Radicación: 68001-23-33-000-2018-00738-01 Demandante: Eduardo Cubides Gutiérrez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. - Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Magistrada ponente: ELIZABETH BECERRA CORNEJO Bogotá D.C., cinco (5) de diciembre de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 68001-23-33-000-2018-00738-01 (3862-2021) Demandante: Eduardo Cubides Gutiérrez Demandados: Nación, Ministerio de Defensa Nacional y Ejército Nacional Tema: pensión de invalidez a soldado profesional.
SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por el demandante, contra la sentencia proferida el 17 de junio de 2021 por el Tribunal Administrativo de Santander, mediante la cual se negaron sus pretensiones. I. SÍNTESIS DEL CASO El demandante se desempeñó como soldado profesional del 6 de julio de 2000 hasta el 8 de octubre de 2006.
Fue retirado por inasistencia al servicio por más de 10 días sin causa justificada. La Junta Regional de Calificación de Invalidez del Cesar en dictamen 5896 del 15 de junio de 2016, le determinó una pérdida de la capacidad laboral del 92.39%. La Junta Médico Laboral de la Dirección de Sanidad el 24 de julio de 2019 determinó que no tenía disminuida su capacidad laboral.
II.
ANTECEDENTES 2.1. La demanda 1. El accionante, por conducto de apoderado judicial, presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho1 de acuerdo con las pretensiones, hechos y fundamentos jurídicos que a continuación se señalan. 2.1.1. Pretensiones 2. El demandante solicitó la nulidad del acto administrativo ficto producto del silencio administrativo negativo en que incurrió el Ministerio de Defensa Nacional y el Ejército Nacional al no responder su petición del 15 de marzo de 2018, en la que solicitó el reconocimiento de una pensión de invalidez y el reajuste de la indemnización por disminución de la capacidad laboral. 3.
A título de restablecimiento del derecho solicitó que se condenara al Ministerio de Defensa Nacional y al Ejército Nacional a: (i) reconocerle y pagarle de manera indexada a partir de su retiro, una pensión de invalidez con los parámetros de la Ley 1 De acuerdo con el medio de control previsto en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011, Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en adelante CPACA.
Radicación: 68001-23-33-000-2018-00738-01 Demandante: Eduardo Cubides Gutiérrez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. - Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 Marco 923 de 20042 y el Decreto 443 del mismo año3, en cuantía del 85% del salario de un soldado profesional, más el 40% a partir de la fecha de su retiro, o de manera subsidiaria, una pensión de invalidez de la Ley 100 de 19934, (ii) reliquidarle la indemnización que le fue reconocida por el Ejército Nacional y pagársela con la indexación correspondiente, y (iii) pagarle 100 salarios mínimos legales mensuales, SMLMV, «como reparación de los perjuicios causados». 2.1.2.
Hechos 4. La Sala sintetiza los principales hechos del caso de la siguiente manera: 1) El accionante ingresó al Ejército Nacional el 6 de julio de 2000 como soldado profesional. En ese momento «se encontraba en óptimas condiciones de salud», durante su permanencia en la institución, sufrió diferentes lesiones que desmejoraron su calidad de vida. 2) Fue retirado el 8 de octubre de 2006 por «inasistencia al servicio».
Pese a que tenía el deber de presentarse a la institución pasados 10 días para practicarse el examen de retiro, nunca lo hizo. 3) De acuerdo en lo establecido en el Decreto 1352 de 20135, mediante dictamen 5896 del 15 de junio de 2016, la Junta Regional de Calificación de Invalidez del Cesar, le dictaminó una disminución de la capacidad laboral del 92.39%. 4) El 15 de marzo de 2018 presentó acción de tutela contra la Nación - Ministerio de Defensa - Ejército Nacional, con el fin que se ampararan sus derechos fundamentales a la vida, dignidad humana, igualdad, salud, debido proceso y seguridad social, debido a que no se le habían practicado las valoraciones médicas y la correspondiente Junta Médica Laboral.
El Juzgado 16 Administrativo de Bogotá D.C., mediante sentencia del 5 de abril de 2018, declaró improcedente el amparo solicitado. La impugnación presentada por el accionante fue resuelta favorablemente por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, a través de sentencia de 18 de mayo de 2018, en la que tuteló los derechos invocados y, entre otras órdenes, dispuso practicar los exámenes pertinentes al demandante a fin de que fuera valorado por la Junta Médico Laboral6. 5) El 15 de marzo de 2018 solicitó al Ministerio de Defensa Nacional y al Ejército Nacional: (i) el pago de la pensión de invalidez en cuantía del 85% mensual, (ii) la reliquidación de la indemnización que le fue reconocida, y (iii) el pago de 100 SMLMV por perjuicios morales. 6) Las entidades demandadas no respondieron su solicitud. 7) Pese a las afectaciones de salud que presenta, desde su retiro de la institución, no ha recibido tratamiento y asistencia médica por parte de la demandada, pese al decaimiento en sus condiciones psicosomáticas de salud y el aumento de su discapacidad laboral. 2 Mediante la cual se señalan las normas, objetivos y criterios que deberá observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública de conformidad con lo establecido en el artículo 150, numeral 19, literal e) de la Constitución Política. 3 Por medio del cual se fija el régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública. 4 Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones. 5 Por el cual se reglamenta la organización y funcionamiento de las Juntas de Calificación de Invalidez, y se dictan otras disposiciones. 6 https://consultaprocesos.ramajudicial.gov.co/Procesos/NumeroRadicacion Expediente11001-33-35-016-2018- 00101-01.
Radicación: 68001-23-33-000-2018-00738-01 Demandante: Eduardo Cubides Gutiérrez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. - Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 2.1.3. Normas violadas y concepto de la violación 5. El demandante citó como normas violadas las siguientes: de la Constitución Política, los artículos 1, 2, 4, 5, 13, 25, 29, 48, 49, 53, 228, 229 y 230, del Código Sustantivo del Trabajo (CST), los artículos 9 y 25, del CPACA, los artículos 2 y 3, de la Ley 100 de 1993, el artículo 40, de la Ley Marco 923 de 2004, los artículo 3 y 5, del Decreto 94 de 1989, los artículos 15, 39, 47, 79, 86, 87, 88 y 90, del Decreto 1796 de 20007, los artículos 2, 3, 27 y 39, del Decreto 1157 de 20148, el artículo 2, y del Decreto 4433 de 2014, el artículo 32. 6.
En el concepto de violación expuso que la negativa del Ministerio de Defensa Nacional y el Ejército Nacional trasgrede las normas indicadas porque él sufre una pérdida de la capacidad laboral del 92.39%, dictaminada por la Junta Regional de Calificación de Invalidez del Cesar, y las referidas normas señalan, que los miembros de la Fuerza Pública tienen derecho a una pensión de invalidez cuando las autoridades médico-laborales determinen una pérdida de capacidad laboral igual o superior al 50%. 2.2.
Contestación de la demanda 7. La parte demandada confirmó la fecha de retiro del demandante, sin embargo, se opuso a los demás hechos argumentando que el retiro del accionante obedeció a su inasistencia al servicio por más de 10 días. Enfatizó que, desde la fecha de su retiro, y la fecha del dictamen de la Junta Regional de Calificación de Invalidez del Cesar, transcurrieron más de 12 años.
Finalmente indicó que: (i) el demandante incumplió con el deber que le asistía, de acudir dentro de los 30 días siguientes a su retiro para levantar el acta de Junta Médica de su estado psicofísico, como lo impone el Decreto 094 de 19899, lo que no pudo realizarse por la manera como se dio su retiro, es decir, por abandono del servicio, (ii) el examen realizado por la Junta Médica Laboral del Ministerio de Defensa Nacional, solo evalúa aptitudes para el desempeño militar10, más no para su desempeño en otras áreas laborales de la vida civil, (iii) la pensión de invalidez reclamada no es viable, conforme con el artículo 32 del Decreto 4433 de 2004, por medio del cual se fija el régimen funcional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública. 2.3.
