Radicación: 11001-03-15-000-2023-07063-01 Demandante: DIAN Demandado: Consejo de Estado, Sección Cuarta Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Magistrado Ponente: OMAR JOAQUÍN BARRETO SUÁREZ Bogotá D.C., dos (2) de mayo de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicación: 11001-03-15-000-2023-07063-01 Demandante: DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES Demandado: CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN CUARTA Temas: Tutela contra providencia judicial.

Falta de relevancia constitucional frente al debido proceso. No se configura violación del derecho a la igualdad. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA OBJETO DE LA DECISIÓN Procede la Sala a resolver la impugnación presentada por la parte actora contra el fallo del 18 de enero de 2024, por medio del cual, la Sección Segunda, Subsección B del Consejo de Estado negó la acción constitucional de la referencia. I.

ANTECEDENTES 1.1. La demanda La Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (en adelante DIAN), actuando a través de apoderado judicial, presentó solicitud de tutela contra el Consejo de Estado, Sección Cuarta con el fin de obtener el amparo de sus derechos fundamentales al debido proceso y a la igualdad, así como de los principios de confianza legítima, buena fe y seguridad jurídica1.

Consideró vulneradas dichas garantías constitucionales con ocasión de la sentencia del 11 de mayo de 2023, proferida por esa Corporación, mediante la cual se revocó la providencia del 16 de septiembre de 2016, dictada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección B, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado número 25000- 23-37-000-2018-00150-01, interpuesto por la sociedad ECOPETROL S.A. contra la entidad actora, la cual había negado las pretensiones de la demanda y, en su lugar, declaró la nulidad de los actos enjuiciados. 1.2.

Pretensiones 1 La acción se ejerció a través de la ventanilla virtual el 21 de noviembre de 2023. Radicación: 11001-03-15-000-2023-07063-01 Demandante: DIAN Demandado: Consejo de Estado, Sección Cuarta Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 La sociedad accionante elevó las siguientes: Como consecuencia de lo anterior, solicito se ordene al Consejo de Estado - Sección Cuarta que dentro del término de cuarenta y ocho horas (48) siguientes a la notificación de la sentencia que se profiera como resultado de la presente acción: (i) proceda a revocar la sentencia de segunda instancia proferida dentro del proceso judicial No. 25000-23-37-000-2018-00150-01 instaurado por la sociedad ECOPETROL S.A. en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, y (ii) en su lugar se ordene a la accionada emitir un nuevo fallo en el que de aplicación taxativa a lo establecido en el precedente judicial emitido por esta misma corporación el 3 de noviembre de 2022 dentro del proceso con numero interno 26349, con la valoración de las pruebas aportadas por las partes según la carga dinámica de la prueba documentada en la ley tributaria y procesal y en la propia jurisprudencia y en aplicación e interpretación razonable del artículo 401-2 ET. 1.3.

Hechos Los supuestos jurídicamente relevantes, extraídos de la narración realizada por la parte actora, pueden sintetizarse de la siguiente manera: Ecopetrol S.A. interpuso demanda, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, contra las liquidaciones oficiales de revisión expedidas los días 1, 2 y 6 de diciembre de 2016 por la DIAN, confirmadas mediante resoluciones expedidas los días 12, 13, 23 y 26 de octubre de 2017, a través de las cuales, la DIAN modificó las declaraciones de retención en la fuente presentadas por dicha sociedad, para los periodos 1 al 12 del año gravable 2013, en el sentido de incluir la retención no practicada por los pagos realizados a terceros por concepto de indemnizaciones por servidumbres petroleras e imponer las sanciones por inexactitud.

El proceso correspondió por reparto al Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Cuarta, Subsección B y se le asignó el radicado número 25000- 23-37- 000-2018-00150-01. Mediante sentencia del 16 de septiembre de 2021, la corporación negó las pretensiones elevadas al considerar que: «el valor reconocido por Ecopetrol por la constitución de servidumbres petroleras en el año 2013, conllevaba el reconocimiento del daño emergente y del lucro cesante, por lo que la actora debió diferenciar lo reconocido por ese último concepto y practicar la respectiva retención a la tarifa del 20 %, sin que obre prueba de que los beneficiarios de la indemnización sean extranjeros sin residencia en el país. La DIAN no vulneró su doctrina, pues los conceptos citados no se refieren a los pagos por indemnización de que trata a la Ley 1274 de 2009.

