CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN B Consejero ponente: Jorge Edison Portocarrero Banguera. Bogotá, D. C., Veintiséis (26) de Noviembre de Dos Mil Veinticinco (2025). E Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia del Primero (1º) de Marzo de Dos Mil Veintidós (2022), proferida el Tribunal Administrativo de la Guajira, que negó las pretensiones de la demandada.
I.
ANTECEDENTES 1.1. La demanda2. 1.1.1. Pretensiones. Los señores Nasser Escobar Acosta, Néider Alberto Acosta Ibarra y Tatiana Elena Buelvas Montenegro, actuando a través de apoderado judicial, acudieron a la jurisdicción, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), para solicitar lo siguiente: Que se declare la nulidad de los actos administrativos contentivos de las decisiones de primera instancia, del Veinte (20) de Mayo de Dos Mil Quince (2015); y de segunda instancia del Dieciséis (16) de Diciembre de Dos Mil Dieciséis (2016), dictadas en el proceso disciplinario IUS-2014-435388-IUDC-D-2014-62-729942, por la Procuraduría Regional de la Guajira y la Procuraduría Segunda Delegada para la Vigilancia Administrativa, respectivamente, mediante las cuales, se sancionó con destitución e inhabilidad general para ocupar cargos públicos, a los demandantes.
Como consecuencia de la anterior pretensión, a título de restablecimiento del derecho, solicitó que se exonere de toda responsabilidad a los señores Nasser Escobar Acosta, 1 Expediente digital. 2Expediente digital – índice 00002 de Samai – carpeta RAR ED_EXPEDIENTE_EXPDIG – ff. 3 a 13 archivo PDF 000-2017-00155- 00. Radicado: 44001-23-40-000-2017-00155-01 (6745-2023)1.
Demandante: Nasser Escobar Acosta, Néider Alberto Acosta Ibarra y Tatiana Elena Buelvas Montenegro. Demandada: Nación - Procuraduría General de la Nación. Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho. Tema Decisión:: Disciplinario – destitución e inhabilidad. Sentencia de segunda instancia. 2 Número Interno: 6745-2023 Demandante: Nasser Escobar Acosta y otros Demandado: Procuraduría General de la Nación Néider Alberto Acosta Ibarra y Tatiana Elena Buelvas Montenegro. 1.1.2.
Hechos. El proceso disciplinario que subyace a esta controversia, inició debido a que, Aroldo Arias Montenegro elaboró una carta de renuncia dirigida al Concejo del Municipio de El Molino, pero no la radicó; sin embargo, los hoy demandantes le habrían dado trámite. Los demandantes rindieron versión libre en el curso del procedimiento disciplinario, en la que negaron expresamente lo afirmado por quien interpuso la queja disciplinaria.
El quejoso, señor Aroldo Arias Montenegro, presentó diversas versiones sobre lo ocurrido, en las cuales, incurre en múltiples contradicciones sobre si presentó o no su carta de renuncia, cuándo lo hizo, ante quién lo hizo, si se le extravió o no, cómo se le extravió, si fue al interior del recinto del Concejo Municipal o no, entre otras.
La Procuraduría Regional de La Guajira, dictó decisión disciplinaria el Veinte (20) de Mayo de Dos Mil Quince (2015), a través de la cual, sancionó a Nasser Escobar Acosta y Néider Alberto Acosta Ibarra, con destitución del cargo de concejales e inhabilidad por 12 años; y a Tatiana Elena Buelvas Montenegro, con destitución del cargo de secretaria del concejo municipal de El Molino, e inhabilidad por 10 años.
El Dieciséis (16) de diciembre de Dos Mil Dieciséis (2016), la Procuraduría Segunda Delegada para la Vigilancia Administrativa, dictó decisión disciplinaria de segunda instancia, mediante la cual, confirmó la sanción impuesta a los actores. 1.1.3. Normas violadas y concepto de violación. De la Constitución Política el artículo 29; y de la Ley 734 de 2002, artículo 92 numeral 3.
Adujo que, la entidad demandada vulneró los derechos fundamentales de los demandantes, en particular el núcleo esencial del debido proceso, por cuanto, no se valoraron en debida forma sus versiones libres, tampoco los elementos de prueba aportados por el quejoso, ni se tuvo en cuenta un video relacionado con los hechos, que hubiera motivado una decisión diferente.
También expuso que, al desatender las versiones libres de los hoy demandantes, la entidad vulneró su derecho a ser oídos en el curso de la actuación disciplinaria, no como un mero formalismo de trámite, sino como una garantía sustancial del disciplinado en esta clase de actuaciones. 3 Número Interno: 6745-2023 Demandante: Nasser Escobar Acosta y otros Demandado: Procuraduría General de la Nación 1.2.
Contestación de la demanda3. La apoderada de la Procuraduría General de la Nación, contestó la demanda y se opuso a cada una de las pretensiones, al considerar que los actos administrativos fueron expedidos con el lleno de los requisitos legales, respetando el debido proceso y con base en una valoración lógica y racional de las pruebas.
Se apoyó en jurisprudencia de esta Corporación, para argumentar que, los alcances del examen que se hace en contra de los actos administrativos emitidos en materia disciplinaria, constituyen un juicio de validez y no de corrección, tal diferencia la consideró fundamental en tanto, no se debe convertir el medio de control de nulidad y restablecimiento en una instancia adicional, sino que, debe realizarse un estudio profundo sobre la adecuación de la decisión disciplinaria, a la Constitución y la Ley.
También la apoderada de la entidad, hizo detallada relación de los medios de prueba recaudados durante la actuación disciplinaria y la apreciación que de ellos hizo el juzgador en la materia, de cara a tal valoración concluyó que, varias pruebas concurren para tener por acreditado que el quejoso no radicó su renuncia al concejo municipal de El Molino, por tanto, el trámite impreso por los hoy demandantes fue irregular y se imprimieron en un acto administrativo consideraciones alejadas de la realidad.
Finalmente, propuso la excepción de caducidad y la genérica. 1.3. La sentencia de primera instancia4. El Tribunal Administrativo de La Guajira, mediante sentencia del primero (1.o) de marzo de dos mil veintidós (2022), negó las pretensiones de la demanda e impuso condena en costas, por las siguientes razones: En cuanto al cargo de nulidad relativo a que, no se escuchó a los demandantes en versión libre, se consideró que había una contradicción, en primer lugar, se indica que ello no ocurrió y en segundo lugar que sí ocurrió. Pese a la contradicción, el Tribunal verificó el expediente de la actuación disciplinaria y halló que los demandantes rindieron versión libre en la oportunidad que lo consideraron pertinente, pero tales versiones no fueron valoradas como medio de prueba dentro del procedimiento disciplinario, por cuanto, el artículo 130 de la Ley 734 de 2002, no la enlista como tal y, el artículo 92 del mismo estatuto, aclara que constituye derecho del disciplinado, como garantía del debido proceso y derecho de defensa. 3 Expediente digital – índice 00002 de Samai – carpeta RAR ED_EXPEDIENTE_EXPDIG – ff. 110 a 128 archivo PDF 000-2017- 00155-00. 4 Expediente digital de primera instancia – índice 00016 de Samai – archivo PDF 16Sentencia. 4 Número Interno: 6745-2023 Demandante: Nasser Escobar Acosta y otros Demandado: Procuraduría General de la Nación Bajo esos parámetros concluyó que, sí es obligatorio escuchar la versión libre del investigado, más no es obligación valorarla, pues, no constituye medio de prueba.
Por otra parte, en cuanto a la valoración de un video que habría aportado el denunciante en el proceso disciplinario, el A-quo estimó que, el juicio de legalidad que envuelve el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, respecto de los actos administrativos dictados en materia sancionatoria, no constituye una tercera instancia, para debatir las apreciaciones probatorias de los operadores disciplinarios, sino que, se ha instituido para analizar un posible defecto fáctico o procedimental, de tal envergadura, que comprometa la legalidad del proceso disciplinario.
En concreto, respecto al video cuya valoración echó de menos la parte demandante, adujo que, si bien, en las decisiones sancionatorias nada se dijo en relación con el video a que hace mención los actores, esta situación por sí sola no da a lugar a que deba declararse la nulidad del proceso, pues, los actores no probaron la incorporación del video al expediente disciplinario, lo cual era requisito para examinar el cargo.
Aunado, tampoco se probó la importancia de tal medio de conocimiento y su incidencia en la decisión, o que, de haberse tomado en cuenta, ésta sería diferente. En conclusión, la decisión de primera instancia expone que, los demandantes no cumplieron con la carga de desvirtuar la presunción de legalidad de los actos administrativos demandados, por tanto, negó las pretensiones de la demanda. 1.4.
Recurso de apelación5. La parte demandante, en la oportunidad procesal correspondiente, interpuso recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, solicitando su revocatoria con fundamento en lo siguiente: Planteó que, no se consideraron en el fallo y se resumieron de forma indebida las afirmaciones o hechos de la demanda, además, reiteró que, las versiones libres de los demandantes, no merecieron ninguna valoración ni en sede administrativa, ni en sede judicial, desatendiendo la jurisprudencia constitucional sobre el particular, lo cual, afrenta el derecho fundamental al debido proceso de los actores.
El apoderado ratificó los argumentos que expuso para fundar la pretensión inicial de nulidad de los actos acusados, en el entendido que, estos no valoraron integralmente el material probatorio recaudado durante la actuación disciplinaria, ni tampoco individualmente otros medios de prueba, que permitían llegar a una conclusión diferente 5 Expediente digital de primera instancia – índice 00019 de Samai – archivo PDF 19_APELACION_RECURSODEAPELACION. 5 Número Interno: 6745-2023 Demandante: Nasser Escobar Acosta y otros Demandado: Procuraduría General de la Nación a la que llegó el operador disciplinario.
También adujo que, no garantizó la defensa material de los disciplinados y se vulneró su derecho al debido proceso. 1.4. Trámite en segunda instancia. Con auto del 22 de marzo de 20246, el consejero sustanciador admitió el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante y, en virtud del numeral 5 del artículo 67 de la Ley 2080 de 2021, que modificó el artículo 247 de la Ley 1437 de 2011, prescindió de la etapa de alegaciones.
Pese a lo anterior, la entidad demandada, aportó un nuevo poder7 y, a través de esa una nueva apoderada rindió alegatos de conclusión de segunda instancia8, en los que planteó que, no se probó ninguna irregularidad sustancial, que amerite la declaratoria de nulidad de los actos administrativos acusados. La sanción impuesta a los demandantes, estuvo sustentada de manera objetiva en las disposiciones legales pertinentes.
Asimismo, para la apoderada, el que los demandantes no estén de acuerdo con la valoración probatoria del órgano disciplinario, no excluye el trámite adelantado, ni implica su nulidad. No se probó que, las decisiones del órgano de control hubieran sido caprichosas o arbitrarias, por el contrario, se evidenció el recaudo probatorio y el análisis correspondiente, que dieron sustento a la sanción impuesta a los demandantes, motivos por los que solicitó que se confirme la decisión de primera instancia. II.
CONSIDERACIONES 2.1. Competencia. La Subsección es competente para conocer en segunda instancia de este proceso, de conformidad con lo establecido en el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA). De igual forma, según el artículo 328 del Código General del Proceso (CGP)9, en esta instancia se emitirá pronunciamiento sobre los argumentos expuestos en el recurso de apelación. 6 Expediente digital - Índice 00004– Samai. – archivo Word 007AUTOQUEADMITE_67452023ADMITEAPELAC. 7 Expediente digital - Índice 00008 – Samai. – archivo PDF 009_MemorialWeb_Poder. 8 Expediente digital - Índice 00008 – Samai. – archivo PDF 009_MemorialWeb_Alegatos. 9 «ARTÍCULO 328.
COMPETENCIA DEL SUPERIOR. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones.
En la apelación de autos, el superior sólo tendrá competencia para tramitar y decidir el recurso, condenar en costas y ordenar copias. El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella. En el trámite de la apelación no se podrán promover incidentes, salvo el de recusación. Las nulidades procesales deberán alegarse durante la audiencia». 6 Número Interno: 6745-2023 Demandante: Nasser Escobar Acosta y otros Demandado: Procuraduría General de la Nación 2.2.
Cuestión previa - Sanción disciplinaria contra servidor de elección popular. Previo al estudio propio del fondo de este asunto, para la Sala es preciso señalar que, el artículo 23 de la Convención Americana de Derechos Humanos, consagra los derechos políticos10, que los Estados Parte se comprometen a garantizar y proteger conforme a los demás términos de la Convención. La jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos - CIDH - ha precisado, entre muchos otros aspectos, que los ciudadanos no sólo deben gozar de derechos, sino también de «oportunidades»; ello implica la obligación de garantizar a los titulares de derechos políticos, que tengan la oportunidad real de ejercerlos, por cuanto, estos derechos y su ejercicio, permiten el fortalecimiento de la democracia y el pluralismo político; igualmente, el Estado debe propiciar las condiciones y mecanismos para que dichos derechos puedan ser ejercidos de forma efectiva, respetando el principio de igualdad y no discriminación11.
Al mismo tiempo, la CIDH reconoce que los derechos políticos no son absolutos, su ejercicio puede estar sujeto a regulaciones o restricciones, pero la facultad de regularlos o restringirlos no es discrecional, está limitada por el derecho internacional, el cual, requiere el cumplimiento de determinadas exigencias que, de no ser respetadas, transforman la restricción en ilegítima y contraria a la Convención Americana.
La CIDH ha dicho que, el párrafo 2 del artículo 23 de la Convención, establece que la ley puede reglamentar el ejercicio y las oportunidades a los derechos reconocidos en el párrafo 1 de dicho artículo, «exclusivamente» debido a la «edad, nacionalidad, residencia, idioma, instrucción, capacidad civil o mental, o condena, por juez competente, en proceso penal»12.