Sentencia de primera instancia 8. El Tribunal Administrativo de Santander, mediante sentencia del 17 de junio 202111, resolvió no acceder a las pretensiones del demandante y condenarlo en costas, porque: 7 Por el cual se regula la evaluación de la capacidad psicofísica y de la disminución de la capacidad laboral, y aspectos sobre incapacidades, indemnizaciones, pensión por invalidez e informes administrativos por lesiones, de los miembros de la Fuerza Pública, Alumnos de las Escuelas de Formación y sus equivalentes en la Policía Nacional, personal civil al servicio del Ministerio de Defensa Nacional y de las Fuerzas Militares y personal no uniformado de la Policía Nacional vinculado con anterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993. 8 Por el cual se fija el régimen de asignación de retiro a un personal de la Policía Nacional y de pensión de invalidez para el personal uniformado de la fuerza pública. 9 Por el cual se reforma el estatuto de la capacidad psicofísica, incapacidades, invalideces e indemnizaciones del personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, Soldados, Grumetes, Agentes, Alumnos de las Escuelas de Formación y personal civil del Ministerio de Defensa y la Policía Nacional 10 Artículos 2 y 3 «Por el cual se regula la evaluación de la capacidad psicofísica y de la disminución de la capacidad laboral, y aspectos sobre incapacidades, indemnizaciones, pensión por invalidez e informes administrativos por lesiones, de los miembros de la Fuerza Pública, Alumnos de las Escuelas de Formación y sus equivalentes en la Policía Nacional, personal civil al servicio del Ministerio de Defensa Nacional y de las Fuerzas Militares y personal no uniformado de la Policía Nacional vinculado con anterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993» 11 Samai tribunales y juzgados, índice 00002, «EXPEDIENTE DIGITAL».
Radicación: 68001-23-33-000-2018-00738-01 Demandante: Eduardo Cubides Gutiérrez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. - Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 a) Si bien es cierto que la Junta Regional de Calificación de Invalidez del Cesar mediante dictamen 5896 del 15 de junio de 2016, le asignó pérdida de capacidad laboral del 92.39%, en auto proferido en audiencia de pruebas realizada el 29 de noviembre de 2019, en aplicación al artículo 228.1 del CGP, según el cual «si el perito no asiste a la audiencia el dictamen no tendrá valor», se ordenó tenerlo por no presentado, decisión que, fue notificada en estrados, y no fue objeto de recursos. b) La Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, en cumplimiento al fallo de segunda instancia de la acción de tutela, le practicó la Junta Médico Laboral Definitiva 108867 el 24 de julio de 2019, cuyos resultados fueron sometidos a contradicción en la audiencia de pruebas del 10 de febrero de 2020.
De acuerdo con la referida Junta, (i) las patologías del demandante no le generan incapacidad y además, están originadas en enfermedad común, sin nexo causal con la vida militar, (ii) el trastorno mixto de ansiedad y depresión del demandante aparece 6 años después de su retiro que fue en el 2006, y no fue adquirido durante el servicio militar, (iii) analizados los reportes médicos del paciente, no se observó alguna lesión o tratamiento durante el servicio activo que pueda asociarse a su diagnóstico psiquiátrico, (iv) la gastritis crónica fue tratada, y (v) la hernia hiatal fue corregida quirúrgicamente. 2.4.
Recurso de apelación 9. El demandante interpuso recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, en el que insistió en los argumentos de su demanda12. Además, agregó los siguientes razonamientos: (i) por igualdad de condiciones, en desarrollo del artículo 220 del CPACA, la carga de la prueba debió recaer sobre la entidad demandada allegando al proceso otro dictamen médico pericial que corrobore su oposición, y (ii) en los años siguientes a su retiro de la institución, su salud psiquiátrica empeoró, razón por la que la Junta Regional de Calificación de Invalidez del Cesar le determinó el 92.39% de incapacidad laboral, que no fue desvirtuado o tachado por la contraparte y que consecuentemente ha debido tenerse en cuenta para la decisión de fondo. 2.5.
Intervenciones en segunda instancia 10. Conforme con el numeral 3 del artículo 247 del CPACA, modificado por el artículo 67 de la Ley 2080 de 202113, no hubo traslado a las partes para alegar porque no fue necesario el decreto de pruebas. 2.6. El Ministerio Público 11. El procurador delegado ante el Consejo de Estado no emitió concepto.
III. CONSIDERACIONES 3.1. Competencia 12. El presente asunto es de competencia de esta corporación de conformidad con lo establecido en el inciso 1 del artículo 150 del CPACA, según el cual el Consejo de Estado conoce en segunda instancia de las apelaciones contra las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos. 12 Samai tribunales y juzgados, índice 00002, «EXPEDIENTE DIGITAL». 13 Por medio de la cual se reforma el código de procedimiento administrativo y de lo contencioso administrativo -ley 1437 de 2011- y se dictan otras disposiciones en materia de descongestión en los procesos que se tramitan ante la jurisdicción. Radicación: 68001-23-33-000-2018-00738-01 Demandante: Eduardo Cubides Gutiérrez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. - Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 3.2.
Problema jurídico y metodología de su resolución 13. De acuerdo con lo expuesto, a la Sala le corresponde resolver como problema jurídico si: ¿el demandante tiene derecho a la pensión de invalidez dispuesta para los miembros de la Fuerza Pública en la Ley Marco 923 de 2004 y el Decreto 1157 de 2014, porque pese a que la Junta Regional de Calificación de Invalidez del Cesar en dictamen 5896 del 15 de junio de 2016, le asignó una pérdida de capacidad laboral del 92.39%, y, posteriormente la Junta Médica-Laboral de Sanidad del Ejército Nacional en Acta Definitiva 108867 realizada el 24 de julio de 2019, concluyó que las patologías contraídas por el demandante no le determinan incapacidad y fueron calificadas como enfermedad común sin nexo causal con la vida militar? 14.
Para resolver el problema jurídico planteado, la Sala reseñará, en primer lugar, las disposiciones aplicables en materia de reconocimiento de pensión de invalidez para los miembros de la Fuerza Pública. Para luego, estudiar el caso en concreto. 3.3. Disposiciones aplicables en materia de reconocimiento de pensión de invalidez a los miembros de la Fuerza Pública 15.
El Presidente de la República en uso de las facultades extraordinarias que le confirió la Ley 05 de 1988 profirió el Decreto 0094 de 11 de enero de 1989, por el cual se reformó el estatuto de la capacidad psicofísica, incapacidades, invalideces e indemnizaciones del personal de oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, soldados, grumetes, agentes, alumnos de las escuelas de formación y personal civil del Ministerio de Defensa y la Policía Nacional.
En el artículo 89 en cuanto a la pensión de invalidez dispuso: «Artículo 89. Pensión de invalidez del personal de Oficiales, Suboficiales y agentes. A partir de la vigencia del presente Decreto, cuando el personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares, la Policía Nacional y Agentes, adquieran una incapacidad durante el servicio, que implique una pérdida igual o superior al 75 % de su capacidad psicofísica, tendrá derecho mientras subsista la incapacidad, a una pensión mensual pagadera por el Tesoro Público y liquidada con base en las partidas señaladas en los respectivos estatutos de carrera, así: a) El 50% de dichas partidas cuando el índice de lesión fijado determina una disminución del 75% de la capacidad psicofísica. b) El 75% de dichas partidas, cuando el índice de lesión fijado determina una disminución de la capacidad psicofísica que exceda del 75% y no alcance el 95%. c) El 100 % de dichas partidas cuando el índice de lesión fijado determina una disminución de la capacidad psicofísica igual o superior al 95%.
(…)». 16. Se deduce del artículo citado, que cuando el personal de oficiales, suboficiales y agentes de la Fuerzas Militares adquieran una incapacidad durante el servicio que implique pérdida igual o superior al 75% de su capacidad, tienen derecho mientras subsista la incapacidad, a una pensión mensual pagadera por el Tesoro Público en cuantía del 50% de las partidas establecidas en los respectivos estatutos de carrera, en porcentaje del 75% cuando el índice de lesión fijado determina una disminución de la capacidad psicofísica que exceda el 75% y no alcance el 95%, y del 100 cuando la disminución de la capacidad fuere igual o superior al 95%. 17.
El Decreto 1796 de 2000, en el artículo 48 dispuso que el procedimiento y los criterios de disminución de la capacidad laboral e indemnizaciones, seguirían rigiéndose por el Decreto 94 de 1989 hasta tanto se expidiera una nueva regulación. Radicación: 68001-23-33-000-2018-00738-01 Demandante: Eduardo Cubides Gutiérrez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. - Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 18.