Y la modificación realizada por la Administración se basó en la valoración probatoria del expediente, que no fue desvirtuada por la contribuyente». Ecopetrol S.A. apeló la sentencia de primera instancia, con fundamento en que: i) no se valoraron adecuadamente las pruebas que demostraban que el resarcimiento correspondía a daño emergente; ii) la DIAN hizo un mal análisis de las normas al señalar que en todos los pagos por servidumbre va implícito el lucro cesante; iii) se abordó mal la discusión ya que «no solo se controvertía si Radicación: 11001-03-15-000-2023-07063-01 Demandante: DIAN Demandado: Consejo de Estado, Sección Cuarta Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 los pagos por servidumbre petrolera estaban o no sujetos a retención, sino también si la DIAN tuvo en cuenta el acervo probatorio aportado que demostraba que los pagos realizados resarcían el daño emergente causado».

La Sección Cuarta del Consejo de Estado, mediante sentencia del 11 de mayo de 2023 con radicado interno No. 26349, revocó la decisión de primera instancia y, en su lugar, declaró la nulidad de los actos demandados. El fallo definitivo fue adoptado por la sala de decisión integrada por dos consejeros y una conjuez. La sentencia fue objeto de salvamentos de voto de los magistrados Miryam Stella Gutiérrez Arguello y Wilson Ramos. 1.4.

Sustento de la petición La sociedad tutelante argumentó que la decisión proferida por el juez colegiado de segunda instancia incurre en los siguientes defectos: 1.4.1. Desconocimiento del precedente judicial Afirmó que el juez colegiado «desconoció abiertamente su propio precedente emitido el 3 de noviembre del año 2022 dentro del proceso identificado con el número de radicado 250002337000201700551-01 (25903), en donde existía identidad de partes, discusión planteada, supuestos fácticos y jurídicos a los estudiados en el fallo objeto de tutela teniendo como única diferencia el año gravable en discusión. Así omitió sin justificación alguna mencionar la existencia del fallo en comento aun cuando había sido proferido solo 6 meses antes del fallo accionado».2 Manifestó que en el referido fallo se determinó que Ecopetrol estaba obligada a efectuar la retención en la fuente al no existir ley especial que señalara que no debe realizarse respecto de pagos por servidumbres petroleras.

Dicha posición, afirmó, es contraria a la que esgrimió en el fallo cuestionado, en el que sostuvo que la sociedad no tenía tal obligación porque el daño emergente no incrementó el patrimonio de quien lo recibió y no estaba acreditada la causación de lucro cesante. Explicó que en esa oportunidad la Sección Cuarta de la corporación también consideró que la carga de la prueba recaía en la parte demandante quien debía desvirtuar los hallazgos de la administración. Señaló que esta diferencia de criterios, en dos decisiones adoptadas por la Sección Cuarta de la corporación, respecto de casos similares, vulnera su derecho a la igualdad. 1.4.2.

Defecto fáctico Señaló que «el asunto se resolvió acudiendo a la regla de carga de la prueba, para lo cual la posición mayoritaria de la Sala conformada estimó que recaía sobre la DIAN», quien debía demostrar que el pago realizado correspondía al 2 Se copia textualmente con posibles errores. Radicación: 11001-03-15-000-2023-07063-01 Demandante: DIAN Demandado: Consejo de Estado, Sección Cuarta Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 reconocimiento de un lucro cesante.

Expuso que esa interpretación era errónea dado que la entidad no liquidó las indemnizaciones a pagar de acuerdo a los factores que las componían, ni tiene los soportes pertinentes, y pese a sus facultades de fiscalización no puede obligar a los contribuyentes a entregar las pruebas de las operaciones o de los hechos que sustentan sus declaraciones.

Explicó que la providencia cuestionada desconoció que es el agente retenedor el que está en mejor posición para probar que los pagos sobre los cuales no practicó la retención en la fuente no estaban sometidos a ese impuesto, puesto que es quien tiene la obligación de conservar los soportes de las operaciones que realiza. Sostuvo que la Administración solo debe probar «la existencia del hecho imponible y de los elementos que sirvan para cuantificarlo (artículo 742 del ET), mientras que el administrado ha de probar los hechos que le beneficien como constitutivos de no sujeciones o de desgravaciones y beneficios (artículos 786 y 788 ibidem)».

