CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN B MAGISTRADO PONENTE: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá D.C., 20 de enero dos mil veintidós (2020) Radicado: 63001-23-31-000-2011-00260-01 N° Interno: 4454-2017 Demandante: LUIS ALFONSO MURCIA GUARÍN Demandado: ESE Hospital La Misericordia de Calarcá –Quindío, Luis Carlos Villada Gómez vinculado como tercero interesado en las resultas del proceso Acción: Nulidad y restablecimiento del derecho Temas: Falta de legitimación en la causa por pasiva al no haber sido demandada la autoridad administrativa que expidió los actos administrativos demandados Se desata el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 7 de septiembre de 2017, por medio de la cual el Tribunal Administrativo del Quindío declaró no probada la excepción de caducidad de la acción, declaró probadas de oficio las excepciones de inepta demanda y falta de legitimación en la causa por pasiva propuestas por la parte demandada, con la consecuente declaratoria de negar las pretensiones de la demanda.
I.
ANTECEDENTES 1.La demanda Las pretensiones El señor Luis Alfonso Murcia Guarín, por conducto de apoderado judicial, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho prevista en el artículo 85 CCA, solicitó se declare la nulidad de los siguientes actos administrativos1: 1 Folios 1-15 No. Interno: 4454-2017 Demandante: Luis Alfonso Murcia Guarín Demandado: ESE Hospital La Misericordia de Calarcá – Quindío 2 1.1.
Acto expedido el 29 de mayo de 2008 por la Junta Directiva de la ESE Hospital La Misericordia de Calarcá por medio del cual se conformó la terna para gerente de la ESE. 1.2. Decreto 0541 del 30 de mayo de 2008 expedido por el Gobernador del Departamento del Quindío, por medio del cual nombró como Gerente de la ESE Hospital La Misericordia al señor Jorge Alberto Cardona Gómez. 1.3.
Acta de Posesión Nº 609 del 3 de junio de 2008 por medio de la cual se posesionó en el cargo de Gerente de la ESE Hospital La Misericordia, el señor Jorge Alberto Cardona Gómez. 1.4. Decreto 629 del 23 de junio de 2011 expedido por el Gobernador del Departamento del Quindío por medio del cual nombró al señor Luis Carlos Villada Gómez, Gerente de la ESE Hospital La Misericordia de Calarcá. 1.5.
Acta de Posesión sin número del 24 de junio de 2011 por medio de la cual se posesiono el señor Luis Carlos Villada Gómez como Gerente de la demandada. A título de restablecimiento del derecho solicitó que se condene a la entidad hospitalaria demandada, al pago de los salarios y prestaciones sociales dejadas de percibir por el señor Luis Alfonso Murcia Guarín en el cargo de Gerente de la ESE Hospital La Misericordia, desde el día 3 de junio de 2008 fecha en que debió posesionarse como Gerente hasta el día 31 de marzo de 2012, fecha en que terminó el periodo para el cual debió ser nombrado en este empleo.
Pidió que las sumas reconocidas devenguen intereses moratorios a partir de la ejecutoria de la sentencia y hasta cuando se verifique su pago. 1.2. Los hechos que fundamentan las anteriores pretensiones son los siguientes: El nombramiento de los gerentes de las Empresas Sociales del Estado, se encuentra regulado en el artículo 28 de la Ley 1122 de 2007, el Hospital La Misericordia de Calarcá es una ESE de segundo nivel creada mediante Ordenanza número 010 de 1995.
No. Interno: 4454-2017 Demandante: Luis Alfonso Murcia Guarín Demandado: ESE Hospital La Misericordia de Calarcá – Quindío 3 Para efectos de realizar el nombramiento del Gerente de la ESE Hospital La Misericordia, la Junta Directiva del ente hospitalario contrató con la Universidad de Antioquia, todo el proceso de selección y conformación de la terna para ocupar dicho cargo.
El demandante participó en dicho concurso de méritos obteniendo un puntaje total de 75. Mediante Acta número 044 expedida por la Junta Directiva del Hospital La Misericordia el 29 de mayo de 2008, conformó la terna para efectos de llevar a cabo el nombramiento del Gerente de la entidad, la cual quedó constituida por los señores Luis Alfonso Murcia Guarín, Jorge Alberto Carmona Gómez y Gloria María Mora Ceballos.
Mediante Decreto Nº 000541 del 30 de mayo de 2008 expedido por el Gobernador del Departamento del Quindío, nombró al señor Jorge Alberto Carmona Gómez como Gerente de la ESE Hospital La Misericordia de Calarcá para el periodo 2008- 2012, no obstante haber obtenido un puntaje inferior al del demandante. Inconforme por esta designación, el señor Luis Alfonso Murcia Guarín instauró el 18 de abril de 2011 un derecho de petición ante el Gobernador del Departamento del Quindío, en el que le solicitó lo nombrara como Gerente de la ESE Hospital La Misericordia de Calarcá, pero mediante oficio número 00519 del 2 de mayo de 2011 la respuesta que obtuvo fue negativa2.
El señor Luis Alfonso Murcia Guarín el 6 de mayo de 2011 interpuso acción de tutela con el fin de que se le nombrara Gerente de la ESE Hospital La Misericordia, amparo que fue negado el 20 del mismo mes y año, por el Juzgado Segundo de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Armenia al aducir la extemporaneidad de la tutela. Esta decisión fue revocada el 16 de junio de 2011 por el Tribunal Superior de 2 Según refiere el demandante, esta decisión se acogió con fundamento en los mismos criterios que en su oportunidad tuvo en cuenta el Juzgado Tercero Civil del Circuito de Armenia dentro de la acción de tutela que por idéntica causa fáctica y jurídica adelantó el señor Rubén Darío Londoño en contra de la ESE Red Salud de Armenia, decisión que posteriormente fue revocada por la Corte Constitucional mediante sentencia T-606 de 2010.
No. Interno: 4454-2017 Demandante: Luis Alfonso Murcia Guarín Demandado: ESE Hospital La Misericordia de Calarcá – Quindío 4 Distrito Judicial de Armenia Sala Civil-familia, al señalar que como el acto administrativo de nombramiento del Gerente de la ESE no se había notificado al señor Murcia Guarín, los términos de ejecutoria no estaban corriendo.
El Tribunal ordenó que se debía nombrar al primero de la lista, pero como el señor Murcia había ocupado el primer puesto con el señor Villada Gómez, se debía dirimir el empate conforme a la jurisprudencia y normativa vigentes. El demandante le envió al Gobernador del Departamento del Quindío el 20 de junio de 2011, un Concepto de la Comisión Nacional del Servicio Civil en el que da las pautas para dirimir los empates, sin embargo nunca fue citado para realizar una elección transparente y de manera autoritaria nombró al señor Luis Carlos Villada Gómez, como nuevo Gerente de la ESE demandada, mediante acto administrativo Nº 629 del 23 de junio de 2011.
Relató que ni el acto administrativo 541 de 2008, ni el Acuerdo 005 del 21 de junio de 2011, ni el Decreto 00629 del 23 de junio de 2011, le fueron notificados al demandante, por tanto los términos para acudir ante esta jurisdicción aún están corriendo, de allí que la acción no fue interpuesta por fuera del término legal. 1.3. Normas violadas y concepto de violación Como normas violadas se citan en la demanda las siguientes: los artículos 29 y 125 de la Constitución Política; 28 de la Ley 1122 de 2007 que modificó el Decreto 139 de 1996; el Decreto 880 de 2008; el artículo 27 de la Ley 361 de 1997 y el artículo 2º numeral 3º de la Ley 403 de 1997, así como el artículo 2º de la Ley 909 de 2004.
Refirió el apoderado del demandante que la Junta Directiva de la ESE Hospital La Misericordia de Calarcá, conformó la terna con los señores Jorge Alberto Cardona Gómez con 74 puntos, Luis Alfonso Murcia Guarín con 75 puntos y Gloria María Mora Ceballos con 72 puntos, violado la normatividad indicada como transgredida, pues el señor Luis Carlos Villada Gómez con 75 puntos, debió hacer parte de la No. Interno: 4454-2017 Demandante: Luis Alfonso Murcia Guarín Demandado: ESE Hospital La Misericordia de Calarcá – Quindío 5 terna en vez de la señora Gloria Mora, razón para anular la terna conformada por la Junta Directiva el 29 de mayo de 2008.
Señaló que es ilegal el Decreto 541 del 30 de mayo de 2008 por medio del cual el Gobernador del Departamento del Quindío nombró como Gerente de la ESE al señor Jorge Alberto Cardona Gómez, por cuanto había obtenido el segundo lugar en puntaje. Igual suerte debe seguir el Acta de Posesión del 3 de junio de 2008, por medio de la cual se posesionó en el cargo de Gerente el mencionado señor.