La Ley 100 de 1993, por la cual se creó el sistema de seguridad social integral, respecto a la pensión de invalidez y su monto, estableció en el artículo 40 lo siguiente: «Artículo 40. Monto de la Pensión de Invalidez. El monto mensual de la pensión de invalidez será equivalente a: a. El 45% del ingreso base de liquidación, más el 1.5% de dicho ingreso por cada cincuenta (50) semanas de cotización que el afiliado tuviese acreditadas con posterioridad a las primeras quinientas (500) semanas de cotización, cuando la disminución en su capacidad laboral sea igual o superior al 50% e inferior al 66%. b. El 54% del ingreso base de liquidación, más el 2% de dicho ingreso por cada cincuenta (50) semanas de cotización que el afiliado tuviese acreditadas con posterioridad a las primeras ochocientas (800) semanas de cotización, cuando la disminución en su capacidad laboral es igual o superior al 66%.
La pensión por invalidez no podrá ser superior al 75% del ingreso base de liquidación. En ningún caso la pensión de invalidez podrá ser inferior al salario mínimo legal mensual. La pensión de invalidez se reconocerá a solicitud de parte interesada y comenzará a pagarse, en forma retroactiva, desde la fecha en que se produzca tal estado». 19.
Como se viene de leer, dicha normativa estableció para el reconocimiento de pensión de invalidez que: (i) cuando la disminución de la capacidad laboral de la persona sea igual o superior al 50% e inferior al 66% el monto es del 45% del ingreso base de liquidación, más el 1.5% adicional por cada 50 semanas de cotización que el afiliado tuviese acreditadas con posterioridad a la primeras 500 semanas contribuidas; y (ii) cuando la disminución de la capacidad laboral fuera igual o superior al 66% el monto de la prestación sería de 54% del ingreso base de liquidación más el 2% por cada 50 semanas de cotización que el afiliado tuviese acreditadas con posterioridad a la primeras 800 semanas aportadas.
Igualmente, estableció que tal pensión no puede ser superior al 75% del ingreso base de liquidación y tampoco inferior al salario mínimo legal mensual vigente. 20. Posteriormente, la Ley Marco 923 de 2004, de conformidad con lo establecido en el artículo 150, numeral 19, literal «e» de la Constitución, señaló las normas, objetivos y criterios que deberá observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública, y en su artículo 3, numeral 3.5, estipuló que el derecho para acceder a la pensión de invalidez y su monto será fijado teniendo en cuenta el porcentaje de la disminución de la capacidad laboral del miembro de la Fuerza Pública, determinado por los organismos médico-laborales militares y de policía de acuerdo con criterios diferenciales según las circunstancias que originen la disminución de la capacidad laboral y, advirtió, que en todo caso no se podría establecer como requisito para acceder al derecho, una disminución de la capacidad laboral inferior al 50% y el monto de la pensión en ningún caso será menor al 50% de las partidas computables para la asignación de retiro. 21.
En desarrollo de la Ley Marco 923 de 2004, el Ejecutivo dictó el Decreto 4433 de ese mismo año, por medio del cual fijó el régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública. En los artículos 30 y 31 reguló lo relativo a la pensión de invalidez del personal de oficiales, suboficiales, soldados profesionales y personal vinculado para la prestación del servicio militar obligatorio de las Fuerzas Militares, y originada en combate o actos meritorios, así: «Artículo 30.
Reconocimiento y liquidación de la pensión de invalidez. Cuando mediante Junta Médico Laboral o Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía, al personal de Oficiales, Suboficiales, Soldados Profesionales y personal vinculado para la prestación del servicio militar obligatorio de las Fuerzas Militares, y de Oficiales, Suboficiales, miembros del Nivel Ejecutivo, Agentes y personal vinculado para la prestación del servicio militar obligatorio de la Policía Nacional se les determine Radicación: 68001-23-33-000-2018-00738-01 Demandante: Eduardo Cubides Gutiérrez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. - Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 una disminución de la capacidad laboral igual o superior al setenta y cinco por ciento (75%) ocurrida en servicio activo, tendrán derecho a partir de la fecha del retiro o del vencimiento de los tres meses de alta cuando se compute como tiempo de servicio, mientras subsista la incapacidad, a que el Tesoro Público les pague una pensión mensual, que será reconocida por el Ministerio de Defensa Nacional o por la Dirección General de la Policía Nacional, según el caso, liquidada de conformidad con los porcentajes que a continuación se señalan, con fundamento en las partidas computables que correspondan según lo previsto en el presente decreto: 30.1 El setenta y cinco por ciento (75%), cuando la disminución de la capacidad laboral sea igual o superior al setenta y cinco por ciento (75%) e inferior al ochenta y cinco por ciento (85%). 30.2 El ochenta y cinco por ciento (85%), cuando la disminución de la capacidad laboral sea igual o superior al ochenta y cinco por ciento (85%) e inferior al noventa y cinco por ciento (95%). 30.3 El noventa y cinco por ciento (95%) de dichas partidas, cuando la disminución de la capacidad laboral sea igual o superior al noventa y cinco por ciento (95%).
Parágrafo 1°. La base de liquidación de la pensión del personal vinculado para la prestación del servicio militar obligatorio será el sueldo básico de un Cabo Tercero o su equivalente en la Policía Nacional. Parágrafo 2°. Las pensiones de invalidez del personal de Soldados Profesionales, previstas en el Decreto-ley 1793 de 2000 serán reconocidas por el Ministerio de Defensa Nacional con cargo al Tesoro Público.
Parágrafo 3°. A partir de la vigencia del presente decreto, cuando el pensionado por invalidez requiera del auxilio de otra persona para realizar las funciones elementales de su vida, condición esta que será determinada por los organismos médico-laborales militares y de policía del Ministerio de Defensa Nacional, el monto de la pensión se aumentará en un veinticinco por ciento (25%).
Para efectos de la sustitución de esta pensión, se descontará este porcentaje adicional. Artículo 31. Liquidación de la pensión de invalidez originada en combate o actos meritorios del servicio. En virtud de la naturaleza especial de las circunstancias en que puede originarse la disminución de la capacidad laboral, la pensión de invalidez de que trata el artículo anterior se incrementará en los porcentajes que a continuación se indican, cuando se originen en combate, o en actos meritorios del servicio, o por acción directa del enemigo, o en tareas de mantenimiento o restablecimiento del orden público o en conflicto internacional, o en accidente ocurrido durante la ejecución de un acto propio del servicio en cumplimiento de una orden de operaciones, los cuales serán descontados para efectos de la sustitución pensional: 31.1 El tres por ciento (3%), cuando la disminución de la capacidad laboral sea igual o superior al setenta y cinco por ciento (75%) e inferior al ochenta por ciento (80%). 31.2 El tres punto cinco por ciento (3.5%), cuando la disminución de la capacidad laboral sea igual o superior al ochenta por ciento (80%) e inferior al ochenta y cinco por ciento (85%). 31.3 El cuatro por ciento (4%), cuando la disminución de la capacidad laboral sea igual o superior al ochenta y cinco por ciento (85%) e inferior al noventa por ciento (90%). 31.4 El cuatro punto cinco por ciento (4.5%), cuando la disminución de la capacidad laboral sea igual o superior al noventa por ciento (90%) e inferior al noventa y cinco por ciento (95%). 31.5 El cuatro punto cinco por ciento (4.5%), cuando la disminución de la capacidad laboral sea superior al noventa y cinco por ciento (95%) y el pensionado por invalidez no requiera del auxilio previsto en el parágrafo tercero del artículo 30 del presente decreto». 22.
Conforme al anterior precepto normativo, cuando mediante Junta Médico-Laboral o Tribunal Médico-Laboral de Revisión Militar y de Policía, al personal de oficiales, suboficiales, soldados profesionales y personal vinculado para la prestación del servicio militar obligatorio de las Fuerzas Militares, se les determine una disminución de la capacidad laboral igual o superior al 75% ocurrida en servicio activo, tendrán derecho a partir de la fecha del retiro o del vencimiento de los 3 meses de alta, cuando Radicación: 68001-23-33-000-2018-00738-01 Demandante: Eduardo Cubides Gutiérrez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. - Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 se compute como tiempo de servicio, mientras subsista la incapacidad, a que el Tesoro Público les pague una pensión mensual de invalidez, liquidada en 75% de las partidas computables correspondientes cuando la disminución de la capacidad laboral sea igual o superior al 75% e inferior al 85%, calculada en el 85% de la base prestacional cuando la disminución de la capacidad sea superior a dicho porcentaje e inferior al 95%, y con base en el 95% de las partidas cuando la disminución de la capacidad laboral sea igual o superior a tal porcentaje. 23.