Aseguró que a Ecopetrol le correspondía probar que las indemnizaciones no estaban gravadas porque todo el valor pagado se trataba del concepto de daño emergente y no de lucro cesante, puesto que no existe ningún precepto que disponga que todo ingreso que se perciba a título de indemnización está relevado de tributación en el impuesto sobre la renta.

Lo que significa que recaía sobre el administrado la carga de demostrar que las indemnizaciones pagadas a título de servidumbres petroleras no eran objeto de retención en la fuente. 1.4.3. Defecto sustantivo Refirió que el juez colegiado consideró que, como quiera que la DIAN sostenía que los valores pagados por Ecopetrol por concepto de indemnización correspondían a lucro cesante, debía demostrarlo porque estaba invocando a su favor la modificación del aspecto positivo de la base gravable, por lo que, en ejercicio de su potestad de fiscalización, debía «agotar una actividad de verificación suficiente respecto de la determinación de las retenciones por parte de Ecopetrol».

Con dicho razonamiento, explicó la actora, se desconoció el artículo 401-2 del Estatuto Tributario que establece en forma expresa que los pagos o abonos en cuenta por concepto de indemnizaciones diferentes a las salariales, a las de seguros de daño y a las de seguro de vida, se encuentran sujetas a retención en la fuente a la tarifa del 20%.

Arguyó que la norma solamente excluyó las retenciones relativas a las salariales, de seguros de daño y de seguro de vida, pero no las de servidumbres, de manera que, si el legislador tributario no hizo esa distinción ni contempló la excepcionalidad no le era dable al juez ordinario hacerlo. Radicación: 11001-03-15-000-2023-07063-01 Demandante: DIAN Demandado: Consejo de Estado, Sección Cuarta Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 Agregó que la lectura de la norma hecha en la sentencia cuestionada inobservó el principio de reserva de ley en materia tributaria previsto en el artículo 338 ET. 1.5.

Actuación procesal en primera instancia Mediante auto del 28 de noviembre de 2023, se admitió la demanda y se ordenó la notificación al Consejo de Estado, Sección Cuarta; asimismo, se vinculó al Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Cuarta - Subsección A y a la Empresa Colombiana de Petróleos - Ecopetrol S.A. Remitidas las respectivas comunicaciones, se presentaron las siguientes intervenciones: 1.5.1.

Consejo de Estado, Sección Cuarta El magistrado del despacho sustanciador de la decisión controvertida manifestó que no existe un precedente pacífico y reiterado sobre el asunto en controversia, por lo que no se es dable afirmar dicho desconocimiento. Señaló que la sentencia invocada como precedente y la providencia que ahora se cuestiona, fueron proferidas con la intervención de conjueces, dada la discrepancia de la Sala en el asunto debatido.

Agregó que, posteriormente, en la sentencia del 5 de octubre de 20233, se reiteró la postura plasmada en la providencia objeto de tutela y, por tanto, en el hipotético caso de que se considerara la existencia de una tesis sobre el presente caso, sería la que se plasmó en la sentencia cuestionada. 1.5.2. Ecopetrol S.A. Rindió informe en el cual indicó que, la acción de tutela presentada por la DIAN tiene matices propios de un recurso de apelación, pues pretende reabrir el debate sobre los siguientes aspectos: (i) la supuesta inaplicabilidad del precedente jurisprudencial, que para el presente caso, no existía al momento de la expedición del fallo de segunda instancia, (ii) el alcance e interpretación que de la norma sobre retención en la fuente, fue aplicada en el caso concreto, y (iii) sobre la juiciosa valoración probatoria que adelantó la Sección Cuarta del Consejo de Estado.

Manifestó que la presente solicitud deviene improcedente por tratarse de una reclamación contra la sentencia dictada en el proceso judicial con la que se busca sustituir la decisión proferida por el juez natural de la causa por una sentencia a favor del demandante. 1.5.3. Tribunal administrativo de Cundinamarca – Sección Cuarta – Subsección A Aseguró que las decisiones atacadas fueron debidamente sustentadas y no son vulneradoras de las garantías fundamentales del extremo accionante en la 3 Expediente No. 27510, CP.

Stella Jeannette Carvajal Basto. Radicación: 11001-03-15-000-2023-07063-01 Demandante: DIAN Demandado: Consejo de Estado, Sección Cuarta Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 medida en que fueron planteadas con base a la normatividad vigente y tampoco fue desconocida alguna regla jurisprudencial. 1.6.