También que, como lo establece el artículo 2913 de la Convención, ninguna norma puede ser interpretada, en sentido de limitar los derechos en mayor medida que la prevista en ella. La Corte Interamericana de Derechos Humanos, en la sentencia del 8 de julio de 2020, refirió las condiciones en que las restricciones a los derechos políticos podrían ser válidas, conforme al artículo 23-2, reiterando lo que ese mismo Tribunal señaló en la sentencia del 1º de septiembre de 2011, en el caso López Mendoza vs. Venezuela14. 10 Artículo 23 Derechos Políticos: 1.Todos los ciudadanos deben gozar de los siguientes derechos y oportunidades: a) de participar en la dirección de los asuntos públicos, directamente o por medio de representantes libremente elegidos; b) de votar y ser elegidos en elecciones periódicas auténticas, realizadas por sufragio universal e igual y por voto secreto que garantice la libre expresión de la voluntad de los electores, y c) de tener acceso, en condiciones generales de igualdad, a las funciones públicas de su país. 2.
La ley debe reglamentar el ejercicio de los derechos y oportunidades a que se refiere el inciso anterior, exclusivamente por razones de edad, nacionalidad, residencia, idioma, instrucción, capacidad civil o mental, o condena, por juez competente, en proceso penal. 11 Sentencia del 8 de julio de 2020. 12 ibidem. 13 Artículo 29 Normas de Interpretación Ninguna disposición de la presente Convención puede ser interpretada en el sentido de: a) permitir a alguno de los Estados Partes, grupo o persona, suprimir el goce y ejercicio de los derechos y libertades reconocidos en la Convención o limitarlos en mayor medida que la prevista en ella; b) limitar el goce y ejercicio de cualquier derecho o libertad que pueda estar reconocido de acuerdo con las leyes de cualquiera de los Estados Partes o de acuerdo con otra convención en que sea parte uno de dichos Estados; c) excluir otros derechos y garantías que son inherentes al ser humano o que se derivan de la forma democrática representativa de gobierno, y d) excluir o limitar el efecto que puedan producir la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre y otros actos internacionales de la misma naturaleza. 14 «107.
El artículo 23.2 de la Convención determina cuáles son las causales que permiten restringir los derechos reconocidos en el artículo 23.1, así como, en su caso, los requisitos que deben cumplirse para que proceda tal restricción. En el presente caso, que se 7 Número Interno: 6745-2023 Demandante: Nasser Escobar Acosta y otros Demandado: Procuraduría General de la Nación Teniendo como precedente la sentencia del 1º de septiembre de 2011, del caso López Mendoza vs. Venezuela, la Corte asumió una interpretación literal del artículo 23.2 de la CADH, consistente en que, tal norma no permite que órgano administrativo alguno, pueda aplicar una sanción de inhabilitación o destitución, para el ejercicio de los derechos políticos a elegir y ser elegido, a servidores públicos electos popularmente, tal sanción sólo aplica por sentencia de juez competente en proceso penal15.
Además de una interpretación literal del artículo 23.2 de la Convención16, la CIDH acudió a la interpretación teleológica para sustentar su posición, al relacionar el alcance dado la norma en cuestión, con el objeto y fin de la Convención, en punto a la protección de los derechos fundamentales de los seres humanos y a la consolidación y protección de un ordenamiento democrático17.
En esa dirección, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, con sentencia de 15 de noviembre de 2017, en el caso Gustavo Francisco Petro Urrego Ss. Procuraduría General de la Nación, estableció que «bajo la interpretación preferente de los artículos 277.6 de la Constitución Política y 44.1 del CDU, que la Procuraduría General de la Nación no tenía competencia para afectar o limitar los derechos políticos de Gustavo Francisco Petro Urrego para elegir y ser elegido a la luz del ordenamiento jurídico interno, como tampoco frente al Derecho Convencional18». refiere a una restricción impuesta por vía de sanción, debería tratarse de una “condena, por juez competente, en proceso penal”.
Ninguno de esos requisitos se ha cumplido, pues el órgano que impuso dichas sanciones no era un “juez competente”, no hubo “condena” y las sanciones no se aplicaron como resultado de un “proceso penal”, en el que tendrían que haberse respetado las garantías judiciales consagradas en el artículo 8 de la Convención Americana.» 15 «96. La Corte reitera que el artículo 23.2 de la Convención Americana es claro en el sentido de que dicho instrumento no permite que órgano administrativo alguno pueda aplicar una sanción que implique una restricción (por ejemplo, imponer una pena de inhabilitación o destitución) a una persona por su inconducta social (en el ejercicio de la función pública o fuera de ella) para el ejercicio de los derechos políticos a elegir y ser elegido: sólo puede serlo por acto jurisdiccional (sentencia) del juez competente en el correspondiente proceso penal.
El Tribunal considera que la interpretación literal de este precepto permite arribar a esta conclusión, pues tanto la destitución como la inhabilitación son restricciones a los derechos políticos, no sólo de aquellos funcionarios públicos elegidos popularmente, sino también de sus electores.» 16 «97. Esta interpretación literal resulta corroborada si se acude al objeto y fin de la Convención para comprender los alcances del artículo 23.2 del mismo instrumento.
La Corte ha afirmado que el objeto y fin de la Convención es “la protección de los derechos fundamentales de los seres humanos”126, así como la consolidación y protección de un ordenamiento democrático127[l]os derechos de cada persona están limitados por los derechos de los demás, por la seguridad de todos y por las justas exigencias del bien común, en una sociedad democrática”.
El artículo 23.2 de la Convención corrobora esa finalidad, pues autoriza la posibilidad de establecer regulaciones que permitan la existencia de condiciones para el goce y ejercicio de los derechos políticos. De igual forma lo hace la Declaración Americana en su artículo XXVIII, en el sentido de que reconoce la posibilidad de establecer restricciones al ejercicio de los derechos políticos cuando estos son “necesarios en una sociedad democrática». 17 «98.
La interpretación teleológica permite resaltar que, en las restricciones a los derechos reconocidos por la Convención, debe existir un estricto respeto de las debidas garantías convencionales. La Corte considera que el artículo 23.2 de la Convención, al establecer un listado de posibles causales para la limitación o reglamentación de los derechos políticos, tiene como objeto determinar criterios claros y regímenes específicos bajo los cuales dichos derechos pueden ser limitados.
Lo anterior busca que la limitación de los derechos políticos no quede al arbitrio o voluntad del gobernante de turno, con el fin de proteger que la oposición política pueda ejercer su posición sin restricciones indebidas. De esta forma, el Tribunal considera que las sanciones de destitución e inhabilitación de funcionarios públicos democráticamente electos por parte de una autoridad administrativa disciplinaria, en tanto restricciones a los derechos políticos no contempladas dentro de aquellas permitidas por la Convención Americana, son incompatibles no solo con la literalidad del artículo 23.2 de la Convención, sino también con el objeto y fin del mismo instrumento.» (negrillas propias) 18 Consejo de Estado Sala Plena de lo Contencioso Administrativo Magistrado Ponente: César Palomino Cortés Bogotá, D. C., quince (15) de noviembre de dos mil diecisiete (2017) Radicado: 110010325000201400360 00 No. Interno: 1131-2014 Demandante: Gustavo Francisco Petro Urrego Demandado: Nación - Procuraduría General de la Nación Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho Tema: Sanción de destitución a servidor elegido popularmente. 8 Número Interno: 6745-2023 Demandante: Nasser Escobar Acosta y otros Demandado: Procuraduría General de la Nación Posteriormente, esta Subsección mediante sentencia de 29 de junio de 202319, reiteró que, «el control de convencionalidad entre el artículo 44.1 de la Ley 734 de 2002 y el artículo 23.2 de la Convención Americana, permite hallar una incompatibilidad y llegar a la conclusión sobre la falta de competencia de la PGN para imponer una sanción que restringiera los derechos políticos del actor», criterio que replicó esta Corporación en diversos casos de destitución e inhabilidad de servidores públicos de elección popular, aplicando la Convención Americana de Derechos Humanos. No obstante, la línea jurisprudencial definida por esta Corporación, como órgano de cierre de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, cambió a partir de la sentencia de unificación SU- 381 de 2024 de la Corte Constitucional20 que, en sede de revisión, estudió la acción de tutela presentada por la Procuraduría General de la Nación, en contra de la sentencia de 29 de junio de 2023, proferida por esta Subsección, en el caso del exsenador Eduardo Carlos Merlano Morales.
Esta decisión unificada de la Corte Constitucional, no desconoció el control convencional que debe hacer el Juez interno, pero justificó la competencia de la Procuraduría General de la Nación, para sancionar servidores públicos de elección popular, en la fuerza normativa de las disposiciones constitucionales que asignaron tal competencia y en la estructura institucional, prevista en la Carta para garantizar los derechos políticos de las y los ciudadanos21.
Finalmente, la Corte Constitucional concluyó que, la sentencia proferida en el caso del exsenador Merlano, incurrió en defecto sustantivo, por desconocer que la Procuraduría General de la Nación, ejerció competencia disciplinaria en el año 2012, el artículo 44.1 de la Ley 734 de 2002, había sido declarado exequible con la sentencia C- 028 de 2006, bajo el amparo del artículo 23.2. de la CADH, además, al momento de emitir la providencia, también existía la sentencia C-500 de 2014, que había reafirmado esa constitucionalidad, pese a la sentencia de la CIDH en el caso de López Mendoza vs. Venezuela. 19 Consejo de Estado Sala de lo Contencioso-Administrativo Sección Segunda, Subsección B. Consejero Ponente: Juan Enrique Bedoya Escobar Bogotá, D. C., Veintinueve (29) De Junio De Dos Mil Veintitrés (2023) Referencia: Nulidad Y Restablecimiento Del Derecho Radicación: 11001-03-25-000-2013-00561-00 (1093-2013). 20 Sentencia SU-381/24 acción de tutela de la Procuraduría General de la Nación contra la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado.
Magistrada ponente Diana Fajardo Rivera. 21 «132. Al amparo de esta interpretación, la Sala Plena indicó que “la comprensión del artículo 23.2 de la CADH debe estar acorde con los límites que fija la propia Constitución. Esta afirmación se sustenta, por un lado, en la manera en que el Constituyente definió en el artículo 93 los puntos de encuentro entre el derecho nacional y el derecho internacional de los derechos humanos basado en la colaboración y la complementariedad, la interconexión, la coordinación, la convergencia, la interdependencia, la interacción, la cooperación y el mutuo aprendizaje”.
Bajo este presupuesto, continuó, la lectura del referido artículo en el caso Petro Urrego vs. Colombia no derivó en una contradicción directa o irresoluble con la Constitución, por lo cual, “la imposición de la sanción puede ser ajustada y reinterpretada por la Corte, sin que ello suponga un menoscabo de la fuerza normativa de la carta o del bloque de constitucionalidad”. 133.
Para satisfacer esto último, en especial la fuerza normativa de la Constitución que reconoce a la Procuraduría General de la Nación en el artículo 277.6 la vigilancia superior de la conducta de quienes desempeñan función pública, la Sala afirmó que el segundo cargo, fundado en la presunta lesión de los artículos 93 de la Constitución y 23.2 de la CADH, debe llevar a una constitucionalidad condicionada que responda a la necesidad de armonizar los dos sistemas normativos.
Precisó, entonces, que se mantendría la competencia de la Procuraduría para intervenir, en ejercicio de su función, en la investigación y sanción de los servidores públicos de elección popular porque, una conclusión contraria, implicaría desconocer la estructura orgánica de la Constitución y generar un vacío regulatorio que dificultaría la efectividad de los principios que orientan la función pública, como sería la necesidad de combatir la corrupción. Aunado a ello, una solución fundada en el principio de armonización también reconocía que la misma Ley 2094 de 2021 creó una institucionalidad dirigida a garantizar la reserva judicial para la imposición definitiva de este tipo de sanciones, de quienes están en ejercicio del cargo». 9 Número Interno: 6745-2023 Demandante: Nasser Escobar Acosta y otros Demandado: Procuraduría General de la Nación Luego, con sentencia SU-382 de 2024, la Corte Constitucional en sede de revisión de tutela, especificó que, aplicar el control de convencionalidad difuso, no desconoce las normas de la Convención, porque no tiene carácter superior a la Constitución Política22, y, por tal motivo, dejó sin efectos la sentencia proferida por la Subsección “B” de la Sección Segunda de esta Corporación, en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado 76001-23-33-000-2017-00351-01 (5471- 2019).
Con ese panorama, la Sección Tercera, Subsección “B” del Consejo de Estado, conoció de la acción de tutela interpuesta por la Procuraduría General de la Nación, en contra de varias decisiones de la Sección Segunda, en las cuales se había aplicado el control de convencionalidad en casos de destitución e inhabilidad de servidores de elección popular, las cuales dejó sin efectos, mediante sentencia de 24 de febrero de 202523, por cuanto, para la época en que fueron proferidas las decisiones administrativas de carácter sancionatorio, estaba consolidada la posición de la Corte Constitucional, sobre la competencia de la Procuraduría General de la Nación para sancionar, con destitución e inhabilidad, a los servidores públicos de elección popular.
Las consideraciones que preceden tienen como fin dejar sentado que, dicha posición se puede traducir en un incumplimiento de las obligaciones provenientes de la CADH, lo que le puede acarrear responsabilidad del Estado Colombiano, pese a lo anterior, para la Corte Constitucional, la Procuraduría General de la Nación, tiene competencia para sancionar a los servidores elegidos por voto popular y, en ese sentido, se decidirá el caso en concreto con la salvedad mencionada. 2.3.
Problemas jurídicos. Corresponde a la Sala establecer: Si es procedente revocar la sentencia de primera instancia, por cuanto, en aquella se incurrió en una indebida valoración probatoria, no se tuvieron en cuenta las versiones libres de los demandantes, y de haberse hecho así, ¿se habría llegado a una conclusión diferente a la que se llegó? Al tiempo que, será menester determinar, si se vulneró el derecho al debido proceso de los demandantes, durante el curso del procedimiento disciplinario. 22 Sentencia Su- 382/24 «[…] por lo que no se pueden aplicar las primeras sin tener en cuenta las segundas.