La Sección Segunda del Consejo de Estado, mediante sentencia del 23 de octubre de 201414, declaró la nulidad de la expresión «igual o superior al setenta y cinco por ciento (75%)» contenida en el artículo 30 del Decreto 4433 de 2004 pues, con base en lo dispuesto en el numeral 3.5 del artículo 3 de la Ley Marco 923 de 2004 coligió, entre otros motivos allí expuestos, que el Gobierno Nacional desbordó la potestad reglamentaria que le fue otorgada para regular la materia. 24.
Debido a dicha declaratoria de nulidad, se expidió el Decreto 1157 de 201415, el cual dispuso lo siguiente: «Artículo 2. Reconocimiento y liquidación de la pensión de invalidez. Cuando mediante Acta de Junta Médico-Laboral y/o Tribunal Médico-Laboral de Revisión Militar y de Policía, realizada por los organismos médico-laborales militares y de policía, se determine al Personal de Oficiales, Suboficiales, Soldados Profesionales y personal vinculado para la prestación del servicio militar obligatorio de las Fuerzas Militares y Oficiales, Suboficiales, miembros del Nivel Ejecutivo, Agentes y personal vinculado para la prestación del servicio militar obligatorio de la Policía Nacional, una disminución de la capacidad laboral igual o superior al cincuenta por ciento (50%) ocurrida en servicio activo, tendrán derecho a partir de la fecha del retiro o del vencimiento de los tres meses de alta cuando se compute como tiempo de servicio, mientras subsista la incapacidad, a que el Tesoro Público, les pague una pensión mensual, que será reconocida por el Ministerio de Defensa Nacional o por la Dirección General de la Policía Nacional, según el caso, liquidada de conformidad con los porcentajes que a continuación se señalan, con fundamento en las partidas computables que correspondan, según lo previsto en los Decretos 4433 de 2004 y 1858 de 2012, así: 2.1.
El cincuenta por ciento (50%), cuando la disminución de la capacidad laboral sea igual o superior al cincuenta por ciento (50%), e inferior al setenta y cinco por ciento (75%). 2.2. El setenta y cinco por ciento (75%), cuando la disminución de la capacidad laboral sea igual o superior al setenta y cinco por ciento (75%), e inferior al ochenta y cinco por ciento (85%). 2.3.
El ochenta y cinco por ciento (85%), cuando la disminución de la capacidad laboral sea igual o superior al ochenta y cinco por ciento (85%), e inferior al noventa y cinco por ciento (95%). 2.4. El noventa y cinco por ciento (95%) de dichas partidas, cuando la disminución de la capacidad laboral sea igual o superior al noventa y cinco por ciento (95%).» [se resalta] 25.
Acorde con lo anterior, conviene destacar las siguientes características que determinan el reconocimiento del derecho a la pensión de invalidez: (i) la exigencia de un porcentaje mínimo de pérdida de capacidad laboral del 50%; y (ii) este debe generarse por lesiones o afecciones médicas ocurridas o contraídas durante el servicio, lo cual no significa que tenga que estructurarse de manera absoluta durante 14 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia 23 de octubre de 2014, exp. 2007-00077-01(1551-07). 15 «[P]or el cual se fija el régimen de asignación de retiro a un personal de la Policía Nacional y de pensión de invalidez para el personal uniformado de la fuerza pública».
Radicación: 68001-23-33-000-2018-00738-01 Demandante: Eduardo Cubides Gutiérrez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. - Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 este, pues hay ciertas patologías que pueden ir empeorando y es posible que la merma de capacidad psicofísica aumente con el paso del tiempo. En otras palabras, el sistema de aseguramiento que proporciona la respectiva institución de cara a la contingencia de invalidez, le otorga cobertura al empleado durante el tiempo que permanezca vinculado en servicio activo y por los eventos que se presenten o se desarrollen a lo largo de este, sin que pueda exigirse que sus efectos se consoliden plenamente en el mismo periodo. 26.
En suma, el derecho a la pensión de invalidez de los miembros de la Fuerza Pública surge cuando se genera una pérdida de la capacidad laboral igual o superior al 50% por lesiones o afecciones generadas durante el servicio, con independencia de su origen16, es decir, que las patologías deben ocurrir durante el servicio activo, así no sean por causa o con ocasión de la actividad militar17. 27.
El Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A en sentencia del 3 de mayo de 201818, en un caso en el cual se solicitó el reconocimiento de pensión de invalidez del personal de oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares consideró lo siguiente frente a las normas aplicables: «Según el análisis normativo realizado en los acápites precedentes, es preciso concluir que como las lesiones que originaron la pérdida de capacidad laboral del actor son fruto de hechos acaecidos con anterioridad al 7 de agosto de 2002, su caso no puede regirse por lo dispuesto en la Ley 923 de 2004 ni en los Decretos 4433 de 2004 y 1157 de 2014.
Así las cosas, en principio podría decirse que el régimen aplicable al caso del señor John Freddy Mesa Quiñones en materia de pensión de invalidez es el especial contenido en el Decreto 094 de 1989, cuyo artículo 90 exige a los soldados de las fuerzas militares una disminución de la capacidad laboral igual o superior al 75% a efectos de acceder a la pensión de invalidez, requisito que no cumple el demandante como quiera que su calificación asciende a 59.76%.
No obstante, sostener tal posición implicaría avalar la aplicación de las normas desfavorables del régimen especial que establecen desmejoras injustificadas, por lo que es viable aplicar, por favorabilidad, el régimen general de pensiones tal como lo sostuvo el Tribunal Administrativo. En conclusión: El señor John Freddy Mesa Quiñones, en virtud del principio de favorabilidad, tiene derecho a la pensión de invalidez en los términos descritos en los artículos 38, 39 y 40 de la Ley 100 de 1993, como quiera que le resulta más beneficioso.
Esto permite aseverar que la decisión del a quo se encuentra ajustada a derecho y, por lo tanto, no le asiste razón al Ejército Nacional cuando afirma en la alzada que el artículo 279 de la Ley 100 de 1993 excluye la aplicación, a través del principio de favorabilidad, del régimen general contenido en ella». 28. Así las cosas, el Consejo de Estado ha precisado que la situación pensional por invalidez de un miembro de las Fuerzas Militares se rige por la norma aplicable para la fecha en la que sucedió el hecho que originó la disminución de la capacidad laboral y a su vez que, cuando por principio de favorabilidad le sea efectivo el régimen general de pensiones, por resultarle más beneficioso, sí se podría acudir al mismo. 16 Al respecto se pueden consultar las sentencias de la Sección Segunda, Subsección A: del 18 de julio de 2019, radicado: 050012333000201501359 01 (4887-2016); del 11 de julio de 2020, radicado: 25001-23-42-000-2012- 02051-01(0565-17) y del 20 de mayo de 2021, radicado: 50001-23-31-000-2010-00461-01(6256-19), entre otras. 17 En igual sentido se pronunció esta Sección en sentencia del 18 de febrero de 2021, radicado: 25000-23-42-000- 2013-00285-01(0351-18). 18 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 3 de mayo de 2018, exp. 2012-00059- 01(3189-17).