El concepto de violación lo finca porque no obstante la decisión del Tribunal Superior de Armenia del 16 de junio de 2011 haberle ordenado al Gobernador del Departamento del Quindío, que debía nombrar como Gerente de la ESE al primero de la terna que le había presentado la Junta Directiva, desobedeció dicha orden judicial y violentando el debido proceso sin darle la oportunidad de ejercer su derecho de contradicción, procedió a dirimir el empate en favor del señor Luis Carlos Villada Gómez aduciendo que no existían normas que indicaran cómo se debía dirimir, lo que se traduce en una decisión subjetiva.
Mencionó que el Gobernador del Quindío al nombrar como Gerente de la ESE al señor Luis Carlos Villada Gómez, violó el artículo 2 de la Ley 403 de 1997 que en su numeral 3º dispone: “Quien hubiere participado en la votación inmediatamente anterior tendrá derecho a ser preferido, frente a quienes injustificadamente no lo hubieren hecho, en caso de igualdad de puntaje en la lista de elegibles para un empleo de carrera del Estado”.
Adujo que con la expedición del Decreto 629 del 23 de junio de 2011, se vulneró el derecho de preferencia para ser nombrado el demandante, “puesto que ninguno de los dos integrantes que presentaron 75 puntos en la terna era o es minusválido, art. 27 de la Ley 361 de 1997, por lo que el ítem para dirimir el mismo debió ser la ley electoral o Ley 403 de 1997, ya que mi mandante si votó en las pasadas elecciones anteriores al nombramiento, mientras que el señor LUIS CARLOS VILLADA GÓMEZ no hizo uso del derecho al voto.
Así las cosas se debe anular Decreto 629 No. Interno: 4454-2017 Demandante: Luis Alfonso Murcia Guarín Demandado: ESE Hospital La Misericordia de Calarcá – Quindío 6 del 23 de junio de 2011, y consecuentemente dejar sin efecto o anular el acta de posesión en el cargo de gerente de la ESE HOSPITAL LA MISERICORDIA DE CALARCÁ del señor LUIS CARLOS VILLADA GÓMEZ”. 2.
Contestación de la demanda La ESE Hospital La Misericordia de Calarcá por conducto de apoderado judicial, radicó escrito en el que aceptó, negó y dijo que no le constaba algunos hechos de la demanda, mientras que se opuso a las pretensiones de la acción, al considerar que la elección del Gerente del Hospital se llevó a cabo en cumplimiento del ordenamiento legal, por lo que no acepta la pretensión relativa al pago de salarios y prestaciones reclamados por el accionante3.
Indicó que el marco legal que regula tanto el proceso de conformación de la terna como el nombramiento del Gerente de la ESE, está consignado en el artículo 28 de la Ley 1122 de 20074, reglamentada mediante el Decreto 800 del 14 de marzo de 2008, que en sus artículos 1º y 4º reguló lo relativo a la selección de candidatos y a la conformación de la terna, así como en las directrices consignadas en la Resolución 165 del 18 de marzo de 2008 del Departamento Administrativo de la Función Pública, que establece los estándares mínimos para los procesos públicos de designación de dichos funcionarios.
Señaló que era la anterior legislación la que estaba vigente al momento de la conformación de la terna efectuada por la Junta Directiva de la ESE y, que como consecuencia de los actos decisorios del Gobernador del Departamento, dicha entidad tuvo a partir del Decreto 541 de 2008 y del Acta de Posesión 609 de 2008, un titular quien estuvo como Gerente y a quien le fueron reconocidos sus salarios, 3 Folios 108-127 4 Artículo 28.
De los Gerentes de las empresas sociales del Estado. Los Gerentes de las Empresas Sociales del Estado serán nombrados por periodos institucionales de cuatro (4) años, mediante concurso de méritos que deberá realizarse dentro de los tres meses, contados desde el inicio del periodo del Presidente de la República o del Jefe de la Entidad Territorial respectiva, según el caso.
Para lo anterior, la Junta Directiva conformará una terna, previo proceso de selección de la cual, el nominador, según estatutos, tendrá que nombrar el respectivo Gerente. No. Interno: 4454-2017 Demandante: Luis Alfonso Murcia Guarín Demandado: ESE Hospital La Misericordia de Calarcá – Quindío 7 por lo que el Estado no podría incurrir en doble pago al reconocerle las acreencias reclamadas por el demandante.
El apoderado de la entidad demandada señaló que en virtud del principio de legalidad, los actos administrativos acusados se consideran ajustados a derecho, aunado a que en el presente caso operó el fenómeno de la caducidad de la acción frente al Decreto 541 de 2008 y el Acta de Posesión 609 de 2008, siendo improcedente el reconocimiento de los salarios y prestaciones reclamadas por el accionante.
Llamó la atención en el sentido de que el demandante durante casi tres años no haya interpuesto acción alguna, sino que siguió prestando sus servicios personales como Auditor de la ESE demandada, por lo que no era ajeno a las actuaciones realizadas por la entidad. Igualmente advirtió que los efectos de la sentencia C-181 de 2010 en la que se analizó el tema del concurso de méritos para los gerentes de las empresas sociales del Estado, tienen efectos hacia el futuro, por lo que los actos administrativos demandados al ser expedidos en fecha anterior, mantienen su legalidad.
Propuso las excepciones de falta de legitimación en la causa por pasiva por cuanto los actos acusados fueron expedidos por la Gobernación del Quindío, por lo que no debe ser la ESE Hospital La Misericordia la entidad que deba responder por dichas actuaciones; excepción de presunción de legalidad pues los actos acusados se expidieron en acatamiento de la normatividad vigente; caducidad de la acción pues no se interpuso la presente demanda dentro del término legal partiendo del supuesto de que los actos acusados no se le tenían que notificar al demandante por cuanto él no era el destinatario de los mismos, por lo que no puede esgrimir este argumento para revivir los términos de la caducidad de la acción. 3.
Sentencia de primera instancia No. Interno: 4454-2017 Demandante: Luis Alfonso Murcia Guarín Demandado: ESE Hospital La Misericordia de Calarcá – Quindío 8 El Tribunal Administrativo del Quindío mediante sentencia del 7 de septiembre de 2017, negó las pretensiones de la demanda al tiempo que efectuó otras declaraciones al considerar que el acto fechado 29 de mayo de 2008 expedido por la Junta Directiva de la ESE demandada, así como el Acta de Posesión Nº 609 del 3 de junio de 2008 y el Acta de Posesión del 24 de junio de 2011, son actos administrativos no susceptibles de control de legalidad, por lo que declaró probada de oficio la excepción de fondo de inepta demanda sustancial.
En cuanto a los decretos 0541 de 2008 y 629 de 2011, el a quo afirmó que se trata de los actos expedidos por el nominador en este caso por el Gobernador del Departamento del Quindío, actos que le ponen fin a la actuación, por ende si son susceptibles de control, en todo caso no declaró la caducidad pretendida por la entidad demandada y en cambio sí, la excepción de falta de legitimidad en la causa por pasiva, aunado a que denegó las pretensiones de la demanda.
Indicó que el procedimiento administrativo de elección del Gerente de una Empresa Social del Estado, está regulado en el artículo 28 de la Ley 1122 de 2007 y en su Decreto Reglamentario 800 de 2008, legislación según las cuales éstas se llevan a cabo luego de haberse agotado un concurso de méritos abierto y público, procedimiento que culmina con la elección mediante acto expedido por el nominador según los estatutos de la entidad, previa expedición por parte de la Junta Directiva de la correspondiente Terna quedando obligado el nominador a elegir de acuerdo con el orden de puntajes5.
Refirió que también se deben tener en cuenta las previsiones de la Resolución 165 de 2008 expedida por el Departamento Administrativo de la Función Pública, que trazó los estándares mínimos para el desarrollo de los procesos públicos abiertos para la conformación de las ternas para gerente de las ESE’s, procedimiento que está cargo primero de la Junta Directiva quien expide actos de impulso para la 5 Según lo dispuso la Corte Constitucional en la sentencia C-181 de 2010 que declaró la exequibilidad condicionada del artículo 28 de la Ley 1122 de 2007.
No. Interno: 4454-2017 Demandante: Luis Alfonso Murcia Guarín Demandado: ESE Hospital La Misericordia de Calarcá – Quindío 9 decisión definitiva que adoptará el jefe de la administración municipal o departamental o nacional según sea el caso. El Tribunal Administrativo del Quindío refirió, que el documento de conformación de las ternas para el nombramiento de gerente de una ESE no puede ser considerado como un acto administrativo que pone fin a una actuación, pues en este proceso lo es el acto de nombramiento y la terna solo puede ser interpretada como un acto administrativo preparatorio por lo que no es susceptible de control judicial, de allí que frente a estos actos, se declarará probada de oficio la excepción de fondo de inepta demanda.