Por el contrario, es necesario adelantar una interpretación sistemática y armónica. En esta labor, no se puede desconocer la interpretación autorizada por parte de la Corte Constitucional. En consecuencia, la violación de la Constitución se produce en este caso por no aplicar las normas superiores que otorgaban una competencia que había sido reconocida pacíficamente por esta Corporación. La configuración de este defecto trae por consecuencia la vulneración del derecho al debido proceso de la PGN, pues dicha garantía fundamental le imponía a la autoridad judicial accionada el deber de acatar, en todo momento del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho que le correspondió conocer, los postulados del texto superior». 23 Consejo de Estado Sala de Lo Contencioso Administrativo Sección Tercera Subsección B Magistrado ponente: Alberto Montaña Plata Bogotá DC, 24 de febrero de 2025 Radicación: 11001-03-15-000-2024-04153-00 (acumulado) 11001-03-15-000-2024-03980- 00 11001-03-15-000-2024-04285-00 11001-03-15-000-2024-05727-00 Accionante: Procuraduría General de la Nación Accionando: Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsecciones A y B Referencia: Acción de tutela.
Sentencia de primera instancia. 10 Número Interno: 6745-2023 Demandante: Nasser Escobar Acosta y otros Demandado: Procuraduría General de la Nación Para desatar los problemas jurídicos, se abordarán los siguientes aspectos: 2.4. Marco normativo del proceso disciplinario de la Ley 734 de 2002; 2.5. Actuación disciplinaria; 2.6.
Caso concreto; 2.8. Restablecimiento del derecho; 2.7. Condena en costas. 2.4. Marco normativo del proceso disciplinario de la Ley 734 de 2002. De acuerdo con el artículo 1° de la Ley 734 de 2002, la titularidad de la potestad disciplinaria corresponde al Estado, la cual, se adelanta a través del poder disciplinario preferente por la Procuraduría General de la Nación, pero también, por las Personerías Distritales, Municipales o las Oficinas de Control Interno Disciplinario.
La acción disciplinaria tiene un carácter eminentemente oficioso; sin embargo, los artículos 69 y 70 de la Ley 734 de 2002, disponen que puede iniciar por informe, compulsa, queja o anónimo, cumpliendo los requisitos del artículo 38 de la Ley 190 de 1995 y el artículo 27 de la Ley 24 de 1992. Cualquiera sea el acto que, dé inicio a la acción disciplinaria, en un primero momento se abre una indagación preliminar, la cual, tiene como fin verificar la ocurrencia de la conducta y, determinar si es constitutiva de falta disciplinaria o si se ha actuado bajo el amparo de una causal de exclusión de la responsabilidad.
Cuando de la información recibida, permita la identificación el autor o los autores de la falta disciplinaria, el operador iniciará la investigación con la finalidad de: verificar la ocurrencia de la conducta, determinar si es constitutiva de falta, esclarecer los motivos determinantes, establecer las circunstancias de tiempo, modo y lugar, identificar los perjuicios causados a la administración, y establecer la responsabilidad del disciplinado.
En este punto dicta auto de cierre de la investigación por vencimiento de términos o con el fin de decretar pruebas para formular cargos. En el segundo evento, se puede dar por terminada la actuación, artículos 156 y 161 Ley 734 de 2002, formular cargos artículo -175 ídem-, o remitir por competencia. En el evento que se dicte auto de formulación de cargos disciplinarios, tal decisión debe reunir los siguientes requisitos sustanciales: que se halle objetivamente demostrada la falta y que se cuente con pruebas que comprometan la responsabilidad del investigado24.
Igualmente, debe cumplir los siguientes requisitos formales: descripción y determinación de la conducta investigada con indicación de las circunstancias de modo, tiempo y lugar y modalidad específica de la conducta; normas violadas y concepto de violación; identificación del autor o autores de la falta; análisis de las pruebas por cada uno de los cargos formulados; exposición fundada de los criterios tenidos en cuenta para determinar 24 ARTÍCULO 162.
Procedencia de la decisión de cargos. El funcionario de conocimiento formulara pliego de cargos cuando este objetivamente demostrada la falta y exista prueba que comprometa la responsabilidad del investigado. Contra esta decisión no procede recurso alguno. 11 Número Interno: 6745-2023 Demandante: Nasser Escobar Acosta y otros Demandado: Procuraduría General de la Nación gravedad o levedad de la falta, clasificadas en gravísimas, graves y leves; forma de culpabilidad, ya sea a título de dolo, culpa gravísima o grave.
Formulado el pliego de cargos, el vinculado tiene la oportunidad de presentar sus descargos, para garantizar su debido proceso, así como la materialización del derecho de defensa y contradicción, siendo esta una actuación facultativa, en esta misma etapa el imputado, puede proponer nulidades, controvertir pruebas, solicitar y aportar pruebas.
Posteriormente, sigue la fase probatoria y el traslado de alegatos de conclusión por el término de 10 días, donde la ley permite la variación de cargos, de acuerdo con lo establecido en el inciso 5 del artículo 165 de la Ley 734 de 2002. Vencido el término para presentar alegatos de conclusión, la respectiva autoridad disciplinaria debe dictar decisión definitiva, cuyo contenido puede ser absolutorio o sancionatorio, de cualquier modo, tal decisión debe cumplir con las exigencias previstas en el artículo 170 de la Ley 734 de 2002.
Contra la decisión procede recurso de apelación. 2.5. Actuación disciplinaria. La actuación disciplinaria que subyace a este proceso, inició por queja que, a través de su apoderada, presentó el señor Aroldo Gregorio Arias Montenegro, en contra de Néider Alberto Acosta Ibarra y Nasser Escobar Acosta, como concejales del municipio de El Molino (La Guajira) y, de Tatiana Elena Buelvas, en su calidad de secretaria de la misma corporación, por la irregularidad en que pudieron incurrir al emitir un acto administrativo, mediante el cual, se aceptó su renuncia a la curul del concejo, cuando él nunca presentó formalmente tal renuncia25.
Ante la queja, la Procuraduría Regional de la Guajira, mediante auto del Dos (2) de Diciembre de Dos Mil Catorce (2014), inició indagación preliminar26 contra concejales por determinar, del municipio de El Molino (La Guajira). Con auto del Veintiséis (26) de Marzo de Dos Mil Quince (2015), la autoridad disciplinaria, dio aplicación al procedimiento verbal, previsto en la Ley 734 de 2002, vinculó formalmente a la investigación a Néider Alberto Acosta Ibarra, Nasser Escobar Acosta y Tatiana Elena Buelvas, los citó a audiencia pública y formuló cargo único27 en su contra, 25 Expediente digital – índice 00002 de Samai – carpeta RAR ED_EXPEDIENTE_EXPDIG – Carpeta CD Folio 14 - ff. 1 a 6 archivo PDF img25042018_0003. 26 Expediente digital – índice 00002 de Samai – carpeta RAR ED_EXPEDIENTE_EXPDIG – Carpeta CD Folio 14 - ff. 17 a 20 archivo PDF img25042018_0003. 27 Expediente digital – índice 00002 de Samai – ff. 181 a 203 carpeta RAR ED_EXPEDIENTE_EXPDIG – Carpeta CD Folio 114 - archivo PDF img25042018_0003. 12 Número Interno: 6745-2023 Demandante: Nasser Escobar Acosta y otros Demandado: Procuraduría General de la Nación por la violación del numeral 1 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002, con calificación de falta gravísima a título de dolo, en los siguientes términos28: «“Realizar objetivamente una descripción típica consagrada en la Ley como delito sancionable a título de dolo, cuando se cometa en razón, con ocasión o como consecuencia de la función o cargo, o abusando del mismo”.
Que por tratarse de tipo Disciplinario abierto requiere de una norma que lo complemente y ella es la que a continuación se enuncia. […] La conducta punible de falsedad ideológica en documento público, prevista en el Código Penal Colombiano, libro segundo, Título IX, Capitulo Tercero, artículo 286, en concordancia con el artículo 14 de la Ley 890 de 2004.
El precepto sancionador inicialmente citado señala: “El servidor público que, en ejercicio de sus funciones, al extender documento público que pueda servir de prueba, consigne una falsedad, o calle total o parcialmente la verdad incurrirá en prisión […]». La Procuraduría Delegada para la Moralidad Pública, adecuó la conducta de los tres investigados a la misma falta, en tanto, los tres suscribieron el acto administrativo, mediante el cual, aceptaron la renuncia a su curul del concejal Aroldo Gregorio Arias Montenegro.
De tal forma que, tanto los concejales Néider Alberto Acosta Ibarra, Nasser Escobar Acosta, como la secretaria, Tatiana Elena Buelvas, habrían adecuado su conducta al tipo disciplinario por el que fueron convocados a audiencia pública, esto es, «Haber extendido en ejercicio de sus funciones, la Resolución 039 de fecha 21 de noviembre de 2014, por la cual se aceptó la renuncia del concejal AROLDO GREGORIO ARIAS MONTENEGRO, con consideraciones que de acuerdo a las pruebas no son ciertas (SIC)».
Los investigados concedieron poder al abogado Roberto Carlos Zabaleta Montero29, quien, como su abogado de confianza, el Nueve (9) de Abril de Dos Mil Quince (2015)30, se notificó personalmente del auto que formuló cargos y los citó a audiencia disciplinaria. La audiencia pública continuó su desarrollo, se practicaron pruebas, se escucharon las versiones libres de los disciplinados y en general, se agotó el recaudo del material probatorio necesario para dictar decisión de fondo31. 28Expediente digital – índice 00002 de Samai – carpeta RAR ED_EXPEDIENTE_EXPDIG – Carpeta CD Folio 114 - ff. 178 a 200 archivo PDF img25042018_0003. 29 Expediente digital – índice 00002 de Samai – carpeta RAR ED_EXPEDIENTE_EXPDIG – Carpeta CD Folio 114 - ff. 1 a 4 archivo PDF img25042018_0004. 30 Expediente digital – índice 00002 de Samai – carpeta RAR ED_EXPEDIENTE_EXPDIG – Carpeta CD Folio 114 - ff. 5 archivo PDF img25042018_0004. 31 Oficio del 21 de noviembre de 2014, mediante el cual, se informó al concejal Aroldo Gregorio Arias Montenegro, sobre la aceptación de su renuncia;
Resolución 039 del 21 de noviembre de 2014, a través de la cual, se aceptó la renuncia del concejal Aroldo Gregorio Arias Montenegro; comunicado de tal acto administrativo al aspirante que seguía en la lista del concejo; constancia de denuncia presentada el 13 de agosto de 2014, por Aroldo Gregorio Arias Montenegro, sobre la pérdida de su carta de renuncia al concejo de El Molino; constancia del 21 de noviembre de 2014, suscrita por Olga Lucía Montenegro, sobre su no participación en la reunión en que se decidió aceptar la renuncia del concejal Aroldo Arias; declaración juramentada Aroldo Gregorio Arias Montenegro; declaración juramentada Tatiana Elena Buelvas Montenegro;
Resolución 041 del 26 de noviembre de 2014, que corrigió la 039 del 21 de noviembre de 2014; Reglamento Interno del concejo municipal de El Molino; carta de renuncia a la curul del concejo municipal de El 13 Número Interno: 6745-2023 Demandante: Nasser Escobar Acosta y otros Demandado: Procuraduría General de la Nación El Veinte (20) de Mayo de Dos Mil Diecinueve (2019), la Procuraduría Regional de la Guajira, emitió fallo disciplinario, mediante el cual, declaró responsables disciplinariamente a los señores Néider Alberto Acosta Ibarra, Nasser Escobar Acosta y, a Tatiana Elena Buelvas, a los dos primeros les impuso sanción consistente en destitución de sus cargos de concejales e inhabilidad general por 12 años, a la última le impuso sanción de destitución del cargo de secretaria e inhabilidad general por 10 años32.
El Dieciséis (16) de Diciembre de Dos Mil Dieciséis (2016), la Procuraduría Segunda Delegada para la Vigilancia Administrativa, profirió el fallo de segunda instancia y confirmó la sanción impuesta por el operador primigenio33. Conforme a lo probado, a priori, no se advierten vicios en la actuación disciplinaria, que hubieran lesionado los derechos de los hoy actores, por tal motivo, la Sala entrará a analizar los cargos propuestos en el recurso de alzada. 2.6.
Caso concreto. Previo al estudio del caso en concreto, debe señalar la Sala que, junto con las pruebas recaudadas durante la actuación disciplinaria, se incorporaron unos medios de prueba recaudados durante una investigación penal, que se tramitó de manera concomitante. Tales elementos de convicción fueron tenidos en cuenta en el procedimiento disciplinario, conforme autoriza el artículo 135 de la Ley 734 de 200234, de modo que, serán valorados en conjunto con el resto del material probatorio, aplicando las reglas de la sana crítica y la apreciación racional de la prueba.
La queja disciplinaria presentada por el señor Aroldo Gregorio Arias Montenegro, se sustentó en que, si bien, él había elaborado una renuncia a su curul como concejal del municipio de El Molino (La Guajira), nunca la presentó ante el consejo municipal, Molino, firmada por Aroldo Gregorio Arias Montenegro; actas de sesión del concejo municipal de El Molino del 20 y 21 de noviembre de 2014; certificados de vinculación como concejales e ingresos de Néider Alberto Acosta Ibarra y Nasser Escobar Acosta, asimismo de la secretaria Tatiana Elena Buelvas Montenegro; hojas de vida de Néider Alberto Acosta Ibarra, Nasser Escobar Acosta y Tatiana Elena Buelvas Montenegro;
Declaraciones juramentadas Olga Lucía Montenegro, Grey Fernando Venga Durán, Wilder Daza Córdova; diligencia especial de visita de la personera municipal de El Molino al Concejo y a la Inspección de Policía de El Molino; entrevistas realizadas en proceso penal a Néider Alberto Acosta Ibarra, Nasser Escobar Acosta y Tatiana Elena Buelvas Montenegro, Grey Fernando Venga Durán, Edelira Esther Ibarra Martínez, Nerio Enrique López Bolaño, Miguel Ángel Vence Aponte, José Miguel Acosta Granadillo, Tatiana Elena Buelvas Montenegro. 32Expediente digital – índice 00002 de Samai – carpeta RAR ED_EXPEDIENTE_EXPDIG – ff. 17 a 54 archivo PDF 000-2017-00155- 00. 33Expediente digital – índice 00002 de Samai – carpeta RAR ED_EXPEDIENTE_EXPDIG – ff. 55 a 73 archivo PDF 000-2017-00155- 00. 34 ARTÍCULO 135.
