19001233300020190027201 — Consejo de Estado

Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Bogotá, D.C., dieciséis (16) de febrero de dos mil veintitrés (2023) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 19001 23 33 000 2019 00272 01 (2480-2021) Demandante: Gerardo Arturo Cajas Pabón Demandado: Nación —Ministerio de Educación Nacional-Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio— y la Fiduprevisora Temas: Pensión de sobrevivientes.

Fallecimiento anterior a la vigencia de la Ley 100 de 1993. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, contra la sentencia del 26 de noviembre de 2020, proferida por el Tribunal Administrativo del Cauca, por medio de la cual se denegaron las pretensiones de la demanda. 1.

Antecedentes 1.1. La demanda1 1.1.1. Las pretensiones En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el señor Gerardo Arturo Cajas Pabón, por conducto de apoderada, demandó la nulidad i) del oficio 4.8.244.5032 del 21 de noviembre de 2016, expedido por la Secretaría de Educación y Cultura del Departamento del Cauca, por el cual se negó la pensión post mortem de 18 años, con ocasión del fallecimiento de la docente Lucy Amanda Ruiz de Cajas; ii) Resolución 03190 de abril de 2017, expedida por el Secretario General del Cauca, por la cual se resolvió 1 Folios 55 al 70 2 Radicado: 19001 23 33 000 2019 00272 01 (2480-2021) Demandante: Gerardo Arturo Cajas Pabón no acceder a su solicitud de reconocimiento de la pensión de sobrevivientes en su condición de cónyuge de la mencionada causante; iii) Resolución 14529 del 14 de diciembre de 2018, por la cual se resolvió no reponer la anterior decisión; y iv) 00203 del 17 de enero de 2019, expedida por el gobernador del departamento del Cauca, por la cual se confirmó la resolución inicial.

Como consecuencia de la declaración anterior, a título de restablecimiento del derecho, pidió condenar a la parte accionada a i) reconocer la pensión de sobrevivientes en su condición de cónyuge supérstite de la docente Lucy Amanda Ruiz de Cajas, conforme a las previsiones del artículo 48 de la Ley 100 de 1993, en aplicación del principio de favorabilidad; ii) pagar el retroactivo pensional por las mesadas dejadas de percibir desde la fecha en que adquirió el derecho, hasta el día en que efectivamente sea incluido en nómina, teniendo en cuenta los reajustes previstos en la ley y las mesadas adicionales que se hayan causado; iii) indexar las sumas reconocidas conforme al IPC; iv) pagar los intereses moratorios, según lo indicado en el artículo 192 del CPACA; v) ordenar el cumplimiento de la sentencia en los términos previstos en los artículos 192 y 195 ibidem; vi) pagar las costas y agencias en derecho, de acuerdo con lo previsto en los artículos 188 del CPACA y 361 y siguientes del Código General del Proceso. 1.1.2.

Hechos Como hechos relevantes, el apoderado del demandante señaló los siguientes: i) El señor Gerardo Arturo Cajas Pabón contrajo matrimonio con la señora Lucy Amanda Ruiz de Cajas, de cuya relación nacieron sus hijos Gerardo y Edna Liliana Cajas Ruiz. ii) La señora Lucy Amanda Ruiz de Cajas laboró como docente nacionalizada por 10 años, 3 meses y 18 días, desde el 25 de septiembre de 1972 hasta el 12 de enero de 1983 (fecha de su fallecimiento) para el departamento del Cauca. 3 Radicado: 19001 23 33 000 2019 00272 01 (2480-2021) Demandante: Gerardo Arturo Cajas Pabón iii) Luego de su fallecimiento no se realizó reclamación de la pensión de sobrevivientes, y solo hasta el 2 de noviembre de 2016, su cónyuge solicitó ante la Secretaría de Educación del departamento del Cauca su reconocimiento, el cual fue negado a través de los actos acusados. 1.1.3.