Sentencia de primera instancia La Sección Segunda Subsección B del Consejo de Estado, negó la acción de tutela. Sustentó su decisión en que, la Sección Cuarta de esta corporación no incurrió en vía de hecho por desconocimiento del precedente judicial, pues la decisión de revocar la sentencia de primera instancia y, en su lugar, declarar la nulidad de las liquidaciones oficiales de revisión, se soportó en un estudio razonable de los hechos, las pruebas allegadas al proceso y la normativa aplicable al caso.

Además, determinó que el análisis realizado para llegar a tal decisión no fue arbitrario, infundado o caprichoso y tampoco constituye una vía de hecho por defecto fáctico, sustantivo, ni por desconocimiento del precedente judicial, lo que impide la intervención del juez de tutela. 1.7. Impugnación Mediante escritos enviados por correo electrónico, la entidad actora impugnó el fallo de primera, recurso que gira en torno a las siguientes inconformidades: Refiere que se configuró el defecto por desconocimiento del precedente judicial pues la providencia invocada resolvió un caso con identidad fáctica y jurídica, entre las mismas partes y con los mismos elementos probatorios, dictada por el mismo órgano jurisdiccional, y con ello se omitió uno de los requisitos específicos señalados por la jurisprudencia Constitucional para la protección del derecho fundamental a la igualdad y los principios constitucionales a la confianza legítima, seguridad jurídica y buena fe.

Explicó que el defecto factico tiene lugar al exigirle a la administración tributaria que debe encontrar los soportes de las operaciones celebradas o las justificaciones a los hechos plasmados en las declaraciones de los contribuyentes. Finalmente, insistió en que la decisión constituyó una vía de hecho por defecto material o sustantivo al interpretar de manera errada la retención prevista en el artículo 401-2 del Estatuto Tributario que prevé en forma expresa que los pagos o abonos en cuenta por concepto de indemnizaciones diferentes a las salariales, a las de seguros de daño y a las de seguro de vida, se encuentran sujetas a retención en la fuente a la tarifa del 20%.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 2.1. Competencia Esta Sala es competente para conocer de recurso de impugnación presentado contra la sentencia de primera instancia proferida en el expediente de la Radicación: 11001-03-15-000-2023-07063-01 Demandante: DIAN Demandado: Consejo de Estado, Sección Cuarta Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 referencia, según lo previsto en los Decretos 2591 de 1991 y 1069 de 20154, así como en el Acuerdo 80 de 12 de marzo de 2019. 2.2.

Problemas jurídicos En orden a decidir si hay lugar a confirmar, revocar o modificar la decisión proferida en primera instancia, se determinará si en este caso se cumplen los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial (procedencia adjetiva) establecidos por la Corte Constitucional. En caso de superarse el examen de procedibilidad de la acción, se establecerá si la providencia cuestionada, mediante la cual se declaró la nulidad de los actos de liquidación oficial de revisión expedidos por la DIAN en ejercicio de su competencia legal, vulnera los derechos fundamentales de la entidad demandante al debido proceso y a la igualdad, así como de los principios de confianza legítima, buena fe y seguridad jurídica, por incurrir en defecto fáctico, sustantivo y desconocimiento del precedente.

En tales condiciones, se revisarán los siguientes aspectos: (i) el criterio de esta sección sobre procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial; (ii) el estudio sobre los requisitos de procedencia adjetiva y, finalmente, de encontrarse superados, (iii) el fondo del asunto. Cada uno de estos elementos se abordará de manera separada en relación con la garantía del debido proceso y el derecho a la igualdad. 2.3.

Procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en sentencia de 31 de julio de 20125, unificó la diversidad de criterios que la Corporación tenía sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, y en ella concluyó: si bien es cierto que el criterio mayoritario de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo ha sido el de considerar improcedente la acción de tutela contra providencias judiciales, no lo es menos que las distintas Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2004 (Expediente AC-10203), han abierto paso a dicha acción constitucional, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales, de ahí que se modifique tal criterio radical y se admita, como se hace en esta providencia, que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de tales derechos, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento Jurisprudencialmente.6 Conforme al anterior precedente, es claro que la corporación ha modificado su criterio sobre la procedencia de la acción de tutela y, en consecuencia, conforme a él, es necesario estudiar las acciones de tutela que se presenten contra providencia judicial y analizar si ellas vulneran algún derecho fundamental, 4 Modificado por el artículo 1. º del Decreto 333 de 2021. 5 Sala Plena del Consejo de Estado, rad. 11001-03-15-000-2009-01328-01.