Concluyó que en el presente caso, solo son actos administrativos definitivos y por ende susceptibles de control judicial, los decretos 0541 del 30 de mayo de 2008 y 629 del 23 de junio de 2011 expedidos ambos por el Gobernador del Departamento del Quindío. Respecto de la excepción de caducidad de la acción, afirmó el a quo que contrario a lo estimado por la parte demandada, no se configura por cuanto no existe prueba de que los decretos de nombramiento hayan sido publicitados en debida forma al demandante, dado que siendo los actos administrativos que le pusieron fin al proceso administrativo para el nombramiento del Gerente de la ESE, han debido publicitarse a los interesados en la misma, entre ellos al accionante, como quiera que éste participó en el concurso y no existe prueba alguna de ello o de su publicación. Esgrimió que de acuerdo con el material probatorio, se tiene conocimiento de la existencia del acto acusado 18 de abril de 2011, por lo que al haberse presentado la solicitud de conciliación el 15 de julio de 2011 cuya constancia sobre no conciliación data del 25 de agosto y, que la demanda se presentó el 29 del mismo mes y año, resulta claro que el término perentorio de cuatro meses para presentar la demanda desde el 18 de abril de 2011, no feneció y la misma se presentó en término. No. Interno: 4454-2017 Demandante: Luis Alfonso Murcia Guarín Demandado: ESE Hospital La Misericordia de Calarcá – Quindío 10 Respecto de la excepción de falta de legitimidad en la causa por pasiva advirtió que una cosa es la existencia o no del derecho discutido dentro del proceso y otra distinta, es la legitimidad en la causa de hecho y material, sin que se analice el fondo de la situación pero que en el presente caso recae, en el Departamento del Quindío pues fue el Gobernador de dicha entidad territorial, quien expidió los actos de nombramiento demandados.
Concluyó que en vista de que en el presente caso, se demandó a una entidad que carece de legitimación para defender la legalidad de los decretos demandados, es menester declarar probada la excepción alegada por el demandado, con la consecuente negativa de las pretensiones de la demanda. 4. Fundamentos del recurso de apelación El apoderado del demandante sustentó la alzada esgrimiendo las siguientes razones de inconformidad frente al fallo impugnado6: Manifestó que está de acuerdo con el Tribunal de primera instancia en el sentido de que los únicos actos administrativos demandables son lo que pusieron fin a la actuación administrativa, esto es, el Decreto 0541 del 30 de mayo de 2008 por medio del cual el Gobernador del Quindío nombró al señor Jorge Alberto Cardona y el Decreto 629 del 23 de junio de 2011 por medio del cual el mismo funcionario nombró al señor Luis Carlos Villada Gómez, en ambos actos, como Gerente de la ESE La Misericordia de Calarcá. No compartió la decisión del fallo según la cual se debió también demandar al Departamento del Quindío como quiera que fue el Gobernador quien suscribió los decretos demandados, razón por la cual declaró probada de oficio la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva. 6 Folios 188-193 No. Interno: 4454-2017 Demandante: Luis Alfonso Murcia Guarín Demandado: ESE Hospital La Misericordia de Calarcá – Quindío 11 Lo anterior, porque en criterio del apoderado del señor Luis Alfonso Murcia Guarín, el Gobernador del Departamento del Quindío cuando expidió los decretos demandados lo hizo como nominador de la ESE Hospital La Misericordia de Calarcá, por lo que su actuar comprometió el patrimonio de la entidad hospitalaria pero no el de la entidad territorial.
Consideró el profesional del derecho que al interpretar el artículo 28 de la Ley 1122 de 2007, se ha de entender que los actos administrativos proferidos por la junta directiva de la Empresa Social del Estado de la cual el Gobernador es el Presidente, los expiden a nombre de la respectiva entidad hospitalaria, por tratarse de entidades públicas con patrimonio y “autoridades” propias de acuerdo con el artículo 192 de la Ley 100 de 1993, para lo cual transcribe apartes de la sentencia C-953 de 2007 mediante la cual la Corte Constitucional consignó que las juntas directivas son órganos internos de administración de la respectiva ESE.
Refirió el impugnante que “en casos anteriores en donde se demandó al ente territorial por el nombramiento de un director de un hospital para que fuera el ente territorial quien cancelara las condenas, el Consejo de Estado decidió de fondo teniendo en cuenta que la ESE solo nació a la vida jurídica con posterioridad al acto de insubsistencia del nominador”, sustentó la anterior afirmación con fundamento en las siguientes consideraciones esgrimidas por la Subsección A de esta Sección en la sentencia del 20 de octubre de 2014 proferida7: “De otra parte y en relación con la naturaleza jurídica del Hospital San Antonio de Arbeláez, solo por medio de la Ordenanza No. 0023 de 3 de agosto de 2006, la Asamblea Departamental de Cundinamarca lo erigió como la Empresa Social del Estado Hospital San Antonio de Arbeláez, y a través del Decreto 253 de 15 de octubre de 2008 el Gobernador la trasformó en una Entidad del orden departamental.
Dichos actos fueron dictados con posterioridad a la fecha de la declaratoria de insubsistencia del nombramiento del actor el 28 de junio de 2004, es decir, que al no estar constituida como una ESE para ese momento, tampoco se puede predicar que el Director esté dentro del periodo institucional y que solo pudiera haber sido retirado del servicio por las razones establecidas en el artículo 192 de la Ley 100 de 1993.” 7 Radicación número: 25000-23-25-000-2004-08619-01 (1735-09) M.P. Alfonso Vargas Rincón No. Interno: 4454-2017 Demandante: Luis Alfonso Murcia Guarín Demandado: ESE Hospital La Misericordia de Calarcá – Quindío 12 Indicó el impugnante que posteriormente ante otra declaración de insubsistencia la misma Subsección A de esta Sección, apreció que las Empresas Sociales del Estado al tener personería jurídica, el nominador no actúa a nombre del municipio o departamento según fuera el caso.
El aparte transcrito en el que apoya el disenso es el siguiente8: “La Empresa Social del Estado Hospital Local de Candelaria presta servicios de salud, constituye una categoría especial de entidad pública descentralizada, con personería jurídica, patrimonio propio y autonomía administrativa; razón por la cual es la llamada a responder por las obligaciones que resulten a favor del Señor Domínguez Gutman como Gerente que fue de ese centro Hospitalario, toda vez que el Municipio de Candelaria Valle es un sujeto completamente distinto y por ello está exonerado de responsabilidad.
Teniendo en cuenta la anterior normatividad, el a quo incurrió en error al condenar solidariamente al Municipio de Candelaria y a la E.S.E Hospital Local de Candelaria, pues aunque los actos impugnados fueron expedidos por el representante legal del Municipio, lo cierto es que para su emisión actuó como Presidente de la Junta Directiva mencionada, lo cual significa que su intervención no puede comprometer la responsabilidad del Municipio.
Los actos impugnados constituyen una clara manifestación del fenómeno de la descentralización por servicios, en la que al representante legal de un ente territorial le corresponde actuar como autoridad nominadora del representante legal de la Empresa Social del Estado según lo establece la Ley 10 de 1990, la Ley 489 de 1998 y los mismos estatutos de la entidad demandada; en conclusión se debe ordenar el pago de la indemnización sólo a la E.S.E. Hospital Local de Candelaria y no al Municipio.” Advirtió el apelante que a pesar de que los precedentes pueden constituir una “disanología” como quiera que se refieren a casos de insubsistencia mientras que en el presente se trata de una acto administrativo en el que en su trámite intervino la junta directiva de la ESE, acudiendo a la teoría de la legitimación en la causa material, tanto el Departamento del Quindío como la ESE Hospital La Misericordia intervinieron en el daño causado al demandante, razón por la que los dos deberían resultar solidariamente responsables. 8 Sentencia del 7 de noviembre de 2013 radicación número: 76001-23-31-000-2002-03840-01 (1048-10) M.P. Luis Rafael Vergara Quintero No. Interno: 4454-2017 Demandante: Luis Alfonso Murcia Guarín Demandado: ESE Hospital La Misericordia de Calarcá – Quindío 13 Refirió el impugnante que de acuerdo con el artículo 194 de la Ley 100 de 19949, el artículo 5º del Decreto 1876 de 199410 que lo reglamentó y el artículo 83 de la Ley 489 de 199811 disposiciones que definen y regulan las ESE’s “ha de construirse una regla iuris (anteriores principios generales del derecho civil C-284 de 2015) según la cual todo lo que involucre la administración, funcionamiento y puesta en marcha de entidades con personería jurídica compromete el patrimonio de dicha entidad”.
Fue enfático en afirmar el apoderado del demandante que “de prosperar las pretensiones económicas de la demanda, el valor de los salarios y prestaciones sociales dejados de percibir por el señor MURCIA GUARÍN, se deben cancelar con el patrimonio de la ESE HOSPITAL LA MISERICORDIA DE CALARCÁ, lo que implica que las actuaciones del nominador se hacen a nombre de la ESE demandada.