Radicación: 68001-23-33-000-2018-00738-01 Demandante: Eduardo Cubides Gutiérrez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. - Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 3.4. Estudio del caso concreto 3.4.1. Hechos probados 29. De conformidad con las pruebas que obran en el expediente se puede establecer lo siguiente: 1) El accionante ingresó al Ejército Nacional el 6 de julio de 2000 como soldado profesional, según constancia expedida por la jefatura de desarrollo humano Dirección de Personal del Ejército Nacional19. 2) Es retirado del servicio el 8 de octubre de 2006, por abandono del servicio por más de 10 días sin causa justificada, y no cumplió con el deber que le asistía de acudir dentro de los 30 días siguientes a su retiro para levantar el acta de Junta Médica de su estado psicofísico, de acuerdo con el Decreto 084 de 196820. 3) En el Oficio 7264 del 1º de octubre de 2019, suscrito por el comandante del Batallón de Artillería nro. 05 José Antonio Galán, se informó al Tribunal Administrativo de Santander, que no reposan informes por lesiones durante el servicio a nombre del demandante21. 4) Por la causal inasistencia al servicio, la Dirección de Prestaciones Sociales del Ejército Nacional, mediante la Resolución No. 65983 del 19 de junio de 2007, reconoció y ordenó el pago de Cesantías Definitivas22. 5) La Caja de Retiro de las Fuerzas Militares adscrita al Ministerio de Defensa, certificó que el demandante «no figura como afiliado y/o beneficiario de sustitución pensional»23. 6) La Oficina de Tecnología de la Información del Ministerio de Salud, informó que el demandante registra afiliación activa a la EPS Comparta con Régimen Subsidiado desde el 2 de julio de 2018 hasta el 31 de diciembre de 2019 con tipo de afiliación «cabeza de familia»24. 7) La Junta Regional de Calificación de Invalidez del Cesar mediante dictamen 5896 del 15 de junio de 2016, le determinó una discapacidad médico-laboral del 92.39%, con fundamento en una «impresión diagnóstica» suscrita el 25 de marzo de 2013 por un médico psiquiatra particular de la ciudad de Bogotá D.C25: «Lesion1A: Trastorno por estrés postraumático con síntomas psicóticos de tipo paranoide activo (flash back): Numeral 3-001, Literal b, índice 19 DL=88.0%. - Lesión 18: Trastorno depresivo mayor severo con síntomas obsesivos. - Lesión 2ª: Gastritis crónica con hernia hiatal corregida (sigue sintomático y tratamiento específico), con esofagitis. 19 Fs. 22 a 23 del expediente principal, Samai tribunales y juzgados, «01. 680012333000-2018-00738-00.pdf» 20 ibidem 21 F. 231 del expediente principal, Samai tribunales y juzgados, 01, «01. 680012333000-2018-00738-00.pdf» 22 Fs. 263-270 del expediente principal, Samai tribunales y juzgados, 01, «01. 680012333000-2018-00738-00.pdf» 23 Fs. 271 a 274 del expediente principal, Samai tribunales y juzgados, 01, «01. 680012333000-2018-00738-00.pdf» 24 Págs. 261 a 262 del expediente principal, Samai tribunales y juzgados, 01, «01. 680012333000-2018-00738- 00.pdf» 25 Fs. 10 a 16 del expediente principal, Samai tribunales y juzgados, 01, «01. 680012333000-2018-00738-00.pdf» Radicación: 68001-23-33-000-2018-00738-01 Demandante: Eduardo Cubides Gutiérrez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. - Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 Numeral 8-026, Literal c, índice 10 DL=28.0%. - Lesión 3ª: Acufenos bilaterales y trauma acústico: Numeral 6-037, Literal b, índice 5 DL=12.0%.
(…) DLT=92.39%. Incapacidad Absoluta y permanente. Origen: No presenta informativo Administrativo, según Art. 35 del Decreto 095 de 1989, sin embargo, por historia clínica y epicrisis donde fue atendido, ocurre por el literal “a”. Fecha de Estructuración: 18 de enero de 2005 (La JRCI Cesar estima que a partir de este momento se inicia la pérdida de su capacidad laboral)».
(Sic). 8) Con respecto a este dictamen, el cual fue presentado por el demandante, en auto proferido en audiencia de pruebas por el Tribunal Administrativo de Santander el 29 de noviembre de 2019, habiéndose decretado la práctica de contradicción del dictamen, y que, conforme al principio de la carga de la prueba previsto en el artículo 167 del CGP, imponía al demandante realizar las gestiones pertinentes con el fin de garantizar la asistencia del perito, éste no compareció. Por lo tanto, dando aplicación al artículo 228.1 del CGP, se ordenó tener por no presentado el dictamen, decisión notificada en estrados, y no fue objeto de recursos. 9) En cumplimiento al fallo de tutela 11001-33-35-016-2018-00101-01, proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección B, que ordenó valoración por parte de la Junta Médico Laboral o el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía, se suscribe acta de Junta Médica Laboral Definitiva 108867 realizada el 24 de julio de 2019 por la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, que señaló: «A- Diagnóstico positivo de las lesiones o afecciones 1) Trastorno mixto de ansiedad y depresión, sin documentación de seguimiento y tratamiento durante su vida militar, asintomático según concepto médico valorado por psiquiatría – 2) Antecedente de corrección de hernia hiatal sin complicación por historia clínica 2003-2005, con EVDA de 2016 que documenta gastritis crónica con hiato normal cirugía previa, susceptible de manera médico controlado.
Fin de la Transcripción. B- Clasificación de las Lesiones o Afecciones y Calificación de Capacidad Psicofísica para el Servicio. No le determina incapacidad No Apto – Para actividad militar, esta junta no se pronuncia frente a reubicación laboral por tratarse de un retiro. C- Evaluación de la Disminución de la capacidad laboral No le produce disminución de la capacidad laboral.
D-Imputabilidad del servicio Afección-1 se considera enfermedad común, Literal (A) (EC) Afección -2 se considera enfermedad común, Literal (A) (EC) E- Fijación de los Correspondientes índices. De acuerdo al artículo 15 del Decreto 1796 del 14-SEP-2000, le corresponde por: i) no hay lugar a fijar índices de lesión. 2) No hay lugar a fijar índices de lesión. Nota: En Radicación: 68001-23-33-000-2018-00738-01 Demandante: Eduardo Cubides Gutiérrez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. - Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 cumplimiento al fallo de tutela N° Radicado 11001-33-35-016-2018-00101-01 proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Primera Subsección B, Magistrado Ponente Dr. Oscar Dimaté. Nota: Esta junta no da lugar a fijar índices por el servicio de psiquiatría toda vez que paciente aporta historia clínica, 6 años posterior a su retiro y se desconoce su evolución médica durante ese periodo, y factores estresores, por tanto, no se considera que tenga nexo causal con la vida militar.
Situación jurídica: Se realiza JML en cumplimiento de orden judicial razón por la cual se recomienda validar nexo causal de las patologías a evaluar teniendo como referencia que el señor SLP fue retirado de la fuerza con OAP 1152 de Novedad Fiscal 08/10/2006. Andrea Navarro MEDLAB. Intervienen los miembros de la junta médica laboral Dra(A) Rocio Carbonó Pinedo oficial de sanidad Dr(A) Karen Amelia Gómez Rolon Oficial de Sanidad Dr(A) Karen nataly Sandoval Avendaño oficial de sanidad.» 10) El referido dictamen fue sometido a contradicción en audiencia de pruebas el 10 de febrero de 2020, en la que la ponente, la médica Karen Nataly Sandoval Avendaño, explicó que las patologías del demandante fueron calificadas como enfermedad común, sin nexo causal con la vida militar, enfatizó que, con respecto a la parte de psiquiatría, aportó historia clínica de 6 años después de su retiro que fue en el 2006.
Adicionalmente manifestó que el demandante no tenía ningún informativo en el sistema que sugiriera que presentó alguna lesión que le haya generado alguna enfermedad mental que se pudiera asociar, y que los especialistas en su primera calificación basaron los diagnósticos que no fueron durante el servicio activo. 3.4.2. Análisis sustancial de la Sala 30.
Como ha sido expuesto, en el presente asunto el demandante pretende el reconocimiento y pago de una pensión de invalidez como exsoldado profesional, para lo cual solicita que se le conceda con el Decreto 094 de 1989, la Ley Marco 923 de 2004 y el Decreto 4433 del mismo año, o en su defecto, por principio de favorabilidad, con la Ley 100 de 1993.
Alegó que: (i) la Junta Regional de Calificación de Invalidez del Cesar, a través del dictamen 5896 del 15 de junio de 2016, le dictaminó una pérdida de la capacidad laboral del 92.39%, (ii) se le reconozca la pensión de invalidez porque de acuerdo con la Ley Marco 923 de 2004 y el Decreto 1157 de 2014 la mencionada prestación procede cuando las autoridades médico-laborales determinen una pérdida de la capacidad laboral igual o superior al 50%. 31.