Acción de tutela - Importancia jurídica. M.P. María Elizabeth García González. 6 Ibídem. Radicación: 11001-03-15-000-2023-07063-01 Demandante: DIAN Demandado: Consejo de Estado, Sección Cuarta Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento por la jurisprudencia, como expresamente lo indica la decisión de unificación. Así, para la Sala ahora es importante precisar bajo qué parámetros se hará ese estudio, pues la sentencia de unificación se refirió a los «…fijados hasta el momento jurisprudencialmente…».

En efecto, sabido es que la tutela es un mecanismo residual y excepcional para la protección de derechos fundamentales como lo señala el artículo 86 constitucional y, por ende, la procedencia de esta acción constitucional contra providencia judicial no puede ser ajena a esas características. En ese orden, primero se verifica que la solicitud de tutela cumpla unos presupuestos generales de procedibilidad.

Estos requisitos son: i) que sea relevante constitucionalmente; ii) que no se trate de tutela contra tutela; iii) inmediatez, y iv) subsidiariedad, es decir, agotamiento de los requisitos ordinarios y extraordinarios, siempre y cuando ellos sean idóneos y eficaces para la protección del derecho que se dice vulnerado. Cuando no se cumpla con uno de esos presupuestos, la sección declarará improcedente el amparo solicitado y no entrará a analizar el fondo del asunto.

Por el contrario, cumplidos esos parámetros, corresponderá a la Sala adentrarse en la materia objeto del amparo, a partir de los argumentos expuestos en la solicitud y de los derechos fundamentales que se afirmen vulnerados, en donde para la prosperidad o negación del amparo impetrado, se requerirá: i) que la causa, motivo o razón a la que se atribuya la transgresión sea de tal entidad que incida directamente en el sentido de la decisión y, ii) que la acción no intente reabrir el debate de instancia. Cabe reiterar que esta acción constitucional no puede ser considerada como una tercera instancia que se emplee, por ejemplo, para revivir términos, interpretaciones o valoraciones probatorias que son propias del juez natural. 2.3.1.

Relevancia constitucional La Corte Constitucional en la sentencia SU-215 de 2022, unificó los criterios respecto del presupuesto de relevancia constitucional. En el mencionado fallo la Corte explicó que, dado que las providencias judiciales hacen tránsito a cosa juzgada, cuando se interponga un mecanismo de amparo constitucional contra una decisión judicial «…el juez de tutela debe limitarse a analizar los yerros puntuales de la providencia cuestionada señalados por el accionante, pues tiene ‘vedado adelantar un control oficioso y exhaustivo de la providencia reprochada’.

Asimismo, enfatizó en que, cuando se cuestiona una providencia de una alta corte el análisis de procedencia debe ser más restrictivo teniendo en cuenta que la decisión fue proferida por un órgano de cierre…». El alto tribunal constitucional consideró que la acción de tutela contra providencias judiciales implica un juicio de validez y no una corrección del fallo cuestionado, por lo que no se puede utilizar este instrumento como una Radicación: 11001-03-15-000-2023-07063-01 Demandante: DIAN Demandado: Consejo de Estado, Sección Cuarta Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 instancia adicional para discutir cuestiones probatorias o formas de interpretación de las normas que se zanjaron por el juez natural.

A su vez precisó, que las finalidades de este requisito son las siguientes: (i) el respeto por las competencias de las jurisdicciones; (ii) la protección de la autonomía e independencia de los jueces; (iii) la preservación de la específica finalidad de la acción de tutela, instituida para la protección y restablecimiento de los derechos fundamentales; y (iv) la prevención del uso indebido de la acción como una instancia adicional de los procesos adelantados ante las jurisdicciones competentes o para la solución de discusiones de naturaleza eminentemente legal7 (Énfasis de la Sala).

Luego de abordar los criterios que debe reunir una solicitud de amparo que reproche una decisión judicial para superar el requisito de la relevancia constitucional, la Corte consideró que el mecanismo de tutela no cumplía con este postulado, en estos eventos: i) Cuando no tiene la entidad para interpretar, aplicar, desarrollar la Constitución Política o determinar el alcance de un derecho fundamental, ii) Cuando involucra un debate eminentemente legal, iii) Cuando plantea una discusión preponderantemente económica y, iv) Cuando no cumple con la carga argumentativa y explicativa rígida porque no se demostraba la grave violación de los derechos fundamentales invocados. 2.4.