Normas violadas y concepto de violación Como tales, se señalaron los artículos 2, 13, 25, 48 y 53 de la Constitución Política; 46, 47 y 48 de la Ley 100 de 1993; 137 y 139 de la Ley 1437 de 2011; 7 del Decreto 224 de 1972; 6 y 25 del Decreto 758 de 1990. Al desarrollar el concepto de violación, el apoderado del demandante expuso, en esencia, lo siguiente: i) En el momento del deceso de la docente estaban vigentes el artículo 7 del Decreto 224 de 1972, que exige un requisito bastante alto de tiempo (haber laborado al menos 18 años como docente oficial); la Ley 12 de 1975 y el artículo 25 del Decreto 758 de 1990, norma esta que establece requisitos más beneficiosos para el núcleo familiar del afiliado, con la finalidad de que puedan acceder a la prestación y que debió ser aplicada en virtud del principio de favorabilidad. ii) En virtud del principio de favorabilidad se debe aplicar al reconocimiento pensional la Ley 100 de 1993, por contener requisitos más beneficiosos que la norma especial aplicable a los docentes. 1.2.

Contestación de la demanda El departamento del Cauca —Secretaría de Educación y Cultura— por medio de apoderada, se opuso a las pretensiones del libelo y adujo que no está legitimado en 4 Radicado: 19001 23 33 000 2019 00272 01 (2480-2021) Demandante: Gerardo Arturo Cajas Pabón la causa pasiva por no ser quien reconoce la pensión. Expuso los siguientes argumentos:2 i) Para el momento del deceso de la causante, la normatividad vigente exigía el estatus de jubilado o que se hubiese cumplido el requisito de tiempo de servicios, aspectos no cumplidos por la señora Ruíz de Cajas y que hacían nugatorio el reconocimiento pensional, máxime si se tiene en cuenta que tal fecha no existía la Ley 100 de 1993, lo que la hace inaplicable. ii) El señor Cajas Pabón no se encontraba ante una expectativa legítima de derecho, por cuanto el fallecimiento de su cónyuge ocurrió el 12 de enero de 1983, data para la cual esta no acreditaba la edad ni el tiempo de servicios para pensionarse. iii) En la fecha del deceso de la docente se encontraba vigente la Ley 12 de 1975, que estableció el derecho a la pensión para el cónyuge sobreviviente cuando el empleado falleciera antes de cumplir la edad cronológica, pero que hubiera completado el tempo de servicio exigido en la ley o convención colectiva.

Se hacía necesario, en todo caso, que la causante hubiera cumplido los 20 años de servicio, pues la muerte solo era habilitante del requisito de edad. Propuso las excepciones de falta de causa para pedir, falta de fundamento legal y prescripción trienal. 1.3. La sentencia apelada El Tribunal Administrativo del Cauca negó las pretensiones de la demanda.

Sustentó su decisión en las siguientes consideraciones:3 i) El deceso de la señora Lucy Amanda Ruiz de Cajas acaeció en el año 1983, fecha para la cual se desempeñaba como docente nacionalizada y se encontraba vigente 2 Folios 114 al 125 3 Folios 153 al 160 5 Radicado: 19001 23 33 000 2019 00272 01 (2480-2021) Demandante: Gerardo Arturo Cajas Pabón el Decreto 224 de 1972, que disponía, en caso de muerte de un docente que aún no hubiera cumplido el requisito de edad exigido para la obtención de la pensión, el reconocimiento y pago de una pensión para el cónyuge y sus hijos menores, siempre y cuando hubiera laborado por lo menos dieciocho años continuos o discontinuos.

Sin embargo, la causante no contaba con el tiempo de servicios requerido en la norma especial para que sus beneficiarios accedieran a la pensión post mortem, pues solo acumuló un tiempo de servicios de 10 años, tres meses y 18 días. Por su parte, la norma general, contenida en la Ley 12 de 1975, también vigente para esa fecha, estableció como presupuesto para los beneficiarios del servidor que falleciere sin cumplir la edad cronológica para acceder a esta prestación, haber completado el tiempo de servicio consagrado en la ley o en convenciones colectivas, requisito que tampoco cumplía la docente fallecida.

A su turno, el Decreto 758 de 1990 previó, en el artículo 25, una «pensión de sobrevivientes por muerte por riesgo común», cuando la muerte del asegurado sea de origen no profesional, cuando a la fecha del fallecimiento, este hubiera reunido el número y densidad de cotizaciones que se exigen para adquirir el derecho a la pensión de invalidez por riesgo común y cuando estuviere disfrutando o tuviera causado el derecho a la pensión de invalidez o de vejez. ii) En ese orden, es claro que la Ley 100 de 1993 resulta más favorable para los beneficiarios del causante, pues no requiere el cumplimiento de 20 años de servicio que exigía la Ley 12 de 1975, sino que a la luz de la misma, bastaría simplemente acreditar que cotizó al régimen por no menos de 26 semanas.