Precisado lo anterior, la Sala trae a colación la orientación de la Corte Constitucional según la cual, el uniformado o exuniformado puede solicitar una revaloración si considera que su estado de salud se ha agravado considerablemente y la enfermedad que le sobrevino es causa directa del servicio, siempre y cuando presente uno de los tres presupuestos que ha fijado la misma Corte para determinar la procedencia de dicha revaloración, a saber: (i) que exista una conexión objetiva entre el examen solicitado y una condición patológica atribuible al servicio, (ii) que dicha condición recaiga sobre una patología susceptible de evolucionar progresivamente, y (iii) que la misma se refiera a un nuevo desarrollo no previsto en el momento del retiro26. 32.
En ese orden, la Sala no desconoce que pueden existir casos en los que la persona no ha sido declarada en estado de invalidez en el dictamen médico inicial, pero resulta procedente una recalificación para determinar si puede estarlo años después, por un empeoramiento progresivo de la patología que adquirió mientras prestó sus servicios a la Fuerza Pública, caso en el cual debe procederse a una nueva valoración de la 26 Sentencias T-373 de 2018, T-499 de 2020 y T-249 de 2021.
Radicación: 68001-23-33-000-2018-00738-01 Demandante: Eduardo Cubides Gutiérrez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. - Colombia www.consejodeestado.gov.co 13 capacidad laboral que sea integral e incluya conceptos médicos actualizados y que la disminución sea imputable al servicio. 33. Sin embargo, esa nueva valoración, tiene que hacerse por las autoridades médico- laborales de las Fuerzas Militares o de Policía, que son las competentes según la legislación especial aplicable, o en su defecto por las juntas regionales o nacionales de calificación de invalidez, ya que de acuerdo con lo consignado en el parágrafo único del artículo 1 del Decreto 1352 de 201327, los miembros de las Fuerza Militares o de Policía pueden acudir esos organismos para solicitar su actuación como peritos: «Artículo 1.
Campo de aplicación. El presente decreto se aplicará a las siguientes personas y entidades: (…) Parágrafo. Se exceptúan de su aplicación el régimen especial de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, salvo la actuación que soliciten a las Juntas Regionales de Calificación de Invalidez como peritos». 34. Así las cosas, no hay duda alguna en el derecho que le asiste al demandante de que las autoridades médico-laborales de las Fuerzas Militares o de Policía, o las juntas de calificación de invalidez, puedan realizar una revaloración de su condición médica posterior al retiro del servicio activo como militar, siempre y cuando: (i) exista una conexión objetiva entre el examen solicitado y una condición patológica atribuible al servicio, es decir, que la enfermedad se haya manifestado, desarrollado o exacerbado en el servicio, por lo que la valoración debe ser integral, independientemente de si el origen de la enfermedad es común o laboral, (ii) que dicha condición recaiga sobre una patología susceptible de evolucionar progresivamente, y (iii) que la misma se refiera a un nuevo desarrollo no previsto en el momento del retiro. 35.
En ese sentido, la jurisprudencia de la Sección Segunda del Consejo de Estado ha sostenido que « el juez [también] puede tener en cuenta los dictámenes de las juntas regionales de calificación de invalidez frente a miembros de la Fuerza Pública, el cual será valorado con fundamento en el sistema de libre apreciación de las pruebas»28. 36.
Ahora bien, en cuanto a la existencia en el proceso de pluralidad de dictámenes sobre la valoración de la disminución en la capacidad laboral de uniformados, la Sección Segunda del Consejo de Estado ha sostenido que «[c]uando existen conceptos médicos que discrepan en cuanto a la disminución de la capacidad laboral del funcionario (el emitido en el trámite administrativo y el de los peritos designados en el proceso), la Sala ha sostenido que debe darse prelación al dictamen que emitan los peritos dentro del proceso, dado que puede ser controvertido como medio de prueba, lo que no acontece con las evaluaciones médicas realizadas en los trámites administrativos de reconocimiento de pensión de invalidez. […]»29. 37.
En línea con lo expuesto, el operador judicial está obligado a analizar en conjunto los dictámenes aportados, sin embargo, el referido estudio debe tener en cuenta las consideraciones expuestas en precedencia y un razonamiento lógico y fundamentado en los conceptos de los especialistas sobre los hechos relatados y las circunstancias de tiempo, modo y lugar de las valoraciones realizadas al exuniformado, esto siempre 27 Por el cual se reglamenta la organización y funcionamiento de las Juntas de Calificación de Invalidez, y se dictan otras disposiciones. 28 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 14 de 2021, exp. 25000-23-42-000-2015- 01812-01(1895-2017). 29 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 10 de noviembre de 1998, exp. 13774, También Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, exp. 2012-01112-01.
Radicación: 68001-23-33-000-2018-00738-01 Demandante: Eduardo Cubides Gutiérrez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. - Colombia www.consejodeestado.gov.co 14 y cuando se dé prelación al dictamen que emitan los peritos dentro del proceso, dado que puede ser controvertido como medio de prueba. 38. En el caso concreto la Sala precisa, que los dictámenes realizados al demandante permiten establecer que: (i) a pesar de que se allega con la demanda el dictamen 5896 del 15 de junio de 2016, emitido por la Junta Regional de Calificación de Invalidez del Cesar, el Tribunal Administrativo de Santander en audiencia de pruebas realizada el 29 de noviembre de 2019, ordenó tenerlo por no presentado, toda vez que el perito no compareció a la audiencia programada, lo que impide otorgarle valor probatorio y ii) la sustentación del dictamen de la Junta Médico Laboral Definitiva 108867 realizada el 24 de julio de 2019, no le determinó incapacidad y fue calificada como enfermedad común sin nexo causal con la vida militar. 39.
En tal orden, se tiene que la prueba técnica que el demandante aportó no cumplió con las exigencias previamente señaladas, siendo la contradicción del dictamen la prueba pertinente, conducente y eficaz que proporcione la convicción necesaria sobre las verdaderas condiciones psicofísicas del demandante, pues tratándose de hechos cuya probanza requieren especiales conocimientos científicos, no solo la prueba pericial se erige como el medio idóneo para acreditarlos, sino que además es necesaria la sustentación del médico ponente en la respectiva audiencia, donde se podrá objetar y aclarar adecuadamente la valoración realizada, y solo así se tendrá el dictamen de manera íntegra como elemento definitorio en la valoración del demandante. 40.
Dicho lo anterior, la Sala procede a analizar el acta de Junta Médico Laboral Definitiva 108867 expedida por la Dirección de Sanidad, realizada el 24 de julio de 2019, y el dictamen 5896 del 15 de junio de 2016, de la Junta Regional de Calificación de Invalidez del Cesar, en conjunto con el resto del material probatorio. 41. Para ello, la Sala recuerda que de acuerdo con el artículo 226 del CGP, «[l]a prueba pericial es procedente para verificar hechos que interesen al proceso y requieran especiales conocimientos científicos, técnicos o artísticos».
La norma ídem precisa, que «[e]l dictamen deberá acompañarse de los documentos que le sirven de fundamento y de aquellos que acrediten la idoneidad y la experiencia del perito», además que «[t]odo dictamen debe ser claro, preciso, exhaustivo y detallado; en él se explicarán los exámenes, métodos, experimentos e investigaciones efectuadas, lo mismo que los fundamentos técnicos, científicos o artísticos de sus conclusiones», y finalmente, que «[e]l dictamen suscrito por el perito deberá contener, como mínimo, las siguientes declaraciones e informaciones: … (…) 8.Declarar si los exámenes, métodos, experimentos e investigaciones efectuados son diferentes respecto de los que ha utilizado en peritajes rendidos en anteriores procesos que versen sobre las mismas materias.
En caso de que sea diferente, deberá explicar la justificación de la variación. 9. Declarar si los exámenes, métodos, experimentos e investigaciones efectuados son diferentes respecto de aquellos que utiliza en el ejercicio regular de su profesión u oficio. En caso de que sea diferente, deberá explicar la justificación de la variación. 10.
Relacionar y adjuntar los documentos e información utilizados para la elaboración del dictamen». 42. Por su parte, el artículo 232 del CGP preceptúa, que «[e]l juez apreciará el dictamen de acuerdo con las reglas de la sana crítica, teniendo en cuenta la solidez, claridad, Radicación: 68001-23-33-000-2018-00738-01 Demandante: Eduardo Cubides Gutiérrez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. - Colombia www.consejodeestado.gov.co 15 exhaustividad, precisión y calidad de sus fundamentos, la idoneidad del perito y su comportamiento en la audiencia, y las demás pruebas que obren en el proceso». 43.