PRUEBA TRASLADADA. Las pruebas practicadas válidamente en una actuación judicial o administrativa, dentro o fuera del país y los medios materiales de prueba, podrán trasladarse a la actuación disciplinaria mediante copias autorizadas por el respectivo funcionario y serán apreciadas conforme a las reglas previstas en este código. También podrán trasladarse los elementos materiales de prueba o evidencias físicas que la Fiscalía General de la Nación haya descubierto con la presentación del escrito de acusación en el proceso penal, aun cuando ellos no hayan sido introducidos y controvertidos en la audiencia del juicio y no tengan por consiguiente la calidad de pruebas.
Estos elementos materiales de prueba o evidencias físicas deberán ser sometidos a contradicción dentro del proceso disciplinario. Cuando la Procuraduría General de la Nación o el Consejo Superior de la Judicatura necesiten información acerca de una investigación penal en curso o requieran trasladar a la actuación disciplinaria elementos materiales de prueba o evidencias físicas que no hayan sido descubiertos, así lo solicitarán al Fiscal General de la Nación. En cada caso, el Fiscal General evaluará la solicitud y determinará qué información o elementos materiales de prueba o evidencias físicas puede entregar, sin afectar la investigación penal ni poner en riesgo el éxito de la misma. 14 Número Interno: 6745-2023 Demandante: Nasser Escobar Acosta y otros Demandado: Procuraduría General de la Nación mucho menos ante el presidente de esa corporación. Esta queja se acompañó con el oficio del Veinticinco (25) de Noviembre de Dos Mil Catorce (2014)35, por el cual, el presidente del concejo, le comunicó la aceptación de su renuncia, junto con la Resolución 039 del Veintiuno (21) de Noviembre de Dos Mil Catorce (2014)36, a través de la cual, se aceptó la aludida dimisión. Además de los anteriores documentos, se acompañó una denuncia presentada por el señor Arias Montenegro, el Trece (13) de Agosto de Dos Mil Catorce (2014), ante la Inspección de Policía del Municipio de El Molino (La Guajira)37, una constancia suscrita por la concejal Olga Montenegro, del Veintiuno (21) de Noviembre de Dos Mil Catorce (2014), sobre lo ocurrido en la fecha de la presunta denuncia38 y el oficio de Veinticinco (25) de Noviembre de Dos Mil Catorce (2014), firmado por el concejal Aroldo Gregorio Arias Montenegro, en el que aseveró bajo la gravedad de juramento, no haber presentado renuncia a su curul39.
En el escenario descrito, es preciso estudiar el primer cargo del recurso de alzada, esto es, que no se hizo una valoración integral del material probatorio recaudado y se negó fuerza probatoria a unos elementos de juicio que, permitían exonerar a los hoy demandantes, pese a que no se explicó en detalle, cuales fueron los medios de convicción a los que se les negó dicha fuerza probatoria.
Con el objeto de tener claro el panorama fáctico que subyace a la presente controversia judicial, la Sala hará una reconstrucción cronológica de lo que, los medios probatorios recaudados evidencian, a fin de definir si en efecto, se incurrió en la indebida valoración probatoria que se planteó en la demanda. Así las cosas, se cuenta con elementos de convicción que permiten tener por acreditado que, el señor Aroldo Gregorio Arias Montenegro, fue declarado electo como concejal del municipio de El Molino (La Guajira), para el periodo 2012 a 2015, mediante formulario E- 27 del Treinta y Uno (31) de Octubre de Dos Mil Once (2011), de la Registraduría Nacional del Estado Civil40.
Tomó posesión formalmente de dicho cargo, el Dos (2) de Enero de Dos Mil Doce (2012), en sesión plenaria de ese organismo41. En ese contexto, venía desarrollando sus funciones como integrante de la aludida corporación pública, cuando elaboró una carta de renuncia, la cual, se le extravió y decidió interponer una denuncia ante la Inspección de Policía del Municipio de El Molino 35Expediente digital – índice 00002 de Samai – carpeta RAR ED_EXPEDIENTE_EXPDIG – ff. 7 archivo PDF 000-2017-00155-00. 36Expediente digital – índice 00002 de Samai – carpeta RAR ED_EXPEDIENTE_EXPDIG – ff. 8 a 9 archivo PDF 000-2017-00155-00. 37Expediente digital – índice 00002 de Samai – carpeta RAR ED_EXPEDIENTE_EXPDIG – ff. 10 archivo PDF 000-2017-00155-00. 38 Expediente digital – índice 00002 de Samai – carpeta RAR ED_EXPEDIENTE_EXPDIG – ff. 11 archivo PDF 000-2017-00155-00. 39 Expediente digital – índice 00002 de Samai – carpeta RAR ED_EXPEDIENTE_EXPDIG – ff. 12 archivo PDF 000-2017-00155-00. 40 Expediente digital – índice 00002 de Samai – carpeta RAR ED_EXPEDIENTE_EXPDIG – Carpeta CD Folio 14 - ff. 98 archivo PDF img25042018_0003. 41 Expediente digital – índice 00002 de Samai – carpeta RAR ED_EXPEDIENTE_EXPDIG – Carpeta CD Folio 14 - ff. 92 a 97 archivo PDF img25042018_0003. 15 Número Interno: 6745-2023 Demandante: Nasser Escobar Acosta y otros Demandado: Procuraduría General de la Nación (La Guajira), el Trece (13) de Agosto de Dos Mil Catorce (2014)42, aquella, que se incorporó a la actuación disciplinaria, no sólo cuando él la aportó con su denuncia, sino que, también se recaudó en diligencia de visita especial que practicó la personera de esa municipalidad, a la Inspección de Policía del Municipio de El Molino, el Once (11) de Diciembre de Dos Mil Catorce (2014)43, en la cual, se constató de manera presencial que, copia del documento presentado por el concejal Arias Montenegro, reposaba en esa dependencia municipal.
Estas circunstancias también fueron corroboradas por el señor José Miguel Acosta Granadillo44, Inspector de Policía del Municipio de El Molino (La Guajira), para la época de los hechos, quien, en entrevista ante los órganos de policía judicial, rendida en la investigación concomitante al disciplinario, ratificó el contenido de la denuncia presentada por Aroldo Gregorio Arias Montenegro e indicó que él mismo la recibió, elaboró el documento respectivo y lo firmó. En contraposición a la constancia de recepción de la denuncia y el testimonio del inspector de policía, obra una entrevista rendida por la señora Edelmira Esther Ibarra Martínez, quien afirmó que, desde 2008 apoyaba las labores secretariales en la Inspección de Policía del Municipio de El Molino (La Guajira), con lo cual, conocía perfectamente el funcionamiento de esa oficina45.
Apoyada en tal conocimiento, dudaba por completo que el inspector, hubiera elaborado la constancia de denuncia, dado que, ella redacta todos los documentos de esa oficina, porque el inspector tiene mala redacción y se “enreda”, además, afirmó que, desde siempre, el computador del inspector ha estado dañado y no cuenta con impresora. De otra parte, se acreditó que, el Veinte (20) de Noviembre de Dos Mil Catorce (2014), se llevó a cabo una sesión ordinaria del referido concejo46.
Al día siguiente, el Veintiuno (21) de Noviembre de Dos Mil Catorce (2014)47, tuvo lugar otra sesión ordinaria, su inicio se dio a las 09:20 a.m. y culminó al medio día, como consta en la respectiva acta. En el texto de este documento consta que, la sesión fue convocada por el concejal Aroldo Gregorio Arias Montenegro, con el propósito de entrevistar a los aspirantes a la secretaría de la Corporación y a los rectores de las instituciones educativas de esa localidad, sobre el desempeño de sus estudiantes en las pruebas realizadas por el ICFES, actuación que se llevó a cabo. 42Expediente digital – índice 00002 de Samai – carpeta RAR ED_EXPEDIENTE_EXPDIG – ff. 10 archivo PDF 000-2017-00155-00. 43 Expediente digital – índice 00002 de Samai – carpeta RAR ED_EXPEDIENTE_EXPDIG – Carpeta CD Folio 14 - ff. 155 archivo PDF img25042018_0003. 44 Expediente digital – índice 00002 de Samai – carpeta RAR ED_EXPEDIENTE_EXPDIG – Carpeta CD Folio 14 - ff. 147 a 149 archivo PDF img25042018_0003. 45 Expediente digital – índice 00002 de Samai – carpeta RAR ED_EXPEDIENTE_EXPDIG – Carpeta CD Folio 14 - ff. 140 a 142 archivo PDF img25042018_0004. 46 Expediente digital – índice 00002 de Samai – carpeta RAR ED_EXPEDIENTE_EXPDIG – Carpeta CD Folio 14 - ff. 69 a 70 archivo PDF img25042018_0003. 47 Expediente digital – índice 00002 de Samai – carpeta RAR ED_EXPEDIENTE_EXPDIG – Carpeta CD Folio 14 - ff. 66 a 70 archivo PDF img25042018_0003. 16 Número Interno: 6745-2023 Demandante: Nasser Escobar Acosta y otros Demandado: Procuraduría General de la Nación Lo siguiente que quedó registrado en el acta, fue la lectura por parte de la secretaria, de diferentes comunicaciones radicadas en la secretaría, sin que, se hubiera mencionado siquiera, la carta de renuncia del concejal Arias Montenegro, adicionalmente, el presidente abrió un ciclo de proposiciones y asuntos varios, pero tampoco se mencionó la renuncia del precitado cabildante, igualmente, al finalizar la sesión, el presidente citó a una reunión de mesa directiva a las 04:00 p.m., sin dejar consignada la razón y finalidad de la reunión. Según quedó constancia, en los actos administrativos respecto de los que se predica la falsedad, siendo aproximadamente las 09:16 a.m., el señor Aroldo Gregorio Arias Montenegro, presentó ante el presidente del Concejo Municipal de El Molino (La Guajira), su renuncia formal, al cargo de concejal que venía ocupando.
El texto de la carta de renuncia, presentada por el concejal Aroldo Gregorio Arias Montenegro, contiene la fecha en la parte superior, del Veintiuno (21) de Noviembre de Dos Mil Catorce (2014)48, con sello de recibido en esa misma fecha y su firma, adicionalmente, en tal documento también se señaló, que la dimisión del cabildante se haría efectiva a partir del «Veintiuno (21) de noviembre del año en curso», lo cual, se puede corroborar en la siguiente imagen: Coinciden entonces en este documento, la fecha establecida en la parte superior, la fecha a partir de la cual se haría efectiva la dimisión y, la fecha de recibido que puso presuntamente el presidente, ello dificulta admitir que se trate de un documento falso o alterado con posterioridad a su elaboración; empero, se debe tener claro que, lo que se alega como falsedad no es el documento en sí, sino su presentación en la fecha indicada, 48 Expediente digital – índice 00002 de Samai – carpeta RAR ED_EXPEDIENTE_EXPDIG – Carpeta CD Folio 14 - ff. 63 archivo PDF img25042018_0003. 17 Número Interno: 6745-2023 Demandante: Nasser Escobar Acosta y otros Demandado: Procuraduría General de la Nación ya que, su autor afirma haberlo extraviado con anterioridad y que, no lo presentó formalmente nunca ante el presidente del concejo.
En este punto, la Sala se permite poner de relieve que, con el reglamento interno se tuvo por acreditado que, el presidente del concejo municipal, tenía la función de tramitar las renuncias que presentaban sus compañeros, pero, no estipulaba un procedimiento que involucrara la participación del resto de la mesa directiva o de la secretaria.
En los numerales 20 y 27 del artículo 40 del reglamento interno del Concejo Municipal de El Molino (La Guajira)49, quedó definido que, las funciones relacionadas con el recibo de las renuncias de los concejales, corresponden al presidente de la corporación, al tiempo que, el trámite de las comunicaciones y documentos que se reciban, también es función de la presidencia del concejo.
En los términos del reglamento interno del Concejo Municipal de El Molino (La Guajira), también son funciones del presidente, las relativas a llamar al candidato que deba llenar una vacancia absoluta de un concejal, como la que se produce con la renuncia, o darle posesión al concejal reemplazante, ante la ausencia absoluta de algún cabildante, con lo cual, se confirma que, el trámite y aceptación de la renuncia de un concejal, está a cargo del presidente de la corporación. A la par de lo anterior, el artículo 53 de la Ley 136 de 199450, dispone que, la renuncia de los concejales será recibida por el Presidente de la Corporación, a su vez, la del Presidente será recibida por la mesa directiva.
Ello concuerda con los preceptos del reglamento interno y permite a la Sala entender que, la función de aceptar la renuncia de los miembros del concejo municipal de El Molino (La Guajira), quedó atribuida expresa y exclusivamente al presidente de ese cuerpo colegiado, sin que, para adoptar tal decisión, el presidente necesitara contar con el concurso de la mesa directiva o de la secretaria.
Atendiendo a estos parámetros, el presidente citó a los miembros de la mesa directiva a una reunión a las 04:00 p.m., del Veintiuno (21) de Noviembre de Dos Mil Catorce (2014), para discutir el asunto de la renuncia del concejal Arias Montenegro. En la referida reunión, participaron los hoy demandantes y, luego de una consulta por parte de presidente y segundo vicepresidente con el asesor jurídico, decidieron aceptar la renuncia del concejal Aroldo Arias y proferir ese mismo día, el acto administrativo respectivo. 49 Expediente digital – índice 00002 de Samai – carpeta RAR ED_EXPEDIENTE_EXPDIG – Carpeta CD Folio 14 - ff. 49 a 50 archivo PDF img25042018_0003.