No obstante, para que se puedan aplicar unas condiciones más beneficiosas se requiere que los hechos que causan la pensión de sobrevivientes se hayan generado en vigencia de la ley que por favorable se pretende hacer valer. iii) Es importante aclarar que la irretroactividad de la ley no se contrapone al principio de favorabilidad, pues este último concepto solo es predicable cuando coexisten 6 Radicado: 19001 23 33 000 2019 00272 01 (2480-2021) Demandante: Gerardo Arturo Cajas Pabón dos o más normas o regímenes legales o cuando existiendo uno solo, se presta para diferentes interpretaciones.

En tal sentido, no es posible invocar dicho principio cuando la norma cuya aplicación solicita, no estaba rigiendo para la fecha en que ocurrió el deceso del servidor público. Así las cosas, no es factible dar aplicación retrospectiva ni a la Ley 100 de 1993 ni al Decreto 758 de 1990, por ser posteriores al fallecimiento de la causante, además de que este último rige para funcionarios públicos del Instituto de Seguros Sociales, condición que no cumplía la señora Lucy Amanda Ruíz de Cajas. iv) Respecto de la aplicación de las reglas contenidas en la sentencia T-564 de 2015,4 pretendida por el actor, debe tenerse en cuenta que la propia Corte, en la sentencia T-116 de 2016 concluyó que le corresponde al operador jurídico verificar en cada caso si la aplicación de la ley preconstitucional de seguridad social en concreto es una carga desproporcionada, y, de ser así, flexibilizar su interpretación con el fin de superar situaciones de graves afectaciones de derechos fundamentales, como ocurre con las solicitudes de sustituciones pensionares de cónyuges de trabajadores que prestaron sus servicios al Estado por más de 15 años.

En tal sentido, la flexibilización del tiempo de servicios de que habla la Corte no tiene la connotación pretendida por el demandante, al aspirar que se tengan en cuenta los 10 años, 3 meses y 18 días laboradas por la docente, porque lo que predicó la Corporación fue que existiendo regímenes que consagraban un tiempo de servicios de 15 años, debía tenerse en consideración esta circunstancia, para entender que el derecho pensional no se había consolidado, pero no para que el operador judicial determinara a su arbitrio el tiempo de servicio. 4 Las cuales prevén que en los eventos en los cuales (i) el afiliado falleció, habiendo cotizado una elevada cantidad de años al sistema, (ii) sin que haya configurado derecho pensiona! alguno que le sea posible sustituir y (iii) sin que al momento de su muerte haya estado vigente la figura de la pensión de sobrevivientes, es mandatorio concluir que su situación jurídica no se ha consolidado jurídicamente y, por ello, resulta admisible la aplicación retrospectiva del ordenamiento jurídico actual en lo relacionado con la figura de la pensión de sobrevivientes. 7 Radicado: 19001 23 33 000 2019 00272 01 (2480-2021) Demandante: Gerardo Arturo Cajas Pabón Por consiguiente, la pretensión del señor Cajas Pabón tampoco cumple con los requisitos fijados por la Corte Constitucional en sede de tutela, pues la docente causante no superó los 15 años de servicio para acceder al derecho pensional, en tanto no acumulaba ni las 2/3 ni las 3/4 partes del tiempo de cotización. 1.4.