Examen de los requisitos de procedencia adjetiva frente al derecho al debido proceso presuntamente vulnerado con ocasión de los defectos sustantivo y fáctico La accionante alegó la ocurrencia de un defecto sustantivo derivado de la mala interpretación del artículo 401-2 del Estatuto Tributario, pues según sostiene, el juez de instancia consideró que en la DIAN recaía la obligación de demostrar que los pagos de indemnización por concepto de servidumbres petroleras correspondían a lucro cesante y no a daño emergente, con sustento en que, la indemnización por daño emergente no podía ser gravada con retención, por tratarse de sumas que no incrementan el patrimonio sino que se limitan a la pérdida o el perjuicio sufrido con ocasión de la actividad de interés público.

Por el contrario, para la accionante la norma establece claramente que los pagos o abonos en cuenta por concepto de indemnizaciones diferentes a las salariales, a las de seguros de daño y a las de seguro de vida, se encuentran sujetas a retención en la fuente a la tarifa del 20%. Frente al defecto fáctico, alegó que pese a sus facultades fiscalizadoras no fue quien tasó ni liquidó las indemnizaciones a pagar, por lo tanto, aquella recaía en el agente retenedor, quien tenía en su poder las pruebas para acreditar la inaplicación de la retención en la fuente. 7 Sentencia SU 573 de 2019.

Radicación: 11001-03-15-000-2023-07063-01 Demandante: DIAN Demandado: Consejo de Estado, Sección Cuarta Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 Para la entidad actora, las indemnizaciones pagadas por Ecopetrol a terceros a título de servidumbres petroleras están sujetas a retención en la fuente porque no existe normativa expresa que indique lo contrario y, además, porque se entiende que los daños resarcidos con las indemnizaciones incluían el concepto de lucro cesante ya que no se demostró lo contrario por parte del agente retenedor.

Afirma la accionante que no es cierto, como lo señaló el juez cuestionado, que para proferir los actos demandados no se realizó la distinción entre daño emergente y lucro cesante y que solo se limitó a afirmar que todos los pagos correspondían a lucro cesante sujetos a retención en la fuente. Pues, según señala, durante toda la etapa administrativa, le solicitó a Ecopetrol el desglose de los pagos por indemnización, por ser el eje central del cuestionamiento, al que el contribuyente contestó que las indemnizaciones no tenían incluido ningún porcentaje por lucro cesante.

De manera que, la sociedad nunca aportó ninguna prueba para sustentar su dicho. Revisado el expediente origen de la presunta vulneración, se observa que el juez natural del proceso en segunda instancia, al estudiar la legalidad de los actos administrativos que modificaron las declaraciones de retención en la fuente correspondientes a los periodos 1 a 12 del año gravable 2013, presentadas por Ecopetrol SA., se ocupó de establecer si los pagos efectuados por dicha sociedad por concepto de servidumbres petroleras, durante el año discutido, estaban sujetos a retención. Para ello delimitó la controversia con base en las posturas expuestas por las partes, así: Señaló que, para Ecopetrol, los pagos debatidos no eran objeto de retención, por tratarse de las servidumbres legales que limitan la propiedad privada en función del interés público, y se concretan en el pago una indemnización por concepto de daño emergente, y que no incrementa el patrimonio.

Además, que la DIAN no demostró que el pago correspondiera a lucro cesante. Mientras que, para la DIAN, los pagos realizados por Ecopetrol estaban sujetos a retención en la fuente porque incrementan el patrimonio de los dueños o poseedores de los predios, lo que implica que la indemnización comprende pagos por concepto de lucro cesante.

Para dirimir el conflicto planteado, la Sección Cuarta realizó un recuento de las normas aplicables a la materia (entre ellas el artículo 402-1 del ET), de cuya lectura concluyó, que las indemnizaciones por daño emergente no son susceptibles de retención dado que no constituyen un ingreso susceptible de incrementar el patrimonio, de acuerdo con la regla prevista en el artículo 26 del ET.

Mientras que las que responden a lucro cesante si deben ser objeto de retención, en consideración a que son un ingreso gravable para quien las recibe, por tratarse de las ganancias dejadas de percibir por el hecho dañoso. Partiendo de la anterior premisa, indicó que la DIAN no tuvo que hacer una Radicación: 11001-03-15-000-2023-07063-01 Demandante: DIAN Demandado: Consejo de Estado, Sección Cuarta Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 exención tributaria, sino que adicionó oficialmente los ingresos susceptibles de retención, y por tal motivo, tenía «la carga de demostrar la cuantía de los ingresos que consideraba omitidos por corresponder al concepto de lucro cesante, pues era quien invocaba a su favor la modificación del aspecto positivo de la base gravable».