Se lee en los siguientes términos: «40º.- FUNCIONES DEL PRESIDENTE: Al presidente le corresponderá: […] 20. Recibir la renuncia presentada por un concejal, con la indicación de la fecha a partir de la cual se quiere hacer. […] 27 Decidir por fuera de la sesión plenaria el curso que debe darse a las comunicaciones y demás documentos que se reciban. […] 50 ARTÍCULO 53.
RENUNCIA. La renuncia de un concejal se produce cuando él mismo manifiesta en forma escrita e inequívoca su voluntad de hacer dejación definitiva de su investidura como tal. La renuncia deberá presentarse ante el Presidente del Concejo, y en ella se determinará la fecha a partir de la cual se quiere hacer. La renuncia del Presidente del Concejo, se presentará ante la mesa directiva de la corporación. 18 Número Interno: 6745-2023 Demandante: Nasser Escobar Acosta y otros Demandado: Procuraduría General de la Nación Así pues, el Veintiuno (21) de Noviembre de Dos Mil Catorce (2014), los sancionados suscribieron la Resolución 039, mediante la cual, se aceptó la renuncia que presentó Aroldo Gregorio Arias Montenegro, a la curul de concejal, que venía ocupando en el Concejo Municipal de El Molino (La Guajira), a partir del «Dos (2) de Enero de Dos Mil Doce (2012)»51 (SIC).
Este acto administrativo fue comunicado a su interesado el Veintiséis (26) de Noviembre de Dos Mil Catorce (2014)52. Ese mismo día, empezó el debate al interior de la referida corporación pública, en cuanto a que, el señor Arias Montenegro no había dimitido a su curul como concejal. Sobre el particular, se recaudó una constancia elaborada en esa fecha, por la señora Olga Lucia Montenegro, vicepresidenta del concejo para la época, en la que, se narró la conversación que tuvo con la secretaria de la colectividad, quien le comentó que hubo una reunión para definir el curso de acción, frente a la mencionada renuncia, que ella fue citada a esa reunión, pero llegó a las 04:30 y la secretaria le señaló que tal reunión ya había terminado, y le indicó que, desconocía el contenido de la referida carta de renuncia y, no contaba con acta de la reunión53.
Tal documento también refiere, la conversación de ese día con su compañero de escaños, el señor Arias Montenegro, quien le comentó que no presentó ninguna renuncia a su cargo como concejal. Coincide con el anterior documento, la declaración que rindió la señora Olga Lucia Montenegro54, ante la Procuraduría Regional de la Guajira, en la cual, indicó que la sesión del Veintiuno (21) de Noviembre de Dos Mil Catorce (2014) -fecha de presentación de la presunta renuncia- había sido convocada por el concejal Aroldo Arias Montenegro, estando citados por él, la secretaria de educación y los rectores de las instituciones educativas del municipio.
Esta deponente, como miembro de la mesa directiva, también narró que, el día de los hechos fue citada para una reunión de mesa directiva a las 4 p.m., pero que llegó a las 04:30 p.m., cuando la reunión había acabado y la secretaria le comentó que, el motivo de aquella fue estudiar la renuncia de Aroldo Arias Montenegro a su curul de concejal.
Afirmó que, le solicitó a la secretaria del concejo, el acta de la reunión y ella le respondió que no había, también que, esa fue la primera vez que la citaron a una reunión de esa naturaleza. Cabe resaltar que, el referido acto administrativo, fue corregido mediante Resolución 041 del Veintiséis (26) de Noviembre de Dos Mil Catorce (2014)55, en cuyas consideraciones 51 Expediente digital – índice 00002 de Samai – carpeta RAR ED_EXPEDIENTE_EXPDIG – Carpeta CD Folio 14 - ff. 8 a 9 archivo PDF img25042018_0003. 52 Expediente digital – índice 00002 de Samai – carpeta RAR ED_EXPEDIENTE_EXPDIG – Carpeta CD Folio 14 - ff. 75 archivo PDF img25042018_0003. 53 Expediente digital – índice 00002 de Samai – carpeta RAR ED_EXPEDIENTE_EXPDIG – ff. 11 archivo PDF 000-2017-00155-00. 54 Expediente digital – índice 00002 de Samai – carpeta RAR ED_EXPEDIENTE_EXPDIG – Carpeta CD Folio 14 - ff. 151 a 152 archivo PDF img25042018_0003. 55 Expediente digital – índice 00002 de Samai – carpeta RAR ED_EXPEDIENTE_EXPDIG – Carpeta CD Folio 14 - ff. 41 a 42 archivo PDF img25042018_0003. 19 Número Interno: 6745-2023 Demandante: Nasser Escobar Acosta y otros Demandado: Procuraduría General de la Nación se explicó que, la renuncia admitida mediante Resolución 039, tenía efectos a partir del 21 y no del 24 de noviembre.
Se verificó que, la secretaria del concejo municipal de El Molino (La Guajira), Tatiana Elena Buelvas Montenegro, certificó posteriormente que «NEIDER ALBERTO ACOSTA IBARRA, en calidad de presidente de la Mesa Directiva, fue el CONCEJAL que recibió la carta de renuncia del señor AROLDO GREGORIO ARIAS MONTENEGRO, presentada el día 21 de noviembre de 2014»56.
Igualmente, se acreditó que, no sólo la señora Olga Lucia Montenegro radicó un oficio discutiendo el tema de la renuncia de su compañero de escaños, sino que, el propio Aroldo Gregorio Arias Montenegro, incluso antes de haber sido notificado de la Resolución 039, esto es, el Veinticinco (25) de Noviembre de Dos Mil Catorce (2014), radicó una petición ante el concejo, afirmando que, no había presentado su renuncia al cargo de concejal, ni pensaba hacerlo, por lo tanto, mediante tal documento, desautorizó cualquier otro que contuviera la aludida dimisión57.
En esa misma fecha, también solicitó al presidente del cuerpo colegiado, «constancia certificada y copia del acta de sesión donde yo supuestamente presenté mi renuncia»58. Al día siguiente, el presidente respondió negativamente la petición del exconcejal Aroldo Arias, con base en el artículo 53 de la Ley 136 de 1994, adicionalmente, señaló que la renuncia no fue presentada en sesión ordinaria y el único facultado para conocerla es, en todo caso, el Presidente de la Corporación59.
De otra parte, en su declaración juramentada, el señor Aroldo Gregorio Arias Montenegro, admitió haber elaborado y firmado una carta de renuncia a su curul como concejal del municipio de El Molino (La Guajira), debido a que, presentó algunos quebrantos de salud y el municipio había estado omitiendo el pago de los aportes al sistema de seguridad social en salud.
A pesar de esta afirmación, el quejoso fue categórico en indicar que, elaboró su carta de renuncia en julio o agosto de 2014, la firmó, pero nunca la presentó formalmente adicionalmente, había denunciado la pérdida de tal documento en agosto de 2014, como se evidenció con la constancia y la entrevista relacionadas en párrafos anteriores60.
Sobre las circunstancias de tiempo, modo y lugar que rodearon la recepción de la carta de renuncia del exconcejal Aroldo Arias, se escucharon en el curso del procedimiento disciplinario, los testimonios de los concejales Neiro Enrique López Bolaño y Miguel Ángel 56 Expediente digital – índice 00002 de Samai – carpeta RAR ED_EXPEDIENTE_EXPDIG – Carpeta CD Folio 14 - ff. 44 archivo PDF img25042018_0003. 57 Expediente digital – índice 00002 de Samai – carpeta RAR ED_EXPEDIENTE_EXPDIG – Carpeta CD Folio 14 - ff. 60 archivo PDF img25042018_0003. 58 Expediente digital – índice 00002 de Samai – carpeta RAR ED_EXPEDIENTE_EXPDIG – Carpeta CD Folio 14 - ff. 36 archivo PDF img25042018_0003. 59 Expediente digital – índice 00002 de Samai – carpeta RAR ED_EXPEDIENTE_EXPDIG – Carpeta CD Folio 14 - ff. 13 archivo PDF img25042018_0003. 60 Expediente digital – índice 00002 de Samai – carpeta RAR ED_EXPEDIENTE_EXPDIG – Carpeta CD Folio 14 - ff. 31 a 33 archivo PDF img25042018_0003. 20 Número Interno: 6745-2023 Demandante: Nasser Escobar Acosta y otros Demandado: Procuraduría General de la Nación Vence, quienes atestiguaron sobre el momento en que, el concejal Aroldo Gregorio Arias Montenegro, entregó un documento al presidente del concejo -Néider Acosta Ibarra- sin dar detalles concretos, sobre sí realmente ese documento era la presunta carta de renuncia61.
Estos dos testigos también rindieron entrevistas ante la Fiscalía General de la Nación. En su oportunidad, Neiro Enrique López Bolaño62 narró que, antes de la sesión del Veintiuno (21) de Noviembre de Dos Mil Catorce (2014), vio cuando Aroldo Arias se acercó al presidente, Néider Acosta y le entregó un documento, no le prestó atención y siguió en su puesto, pero luego escuchó que, Néider le preguntó a Aroldo que ese documento que era y aquel respondió que su carta de renuncia y, se fue.
A su vez, Miguel Ángel Vence Aponte63 indicó en la entrevista que, antes de la sesión ordinaria del concejo, en presencia de todos los concejales, vio cuando Aroldo Arias se acercó al presidente, Néider Acosta, y le entregó un documento, escuchó que Néider le preguntó a Aroldo que era ese documento y respondió que era su carta de renuncia. Él pensó que era broma, inclusive otro concejal, que no recuerda su nombre, preguntó a Aroldo porque lo hacía, a lo que este dijo que no se sentía satisfecho con las decisiones del alcalde y estaba teniendo problemas de salud.
En su entrevista, el señor Vence agregó que, escuchó al señor Arias Montenegro decir que, no había presentado ninguna renuncia y había denunciado la pérdida de tal documento ante la inspección de policía del municipio. Frente a esto agregó que, si lo ocurrido se relacionaba con alguna estrategia política o garantía para alguna persona, quería dejar sentado que, no ha firmado ninguna carta de renuncia, sin fecha para garantizarle su posición a nadie.
Frente a estas declaraciones, se cuenta con las manifestaciones bajo juramento que absolvieron Grey Fernando Vega Durán64, Wilder Daza Córdoba65 y Olga Lucia Montenegro66. Estos testigos afirmaron al unísono que, la mañana del Veintiuno (21) de Noviembre de Dos Mil Catorce (2014), vieron participar en la sesión del concejo, tanto a Aroldo Gregorio Arias Montenegro, como al presidente de la Corporación, Néider Alberto Acosta Ibarra; sin embargo, ninguno de ellos los vio conversando o tramitando documentos. 61 Expediente digital – índice 00002 de Samai – carpeta RAR ED_EXPEDIENTE_EXPDIG – Carpeta CD Folio 14 - ff. 113 archivo PDF img25042018_0004. 62 Expediente digital – índice 00002 de Samai – carpeta RAR ED_EXPEDIENTE_EXPDIG – Carpeta CD Folio 14 - ff. 143 a 144 archivo PDF img25042018_0004. 63 Expediente digital – índice 00002 de Samai – carpeta RAR ED_EXPEDIENTE_EXPDIG – Carpeta CD Folio 14 - ff. 145 a 146 archivo PDF img25042018_0004. 64 Expediente digital – índice 00002 de Samai – carpeta RAR ED_EXPEDIENTE_EXPDIG – Carpeta CD Folio 14 - ff. 170 a 171 archivo PDF img25042018_0003. 65 Expediente digital – índice 00002 de Samai – carpeta RAR ED_EXPEDIENTE_EXPDIG – Carpeta CD Folio 14 - ff. 172 a 173 archivo PDF img25042018_0003. 66 Expediente digital – índice 00002 de Samai – carpeta RAR ED_EXPEDIENTE_EXPDIG – Carpeta CD Folio 14 - ff. 151 a 152 archivo PDF img25042018_0003. 21 Número Interno: 6745-2023 Demandante: Nasser Escobar Acosta y otros Demandado: Procuraduría General de la Nación La señora Olga Lucia Montenegro67, explicó que, el día de los hechos, fue citada a una reunión de mesa directiva del Concejo Municipal de El Molino (La Guajira), para las 04:00 p.m., sin embargo, llegó a las 04:30 p.m., el presidente y segundo vicepresidente ya no estaban y, la secretaria le dijo que la reunión se había tratado de la renuncia del concejal Aroldo Arias.
Indicó que, nunca la habían convocado a una reunión de mesa directiva antes de ese día, también que, la secretaria no le supo dar razón de la carta de renuncia, que el presidente la cargaba y que no quedó constancia escrita de la reunión, aclaró que, habitualmente la responsable de la documentación que llega al concejo es la secretaria.
A juicio de esta cabildante, la renuncia debió presentarse en plenaria y de manera personal, del mismo modo destacó que, durante la sesión, nadie tocó el tema de la renuncia del concejal Arias Montenegro, más aún considerando que él la convocó, porque citó a los rectores de las instituciones educativas del municipio y a la secretaria de educación. A su turno, el señor Grey Fernando Vega Durán68, explicó que, se vio aproximadamente 10 minutos antes con su compañero Aroldo Arias, se saludaron y lo vio en el recinto, pero no lo escuchó manifestar que deseara renunciar a su cargo como integrante del concejo, asimismo que, él habló con Aroldo y no le comentó nada, ni lo vio hablando con el presidente antes de la sesión, adicionalmente, le pareció raro que el presidente hubiera citado a reunión a la mesa directiva a las 04:00 p.m., sin decir para qué. Coincidió con la señora Montenegro en que, quien había propuesto la citación de los rectores de las instituciones educativas de la localidad, fue el concejal que presuntamente renunció ese día. Ante otras preguntas del procurador, este declarante indicó que, quien le comentó de la renuncia de Aroldo Arias fue Olga Montenegro, en los términos que ella narró en su declaración. El declarante Wilder Daza Córdoba69 coincidió con el testigo Grey Vega, en lo relativo a que Aroldo Gregorio Arias Montenegro estuvo hablando con ellos frente a la alcaldía, minutos antes que iniciara la sesión del concejo, y aquel no les manifestó su intención de renunciar.