En el plenario obra el acta de la Junta Médico Laboral Definitiva 108867 expedida por la Dirección de Sanidad realizada el 24 de julio de 2019, en la que se indicó, en resumen, que: (i) la gastritis crónica y la hernia hiatal fueron corregidas mediante cirugía y no presentan complicación alguna, (ii) no es posible relacionar o establecer un nexo causal entre su estrés y depresión con el servicio militar, primero porque no registra tales antecedentes en su historial u hoja de vida militar, y segundo porque la historia clínica que aportó data de 6 años posteriores a su retiro.
Con fundamento en los diagnósticos y conceptos médicos reseñados, la Junta Médica Laboral de Sanidad, en la referida acta, no fijó índices por el concepto de psiquiatría, y estableció que el demandante no tenía disminuida su capacidad laboral. 44. En la audiencia de contradicción del dictamen, celebrada el 10 de febrero de 2020, la médica ponente Karen Nataly Sandoval Avendaño señaló: «El 24.07.2019 se le realiza la junta médica laboral de retiro (…) donde se le solicitaron los conceptos de psiquiatría y el paciente durante la evolución de la junta médica aporta una historia clínica y un reporte de endoscopia para lo cual se procedió a evaluarlo.
Inicialmente para la realización de los conceptos él previamente realizó una ficha médica, el paciente refiere las patologías de gastritis y unas enfermedades de salud mental, también va acompañado dentro de esa ficha médica la realización de medicina general, optometría, fonoaudiología, psicología, siendo calificado por un médico en la Dirección de Sanidad donde procede a realizar la solicitud del concepto de psiquiatría, el paciente durante su proceso realiza el concepto de psiquiatría donde el comité es evaluado por tres médicos psiquiatras y una neuro-psicóloga dando el diagnóstico de un trastorno mixto de ansiedad y depresión, dentro de la anamnesis de ese concepto, se le indaga al paciente sobre tratamientos, o seguimientos durante su servicio activo, sobre enfermedad mental negando que tuvo algún seguimiento de este tipo durante su servicio activo.
Dentro de la evolución de la Junta Médica definitiva también (…) se le hace una anamnesis, una serie de preguntas a acerca de sus enfermedades, y lo que mencionaron los especialistas, donde también al paciente se le indaga acerca del seguimiento tratamiento del servicio activo sobre enfermedades mentales, negando que tuvo tratamiento durante su servicio activo.
Se hace una terna con los médicos, (…) yo fui la ponente, se llega a una decisión (…) donde no se le asignaron índices al paciente puesto que se consideró que no había nexo causal con el servicio activo ya que el paciente nunca manifestó ni aportó historias clínicas donde hubiera seguimiento de enfermedades mentales; lo que si nos aportó fue su historia clínica y su endoscopia de un proceso quirúrgico que le hicieron de una corrección de una hernia hiatal con su endoscopia de control del 2016 que él nos aportó donde decía que tenía una gastritis crónica y la hernia hiatal estaba normal corregida quirúrgicamente, pues previamente, tampoco se le hizo asignación de índices con respecto a esta patología, puesto que la endoscopia mostraba que estaba controlada, por eso no se le hizo ninguna asignación de índices.
Una vez terminada la valoración y la lectura de los conceptos que se le hizo al paciente, se le explica que una vez notificada su junta médica, ellos tienen derecho a cuatro meses para apelar al Tribunal Médico que es la segunda instancia, donde los vuelven a valorar cuando no es encuentran de acuerdo con la primera calificación, que fue la de nosotros; en eso nos basamos de que no hubo nexo causal ya que no aportó historia clínica de enfermedad mental durante su servicio activo.” En respuesta a la pregunta formulada por la apoderada del Ministerio de Defensa, manifiesta que en relación con los documentos que fueron valorados por la Junta Médica: “Él nos aportó con respecto a la parte de psiquiatría el aportó historia clínica de seis años después de su retiro que fue en el 2006, entonces fue posterior a su retiro, él lo único que nos aportó en su momento fue la historia clínica de una corrección de una hernia hiatal y una endoscopia del 2016” Radicación: 68001-23-33-000-2018-00738-01 Demandante: Eduardo Cubides Gutiérrez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. - Colombia www.consejodeestado.gov.co 16 ¿si es posible que haya algún indicio o algún supuesto fáctico o aspecto de la historia clínica psiquiátrica, de que la causa haya sido durante el servicio activo? Contesta: “(…) el paciente tampoco tenía ningún informativo en el sistema que sugiriera que haya presentado alguna lesión que le haya generado alguna enfermedad mental que se pudiera asociar, pues los especialistas también se basaron en su historia clínica, determinaron esos diagnósticos, pero pues tampoco fue durante su servicio activo, ellos también se basaron en la historia clínica que aporta el paciente” (…) “la historia clínica la aporta durante el concepto y en el momento de realizar la junta médica (…)». 45.
Por lo tanto, sin desestimar los pronunciamientos de los especialistas de la Junta Regional de Calificación de Invalidez del Cesar, no existe en el expediente un diagnóstico médico que justifique con certeza y claridad el 92.39% de disminución de la capacidad laboral que se indica en su dictamen, máxime cuando tal valoración se efectuó 12 años después de la desvinculación del actor del Ejército Nacional, y en su dictamen, la Junta Regional no se refirió a conceptos o dictámenes médicos o psiquiátricos que le hubieran servido de soporte. 46.
Finalmente, también es importante resaltar que el dictamen de la Junta Regional de Calificación de Invalidez del Cesar, al no ser practicado dentro del proceso judicial, no pudo ser controvertido, y ante tal circunstancia, es evidente que no fue posible solicitar las aclaraciones, modificaciones o complementos que fueran indispensables. 47.
Por consiguiente, la Sala considera que la evaluación realizada por la Junta Regional de Calificación de Invalidez del Departamento del Cesar no permite desestimar, en grado de certeza, lo determinado por la Junta Médica Laboral del Ejército Nacional, porque no establece las razones de orden técnico y científico que sustenten cuál es el diagnóstico integral del estado de salud del accionante.
De manera que, no se cuenta con elementos suficientes para desestimar la evaluación realizada por Sanidad del Ejército Nacional. 48. En tal sentido, no se acoge la valoración establecida por la Junta Regional de Calificación de Invalidez del Cesar, puesto que, como ya se ha mencionado, la misma no fue practicada durante el trámite del presente proceso, y tampoco se cuenta con el soporte o conceptos psiquiátricos que apoyaron a las decisiones allí adoptadas. 49.
El análisis de la Sala corrobora la decisión adoptada por la primera instancia, en la medida que el dictamen y/o valoración efectuada por la Junta Regional de Calificación de Invalidez del Cesar no adquirió suficiente fuerza probatoria. 50. La Sala reitera, que la conducta procesal de la parte demandante da cuenta de su falta de interés para que se pudiera establecer, en grado de certeza, el porcentaje de pérdida de su capacidad laboral, lo cual impide definir el cumplimiento de uno de los requisitos de la pensión de invalidez reclamada. 51.
No puede perderse de vista que son recursos públicos los utilizados para sufragar el eventual derecho pensional del demandante, por lo tanto, no puede existir duda sobre el porcentaje de pérdida de su capacidad laboral y mucho menos cuando dicha indefinición fue producto de la propia incuria del interesado que, no obstante a los requerimiento efectuados por el Tribunal, omitió la carga de proveer lo necesario para la práctica de la prueba, al punto que tampoco recurrió el auto que prescindió de la prueba. 3.4.3.
El reajuste de la indemnización Radicación: 68001-23-33-000-2018-00738-01 Demandante: Eduardo Cubides Gutiérrez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. - Colombia www.consejodeestado.gov.co 17 52. En cuanto al reajuste de la indemnización por la pérdida de la capacidad laboral, la Sala precisa que era carga del demandante aportar el acto administrativo de reconocimiento de indemnización, por lo tanto, al no ser allegada, dentro del sub examine no hay sustento para pronunciarse frente al reajuste de la indemnización por pérdida de la capacidad laboral. 53.
De manera que, el demandante incumplió con el deber que le asistía, de acudir dentro de los 30 días siguientes a su retiro para levantar el acta de Junta Médica de su estado psicofísico, que le impone el Decreto 094 de 196830, por tal razón no puede existir acto que le reconozca la indemnización, pues la Junta médica Laboral se pronunció por orden de sentencia de tutela y, de cualquier modo, no le asignó porcentaje alguno. 54.