Como corolario, solicito que se revoque el fallo de instancia y se 9 ARTÍCULO 194. NATURALEZA. La prestación de servicios de salud en forma directa por la nación o por las entidades territoriales, se hará principalmente a través de las Empresas Sociales del Estado, que constituyen una categoría especial de entidad pública descentralizada, con personería jurídica, patrimonio propio y autonomía administrativa, creadas por la Ley o por las asambleas o concejos, según el caso, sometidas al régimen jurídico previsto en este capítulo. 10 ARTICULO 5o ORGANIZACION Sin perjuicio de la autonomía otorgada por la Constitución Política y la ley a las Corporaciones Administrativas para crear o establecer las Empresas Sociales del Estado, éstas se organizarán a partir de una estructura básica que incluya tres áreas, así: DIRECCION: conformada por la Junta Directiva y el Gerente y tiene a su cargo mantener la unidad de objetivos e intereses de la organización en torno a la Misión y Objetivos institucionales; identificar las necesidades esenciales y las expectativas de los usuarios, determinar los mercados a atender, definir la estrategia del Servicio, asignar recursos, adoptar y adaptar normas de eficiencia y calidad controlando su aplicación en la gestión institucional, sin perjuicio de las demás funciones de dirección que exija el normal desenvolvimiento de la entidad.
ATENCION AL USUARIO: Es el conjunto de unidades orgánico-funcionales encargadas de todo el proceso de producción y prestación de Servicios de Salud con sus respectivos procedimientos y actividades, incluyendo la atención administrativa demandada por el usuario. Comprende la definición de políticas institucionales de atención, el tipo de recursos necesarios para el efecto, las formas y características de la atención, y la dirección y prestación del servicio.
DE LOGISTICA: Comprende las Unidades Funcionales encargadas de ejecutar, en coordinación con las demás áreas, los procesos de planeación, adquisición, manejo, utilización, optimización y control de los recursos Humanos, Financieros, Físicos y de Información necesarios para alcanzar y desarrollar los objetivos de la Organización y, realizar el mantenimiento de la planta física y su dotación.
PARAGRAFO. A partir de la estructura básica, las Empresas Sociales del Estado definirán su estructura organizacional de acuerdo con las necesidades y requerimientos de los servicios que ofrezca cada una de ellas. 11 ARTÍCULO 83.- Empresas sociales del Estado. Las empresas sociales del Estado, creadas por la Nación o por las entidades territoriales para la prestación en forma directa de servicios de salud, se sujetan al régimen previsto en la Ley 100 de 1993, la Ley 344 de 1996 y en la presente Ley en los aspectos no regulados por dichas leyes y a las normas que las complementen, sustituyan o adicionen.
No. Interno: 4454-2017 Demandante: Luis Alfonso Murcia Guarín Demandado: ESE Hospital La Misericordia de Calarcá – Quindío 14 estimen las pretensiones de la demanda, pues como quedó probado por el mismo fallador de instancia, nunca se hicieron las publicaciones de ley de los actos demandados, por lo que al no ser oponibles a mi cliente, podían demandarse en cualquier tiempo.” 5.
Alegatos de conclusión en segunda instancia Las partes demandada y demandante guardaron silencio según certificación secretarial del 3 de julio de 201812. 6. Concepto del Ministerio Público La señora Procuradora Segunda Delegada ante el Consejo de Estado radicó concepto mediante el cual solicitó sea confirmada la providencia del Tribunal Administrativo del Quindío13.
Considero que la legitimación por pasiva corresponde a la idoneidad e interés de la persona para actuar en el proceso judicial como demandado, razón por la cual el accionante debe precisar con exactitud las partes que deben intervenir en la actuación, de acuerdo con artículo 137 CCA. Recordó que en el proceso de designación del Gerente de una Empresa Social del Estado, son dos autoridades las que intervienen siendo ellas la Junta Directiva de la Empresa Social del Estado, órgano encargado de elaborar la terna de aspirantes al cargo y el Gobernador o representante del ente territorial que hace el nombramiento, sin que sea dable entender que este último actúa como representante legal del centro hospitalario.
En virtud de lo anterior, a juicio de la Delegada de la Procuraduría General de la Nación, la demanda se tenía que dirigir contra la ESE Hospital La Misericordia de 12 Folio 209 13 Folios 203-208 No. Interno: 4454-2017 Demandante: Luis Alfonso Murcia Guarín Demandado: ESE Hospital La Misericordia de Calarcá – Quindío 15 Calarcá y contra la Gobernación del Departamento del Quindío, en consecuencia la excepción propuesta por falta de legitimación en la causa por pasiva si tiene vocación de prosperidad, supuesto que impide realizar estudio de fondo del asunto.
II. CONSIDERACIONES 1. Competencia De conformidad con el artículo 129 del Código Contencioso Administrativo14, vigente para la fecha de la actuación contenciosa, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte demandante, disposición derogada por el artículo 309 de la Ley 1437 de 2011, que ahora establece la competencia de esta Corporación en sede de segunda instancia, en el artículo 150 ídem15. 2.
Problema jurídico En los términos del recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte demandante, le corresponderá a esta Sala resolver si procede la revocatoria de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Quindío que declaró probada de oficio la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva, toda vez que la parte actora no demandó también al Gobernador del Departamento del Quindío en la presente actuación contenciosa.
Para tal efecto, a nivel metodológico se desarrollarán los siguientes temas: 2.1. Régimen jurídico laboral de los servidores de las empresas sociales del estado ESE; 14 El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los Tribunales Administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se conceda el extraordinario de revisión. 15 ARTÍCULO 150.
COMPETENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO EN SEGUNDA INSTANCIA Y CAMBIO DE ADICACIÓN. <Artículo modificado por del artículo 615 de la Ley 1564 de 2012. El nuevo texto es el siguiente:> El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia. (…) No. Interno: 4454-2017 Demandante: Luis Alfonso Murcia Guarín Demandado: ESE Hospital La Misericordia de Calarcá – Quindío 16 2.2.
Procedimiento para la designación del Gerente de una Empresa Social del Estado; 2.3. Hechos probados; 2.4. Resolución del caso concreto. En cuanto a la declaratoria de prosperidad de la excepción de falta de legitimidad en la causa por pasiva. 2.1. Régimen jurídico laboral de los servidores de las empresas sociales del estado ESE Las empresas sociales del estado a la luz del artículo 68 de la Ley 489 de 199816, las ubica en la categoría de las entidades descentralizadas de la Rama Ejecutiva y, en el artículo 83 previó «son creadas por la Nación o por las entidades territoriales para la prestación en forma directa de servicios de salud, se sujetan al régimen previsto en la Ley 100 de 1993, la Ley 344 de 1996 y en la presente Ley en los aspectos no regulados por dichas leyes y a las normas que las complementen, sustituyan o adicionen.» Por su parte, la Ley 100 de 23 de diciembre de 1993, «Por la cual se crea el Sistema de Seguridad Social Integral y se dictan otras disposiciones», en el Título II sobre «La organización del sistema general de seguridad social de salud» en el artículo 194 dispuso «la prestación de salud en forma directa por la Nación o por las entidades territoriales, se hará en forma principal, por las empresas sociales del Estado, que éstas constituyen una categoría especial de entidad pública descentralizada, con personería jurídica, patrimonio propio y autonomía administrativa, creadas por la ley o por las asambleas o concejos, según el caso, sometidas al régimen jurídico previsto en este capítulo.» El artículo 195 ídem fue reglamentado por los Decretos 1876 de 1994 y 1919 de 2002, señaló que el objeto de las ESE es la prestación de los servicios de salud, como servicio público a cargo del Estado o como parte del servicio público de 16 Por la cual se dictan normas sobre la organización y funcionamiento de las entidades del orden nacional, se expiden las disposiciones, principios y reglas generales para el ejercicio de las atribuciones previstas en los numerales 15 y 16 del artículo 189 de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones.
No. Interno: 4454-2017 Demandante: Luis Alfonso Murcia Guarín Demandado: ESE Hospital La Misericordia de Calarcá – Quindío 17 seguridad social, que tendrán una junta o consejo directivo y su director o representante legal será designado según lo dispone el artículo 192 de la presente ley. Dispone también que las personas vinculadas a la empresa, tendrán el carácter de empleados públicos y trabajadores oficiales, conforme a las reglas del capítulo IV de la Ley 10 de 1990 y en materia contractual se regirá por el derecho privado.
El Decreto Ley 1298 de 1994 en el artículo 674 prevé cuáles son los empleados de libre nombramiento y remoción, entre ellos los que desempeñan funciones de dirección, formulación y adopción de políticas de las ESE, y que los demás empleos son de carrera, mientras que son trabajadores oficiales, quienes desempeñen cargos no directivos destinados al mantenimiento de la planta física hospitalaria, o de servicios generales, en las mismas instituciones.