El testigo afirmó que, no vio al señor Aroldo Gregorio ausentarse del recinto del concejo en ningún momento, ni hablar con el presidente de ese cuerpo colegiado, antes del inicio de la sesión, por el contrario, se ratificó en que, Aroldo Arias estuvo hablando con él y luego entraron a la sesión. 67 Expediente digital – índice 00002 de Samai – carpeta RAR ED_EXPEDIENTE_EXPDIG – Carpeta CD Folio 14 - ff. 151 a 152 archivo PDF img25042018_0003. 68 Expediente digital – índice 00002 de Samai – carpeta RAR ED_EXPEDIENTE_EXPDIG – Carpeta CD Folio 14 - ff. 170 a 171 archivo PDF img25042018_0003. 69 Expediente digital – índice 00002 de Samai – carpeta RAR ED_EXPEDIENTE_EXPDIG – Carpeta CD Folio 14 - ff. 172 a 173 archivo PDF img25042018_0003. 22 Número Interno: 6745-2023 Demandante: Nasser Escobar Acosta y otros Demandado: Procuraduría General de la Nación Este testigo corrobora la versión de la pérdida del escrito de renuncia del señor Aroldo Gregorio Arias Montenegro, igualmente, coincidió en que éste presentó una denuncia por ese extravío, evento que era de público conocimiento.
El señor Córdoba se enteró también por Olga Montenegro, quien fue llamada para firmar la aceptación de la dimisión y se negó. Estas últimas declaraciones, no concuerdan con las manifestaciones expuestas en sus versiones libres, por Néider Alberto Acosta Ibarra70 y Nasser Escobar Acosta71. En las precitadas versiones libres, los investigados indicaron que, la escena de la entrega de la carta de dimisión del concejal Aroldo Gregorio Arias Montenegro, se dio en el despacho de la secretaria, cuando se encontraban reunidos Néider Alberto Acosta Ibarra, Nasser Escobar Acosta, Miguel Ángel Vence Aponte y Neiro Enrique López Bolaño, al tiempo que, los testigos llamados para defender esa hipótesis indicaron que, la entrega ocurrió en el recinto del concejo, antes de la sesión ordinaria, inclusive, el señor Vence Aponte aseveró que, el concejal Arias Montenegro entregó su carta de renuncia en presencia de todos los concejales.
También ha de destacar la Sala que, los hoy demandantes rindieron entrevista en el curso de la investigación penal, que se siguió de manera concomitante a la investigación disciplinaria. El relato del señor Nasser Escobar Acosta en tal entrevista, coincide con su versión libre, en ambas indicó que, hubo una reunión previa a la sesión ordinaria del concejo, en el despacho de la secretaría, en la cual, aproximadamente a las 09:15 a.m., el concejal Aroldo Arias le entregó su carta de renuncia al presidente de la corporación pública en cuestión72.
Por su parte, el señor Néider Alberto Acosta Ibarra en su entrevista ante los órganos de policía judicial, también hizo las mismas manifestaciones que en su versión libre, en cuanto a que, siendo aproximadamente las 09:15 a.m. del día de los hechos, Aroldo Arias Montenegro le entregó a él personalmente su carta de renuncia a su curul como concejal de El Molino (La Guajira), el citó a una reunión a la mesa directiva en horas de la tarde, en tal reunión con el segundo vicepresidente y la secretaria, decidieron aceptar la renuncia y solicitaron al asesor que les colaborara para tal fin.
Los dos coinciden, tanto en sus versiones libres como en sus entrevistas, que ese mismo día, luego de haber consultado con el asesor del concejo, decidieron elaborar el acto 70 Expediente digital – índice 00002 de Samai – carpeta RAR ED_EXPEDIENTE_EXPDIG – Carpeta CD Folio 14 - ff. 174 a 178 archivo PDF img25042018_0004. 71 Expediente digital – índice 00002 de Samai – carpeta RAR ED_EXPEDIENTE_EXPDIG – Carpeta CD Folio 14 - ff. 179 a 181 archivo PDF img25042018_0004. 72 Expediente digital – índice 00002 de Samai – carpeta RAR ED_EXPEDIENTE_EXPDIG – Carpeta CD Folio 14 - ff. 129 a 131 archivo PDF img25042018_0004. 23 Número Interno: 6745-2023 Demandante: Nasser Escobar Acosta y otros Demandado: Procuraduría General de la Nación administrativo de aceptación de la renuncia, con el objeto de continuar con el trámite para suplir la vacancia definitiva, como está dispuesto en la Ley.
Por otra parte, la señora Tatiana Elena Buelvas Montenegro73, rindió su versión libre, coincidiendo con los otros dos disciplinados, en cuanto a que, asistió el Veintiuno (21) de Noviembre de Dos Mil Catorce (2014), a una reunión de la mesa directiva del concejo, en la cual, el presidente y segundo vicepresidente resolvieron hablar con el asesor de la Corporación, para redactar el documento en que se aceptaría la renuncia del concejal Arias Montenegro, pasadas las 06:00 p.m., le presentaron el documento y como ella participó en la reunión, lo firmó. Adicionalmente, la Sala considera necesario poner de relieve que, la señora Tatiana Elena Buelvas Montenegro74, rindió entrevista en el curso de la investigación penal que se siguió concomitante a estos hechos, en dicha entrevista comentó que supo sobre la entrega de la carta de renuncia del señor Aroldo Gregorio Arias Montenegro, pero tanto en esta entrevista, como en su versión libre, admitió que no presenció el momento de la referida entrega y, sólo tuvo conocimiento de ese hecho, por manifestación que le hizo el presidente del concejo.
Antes de ser vinculada formalmente a la investigación disciplinaria, la señora Buelvas Montenegro rindió una declaración juramentada ante el Procurador Regional de la Guajira75. En esta declaración precisó que, sólo se dio un compás de espera de 10 minutos a la señora Olga Montenegro, para su asistencia a la reunión de mesa directiva que se citó el día de los hechos, se debatió el tema de la renuncia durante 15 minutos y la reunión terminó a las 4:25 p.m., razón por la cual, cuando llegó la señora Olga Montenegro, a las 04:30 p.m., la junta ya había finalizado.
Sobre la recepción de documentos dirigidos al concejo, explicó que, ella los recibía habitualmente, y se dejaba constancia de recibido con fecha, hora y firma de quien recibió, también detalló que, en ese cuerpo colegiado no cuentan con soportes de radicación o ingreso de documentos. En cuanto a la carta de renuncia del señor Aroldo Gregorio Arias, comentó que, quien la recibió fue el presidente y no lo comentó durante la sesión de ese día, sino con posterioridad, en el encuentro llevado a cabo en horas de la tarde, por eso, en el punto de lectura de comunicaciones, de la sesión ordinaria del concejo celebrada ese día, nada se mencionó al respecto. 73Expediente digital – índice 00002 de Samai – carpeta RAR ED_EXPEDIENTE_EXPDIG – Carpeta CD Folio 14 - ff. 169 a 173 archivo PDF img25042018_0004. 74 Expediente digital – índice 00002 de Samai – carpeta RAR ED_EXPEDIENTE_EXPDIG – Carpeta CD Folio 14 - ff. 150 a 153 archivo PDF img25042018_0004. 75 Expediente digital – índice 00002 de Samai – carpeta RAR ED_EXPEDIENTE_EXPDIG – Carpeta CD Folio 14 - ff. 27 a 30 archivo PDF img25042018_0003. 24 Número Interno: 6745-2023 Demandante: Nasser Escobar Acosta y otros Demandado: Procuraduría General de la Nación El punto de partida para establecer si hubo o no una indebida valoración probatoria en este asunto, parte de tener claro que, con los medios de prueba recaudados, se pueden reconstruir dos versiones diferentes de lo ocurrido el Veintiuno (21) de Noviembre de Dos Mil Catorce (2014), en lo relativo a la renuncia del concejal Aroldo Gregorio Arias Montenegro, a tal dignidad.
La primera, se apoya en las versiones libres de los demandantes, las entrevistas y declaraciones bajo juramento por ellos rendidas, los testimonios de Miguel Ángel Vence Aponte y Neiro Enrique López Bolaño, la propia carta de renuncia con su respectivo sello de recibido, las comunicaciones posteriores, el acto administrativo de aceptación y el acto administrativo que corrigió la fecha de efectos de la renuncia. Esta primera versión, da cuenta que, siendo aproximadamente las 09:15 a.m. del Veintiuno (21) de Noviembre de Dos Mil Catorce (2014), previo al inicio de la sesión del concejo, el señor Aroldo Gregorio Arias Montenegro se reunió con el presidente -Néider Alberto Acosta- y Nasser Escobar Acosta, con la presencia también de los cabildantes Miguel Ángel Vence Aponte y Neiro Enrique López Bolaño, en dicha reunión, el señor Arias Montenegro entregó su carta de renuncia al presidente del organismo, ante la sorpresa de todos, quienes le indagaron por qué y este solamente se alejó o expresó que era su decisión. Ese día, no hubo debate sobre esta cuestión en el curso de la sesión ordinaria del concejo, pero el presidente decidió al final de esta, citar a los demás integrantes de la mesa directiva de la corporación pública, para resolver en la tarde, qué procedía en adelante, respecto de la abdicación presentada por su compañero, a tal reunión sólo asistieron los demandantes y quedaron de acuerdo en que, se consultaría con el asesor de la colectividad, se aceptaría la renuncia y se elaboraría el documento o acto administrativo correspondiente.
También, se puede resumir una segunda versión, que se extrae de los testimonios de Aroldo Gregorio Arias Montenegro, Olga Lucia Montenegro, Grey Fernando Vega Durán y Wilder Daza Córdoba, la entrevista rendida por el Inspector de Policía, la constancia de la denuncia por pérdida de la carta de renuncia y su confirmación en diligencia de visita especial que practicó la personera de esa municipalidad, el acta de la sesión ordinaria del día de los hechos, junto con las comunicaciones que durante esos días radicó el quejoso ante el presidente del concejo, afirmando que, no había presentado renuncia a su curul.
Esta reconstrucción de lo ocurrido, muestra que, el señor Aroldo Gregorio Arias Montenegro elaboró y firmó una carta de renuncia a su posición como miembro del Concejo Municipal de El Molino (La Guajira), para la época de julio o agosto de 2014; sin embargo, no la radicó ante ese cuerpo colegiado, sino que, mientras la tenía en su poder 25 Número Interno: 6745-2023 Demandante: Nasser Escobar Acosta y otros Demandado: Procuraduría General de la Nación la extravió, dicha carta reaparece la fecha de lo ocurrido, cuando se entera que está en trámite, ese mismo día tanto el concejal presuntamente dimitente, como la vicepresidenta, manifiestan su desacuerdo.
Luego, el Veinticinco (25) de Noviembre de Dos Mil Catorce (2014), solicitó copia de la constancia o certificación de recibido de su renuncia y manifestó expresamente que no era su voluntad renunciar, pese a ello, al día siguiente le fue notificada la Resolución 039, a través de la cual, los hoy demandantes aceptaron su renuncia a la curul de concejal.
Como se mencionó en las líneas que anteceden, los testigos Olga Lucia Montenegro, Grey Fernando Vega Durán y Wilder Daza Córdoba, informaron que vieron el día de los hechos al concejal que presuntamente renunció, pero no le escucharon alguna manifestación sobre el particular, tampoco presenciaron alguna reunión previa a la sesión, ni vieron al señor Gregorio Arias conversando con el señor Néider Acosta - presidente del concejo- en momentos previos a la sesión ordinaria del concejo.
El acta de la sesión ordinaria de la fecha, permite a la Sala entrever que, es cuando menos contradictorio, que el concejal que convoque una sesión ordinaria del concejo municipal, con fines específicos como estudiar las hojas de vida y entrevistar a los aspirantes a la secretaría del concejo, e indagar a los rectores de las instituciones educativas del municipio, sobre el desempeño de sus estudiantes en las pruebas de Estado de ese año, renuncie ese mismo día, sin que el tema sea siquiera mencionado durante la plenaria; empero, tal circunstancia por sí sola, no resta credibilidad al sello de recibido de la carta de renuncia. De cara a lo que evidencian los elementos de juicio con los que se cuenta, se tiene que, la discusión en sede administrativa giró alrededor de la veracidad de una de las consideraciones vertidas por los demandantes, en la Resolución 039 del Veintiuno (21) de Noviembre de Dos Mil Catorce (2014), relativa a que, el concejal Aroldo Gregorio Arias Montenegro entregó al presidente del concejo del municipio de El Molino, el Veintiuno (21) de Noviembre de Dos Mil Catorce (2014), su carta de renuncia a la curul que venía ocupando.
En ese sentido, a los actores se les atribuyó la misma conducta, en tanto, los tres rubricaron el acto administrativo, en el que se consignaron afirmaciones consideradas por la autoridad disciplinaria, como alejadas de la realidad, de modo que, al no contar con la función de elaborar o firmar el documento, el comportamiento del segundo vicepresidente y la secretaria del consejo de El Molino (La Guajira), les sería reprochable en materia penal, a título de «intervinientes», en los términos que ha definido la 26 Número Interno: 6745-2023 Demandante: Nasser Escobar Acosta y otros Demandado: Procuraduría General de la Nación jurisprudencia de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia76.
Esto es relevante, por cuanto, el tipo disciplinario imputado a los actores fue haber cometido una conducta descrita en la Ley como delito, en específico, el delito de falsedad ideológica en documento público. Así pues, debe puntualizar la Sala que, en materia disciplinaria, no se hace la distinción respecto del grado de participación que se hace en materia penal, esto es, no están previstas legalmente en el Código Disciplinario único, Ley 734 de 2002, vigente para la época de los hechos, las categorías de coautor, participe, interviniente, cómplice, entre otras, a la luz de lo dispuesto en el artículo 26 de la norma aludida, será autor «quien cometa la falta disciplinaria o determine a otro a cometerla, aun cuando los efectos de la conducta se produzcan después de la dejación del cargo o función».
