Demandantes: Adriana Marcela Sánchez Yopasa y otra Demandado: Embajador ante el gobierno de los Estados Unidos Mexicanos Radicación: 25000-23-41-000-2023-00394-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Magistrado: PEDRO PABLO VANEGAS GIL Referencia: NULIDAD ELECTORAL Radicación: 25000-23-41-000-2023-00394-01 (principal)1 Demandantes: Adriana Marcela Sánchez Yopasa y Paloma Valencia Laserna Demandado: Álvaro Moisés Ninco Daza como embajador extraordinario y plenipotenciario ante el gobierno de los Estados Unidos Mexicanos SALVAMENTO DE VOTO Con el acostumbrado respeto, me permito manifestar las razones por las que no compartí la decisión del 8 de agosto de 2024, que confirmó la sentencia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera Subsección A, mediante la cual se anuló el nombramiento del señor Álvaro Moisés Ninco Daza como embajador extraordinario y plenipotenciario ante el gobierno de los Estados Unidos Mexicanos. Así, en el presente caso se acreditó que el plazo de los tres (3) días calendario para la publicación de la hoja de vida del demandado no corrió conforme lo previsto en el artículo 2.2.13.2.3 del Decreto 1083 de 2015, toda vez que no se dejó vencer el término del tercer día, el cual fenecía a la media noche del diez (10) de febrero de 2023.
Desde tal perspectiva, en la sentencia se afirmó que, pese a dicho trámite anormal, la presidencia de la República procedió a realizar el nombramiento del señor Ninco Daza, acto que solo era procedente una vez efectuada -en debida forma- la publicación y tras el análisis de los comentarios de la ciudadanía. Así las cosas, dichos comentarios fueron allegados por el sindicato de la Unión de Funcionarios de Carrera Diplomática, el día diez (10) de febrero de 2023, es decir, dentro de los tres (3) días calendario que dispone el artículo 2.2.13.2.3 del Decreto 1083 de 2015 y, en ellos, se señaló que el señor Ninco Daza no cumplía con los requisitos para desempeñar el cargo de embajador, dado que no se acreditó el carácter excepcional que prescribe el artículo 11 del Decreto Ley 770 de 2005, para aplicar la figura de la compensación. A su vez, el sindicato manifestó que la decisión de la Comisión Evaluadora de los Méritos no fue unánime al aprobar la compensación de requisitos en casos excepcionales (artículo 11 del Decreto Ley 770 de 2005), puesto que existió una disidencia en su aprobación, la cual fue manifestada por parte de la rectora de la Universidad Nacional. 1 Expediente 25000-2341-000-2023-00356-00.
Demandantes: Adriana Marcela Sánchez Yopasa y otra Demandado: Embajador ante el gobierno de los Estados Unidos Mexicanos Radicación: 25000-23-41-000-2023-00394-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 Sin embargo, a ese momento, como lo afirmó la sentencia, ya se había expedido el correspondiente acto de nombramiento del accionado, mediante el Decreto 190 del 10 de febrero de 2023.
Por ello, la Sala encontró que se vulneró el mencionado artículo 2.2.13.2.3 del Decreto 1083 de 2015 y el derecho que tenía la ciudadanía de participar y ejercer control frente a la designación demandada, porque, la evaluación de los comentarios u observaciones debía efectuarse antes de que finalizara esa actuación. En el orden de ideas, aunque comparto que en el presente caso se acreditaron las irregularidades que enuncié de manera precedente, disiento de la posición mayoritaria que declaró la nulidad de la designación censurada porque extraño de la sentencia el análisis de incidencia de los vicios encontrados, el cual, al menos en este caso particular, era pertinente y necesario a efectos de determinar si las anomalías acreditadas contaban con la virtualidad de afectar la presunción de legalidad del referido acto.
En ese sentido, si en este caso puntual se hubiese abordado aquel juicio, era factible determinar que, pese a que la evaluación respecto de los comentarios del sindicato fue posterior a la expedición del Decreto 190 de 2023, el nombramiento del señor Ninco Daza se ajustó a la ley, pues, la acreditación de requisitos para acceder al cargo se trataba de un aspecto que se había superado a partir de la figura de la compensación. Entonces, lo procedente era concluir que las irregularidades demostradas carecían de la suficiente entidad para declarar la nulidad del acto demandado.
En efecto, como los comentarios del sindicato se dirigieron a señalar que no se cumplieron los requisitos legales para aplicar la figura de la compensación al demandado, era dable aducir, entonces, que el resultado de la evaluación del artículo 2.2.13.2.3 del Decreto 1083 de 2015 -sin que fuera relevante que se realizara antes o después del acto de nombramiento- no podría ser otro distinto a que el señor Ninco Daza cumplía con los requisitos del cargo, pues así lo había decidido, previamente y por mayorías, la Comisión Evaluadora de los Méritos.
Asimismo, en términos de incidencia, no resulta un aspecto de menor valía anotar que, pese a que la publicación no se dio en debida forma, la hoja de vida sí estuvo cargada en la página web de la entidad y cumplió con la finalidad, al menos, del principio de publicidad, tanto así, que el mencionado sindicato pudo presentar observaciones sobre esta.
Finalmente, encuentro pertinente anotar que, en todo caso, el reproche atinente al incumplimiento de los requisitos -académico y laboral- para acceder al cargo de embajador extraordinario y plenipotenciario ante el gobierno de los Estados Unidos Mexicanos, no fue objeto de estudio en esta instancia porque, como lo anotó la sentencia como cuestión previa, no estuvo dentro de los temas de apelación. Demandantes: Adriana Marcela Sánchez Yopasa y otra Demandado: Embajador ante el gobierno de los Estados Unidos Mexicanos Radicación: 25000-23-41-000-2023-00394-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 Lo expuesto refuerza aún más mi posición respecto a que era necesario el juicio de incidencia, al menos en este caso particular, toda vez que se dio por sentado, en ambas instancias, que el señor Ninco Daza sí cumplía los presupuestos para acceder al cargo, en virtud de la referida figura de la compensación de requisitos en casos excepcionales del artículo 11 del Decreto Ley 770 de 2005.
En los términos expuestos, dejo plasmado mi salvamento de voto frente la sentencia de segunda instancia proferida por la Sección Quinta del Consejo de Estado el pasado 8 de agosto de 2024. Cordialmente, PEDRO PABLO VANEGAS GIL Magistrado Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en https://samai.consejodeestado.gov.co/Vistas/Casos/procesos.aspx