El recurso de apelación El demandante interpuso recurso de apelación5 y solicitó revocar la sentencia y acceder a las pretensiones de la demanda. Expuso las siguientes razones de inconformidad: i) Con respecto a la pensión de sobrevivientes para los docentes, el régimen general debe aplicarse cuando se cumplan los requisitos prescritos en la Ley 100 de 1993 sobre la materia, siempre y cuando se acredite que no se cumple con los presupuestos normativos del régimen especial que para el caso de los docentes está establecido en el artículo 7 del Decreto 224 de 1972. ii) Es posible aplicar excepcionalmente la Ley 100 de 1993 en forma retrospectiva por cuanto si bien la muerte de la causante ocurrió antes de su entrada en vigor, la familia continúa existiendo y por ello el actor en condición de cónyuge sobreviviente tiene derecho a reclamarla así hayan pasado 30 años del deceso de su esposa. iii) ii) De acuerdo con lo establecido por la jurisprudencia de la Corte Constitucional y el Consejo de Estado, la vigencia de regímenes especiales no puede configurar un tratamiento discriminatorio, dado que se logra constatar la disparidad en cuanto a los requisitos exigidos para acceder a la pensión de sobrevivientes por el régimen especial aplicable al gremio docente consagrado en el Decreto 224 de 1972 y la Ley 100 de 1993, la cual es más benéfica. 1.5.

Alegatos de conclusión 5 Folios 172 al 177 8 Radicado: 19001 23 33 000 2019 00272 01 (2480-2021) Demandante: Gerardo Arturo Cajas Pabón La parte demandada solicitó conformar la sentencia.6 1.6. Ministerio Público El agente del Ministerio Público allegó memorial con alegatos que no corresponden al presente proceso.7 2.

Consideraciones 2.1. El problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si al demandante, en condición de cónyuge supérstite de la docente Lucy Amanda Ruíz de Cajas, quien falleció el 12 de enero de 1983 y laboró como docente en el departamento del Cauca por 10 años, 3 meses y 18 días, le asiste el derecho al reconocimiento de la pensión de sobrevivientes en la forma establecida en la Ley 100 de 1993. 2.2.

Marco normativo y jurisprudencial aplicable al caso 2.2.1. Pensión de sobrevivientes y la sustitución pensional. El Decreto 224 de 1972, por el cual se dictaron normas especiales relacionadas con el sector docente, respecto de aquellas personas que, como el causante no lograron concretar su derecho pensional por la circunstancia insuperable de su fallecimiento, dispuso: Artículo 7.

En caso de muerte de un docente que aún no haya cumplido el requisito de edad exigido para la obtención de la pensión, pero que hubiere trabajado como profesor en planteles oficiales por lo menos diez y ocho (18) años continuos o discontinuos, el cónyuge y los hijos menores tendrán derecho a que por la respectiva entidad de previsión se pague una pensión equivalente al 75 % de la asignación mensual fijada para el cargo que desempeñaba el docente al tiempo de 6 SAMAI, índice 16 7 Adjuntado a la plataforma SAMAI, índice 17 9 Radicado: 19001 23 33 000 2019 00272 01 (2480-2021) Demandante: Gerardo Arturo Cajas Pabón la muerte mientras aquel no contraiga nuevas nupcias o el hijo menor cumpla la mayoría de edad y por un tiempo máximo de cinco (5) años.

En innumerables oportunidades se ha determinado que los docentes no están gobernados por un régimen especial en materia pensional y que al respecto deben observarse las reglas contenidas en la Ley 91 de 1989, que remiten a la aplicación de las normas generales vigentes antes de su expedición para los pensionados del sector público. Sin embargo, debe recordarse que los docentes gozan de especialidad en la regulación normativa de algunos derechos prestacionales como la pensión gracia y la pensión que por virtud del Decreto 224 de 1972 se consagró para el cónyuge e hijos menores del docente fallecido, cuando este último no lograba alcanzar el tiempo mínimo de vinculación y cotización al sistema pensional para acceder a la pensión de jubilación o para habilitar una pensión sustitutiva.

En ese sentido, el régimen especial que ampara a los beneficiarios de los docentes fallecidos, previsto en el Decreto 224 de 1972, consagra el derecho a la pensión post mortem, solo cuando estos hubiesen laborado en planteles oficiales durante un periodo mínimo de 18 años continuos o discontinuos, equivalente al 75 % de la asignación mensual fijada para el cargo desempeñado por el docente al tiempo de su muerte.

Con la expedición de la Ley 100 de 1993, y sin extinguir las normas especiales existentes en la materia, se estableció dentro del Régimen General de Seguridad Social la denominada «pensión de sobrevivientes» que prevé, además de la sustitución de la pensión ya percibida o consolidada por el trabajador fallecido, el reconocimiento de dicha prestación para sus beneficiarios pese a no haber logrado el estatus pensional al momento del fallecimiento, siempre y cuando hubiese efectuado un mínimo de cotizaciones establecido por el legislador.