Por su parte el artículo 676 ídem contempló los concursos como el mecanismo para acceder a los empleos en las entidades hospitalarias, fijando dos clases de concurso el abierto y el cerrado. 2.2. Procedimiento para la designación del Gerente de una Empresa Social del Estado Para la fecha de expedición de los actos administrativos acusados, el nombramiento de los gerentes de una Empresa Social del Estado, tiene fundamento tanto constitucional como legal.
A nivel superior, se encuentra en los artículos 287 y 305 de la Carta Política, que establecen lo siguiente: “ARTICULO 287. Las entidades territoriales gozan de autonomía para la gestión de sus intereses, y dentro de los límites de la Constitución y la ley. En tal virtud tendrán los siguientes derechos: 1. Gobernarse por autoridades propias. 2.
Ejercer las competencias que les correspondan. (…)
ARTICULO 305. Son atribuciones del gobernador: (…) 5. Nombrar y remover libremente a los gerentes o directores de los establecimientos públicos y de las empresas industriales o comerciales del Departamento. Los representantes del departamento en las juntas directivas de tales organismos y los directores o gerentes de los mismos son agentes del gobernador.
(…)” No. Interno: 4454-2017 Demandante: Luis Alfonso Murcia Guarín Demandado: ESE Hospital La Misericordia de Calarcá – Quindío 18 La legislación vigente para el procedimiento de elección o designación del gerente de una Empresa Social del Estado está consignada, además del artículo 194 de la Ley 100 de 1993, en la Ley 1122 del 9 de enero de 2007 “Por la cual se hacen algunas modificaciones en el Sistema General de Seguridad Social en Salud y se dictan otras disposiciones”, que en el artículo 28 dispuso: “ARTÍCULO
28. DE LOS GERENTES DE LAS EMPRESAS SOCIALES DEL ESTADO. Los Gerentes de las Empresas Sociales del Estado serán nombrados por períodos institucionales de cuatro (4) años, mediante concurso de méritos que deberá realizarse dentro de los tres meses, contados desde el inicio del período del Presidente de la República o del Jefe de la Entidad Territorial respectiva, según el caso.
Para lo anterior, la Junta Directiva conformará una terna, previo proceso de selección de la cual, el nominador, según estatutos, tendrá que nombrar el respectivo Gerente. Los Gerentes de las Empresas Sociales del Estado podrán ser reelegidos por una sola vez, cuando la Junta Directiva así lo proponga al nominador, siempre y cuando cumpla con los indicadores de evaluación conforme lo señale el Reglamento, o previo concurso de méritos17.
En caso de vacancia absoluta del gerente deberá adelantarse el mismo proceso de selección y el período del gerente seleccionado culminará al vencimiento del período institucional. Cuando la vacancia se produzca a menos de doce meses de terminar el respectivo período, el Presidente de la República o el jefe de la administración Territorial a la que pertenece la ESE, designará gerente.
PARÁGRAFO TRANSITORIO. <Aparte tachado INEXEQUIBLE> Los Gerentes de las ESE de los niveles Departamental, Distrital y Municipal cuyo período de tres años termina el 31 de diciembre de 200618 o durante el año 2007 continuarán ejerciendo el cargo hasta el 31 de marzo de 2008. Los gerentes de las ESE nacionales que sean elegidos por concurso de méritos o reelegidos hasta el 31 de diciembre de 2007, culminarán su período el 6 de noviembre de 2010.
Cuando se produzcan cambios de gerente durante este período, su nombramiento no podrá superar el 6 de noviembre de 2010 y estarán sujetos al cumplimiento de los reglamentos que para el efecto expida el Ministerio de la Protección Social. Para el caso de los gerentes de las ESE Departamentales, Distritales o Municipales que a la vigencia de la presente ley hayan sido nombrados por concurso de méritos o reelegidos, continuarán ejerciendo hasta finalizar el período para el cual fueron nombrados o reelegidos, quienes los reemplacen para la culminación del período de cuatro años determinado en esta ley, serán nombrados por concurso de méritos por un período que culminará el 31 de 17 Este aparte fue declarado exequible por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-777-10 de 29 de septiembre de 2010, Magistrado Ponente Dr. Humberto Antonio Sierra Porto.
No. Interno: 4454-2017 Demandante: Luis Alfonso Murcia Guarín Demandado: ESE Hospital La Misericordia de Calarcá – Quindío 19 marzo de 2012. Todos los gerentes de las ESE departamentales, distritales o municipales iniciarán períodos iguales el 1o de abril de 2012 y todos los gerentes de las ESE nacionales iniciarán períodos iguales el 7 de noviembre de 2010.” (subrayas del texto original) Es preciso destacar que el aparte subrayado del primer párrafo, fue declarado exequible condicionado por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-181 de 17 de marzo de 2010, Magistrado Ponente José Ignacio Pretelt Chaljub, “en el entendido de que la terna a la que se refiere deberá ser conformada por los concursantes que hayan obtenido las tres mejores calificaciones en el respectivo concurso de méritos; de que el nominador de cada empresa social del Estado deberá designar en el cargo de gerente a quien haya alcanzado el más alto puntaje; y de que el resto de la terna operará como un listado de elegibles, de modo que cuando no sea posible designar al candidato que obtuvo la mejor calificación, el nominador deberá nombrar al segundo y, en su defecto, al tercero”.
El artículo analizado de la Ley 1122 de 2007 fue objeto de reglamentación mediante el Decreto 800 del 14 de marzo de 2008 “Por el cual se reglamenta parcialmente el artículo 28 de la Ley 1122 de 2007”, al prever los siguientes supuestos fácticos y normativos: “Artículo 1º. Las Juntas Directivas de las Empresas Sociales del Estado del nivel territorial conformarán la terna de candidatos de que trata el artículo 28 de la Ley 1122 de 2007, para la designación del Gerente o Director de dichas entidades, con las personas que sean escogidas mediante concurso de méritos público y abierto, adelantado de conformidad con lo establecido en el presente decreto.
(…) Artículo 4º. La Junta Directiva conformará la terna de la lista que envíe la entidad encargada de adelantar el proceso de selección, la cual deberá estar integrada mínimo con cinco aspirantes y presentada en orden alfabético. Si culminado el concurso de méritos no es posible conformar el listado con el mínimo requerido, deberán adelantarse tantos concursos como sea necesario.
(…) Artículo 7º. Las ternas para la designación de Gerentes o Directores de Empresas Sociales del Estado de nivel territorial que, a la fecha de publicación del presente decreto no se hayan conformado, se integrarán de acuerdo con lo señalado en el presente decreto. Los concursos de méritos que, en el momento de la entrada en vigencia de este decreto se encuentren en trámite, continuarán aplicando el procedimiento vigente a la fecha de la convocatoria.” No. Interno: 4454-2017 Demandante: Luis Alfonso Murcia Guarín Demandado: ESE Hospital La Misericordia de Calarcá – Quindío 20 De acuerdo con las disposiciones legales transcritas se observa que para el proceso de designación del Gerente de una Empresa Social del Estado, se deben agotar varios momentos a saber: el primero relativo al concurso de méritos como tal para la selección de los candidatos que obtuvieron el puntaje más alto; el segundo por cuenta de la Junta Directiva de la entidad hospitalaria, a quien le corresponde la función de elaborar la terna para la designación del alto funcionario por parte de su nominador y, el tercer momento es el que corresponde a la designación del Gerente que será por cuenta del nominador según sea el Presidente de la República o el jefe de la administración Territorial a la que pertenece la ESE.
Como quiera que en la designación del Gerente de una ESE, se agotó previamente un concurso de méritos, el Departamento Administrativo de la Función Pública expidió el 18 de marzo de 2008 la Resolución N° 165 “Por la cual se establecen los estándares mínimos para el desarrollo de los procesos públicos abiertos para la conformación de las ternas de las cuales se designarán los gerentes o directores de las Empresas Sociales del Estado del nivel territorial”, documento en el que se establece en el artículo 6° el sistema de la valoración de las pruebas, llamando la atención en el sentido de que una vez elaborado el listado respectivo, la Junta Directiva mediante el mecanismo que al interior determine cada entidad hospitalaria, conformará la terna para la designación del Gerente o Director por cuenta de su nominador.
Por su parte, la Ley 1438 de 2011 “Por medio de la cual se reforma el Sistema General de Seguridad Social en Salud y se dictan otras disposiciones”, en el artículo 72 dispuso lo relativo a la causal de retiro del servicio del Gerente o Director de la ESE, en caso de evaluación insatisfactoria del plan de gestión, al tiempo que dispuso que ante la vacancia del cargo durante los siguientes 60 días calendario se debía iniciar un concurso público para su elección de la cual la Junta Directiva debía conformar una terna con los mejores calificados y el nominador debía seleccionar quien tuviera el mejor puntaje La Corte Constitucional mediante Sentencia C-046 del 23 de mayo de 2018 M.P. Gloria Estella Ortiz Delgado, efectuó el siguiente pronunciamiento: No. Interno: 4454-2017 Demandante: Luis Alfonso Murcia Guarín Demandado: ESE Hospital La Misericordia de Calarcá – Quindío 21 “38.