Finalmente, el dictamen de la Junta Regional de Calificación de Invalidez del Cesar no fue sujeto a contradicción y, por lo tanto, el porcentaje allí anotado tampoco se tiene en cuenta, es decir, no hay lugar al pago de la indemnización. 53. De esta manera, al no probarse los cargos de nulidad en que supuestamente incurrió la accionada al emitir el acto acusado, y al conservar éste la presunción de legalidad que ampara a todos los actos administrativos, se impone confirmar la sentencia de primera instancia, conforme a las razones previamente expuestas. 54.
En todo caso, la Sala anota que la norma que sirvió de sustento a los actos administrativos, esto es el Decreto 2728 de 1968 «[p]or el cual se modifica el régimen de prestaciones sociales por retiro o fallecimiento del personal de soldados y grumetes de las Fuerzas Militares», estableció en su artículo 3º lo siguiente: «Artículo 3º.
El Soldado o Grumete de la FF. MM. Que sea desacuartelado por incapacidad relativa y permanente, tendrá derecho a que el Tesoro público se le pague, por una sola vez, una indemnización que fluctuará entre uno (1) y treinta y seis (36) meses de sueldo básico que corresponda a un Cabo Segundo o Marinero según el índice de elección que fije la Sanidad Militar.
Si la incapacidad fuere adquirida por causa de heridas o accidentes aéreos en combate o por acción directa del enemigo, bien sea en conflicto internacional o en el mantenimiento del orden público la indemnización a que se refiere el artículo se pagará doble. Si la incapacidad fuere adquirida como consecuencia de actos de servicio distinto a los anteriores, la indemnización se aumentará en la mitad.» [sic] [se resalta] 55.
La disposición normativa ídem dispuso que la prestación se reconocería por una sola vez, sin que de su tenor literal se pueda establecer la posibilidad de su reajuste con ocasión de un dictamen pericial posterior. De ahí que esta Sección haya sostenido pacífica y reiteradamente que la indemnización mencionada «no es de aquellas que se califican con el carácter de periódicas, pues se agota en un único pago»31; de igual forma, la Corte Constitucional ha señalado que las indemnizaciones de esta naturaleza «aluden a prestaciones de pago único»32.
Ciertamente, este criterio ha sido adoptado pacíficamente por esta Sección, por ejemplo, en las sentencias proferidas el 30 de 30 Por el cual se reforma el Estatuto de la Capacidad Psicofísica, Incapacidades, Invalideces e Indemnizaciones del personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, soldados, grumetes, agentes, alumnos de las Escuelas de Formación y personal civil del Ministerio de Defensa y la Policía Nacional. 31 Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 16 de mayo de 2019, exp. 2014-00308-01(2084-18). 32 Sentencia T-061 de 2018.
Radicación: 68001-23-33-000-2018-00738-01 Demandante: Eduardo Cubides Gutiérrez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. - Colombia www.consejodeestado.gov.co 18 marzo de 201733, 22 de marzo de 201834, 16 de mayo de 201935, 11 de junio36, 22 de julio37, 25 de septiembre38, 18 de noviembre39 de 2020, 3 de marzo40, 741 y 1442 de octubre, 11 de noviembre43 de 2021, 9 de junio de 202244, 30 de marzo45 de 2023, 26 de junio46 de 2024, y 5 de septiembre47 de 2024. 3.5.
Conclusión de la decisión 56. Con fundamento en lo expuesto, la respuesta al problema jurídico planteado es que el demandante no tiene derecho al reconocimiento de la pensión de invalidez porque en el proceso no se encuentran probados los motivos por los cuales aumentó el porcentaje de pérdida de capacidad laboral. 3.6. Costas 57.
La presente providencia acoge el criterio interpretativo mayoritario48 de la Subsección sobre el artículo 188 del CPACA, según el cual la norma en cita no presupone la causación automática de costas contra la parte que pierda el litigio, sino que, para condenar en costas es necesario realizar un juicio de ponderación subjetiva respecto de la conducta procesal asumida por las partes, por lo tanto, debe verificarse que la parte vencida actuó de mala fe, de manera temeraria o dilatoria, etc.
Así las cosas, en esta oportunidad se revocará la condena en costas impuesta en la sentencia de primera instancia, y no se condenará en costas en la segunda instancia, porque no se advierte que la parte demandante, haya incurrido en las anteriores conductas. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA: 33 Subsección A, radicación 05001-23-31-000-2012-00418-01(3318-15). 34 Subsección B, radicación 25000-23-42-000-2012-01417-01(0412-17). 35 Subsección B, radicación 13001-23-33-000-2014-00308-01(2084-18). 36 Subsección A, radicación 25001-23-42-000-2012-02051-01(0565-17). 37 Subsección B, radicación 05001-23-31-000-2010-02322-01(3245-15). 38 Subsección B, radicación 73001-23-33-000-2017-00089-01(3746-19). 39 Subsección A, radicación 73001-23-33-000-2018-00057-01(4646-19). 40 Subsección B, radicación 05001-23-33-000-2018-01112-01 (0948-2020). 41 Subsección A, radicación 25000-23-42-000-2015-00509-01(3020-2019). 42 Subsección B, radicación 25000-23-42-000-2015-01812-01(1895-2017). 43 Subsección B, radicación 25000-23-42-000-2018-00177-01(0350-2020). 44 Subsección B, radicación 41001-23-33-000-2018-00276-01 (4155-2021). 45 Subsección B, radicación 52001-23-33-000-2018-00067-01 (1338-2021). 46 Subsección B, radicación 81001-23-33-000-2016-00012-02 (2755-2023). 47 Subsección B, radicación 05001-23-33-000-2017-00401-01 (2451-2023). 48 La magistrada ponente considera que para condenar en costas a la parte vencida debe acudirse a un criterio objetivo valorativo por varias a razones a saber: (i) El artículo 188 del CPACA mantiene vigente la regla de procedencia en materia de costas para el proceso de lo contencioso administrativo.
(ii) Dicho artículo 188 no excluye la aplicación del CGP, por ejemplo, el artículo 365, según el cual solo habrá lugar a costas «cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación». (iii) La temeridad o mala fe deben ser valoradas por el juez en el escenario previsto en el artículo 80 del CGP, con el propósito de determinar la eventual responsabilidad patrimonial de las partes, «sin perjuicio de las costas».
(iv) El inciso segundo del artículo 188 no elimina el criterio objetivo, por el contrario, amplía su espectro al considerar que en los asuntos en los que se ventila un interés público, antes exceptuados, es posible imponer condena en costas «cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal». (v) Los parámetros antes enunciados son producto de una interpretación finalista y sistemática de las normas citadas, sin perjuicio de las de carácter especial como los artículos 265 a 269 del CPACA.
Lo expuesto en consonancia con la sentencia SU-241 de 2024 de la Corte Constitucional, que a propósito del régimen de costas en el CPACA indicó que «puede concluirse que para imponer la condena en costas el juez ya no tiene en cuenta la conducta temeraria o de mala fe de las partes a la hora de condenar en costas, sino la derrota en el proceso y la prueba de su causación, esto es, un criterio objetivo- valorativo.».
En el mismo sentido: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 7 de abril de 2016, exp. 13001-23-33-000-2013-00022-01 (1291-14). Radicación: 68001-23-33-000-2018-00738-01 Demandante: Eduardo Cubides Gutiérrez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. - Colombia www.consejodeestado.gov.co 19 Primero: Confirmar parcialmente la sentencia de primera instancia proferida el 17 de junio de 2021 por el Tribunal Administrativo de Santander, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda.
Segundo: Revocar la condena en costas impuesta en la sentencia de primera instancia. No condenar en costas en esta instancia a la parte recurrente. Tercero: En firme esta providencia, devolver el expediente al tribunal de origen, previas las anotaciones en el aplicativo Samai. La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.
ELIZABETH BECERRA CORNEJO Firmado electrónicamente JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR Firmado electrónicamente JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA Firmado electrónicamente CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente en el Sistema de Gestión Judicial SAMAI. En consecuencia, conforme lo dispuesto en el artículo 186 del CPACA, se garantiza su autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, a través del siguiente enlace https://samai.consejodeestado.gov.co/Vistas/Casos/procesos.aspx