En este orden de ideas, a pesar que Nasser Escobar Acosta, segundo vicepresidente del concejo de El Molino (La Guajira) y, Tatiana Elena Buelvas Montenegro, secretaria de dicho organismo, no tenían a su cargo la función de aceptar la renuncia de un miembro de ese cuerpo colegiado, sí podrían ser disciplinariamente responsables de la misma falta imputada a quien tenía legalmente asignada esa función, toda vez que, los tres concurrieron en la elaboración y suscripción del documento en el que se faltó a la verdad, aceptando la renuncia de un concejal, que no la había presentado en la fecha que se afirma ello ocurrió y, en los términos del artículo 26 de la Ley 734 de 2002.
Siendo así las cosas, para la Sala es importante resaltar que, el artículo 128 de la Ley 734 de 200277, vigente para la época de los hechos, establece el principio de necesidad de la prueba en materia disciplinaria, según el cual, toda decisión interlocutoria o definitiva en el curso de esta clase de procedimientos, debe ser tomada, con sustento en las pruebas legal y oportunamente recaudadas.
Este principio orientador de la actividad probatoria en materia disciplinaria, se conjuga con el principio de in dubio pro disciplinado, cuyo contenido obliga a realizar una apreciación racional de la prueba, teniendo como norte que, toda duda que se presente sobre en adelantamiento de los procesos de esta índole, se resuelva en favor del disciplinado.
La Corte Constitucional, también ha defendido la importancia y aplicabilidad de este principio en materia sancionatoria administrativa y en especial en materia 76 «[…] Se trata de un comportamiento con sujeto activo calificado, en el cual deben concurrir sincrónicamente dos condiciones, la primera, tener la calidad de servidor público y, la segunda, ostentar la facultad reglada de extender un documento público.
En tal sentido, no basta tener la primera si no concurre a la vez la segunda. La conducta, en cuanto violatoria del bien jurídico de la fe pública, corresponde a consignar una falsedad o callar de manera íntegra o parcial la verdad en el texto del documento público que se expide. […] Sin embargo, advierte la Corte que si bien Leonor Herreño tenía la condición de servidora pública en su carácter de profesional adscrita al Grupo de Convalidaciones del Ministerio de Educación Nacional, no concurría en ella la facultad de suscribir y expedir la resolución de convalidación y reconocimiento del título, por ser una competencia de Juana Hoyos, Directora de Calidad para la Educación Superior del citado Ministerio, es decir, no podía cometer el delito por cual se profirió fallo de condena […]».
Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. Sentencia SP4799-2019 del 6 de diciembre de 2019. Magistrado Ponente: Luis Antonio Hernández Barbosa. Expediente: 54125. 77 ARTÍCULO 128. NECESIDAD Y CARGA DE LA PRUEBA. Toda decisión interlocutoria y el fallo disciplinario deben fundarse en pruebas legalmente producidas y aportadas al proceso por petición de cualquier sujeto procesal o en forma oficiosa.
La carga de la prueba corresponde al Estado. 27 Número Interno: 6745-2023 Demandante: Nasser Escobar Acosta y otros Demandado: Procuraduría General de la Nación disciplinaria, asignando al Juez un papel protagónico a la hora de valorar el material probatorio y definir la responsabilidad del disciplinado78. Bajo los anteriores parámetros, cobran relevancia para este caso, las normas sobre autoría en materia disciplinaria, necesidad de la prueba y presunción de inocencia, en el entendido que, para la imposición de una sanción, no es suficiente el recaudo de elementos de convicción que permitan entrever la comisión de la falta disciplinaria, para que se verifique la tipicidad de la conducta disciplinaria, es necesario que se cuente con elementos de prueba que brinden certeza sobre la comisión de la conducta del servidor público que infringe el deber funcional que legalmente tiene asignado, al realizar una conducta prohibida o descrita en la ley como falta.
En esta medida, existen dos versiones con diferentes elementos de juicio, sin que ninguna de las dos permita llegar a la convicción del Juzgador sobre lo sucedido el Veintiuno (21) de Noviembre de Dos Mil Catorce (2014), relacionado con la renuncia a su curul, supuestamente presentada por el concejal Aroldo Gregorio Arias Montenegro, se debe imponer la garantía de la presunción de inocencia concedida por la Constitución y la ley, a los disciplinados.
El primer elemento de juicio, que permite establecer dudas en favor de los hoy demandantes, es precisamente, la carta de renuncia elaborada por el señor Aroldo Arias y que apareció elaborada en la fecha señalada, con efectos a partir de esa misma data y la constancia de recibido también coincidente. Pese a que el concejal Aroldo Arias Montenegro, denunció el extravío del documento contentivo de su renuncia a su posición como concejal, se desconoce porqué medios o cómo llegó a manos del presidente el precitado documento; no obstante, la fecha indicada y la firma de su autor avalan su contenido, aunado, se trata de un documento elaborado al parecer con el empleo de un computador, con la misma fuente o tipo de letra, sin que de la sola lectura se evidencie alguna circunstancia sospechosa que permita evidenciar que se consignaron datos falsos en la misma.
El señor Aroldo Gregorio afirmó en su testimonio y en otros documentos relacionados anteriormente, que había elaborado la aludida carta de dimisión en julio o agosto de 2014; 78 «[…] El "in dubio pro disciplinado", al igual que el "in dubio pro reo" emana de la presunción de inocencia, pues ésta implica un juicio en lo que atañe a las pruebas y la obligación de dar un tratamiento especial al procesado.
Como es de todos sabido, el juez al realizar la valoración de la prueba, lo que ha de realizar conforme a las reglas de la sana crítica, debe llegar a la certeza o convicción sobre la existencia del hecho y la culpabilidad del implicado. Cuando la Administración decide ejercer su potestad sancionatoria tiene que cumplir con el deber de demostrar que los hechos en que se basa la acción están probados y que la autoría o participación en la conducta tipificada como infracción disciplinaria es imputable al procesado. […] Siendo así, no entiende la Corte cómo se pueda vulnerar la presunción de inocencia cuando se ordena a la autoridad administrativa competente para investigar a un determinado funcionario público que en caso de duda sobre la responsabilidad del disciplinado ésta ha de resolverse en su favor.
Y, por el contrario, advierte que de no procederse en esa forma sí se produciría la violación de tal presunción, pues si los hechos que constituyen una infracción administrativa no están debidamente probados en el expediente, o no conducen a un grado de certeza que permita concluir que el investigado es responsable, mal podría declararse culpable a quien no se le ha podido demostrar la autoría o participación en la conducta antijurídica […]».
Corte Constitucional. Sala Plena. Sentencia C-244 de 1996. Magistrado Ponente: Carlos Gaviria Diaz. 28 Número Interno: 6745-2023 Demandante: Nasser Escobar Acosta y otros Demandado: Procuraduría General de la Nación sin embargo, está claro del contenido de este documento que, la fecha que se refiere ahí es de noviembre de esa anualidad.
Ahora bien, esta manifestación viene acompañada de una denuncia por la pérdida del documento; empero, se recibió una entrevista, de la señora Edelmira Esther Ibarra Martínez, quien afirmó que, conocía perfectamente el funcionamiento de la Inspección de Policía de El Molino (La Guajira)79, era la encargada de elaborar todos los documentos que salían de esa oficina, y no recordó haber producido la presunta constancia de denuncia. Aunado a lo anterior, no se puede establecer con certeza que, el documento que reposa en el plenario corresponda al mismo que fue denunciado como perdido en agosto de 2014, resulta francamente inverosímil que, se hubiera elaborado un documento en agosto con fecha de noviembre del mismo año, sí realmente era para agosto que el aludido concejal tenía la intención de apartarse del cargo que ocupaba80.
De igual forma, se generan dudas sobre la presentación o las circunstancias que rodearon la presentación de la presunta renuncia por parte del señor Aroldo Gregorio Arias Montenegro, dado que, si bien es cierto, los testigos Olga Lucia Montenegro, Grey Fernando Vega Durán y Wilder Daza Córdoba, manifestaron que no vieron el momento en que se dio dicha entrega, no es menos cierto que, los hoy demandantes y los testigos Neiro Enrique López Bolaño y Miguel Ángel Vence, aducen que, presenciaron el momento en que el cabildante Arias Montenegro, entregó su renuncia al presidente de la corporación, además sus compañeros le preguntaron el porqué, a lo que este contestó que era su decisión o los ignoró. Bajo los anteriores parámetros, no está probado, más allá de toda duda razonable, que se hubieran consignado datos falsos o inexactos en el acto administrativo que aceptó la dimisión de Aroldo Gregorio Arias Montenegro a su curul como concejal.
Por el contrario, obran testimonios que sustentan la tesis del quejoso y otros que sustentan la tesis de los sancionados, pero en estricto sentido, no obran elementos de convicción que, controviertan el contenido mismo de la carta de abdicación y el sello de recibido del Concejo Municipal de El Molino (La Guajira), pues, resulta muy extraño que una carta que coincide en su contenido por completo y en la que no se evidencian alteraciones, realmente haya sido tomada por otra persona y se le haya dado trámite, sin el consentimiento de quien la elaboró, quien además admitió haberla firmado.
Regresando a la adecuación típica en el caso concreto, no se advierte de los elementos de convicción allegados al proceso, que los señores Nasser Escobar Acosta, Néider 79 Expediente digital – índice 00002 de Samai – carpeta RAR ED_EXPEDIENTE_EXPDIG – Carpeta CD Folio 14 - ff. 140 a 142 archivo PDF img25042018_0004. 80 La Sala resalta que este tipo de prácticas atentan contra la moralidad y la ética pública y los servidores públicos que presentan renuncias de manera anticipada, así como aquellos que exigen a otro servidor público dicha renuncia anticipada, actúan de manera contraria a los principios que orientan la función administrativa y afectan la confianza pública. 29 Número Interno: 6745-2023 Demandante: Nasser Escobar Acosta y otros Demandado: Procuraduría General de la Nación Alberto Acosta Ibarra y Tatiana Elena Buelvas Montenegro, hubieran consignado falsedades o consideraciones alejadas de la realidad, en la Resolución 039 del Veintiuno (21) de Noviembre de Dos Mil Catorce (2014), las pruebas que orientan en ese sentido, no cuentan con el suficiente valor persuasivo para llegar a tal conclusión, no se puede obviar que, unos testimonios son concluyentes en cuanto a que no vieron lo ocurrido, más no permiten establecer que, en efecto, ello no ocurrió, el acta de la sesión de ese día podría generar dudas sobre la contradicción del concejal que renunció el mismo día que estuvo activo y participativo en sus funciones, pero esta conclusión por sí sola no amerita tener por acreditada la falsedad de la que fueron imputados los demandantes.
Los actores fueron consistentes en su relato sobre lo ocurrido en este asunto, tanto en sus versiones libres, como en sus declaraciones juramentadas y entrevistas, explicaron que, el señor Aroldo Gregorio radicó su dimisión a su posición de concejal, libre de presión e influencias indebidas, expresaron que, le habían escuchado manifestar con anterioridad su intención de renunciar, porque había presentado problemas de salud y la alcaldía no había pagado oportunamente los aportes para garantizar este servicio.
La Sala resalta que, la vicepresidenta del concejo -Olga Lucia Montero-, si fue citada a la reunión de la mesa directiva en la que se decidió sobre la renuncia de Aroldo Arias; sin embargo, según relató la secretaria, se la esperó por espacio de 10 minutos, mientras que, ella misma admitió haber llegado 30 o 40 minutos tarde, desde esa lógica, la búsqueda de su participación en esta reunión, contrasta con las posibles maniobras fraudulentas que estarían detrás de dotar de efectos, a una carta de renuncia que presuntamente no fue radicada por su autor, el pretendido ocultamiento no fue tal, lo que se procuró fue contar con la participación de toda la mesa directiva del concejo, pero la vicepresidenta llegó tarde y fue esta, y no otra razón, por la que no participó en dicha reunión. No ignora esta Sala que, en el curso de la primera instancia se escucharon las declaraciones de parte de los demandantes, Néider Alberto Acosta Ibarra81, Nasser Escobar Acosta82 y Tatiana Elena Buelvas Montenegro83, así como, el testimonio del señor Aroldo Gregorio Arias Montenegro84.
Empero, se advierte que, los demandantes y el testigo se reafirman en las atestaciones que rindieron durante el procedimiento disciplinario, de tal suerte que, persisten las dudas sobre los eventos que rodearon la presentación de la renuncia por parte del señor Aroldo Gregorio Arias Montenegro, a su 81 Expediente digital – índice 00002 de Samai – carpeta RAR ED_EXPEDIENTE_EXPDIG – ff. 165 archivo PDF 000-2017-00155-00; audio minutos 00:04:42 a 00:23:02 del MP3 002-2017-00155-00 Audiencia de Pruebas del 09-04-2019 dentro de la carpeta CD folio 146, a su vez en la – carpeta RAR ED_EXPEDIENTE_EXPDIG. 82 Expediente digital – índice 00002 de Samai – carpeta RAR ED_EXPEDIENTE_EXPDIG – ff. 166 archivo PDF 000-2017-00155-00; audio minutos 00:26:20 a 00:38:27 del MP3 002-2017-00155-00 Audiencia de Pruebas del 09-04-2019. 83 Expediente digital – índice 00002 de Samai – carpeta RAR ED_EXPEDIENTE_EXPDIG – ff. 167 archivo PDF 000-2017-00155-00; audio minutos 00:40:10 a 01:05:01 del MP3 002-2017-00155-00 Audiencia de Pruebas del 09-04-2019. 84 Expediente digital – índice 00002 de Samai – carpeta RAR ED_EXPEDIENTE_EXPDIG – ff. 168 archivo PDF 000-2017-00155-00; audio minutos 01:08:31 a 01:30:20 del MP3 002-2017-00155-00 Audiencia de Pruebas del 09-04-2019. 30 Número Interno: 6745-2023 Demandante: Nasser Escobar Acosta y otros Demandado: Procuraduría General de la Nación curul de concejal, por lo tanto, debe favorecerse la presunción de inocencia de los sancionados disciplinariamente.