En conclusión, bajo el régimen de las Leyes 1122 de 2007 y 1438 de 2011 se tiene que el cargo de gerente o director de las Empresas Sociales del Estado conservó su naturaleza de cargo de libre nombramiento y remoción con periodo fijo, sin embargo, con un carácter sui generis, en la medida en que su designación dependía de un concurso de méritos que debía respetarse y que generaba derechos adquiridos para aquellos que ocuparan la primera posición en la lista de elegibles.
Adicionalmente, la remoción del cargo no estaba sujeta a la amplitud de la libre remoción, sino respondía a causales específicas como la evaluación insatisfactoria, además de las disciplinarias generales y con fundamento en un proceso”. 2.3. Hechos probados El acopio probatorio allegado al expediente da cuenta de los siguientes hechos: 2.3.1.Acta Junta Directiva Número 044 del 29 de mayo de 2008 que contiene los resultados finales para la conformación de la terna para designación de Gerente ESE Hospital La Misericordia, en la que aparecen con 75 puntos los nombres de los señores Luis Alfonso Murcia Guarín y Luis Carlos Villada Gómez19. 2.3.2.
Decreto Número 00541 del 30 de mayo de 2008 “Por medio del cual se nombra al Gerente de la Empresa Social del Estado Hospital La Misericordia del municipio de Calarcá”, expedido por el Gobernador del Departamento del Quindío mediante el cual nombró al doctor Jorge Alberto Cardona Gómez como Gerente de la mencionada ESE20. 2.3.3. Acta de Posesión 609 de 3 de junio de 2008 mediante la cual fue posesionado el designado señor Cardona Gómez, como Gerente de la Empresa Social del Estado Hospital La Misericordia21. 2.3.4.
Decreto N° 000629 del 23 de junio de 2011 “Por medio del cual se da cumplimiento a una sentencia de tutela promovida por Luis Alfonso Murcia Guarín y Luis Carlos Villada Gómez y se hace un nombramiento”, expedido por el Gobernador del Quindío mediante el cual y dando cumplimiento al fallo de tutela del 16 de junio de 2011 proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito 19 Folios 21-23 20 Folio 26 21 Folio 27 No. Interno: 4454-2017 Demandante: Luis Alfonso Murcia Guarín Demandado: ESE Hospital La Misericordia de Calarcá – Quindío 22 Judicial de Armenia, nombró como Gerente de la ESE Hospital La Misericordia al señor Luis Carlos Villada Gómez22. 2.3.5.
Acuerdo N° 005 del 21 de junio de 2011 “Por medio del cual se da cumplimiento a una sentencia de tutela proferida por la Sala Penal del Tribunal de Distrito Judicial de Armenia y se conforma una terna”, expedida por la Junta Directiva de la ESE Hospital La Misericordia de Calarcá, mediante la cual conformó según el fallo de tutela la terna para la elección del Gerente de dicha entidad, en la que aparece el nombre del demandante23. 2.3.6.
Sentencia del 6 de junio de 2011 proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia, mediante la cual amparó los derechos invocados como vulnerados por los señores Luis Alfonso Murcia Guarín y Luis Carlos Villada Gómez contra la Gobernación del Quindío y el Hospital La Misericordia de Calarcá24. 2.3.7. Constancia de fecha 25 de agosto de 2011 expedida por la Procuraduría ciento cincuenta y siete judicial (II) para asuntos administrativos de Armenia Quindío, en la que se declaró fallido el intento de conciliación entre las partes en litigio25. 2.3.8.
Solicitud de nombramiento como Gerente de la ESE Hospital La Misericordia que le dirigió el 20 de junio de 2011 el apoderado del señor Luis Alfonso Murcia Guarín al Gobernador del Departamento del Quindío26. 2.3.9. Oficio 00766 del 5 de julio de 2011 suscrito por la Directora del Departamento Jurídico de la Gobernación del Quindío, en el que le responde al señor Luis Alfonso Murcia Guarín que no es posible acceder a su solicitud de nombramiento como quiera que para la designación del Gerente de la ESE, se aplicaron los lineamientos jurisprudenciales, los criterios objetivos y las finalidades del proceso de selección. 22 Folios 28-31 23 Folios 32-33 24 Folios 37-53 25 Folio 57 26 Folios 58-60 No. Interno: 4454-2017 Demandante: Luis Alfonso Murcia Guarín Demandado: ESE Hospital La Misericordia de Calarcá – Quindío 23 2.4.
Resolución del concreto. En cuanto a la declaratoria de la excepción de falta de legitimidad en la causa por pasiva Una vez efectuado un recuento del devenir fáctico de la presente acción contenciosa, observa la Sala que la parte actora puso en conocimiento de esta jurisdicción la actuación adelantada -que en su concepto calificó de ilegal-, tanto por la Junta Directiva de la ESE Hospital La Misericordia de Calarcá así como por la Gobernación del Departamento del Quindío, no obstante contra esta entidad territorial no dirigió las pretensiones de nulidad, habiendo sido su obligación hacerlo.
Según el recuento fáctico con fundamento en el material probatorio de cara a la normatividad vigente para la fecha de expedición de los actos acusados, se observa que en el sub judice fueron dos los momentos acaecidos: el primero, que se remonta al nombramiento del primer Gerente de la demandada en el año 2008 mediante el Decreto 0541 del 30 de mayo -en el que resultó designado el señor Jorge Alberto Cardona Gómez- y, el segundo, se refiere al nombramiento del segundo Gerente de la misma entidad hospitalaria a través del Decreto 629 del 23 de junio de 2011, en cumplimiento de una orden judicial proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia, que sea la oportunidad destacar, no fue favorable únicamente a los intereses del ahora demandante sino que también lo fue para el otro concursante señor Luis Carlos Villada Gómez quien había obtenido al igual que el accionante 75 puntos y quien a la postre, resultó nombrado como Gerente de la ESE mediante el Decreto 00629 del 23 de junio de 2011.
Ante la acertada determinación adoptada por el a quo, en el sentido de excluir del presente control de legalidad el examen en contra de los actos de conformación de las ternas para la designación del Gerente de la ESE Hospital La Misericordia de Calarcá, elaborados en los años 2008 y 2011 respectivamente por la Junta Directiva de la entidad hospitalaria, por tratarse de actos preparatorios que no definitivos del acto de nombramiento que si tienen esta característica al poner fin al proceso de selección del directivo de la ESE y, en contra de las dos actas de posesión de los No. Interno: 4454-2017 Demandante: Luis Alfonso Murcia Guarín Demandado: ESE Hospital La Misericordia de Calarcá – Quindío 24 respectivos designados gerentes por cuanto no son actos pasibles de control judicial, razones por las cuales el apelante limitó su inconformidad en contra de los dos actos definitivos y particulares, es decir, en contra de los decretos 541 de 2008 y 629 de 2011.
No se puede perder de vista que en el proceso de designación del Gerente de una Empresa Social del Estado, se está en presencia de actos administrativos de distinta índole, como quiera que el acto de conformación de la terna por cuenta de la Junta Directiva de la respectiva entidad hospitalaria, a pesar de tener conexidad con el acto de elección no forma parte del mismo, por lo que se trata de un acto preparatorio que no es pasible del control judicial, contrario a lo que sucede con el decreto de nombramiento expedido por el respectivo representante de la entidad territorial, que viene a ser el acto definitivo este sí demandable ante esta jurisdicción. Es así como, el impugnante discrepó de la decisión de primera instancia según la cual, se debió también demandar en la presente actuación contenciosa al Departamento del Quindío, pues el Gobernador como su representante legal y al haber sido quien suscribió los decretos demandados, debió haber sido convocado por la parte actora al tratarse de una entidad jurídica distinta de la ESE Hospital La Misericordia, supuesto que dio lugar a que se declarara probada la excepción propuesta por la parte demandada de falta de legitimación en la causa por pasiva.
Según el profesional del derecho que representa a la parte demandante, el Gobernador del Departamento del Quindío al expedir los decretos demandados mediante los cuales efectuó los nombramientos de los gerentes del Hospital La Misericordia, lo hizo como nominador de la Empresa Social del Estado por lo que su actuar compromete el patrimonio de esta entidad hospitalaria pero no el de la entidad territorial que representa, al considerar también que las actuaciones del Gobernador las hizo a nombre de la demandada.