En otras palabras, discurrió que, si la administración consideraba que los valores pagados por indemnización de servidumbre petrolera correspondían al concepto de lucro cesante, debía demostrar su afirmación. Refirió que, a la DIAN, en ejercicio de su potestad de fiscalización, le correspondía agotar una actividad de verificación suficiente respecto de la determinación del tributo.

Luego de hacer una valoración de las pruebas obrantes en el plenario determinó que, contrario a su obligación fiscal, la DIAN, desde los requerimientos ordinarios, no solicitó diferenciar los pagos realizados por los conceptos de daño emergente y lucro cesante, sino que asumió que todos los pagos correspondían a lucro cesante sujetos a retención. Aunado a ello, dijo, no probó que los valores declarados se hubiesen hecho por concepto de lucro cesante, con lo que desatendió la carga probatoria que le correspondía. Frente al defecto fáctico planteado se infiere que la demandante no concuerda con la valoración de las pruebas que el juez colegiado efectuó desde la perspectiva de la carga de la prueba en cabeza de la DIAN.

Conclusión que la actora no comparte desde su propia interpretación de las normas que regulan la retención y las servidumbres petroleras. La argumentación que realizó la actora en su petición de amparo se orienta a debatir la postura sustentada por el juez de instancia, frente a que no se trataba de una modificación del aspecto positivo de la base gravable, sino que por el contrario, como las indemnizaciones por servidumbres petroleras no estaban excluidas expresamente de la retención en la fuente, era al agente retenedor al que le correspondía demostrar que sí lo estaban porque no incrementaban el patrimonio de que quienes la recibían.

Como se advierte, los argumentos planteados por la tutelante frente a la interpretación de las normas invocadas no son diferentes a los expuestos al interior del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho y que fueron objeto de análisis por el juez de segunda instancia. Revisados los argumentos presentados por la sociedad actora, se infiere que no pretende con esta acción constitucional obtener una protección a sus derechos fundamentales, pues ese no es el debate que plantea en su escrito de amparo, en el que no se observa un reparo que trascienda del ámbito legal hacia el escenario constitucional.

Por el contrario, resulta claro que lo pretendido no es otra cosa que controvertir el estudio normativo que ya practicó el juez natural de la causa, quien se pronunció sobre los aspectos que la entidad cuestiona nuevamente en sede constitucional. Radicación: 11001-03-15-000-2023-07063-01 Demandante: DIAN Demandado: Consejo de Estado, Sección Cuarta Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 Por consiguiente, el cargo por vulneración al debido proceso no supera el presupuesto de relevancia constitucional, lo que impide estudiarlo de fondo. 2.5.

Estudio de la violación del derecho a la igualdad La parte actora alegó que la Sección Cuarta de esta colegiatura profirió, en el mes de noviembre de 2022, una providencia en la que resolvió una controversia con identidad fáctica y jurídica a la que dio lugar a la providencia cuestionada. En esa ocasión, según relata, se determinó que Ecopetrol estaba obligada a efectuar la retención en la fuente a los pagos por servidumbres petroleras, porque no existía ley especial que señalara que no debía realizarla.

Alega, que dicha postura es completamente contraria a la esgrimida en el caso atacado por medio de esta acción de tutela, pese a tratarse de asuntos idénticos, con lo que se ocasiona una trasgresión de su derecho a la igualdad. El cargo trasciende la esfera legal y alcanza horizontes constitucionales, puesto que se relaciona directamente con la presunta trasgresión del derecho a la igualdad como consecuencia de una diferencia en las decisiones judiciales adoptadas para casos que tienen supuestos fácticos y jurídicos asimilables, por parte del mismo juez, en este caso, la Sección Cuarta de esta corporación. Superado el estudio de relevancia, con el fin de adentrarse en el fondo de la petición de amparo, en primer lugar, debe precisarse que en los antecedentes de la sentencia cuestionada se realizó la siguiente anotación: Por haber sido negado el proyecto de sentencia presentado por la consejera Myriam Stella Gutiérrez Argüello, corresponde al despacho ponente presentar la sentencia que reúne la posición mayoritaria de la Sala (a pie de página: conformada con conjuez).