Las declaraciones de parte de los demandantes y su consistencia con las entrevistas y versiones libres, dotan de importancia sus manifestaciones y apreciadas en conjunto con el resto del caudal probatorio recaudado, permiten concluir que, prevalece el derecho al debido proceso que les asiste y su presunción de inocencia, ante el deber de corrección de la administración pública y la atribución de sancionar en cabeza del Estado.
En este punto cabe destacar que, el A-quo señaló que, las versiones libres no son un medio probatorio, pues, no están incluidas como tal en el listado fijado en el artículo 130 de la Ley 734 de 2002, sino que, son un derecho del sujeto procesal investigado consagrado en el artículo 92 numeral tercero del mismo estatuto, razón por la cual, no merecieron ninguna apreciación. La Sala no comparte tales consideraciones, en tanto, la versión libre sí debe ser valorada integralmente por la autoridad disciplinaria, con el resto del material probatorio, de cara a su carácter de derecho del disciplinado y a la necesidad de confrontarla con los medios probatorios recaudados en el curso de la actuación, tal y como esta corporación lo ha considerado anteriormente85.
En ese punto, se halla razón en el argumento del recurrente, relativo a que debió estudiarse sustancialmente el contenido de las versiones libres, para que, confrontadas con el caudal probatorio recopilado, determinar la veracidad de las manifestaciones de los hoy demandantes, de las cuales, la Sala ha encontrado coincidencia con otros medios probatorios, como los testimonios de dos de sus compañeros, el documento contentivo de la renuncia del concejal Aroldo Gregorio Arias, el acta de sesión ordinaria de la fecha y las constancias de la secretaria.
Ante el panorama descrito, flaqueó la atribución de responsabilidad hecha por los operadores disciplinarios, en especial, la adecuación típica respecto de la falta descrita en el numeral 1 del artículo 48 de la Ley 734 de 200286, en conjunto con el artículo 286 del Código Penal, toda vez que, para que tal conducta sea típica, debe comprobarse que un servidor público, con funciones relacionadas con la suscripción de un documento o 85 «[…] De esa manera, la afirmación de que la versión libre no puede valorarse debe ser entendida en que ello no es procedente como prueba, pero sí como medio de defensa.
Por tanto, todas las alegaciones ofrecidas tendrán que ser estudiadas por la autoridad disciplinaria, con el fin de efectuar un análisis integral y en conjunto con el acervo probatorio. Este imperativo se encuentra de manera implícita en algunas normas, como, por ejemplo, en el numeral 8 del artículo 163 de la Ley 734 de 2002 o en el artículo 170 de la misma legislación. Es por lo anterior que el carácter de derecho que le asiste a la figura en comento implica que su ejercicio sea facultativo, atendiendo a los intereses o estrategia de defensa que decida emplear el disciplinado como titular de aquel.
Al no ser obligatorio rendir la versión libre, quien decida hacerlo goza de la garantía de que esta sea recepcionada libre de apremios de juramento u otra coacción, pues es claro que se debe proteger el derecho de no autoincriminación. No obstante, ejercido este derecho, es apenas lógico y necesario que las afirmaciones allí ofrecidas se confronten y analicen con las pruebas que obren en el proceso.
Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección A. sentencia del 24 de octubre de 2019. Consejero Ponente: William Hernández Gómez. Expediente: 11001-03-25-000-2010-00264-00(2217-10). 86 ARTÍCULO 48. FALTAS GRAVÍSIMAS. Son faltas gravísimas las siguientes: 1. Realizar objetivamente una descripción típica consagrada en la ley como delito sancionable a título de dolo, cuando se cometa en razón, con ocasión o como consecuencia de la función o cargo, o abusando del mismo. […] 31 Número Interno: 6745-2023 Demandante: Nasser Escobar Acosta y otros Demandado: Procuraduría General de la Nación producción de un documento que pueda servir de prueba, consigne falsedades o calle total o parcialmente la verdad en el aludido documento.
En el caso en concreto, se evidenció que, los sancionados disciplinariamente eran servidores públicos, en calidad de miembros del Concejo Municipal de El Molino (La Guajira); empero, sólo uno de ellos -Néider Alberto Acosta Ibarra- tenía a su cargo la función de aceptar la renuncia de su compañero, Aroldo Gregorio Arias Montenegro. Aunado a lo anterior, no se probó que, él o los demás firmantes de la Resolución 039 del Veintiuno (21) de Noviembre de Dos Mil Catorce (2014), hubieran consignado falsedades o callado total o parcialmente la verdad, ya que, si bien es cierto, las manifestaciones del quejoso, otros testimonios y la constancia de denuncia, evidencian dudas sobre la veracidad de las afirmaciones relativas a la presentación de la renuncia, tales dudas no permiten llegar a la certeza que, en efecto, la carta de renuncia no fue presentada por su autor en la fecha señalada, obran otros elementos de juicio como la misma carta de renuncia, el testimonio de otros concejales, la comunicación cruzada de los días inmediatamente posteriores y las diferentes deposiciones de los hoy demandantes, que sustentan que esta última aseveración se ajusta a la realidad87.
Como quedó expuesto en párrafos anteriores, para que se declare responsable a un sujeto disciplinable, hace falta contar con suficientes elementos de convicción, que lleven a la certeza sobre la comisión de la falta, en este proceso, ni siquiera están claros los elementos de la tipicidad disciplinaria, dado que, las presuntas manifestaciones falsas o imprecisas no están acreditadas, más allá de toda duda razonable.
Bajo las anteriores conclusiones, prosperan los cargos del recurso de alzada, relativos a que no se garantizó el debido proceso de los demandantes y no se efectuó una debida valoración del caudal probatorio recaudado durante la actuación disciplinaria. A manera de conclusión la Sala considera que, ante las contradicciones evidenciadas en el material probatorio con el que se cuenta, de cara a los principios de legalidad, debido proceso y presunción de inocencia, no es factible privilegiar aquellos medios de convicción que comprometían la responsabilidad disciplinaria de los actores, como lo hizo el operador disciplinario de primer y segundo grado, pues, su valoración crítica en conjunto con los demás no permitía tener certeza de la tipicidad de la conducta.
De igual modo, se desconoció el artículo 129 de la Ley 734 de 200288, que obliga a la autoridad 87 Nuevamente, se resalta que, la pérdida de la carta de renuncia fue denunciada en agosto de 2014, mientras que, dicho documento tenía fecha de efectos para noviembre del mismo año, habiendo sido admitido por su autor que el contenido de la carta era verídico y él la firmó, todas estas circunstancias generan dudas sobre el motivo de su elaboración y las manifestaciones de su autor relativas a que no radicó dicho documento en la fecha señalada. 88 ARTÍCULO 129.
IMPARCIALIDAD DEL FUNCIONARIO EN LA BÚSQUEDA DE LA PRUEBA. El funcionario buscará la verdad real. Para ello deberá investigar con igual rigor los hechos y circunstancias que demuestren la existencia de la falta disciplinaria y la responsabilidad del investigado, y los que tiendan a demostrar su inexistencia o lo eximan de responsabilidad.
Para tal efecto, el funcionario podrá decretar pruebas de oficio. 32 Número Interno: 6745-2023 Demandante: Nasser Escobar Acosta y otros Demandado: Procuraduría General de la Nación disciplinaria a realizar una investigación integral, aplicando el mismo rigor a la búsqueda de las pruebas que confirmen tanto los hechos que rodean la comisión de la falta disciplinaria, como los que orienten a una posible absolución. Con base en los argumentos expuestos, se revocará la decisión de primera instancia y, en consecuencia, se declarará la nulidad de los actos administrativos sancionatorios.
Por cuanto, se fundaron en una valoración probatoria que no respetó el debido proceso de los sancionados, no se tuvo como criterio orientador de la valoración probatoria, el principio de in dubio pro disciplinado y los demás a los que se ha hecho referencia en estas consideraciones. Advertida la nulidad de los actos administrativos acusados, en los términos que anteceden, lo procedente será definir el restablecimiento del derecho que corresponde, de acuerdo con las pretensiones formuladas en la demanda. 2.7.
Restablecimiento del derecho. La declaratoria de nulidad de un acto administrativo de carácter particular, mediante la decisión judicial que se profiere en un medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, está dotada de efectos ex tunc, como lo ha reconocido la jurisprudencia de esta Corporación89, ello implica retrotraer la actuación a su estado anterior, pero, debe compatibilizarse con el principio de justicia rogada, que limita la decisión del juez de lo contencioso administrativo, a lo solicitado en la demanda.
En la demanda se solicitó a título de restablecimiento del derecho, que se se exonere de responsabilidad a los señores Néider Alberto Acosta Ibarra, Nasser Escobar Acosta y Tatiana Elena Buelvas Montenegro, frente a las faltas que les fueron endilgadas. Así las cosas, en los términos del libelo introductorio, será procedente ordenar a título de restablecimiento del derecho, que frente a la conducta endilgada a los señores Néider Alberto Acosta Ibarra, Nasser Escobar Acosta y Tatiana Elena Buelvas Montenegro, quedan libres de toda responsabilidad disciplinaria, en relación con los hechos objeto de investigación, en ese sentido, se ordenará a la División de Registro y Control de la Procuraduría General de la Nación, que elimine por completo cualquier anotación en los sistemas de información a su cargo, además, será necesario que se remita esta decisión 89 «La nulidad y restablecimiento del derecho, es el mecanismo de control de legalidad de los actos administrativos de contenido particular que por vía del derecho de acción permite «restablecer» a través de la sentencia, situaciones subjetivas afectadas por el acto ilegal.
Por ello, el restablecimiento del derecho por excelencia comprende aquellas órdenes tendientes a retrotraer la condición perdida o desconocida por el acto anulado, reintegrando a la persona al cargo ocupado con pago de salarios y prestaciones, sin solución de continuidad, reconociendo el derecho que debió ostentarse en anterior oportunidad, entre otras.
De acuerdo con lo dicho, la orden estimatoria que profiere el juez administrativo dentro de un juicio de nulidad y restablecimiento del derecho, tiene efectos ex - tunc, es decir que su impacto se verifica aún sobre situaciones jurídicas que con el paso del tiempo se consolidaron de determinada forma, para retrotraerlas al estado inicial que en derecho debió corresponder».
Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección B. sentencia del 7 de marzo de 2019. Consejera Ponente: Sandra Lisset Ibarra Vélez. Expediente: 25000-23-42-000-2015-02469-01 (1607-18). 33 Número Interno: 6745-2023 Demandante: Nasser Escobar Acosta y otros Demandado: Procuraduría General de la Nación al grupo de talento humano del Concejo Municipal de El Molino (La Guajira), en donde reposan las hojas de vida de los demandantes, para lo de su competencia. 2.8.
Condena en costas. Considerando que prosperó el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, en los términos del 188 de la Ley 1437 de 2011, en concordancia con el artículo 365 del Código General del Proceso, no habrá lugar a imponer condena en costas en segunda instancia. Sumado a lo anterior, toda vez que, no evidencia la Sala temeridad o mala fe, sino simplemente la defensa de sus intereses, en cabeza de la parte vencida en este proceso, será procedente revocar la condena en costas impuesta en primera instancia. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: REVOCAR la sentencia del Primero (1º) de marzo de Dos Mil Veintidós (2022), proferida el Tribunal Administrativo de la Guajira, que negó las pretensiones de la demanda interpuesta por Néider Alberto Acosta Ibarra, Nasser Escobar Acosta y Tatiana Elena Buelvas Montenegro, en contra de la Procuraduría General de la Nación, para en su lugar: «PRIMERO: DECLARAR la nulidad de las decisiones disciplinarias, de primera instancia fechada el Veinte (20) de Mayo de Dos Mil Quince (2015); y de segunda instancia del Dieciséis (16) de Diciembre de Dos Mil Dieciséis (2016), dictadas en el proceso disciplinario IUS-2014-435388-IUDC-D-2014-62-729942, por la Procuraduría Regional de la Guajira y la Procuraduría Segunda Delegada para la Vigilancia Administrativa, respectivamente, con sustento en los precisos motivos expuestos en la parte considerativa de esta sentencia.
SEGUNDO: DEJAR SIN EFECTOS y ORDENAR a la División de Registro y Control de la Procuraduría General de la Nación, que elimine de todas las bases de datos cuya administración está a su cargo, las anotaciones de las sanciones disciplinarias impuestas a los demandantes así: - La sanción consistente en destitución e inhabilidad general para ocupar cargos públicos por el término de doce (12) años, impuesta al señor NÉIDER ALBERTO ACOSTA IBARRA, en su calidad de concejal del municipio de El Molino (Guajira). - La sanción consistente en destitución e inhabilidad general para ocupar cargos públicos por el término de doce (12) años, impuesta al señor NASSER ESCOBAR ACOSTA, en su calidad de concejal del municipio de El Molino (Guajira). - La sanción consistente en destitución e inhabilidad general para ocupar cargos públicos por el término de diez (10) años, impuesta a la señora TATIANA ELENA 34 Número Interno: 6745-2023 Demandante: Nasser Escobar Acosta y otros Demandado: Procuraduría General de la Nación BUELVAS MONTENEGRO, en su calidad de secretaria del municipio de El Molino (Guajira).
Asimismo, se ORDENA remitir copia de esta providencia al Concejo Municipal de El Molino (La Guajira) para lo de su competencia.
TERCERO: Sin condena en costas en primera instancia.
CUARTO: En firme esta providencia archivar el expediente con las anotaciones de rigor».
SEGUNDO: Sin condena en costas en segunda instancia.
TERCERO: RECONOCER personería para actuar a la abogada Sandra Patricia Duarte Hernández, identificada con cédula de ciudadanía 51.997.263 y portadora de la tarjeta profesional no. 190.461 del Consejo Superior de la Judicatura, para los efectos y en los términos del poder recibido en esta instancia.
CUARTO: Por Secretaría, DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen. La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. (Firmado electrónicamente) JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR ELIZABETH BECERRA CORNEJO Aclara voto Constancia: La presente providencia fue firmada electrónicamente en la plataforma del Consejo de Estado denominada Samai. En consecuencia, se garantiza su autenticidad.
Integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.