No. Interno: 4454-2017 Demandante: Luis Alfonso Murcia Guarín Demandado: ESE Hospital La Misericordia de Calarcá – Quindío 25 La Sala por manera alguna comparte la anterior discrepancia motivo por el cual anuncia la confirmación de la providencia impugnada, con fundamento en las siguientes razones: Tal y como se dejó decantado en el acápite 2.2. de esta providencia, en el proceso de designación y nombramiento del Gerente de una Empresa Social del Estado ESE, indistinto si es del nivel nacional o territorial convergen dos autoridades distintas independientes y autónomas como lo son la Junta Directiva de la propia entidad hospitalaria y por otra, el nominador que es el Jefe de la entidad territorial del sector ejecutivo del poder público.
De Perogrullo se observa que para el caso sub judice y, como quiera que los actos administrativos demandados se limitaron a los decretos expedidos por el Gobernador del Departamento del Quindío en su condición de representante de dicha entidad territorial, ésta resulta ser una persona jurídica distinta y con autonomía presupuestal independiente de la entidad que en el presente caso fue convocada por el demandante a quien sindicó como responsable de su perjuicio, es decir, a la ESE Hospital La Misericordia de Calarcá. El artículo 145 del Decreto 01 de 1984, establece el supuesto legal de la representación y comparecencia de las entidades públicas, al prever: “ARTÍCULO 149.
Modificado por el art. 49, Ley 446 de 1998 Las entidades públicas y las privadas que cumplan funciones públicas podrán obrar como demandantes, demandadas o intervinientes en los procesos contencioso administrativos, por medio de sus representantes, debidamente acreditados. Ellas podrán incoar todas las acciones previstas en este código si las circunstancias lo ameritan.
En los procesos contencioso administrativos la Nación estará representada por el ministro, director de departamento administrativo, superintendente, Registrador Nacional del Estado Civil, Fiscal General, Procurador o Contralor o por la persona de mayor jerarquía en la entidad que expidió el acto o produjo el hecho. El Presidente del Senado representa a la Nación en cuanto se relacione con el Congreso.
La Nación-rama judicial estará representada por el director ejecutivo de administración judicial. No. Interno: 4454-2017 Demandante: Luis Alfonso Murcia Guarín Demandado: ESE Hospital La Misericordia de Calarcá – Quindío 26 En los procesos sobre impuestos, tasas o contribuciones, la representación de las entidades públicas la tendrán el director general de impuestos y aduanas nacionales en lo de su competencia, o el funcionario que expidió el acto.
PARÁGRAFO 1 º.En materia contractual, intervendrá en representación de las dependencias a que se refiere el artículo 2º, numeral 1º, literal b) de la Ley 80 de 1993, el servidor público de mayor jerarquía en éstas.
PARÁGRAFO 2 º.Cuando el contrato haya sido suscrito directamente por el Presidente de la República en nombre de la Nación, la representación de ésta se ejerce por él o por su delegado”. La parte actora en la presente actuación contenciosa no tuvo en cuenta la anterior disposición normativa, al confundir como si se tratara de una única entidad de derecho público la Gobernación del Departamento del Quindío y la ESE hospital La Misericordia, siendo ostensibles las diferencias entre una y otra a pesar de que ambas ostentan la condición de entidades de derecho público, por cuanto la naturaleza jurídica de la primera es la de una entidad territorial como expresión de la división política del Estado creada a nivel constitucional según el artículo 286 de la Carta Política y la segunda, tiene una categoría especial de entidad pública descentralizada cuya función es la prestación del servicio público de salud, que es creada por Ley, Ordenanza o Acuerdo según el caso con personería jurídica, patrimonio propio y autonomía administrativa, de conformidad con el artículo 194 de la Ley 100 de 1993.
De tal suerte que ambas personas jurídicas tenían capacidad procesal para comparecer al proceso contencioso, lo que evidencia que el demandante incumplió también con el supuesto legal del artículo 137 CCA vigente al momento de la interposición de la presente acción de nulidad y restablecimiento del derecho27, que dispone lo siguiente: “ARTÍCULO 137.
Toda demanda ante la jurisdicción administrativa deberá dirigirse al tribunal competente y contendrá: 1. La designación de las partes y de sus representantes. 2. Lo que se demanda. 27 Según el Sello de la Dirección Seccional de Administración Judicial de Armenia Quindío, la demanda se radicó el 29 de agosto de 2011 No. Interno: 4454-2017 Demandante: Luis Alfonso Murcia Guarín Demandado: ESE Hospital La Misericordia de Calarcá – Quindío 27 3.
Los hechos u omisiones que sirvan de fundamento de la acción. 4. Los fundamentos de derecho de las pretensiones. Cuando se trate de la impugnación de un acto administrativo deberán indicarse las normas violadas y explicarse el concepto de su violación. 5. La petición de pruebas que el demandante pretende hacer valer. 6. La estimación razonada de la cuantía, cuando sea necesaria para determinar la competencia.” Lo anterior, al no haber precisado con exactitud la designación en este caso de la parte demandada, pues en el libelo introductorio dirigió la presente acción únicamente en contra de la ESE Hospital La Misericordia incluso pidió fuera convocado como tercero interesado en las resultas del proceso, el señor Luis Carlos Villada Gómez quien fungía como Gerente y representante legal de la demandada, pero nunca dirigió su inconformidad en contra de quien suscribió los decretos de nombramiento de los gerentes de la mencionada ESE, es decir, en contra del Gobernador del Departamento del Quindío. Así las cosas, la parte demandante pasó inadvertido en el sub lite, que la parte pasiva o demandada en tratándose de una acción pública contenciosa como lo es la de nulidad y restablecimiento del derecho, está determinada por la autoridad administrativa que expidió el acto acusado de nulidad.
Resulta evidente entonces que en el sub lite, la entidad demandada por el accionante esto es, la ESE Hospital La Misericordia de Calarcá, no es la titular de la relación jurídica sustancial en que se fundó la inconformidad del demandante y por ende, en la cual fincó su pretensión de nulidad de los actos de nombramiento de los gerentes del hospital al cuestionar que era él quien debió haber sido designado, como quiera que la misma la detenta la Gobernación del Departamento del Quindío, configurándose de esta manera la falta de legitimación en la causa por pasiva como lo pidió el vocero de la demandada.
Y es que, no se puede pasar por alto, que en caso hipotético de llegarse a emitir sentencia condenatoria en contra de la ESE demandada, sería la entidad encargada No. Interno: 4454-2017 Demandante: Luis Alfonso Murcia Guarín Demandado: ESE Hospital La Misericordia de Calarcá – Quindío 28 de soportar las consecuencias de la determinación adoptada por otra autoridad administrativa como lo es la entidad territorial nominadora, que al no haber sido convocada a la Litis, mal podría terminar siendo responsable pues no tuvo la oportunidad de ser vencida en juicio y por ende, ejercer su derecho de defensa y contradicción. Entonces no se puede admitir la interpretación que hace el apoderado de la parte actora según la cual, el nominador en este caso el Gobernador del Departamento del Quindío al expedir los decretos de nombramiento de los gerentes de la ESE Hospital La Misericordia, actuó en representación de esta entidad o centro hospitalario, por cuanto dichos actos los expidió fue en su calidad de representante legal de la entidad territorial del orden departamental, tan ello es cierto, que en el Decreto 00541 del 30 de mayo de 2008 esgrimió en la parte considerativa entre otros argumentos, el siguiente: “Que de conformidad con el contenido del artículo 43 de la Ley 715 de 200128, le corresponde al departamento dirigir, coordinar y vigilar el sector salud y el Sistema General de Seguridad Social en Salud en el territorio de su jurisdicción, atendiendo las disposiciones nacionales sobre la materia” Aunado al anterior sustento normativo, se observa igualmente que el Gobernador del Quindío en los actos acusados de nulidad, invocó también como sustento normativo para la designación del Gerente de la ESE Hospital La Misericordia de Calarcá las competencias otorgadas en el Decreto 1876 del 3 de agosto de 1994 “Por el cual se reglamentan los artículos 96, 97 y 98 del Decreto Ley 1298 de 1994 en lo relacionado con las Empresas Sociales del Estado”; la Ley 100 del 23 de diciembre de 1993 “Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones; la Ley 1122 del 9 de enero de 2007 “Por la cual se hacen algunas modificaciones en el Sistema General de Seguridad Social en Salud y se dictan otras disposiciones”; el Decreto 800 de 2008 reglamentario de la Ley 1122 y por la Resolución N° 165 de 2008 del Departamento Administrativo de la Función 28 Por la cual se dictan normas orgánicas en materia de recursos y competencias de conformidad con los artículos 151, 288, 356 y 357 (Acto Legislativo 01 de 2001) de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones para organizar la prestación de los servicios de educación y salud, entre otros.