El magistrado sustanciador presentó informe, en el que señaló que dicha providencia y la que invoca el accionante fueron proferidas con la intervención de conjueces de esta Corporación, por existir discrepancia de posturas sobre el asunto debatido. De esta manera afirmó, que no existía un precedente pacífico y reiterado sobre el tema en controversia.

Agregó que «posteriormente, la Sala, con la intervención de conjuez, profirió la sentencia del 5 de octubre de 2023, reiterando la tesis plasmada en la providencia objeto de tutela y, por tanto, en el hipotético caso de que se considerara la existencia de una tesis reiterada, sería la que se plasmó en la sentencia cuestionada». De acuerdo a lo expuesto, la decisión proferida por la Sección Cuarta de la corporación, en la que la actora fundamenta la vulneración alegada, fue dictada por la misma sección, pero con la intervención de una conjuez, y con salvamentos de voto de dos de los magistrados, que son quienes suscriben la sentencia cuestionada.

Es decir, la disconformidad en las providencias tiene origen en los diferentes criterios que existen sobre este asunto al interior de la Sección Cuarta, situación Radicación: 11001-03-15-000-2023-07063-01 Demandante: DIAN Demandado: Consejo de Estado, Sección Cuarta Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13 que ha llevado a convocar conjueces para integrar las salas de decisión. En este sentido, no se advierte una vulneración del derecho a la igualdad de la accionante, pues el juez colegiado que dictó la sentencia enjuiciada no había fijado una regla de decisión para las circunstancias de hecho estudiadas, diferente a la esgrimida en ese momento, todo lo contrario, la postura ahí sustentada, según el texto mismo de la providencia, refleja la posición mayoritaria de la sala y, como lo indicó el magistrado sustanciador, ha sido aplicada con posterioridad a casos similares. 2.6.

Conclusión En síntesis, la petición de amparo no evidencia una restricción desproporcionada al derecho al debido proceso presuntamente vulnerado con ocasión de los defectos sustantivo y fáctico, lo que demuestra es una inconformidad con la interpretación que realizó el juez colegiado de las normas que regulan este tipo de procedimientos tributarios.

En otras palabras, el objetivo perseguido se desvía del fin principal de la acción de amparo, que es el de proteger los derechos fundamentales y no el de ser un escenario de debate judicial adicional a los mecanismos ordinarios establecidos por el ordenamiento jurídico. Conforme a lo señalado, la petición estudiada no supera el examen de procedencia general en los términos de los lineamientos trazados por la Corte Constitucional en la sentencia SU-215 de 2022, en específico la relevancia constitucional, frente al derecho al debido proceso, por referirse a una disputa que tiene su origen en una controversia de orden legal y de índole económica por tratarse de los valores que en concepto de la DIAN debían ser declarados por la sociedad actora, tarea que ya fue abordada por los jueces competentes durante el proceso judicial, y no en el alcance de un derecho fundamental ni la interpretación, aplicación o desarrollo de la Constitución Política.

De otra parte, no se configura en este caso la vulneración del derecho a la igualdad invocado por la parte actora, por no estar demostrado que la providencia cuestionada se hubiera apartado de una regla de decisión trazada con anterioridad por el mismo juez al resolver un caso con supuestos similares. En este escenario, se confirmará parcialmente la decisión proferida en primera instancia que negó la acción de tutela, pero únicamente frente al cargo por violación al derecho a la igualdad, y se declarará improcedente la petición de amparo en relación con el derecho al debido proceso.

Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: Confirmase parcialmente la sentencia del 18 de enero de 2024, por medio del cual, la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Radicación: 11001-03-15-000-2023-07063-01 Demandante: DIAN Demandado: Consejo de Estado, Sección Cuarta Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 14 Estado negó la acción de tutela, pero únicamente frente al cargo por violación del derecho a la igualdad.

SEGUNDO: Declárese improcedente la petición de amparo en relación con el derecho al debido proceso, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

TERCERO: Notifíquese a las partes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

CUARTO: Dentro de los 10 días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE OMAR JOAQUÍN BARRETO SUÁREZ Presidente LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Magistrado GLORIA MARÍA GÓMEZ MONTOYA Magistrada PEDRO PABLO VANEGAS GIL Magistrado «Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en el siguiente enlace: https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8080/Vistas/Casos/procesos.aspx»