No. Interno: 4454-2017 Demandante: Luis Alfonso Murcia Guarín Demandado: ESE Hospital La Misericordia de Calarcá – Quindío 29 Pública, marco normativo al cual se hizo alusión en los acápites 2.1. y 2.2. de este fallo. Por otra parte, no se puede confundir el hecho de que el Gobernador al haber actuado como Presidente de la Junta Directiva de la entidad hospitalaria, asumió la representación y por ende comprometió el presupuesto de la ESE La Misericordia, como quiera que el Gobernador al expedir los actos acusados como ya se ha mencionado, lo hizo a nombre de la entidad territorial que representa, en virtud del artículo 303 de la Constitución Política29.
De acuerdo con las anteriores razones, resulta evidente en el presente caso la prosperidad de la excepción propuesta por el apoderado de la entidad hospitalaria demandada, al resultar ajena en caso de prosperidad de la condena, como quiera que no fue la persona jurídica que expidió los decretos de nombramiento de los gerentes de la ESE Hospital La Misericordia de Calarcá cuestionados por la parte accionante, al no haber sido convocada como demandada por el accionante.
Acerca de la legitimación en la causa, resulta ilustrativo el siguiente precedente jurisprudencial30: “Como se aprecia, la legitimación en la causa corresponde a uno de los presupuestos necesarios para obtener sentencia favorable a las pretensiones contenidas en la demanda y, por lo tanto, desde el extremo activo significa ser 29 Artículo 303.
En cada uno de los departamentos habrá un Gobernador que será jefe de la administración seccional y representante legal del departamento; el gobernador será agente del Presidente de la República para el mantenimiento del orden público y para la ejecución de la política económica general, así como para aquellos asuntos que mediante convenios la Nación acuerde con el departamento.
Los gobernadores serán elegidos popularmente para períodos institucionales de cuatro (4) años y no podrán ser reelegidos para el período siguiente. La ley fijará las calidades, requisitos, inhabilidades e incompatibilidades de los gobernadores; reglamentará su elección; determinará sus faltas absolutas y temporales; y la forma de llenar estas últimas y dictará las demás disposiciones necesarias para el normal desempeño de sus cargos.
Siempre que se presente falta absoluta a más de dieciocho (18) meses de la terminación del período, se elegirá gobernador para el tiempo que reste. En caso de que faltare menos de dieciocho (18) meses, el Presidente de la República designará un Gobernador para lo que reste del período, respetando el partido, grupo político o coalición por el cual fue inscrito el gobernador elegido. 30 Sentencia del 26 de septiembre de 201 Radicación número: 05001-23-31-000-1995-00575-01(24677) M.P. Enrique Gil Botero No. Interno: 4454-2017 Demandante: Luis Alfonso Murcia Guarín Demandado: ESE Hospital La Misericordia de Calarcá – Quindío 30 la persona titular del interés jurídico que se debate en el proceso, mientras que, desde la perspectiva pasiva de la relación jurídico – procesal, supone ser el sujeto llamado a responder a partir de la relación jurídica sustancial, por el derecho o interés que es objeto de controversia31.
(…) En consecuencia, la legitimación en la causa no se identifica con la titularidad del derecho sustancial sino con ser la persona que por activa o por pasiva es la llamada a discutir la misma en el proceso32.” De otra parte, la Sala respeta pero no comparte el argumento de inconformidad del apoderado del demandante, al invocar dos precedentes jurisprudenciales proferidos por esta Sección, los cuales consideró se ajustan al sub judice.
Es así como transcribió el siguiente antecedente para ser tenido en cuenta en el presente fallo33: “La Empresa Social del Estado Hospital Local de Candelaria presta servicios de salud, constituye una categoría especial de entidad pública descentralizada, con personería jurídica, patrimonio propio y autonomía administrativa; razón por la cual es la llamada a responder por las obligaciones que resulten a favor del Señor Domínguez Gutman como Gerente que fue de ese centro Hospitalario, toda vez que el Municipio de Candelaria Valle es un sujeto completamente distinto y por ello está exonerado de responsabilidad.” No existe asomo de similitud alguna entre el supuesto fáctico analizado en la sentencia transcrita, como para aceptar que el Departamento del Quindío no sería responsable en caso de sentencia condenatoria, como quiera que se trata de supuestos fácticos distintos ya que en aquella oportunidad, el demandante además de haber sido nombrado como Gerente de la ESE Hospital Local del municipio de Candelaria, fue desvinculado de dicho hospital entidad que fue su empleadora pero 31“Con ella [se refiere a la legitimación en la causa] se expresa que, para que un juez estime la demanda, no basta con que considere existente el derecho, sino que es necesario que considere que éste corresponde precisamente a aquel que lo hace valer y contra aquel contra quien es hecho valer, o sea, considere la identidad de la persona del demandado con la persona contra quien se dirige la voluntad de la ley (legitimación pasiva).” CHIOVENDA, Giussepe “Curso de derecho procesal civil”, Ed. Oxford, pág. 68. 32 “[E]n los procesos contenciosos la legitimación en la causa consiste, respecto del demandante, en ser la persona que de conformidad con la ley sustancial está legitimada para que por sentencia de fondo o mérito se resuelva si existe o no el derecho o la relación jurídica sustancial pretendida en la demanda, y respecto del demandado, en ser la persona que conforme a la ley sustancial está legitimada para discutir u oponerse a dicha pretensión del demandante…” DEVIS Echandía, Hernando “Teoría General del Proceso”, Ed. Universidad, Buenos Aires, 2004, pág. 260. 33 Sentencia del 7 de noviembre de 2013 radicación número: 76001-23-31-000-2002-03840-01(1048- 10) M.P: Luis Rafael Vergara Quintero No. Interno: 4454-2017 Demandante: Luis Alfonso Murcia Guarín Demandado: ESE Hospital La Misericordia de Calarcá – Quindío 31 no su nominadora como acontece en el caso en examen, determinación que consideró ilegal, supuesto que sin duda daría lugar a que fuera la entidad hospitalaria la llamada a responder por las acreencias reclamadas por el ex directivo y no el Municipio de Candelaria Valle, como acertadamente se ordenó. En la presente oportunidad, no se discute el retiro del demandante –quien ni siquiera ocupó dicho cargo en vista de que tenía una expectativa de nombramiento pero nunca sostuvo una vinculación laboral con la ESE-, sino la omisión en su designación como Gerente del hospital la Misericordia de Calarcá, hecho atribuible a su nominador el Gobernador del Departamento del Quindío, entidad que se insiste, no fue convocada como demandada al proceso, razón potísima para no seguir la línea jurisprudencial mencionada por el apelante.
No es cierto que el Gobernador del Departamento del Quindío cuando expidió los decretos demandados, lo hizo en calidad de nominador de la ESE Hospital La Misericordia de Calarcá y que por ello su actuar comprometió el patrimonio de la entidad hospitalaria pero no el de la entidad territorial como lo aduce el apelante, ya que se insiste lo hizo como representante legal del Departamento a quien le corresponde gestionar la adecuada prestación del servicio de salud en su nivel territorial.
Por último, la Sala advierte que no se puede confundir la designación del demandado, como quiera que se trata de una decisión atribuible únicamente a la parte demandante, mientras que la declaratoria de falta de legitimación en la causa por pasiva en su acepción material define el fondo del litigio, con la negativa de las pretensiones de la demanda.
De tal suerte que no puede alegarse falta de integración del contradictorio, con la excepción de fondo de falta de legitimación en la causa por pasiva, presupuesto procesal atribuible exclusivamente a la decisión de la parte interesada en la actuación procesal demandada. No. Interno: 4454-2017 Demandante: Luis Alfonso Murcia Guarín Demandado: ESE Hospital La Misericordia de Calarcá – Quindío 32 Siendo así, en vista de que la legitimación en la causa constituye un presupuesto procesal para obtener decisión de fondo, que al no configurarse enerva la posibilidad de que el juez se pronuncie de fondo sobre las súplicas de la demanda, confirmará la decisión del a quo precisando que al declararse probada la excepción de legitimación en la causa por pasiva, lo procedente es declararse inhibida la Sala para emitir decisión de fondo, pero no la de negar las pretensiones de la demanda.
En virtud de las anteriores consideraciones al no haber sido acogidos ninguno de los argumentos de la apelación, esta Sala confirmará el fallo de la primera instancia, con fundamento en las consideraciones esgrimidas en precedencia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley.
FALLA CONFÍRMASE en su integridad la sentencia del 7 de septiembre de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo del Quindío, al resultar evidente la prosperidad de la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva, según se analizó en la parte considerativa de esta providencia. Por Secretaría, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.
CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente) CÉSAR PALOMINO CORTÉS No. Interno: 4454-2017 Demandante: Luis Alfonso Murcia Guarín Demandado: ESE Hospital La Misericordia de Calarcá – Quindío 33 (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) SANDRA LISETT IBARRA VÉLEZ CARMELO PERDOMO CUÉTER