La finalidad de dicha prestación es garantizar a los sobrevivientes del pensionado o afiliado fallecido la disposición de unos recursos para su digno sostenimiento, de tal 10 Radicado: 19001 23 33 000 2019 00272 01 (2480-2021) Demandante: Gerardo Arturo Cajas Pabón forma que su deceso no signifique una ruptura que afecte la subsistencia del núcleo familiar más próximo del causante.8 La pensión de sobrevivientes se encuentra regulada en los artículos 46, 47 y 48 de la Ley 100 de 1993.

En cuanto a los requisitos exigidos para su reconocimiento, el artículo 46, antes de la modificación efectuada por la Ley 797 de 2003,establecía: Artículo 46. Requisitos para obtener la pensión de sobrevivientes. Tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes: 1. Los miembros del grupo familiar del pensionado por vejez, o invalidez por riesgo común, que fallezca, y 2.

Los miembros del grupo familiar del afiliado que fallezca, siempre que éste hubiere cumplido alguno de los siguientes requisitos: a) Que el afiliado se encuentre cotizando al sistema y hubiere cotizado por lo menos veintiséis (26) semanas al momento de la muerte; b) Que habiendo dejado de cotizar al sistema, hubiere efectuado aportes durante por lo menos 26 semanas del año inmediatamente anterior al momento en que se produzca la muerte. […] (Negritas de la Sala). 2.2.2.

Improcedencia de la aplicación por favorabilidad y retrospectividad del régimen general de pensiones El artículo 288 de la Ley 100 de 1993 desarrolló los principios de favorabilidad e igualdad, en los siguientes términos: Aplicación de las disposiciones contenidas en la presente Ley y en Leyes anteriores. Todo trabajador privado u oficial, funcionario público, empleado público y servidor público tiene derecho a la vigencia de la presente Ley le sea aplicable cualquier norma en ella contenida que estime favorable ante el cotejo con lo dispuesto en leyes anteriores sobre la misma materia, siempre que se someta a la totalidad de disposiciones de esta Ley.

Esta Corporación, a través de la sentencia de 29 de abril de 2010,7 precisó que, en 8 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A. Sentencia del 9 de febrero de 2012. Expediente 0987 de 2008. Consejero ponente: Luis Rafael Vergara Quintero. 11 Radicado: 19001 23 33 000 2019 00272 01 (2480-2021) Demandante: Gerardo Arturo Cajas Pabón materia laboral, en aplicación del artículo 288 de la Ley 100 de 1993 y en desarrollo del principio de favorabilidad, la ley podía ser aplicada de forma retrospectiva, en el entendido de que la nueva ley puede regular ciertas situaciones o hechos jurídicos que aun cuando han acaecido bajo la vigencia de una ley anterior no tuvieron la virtud de obtener su consolidación de manera definitiva como derecho bajo la ley antigua.

No obstante, la Sección Segunda del Consejo de Estado en la sentencia del 25 de abril de 2013,9 rectificó la posición frente a la aplicación retrospectiva del régimen general de pensiones en virtud del principio de favorabilidad e igualdad, consagrados en el artículo 288 de la Ley 100 de 1993, y consideró que la ley que resulta aplicable es la que se encuentre vigente al momento en que se estructura el derecho, esto es, en el caso de la pensión de sobrevivientes, en la fecha en que se produjo la muerte.

En efecto, la Sala Plena de la Sección Segunda señaló lo siguiente en esa providencia: Para la Sala es evidente que lo que pretende la demandante es la aplicación retroactiva de la Ley 100 de 1993, pues considera que le es benéfica y favorece sus pretensiones; no obstante, los derechos prestacionales derivados de la muerte del señor Reyes se consolidaron a la luz de las normas vigentes al momento de su fallecimiento, lo que lleva a afirmar que no es viable la aplicación de la ley que se pretende, toda vez que ello iría en contravía del principio de irretroactividad de la ley, derivado de la Ley 153 de 1887.

La ley sustancial, por lo general, tiene la virtud de entrar a regir las situaciones que se produzcan a partir de su vigencia, pues aún no se encuentran consolidadas y, solo por excepción, rigen de manera retroactiva; sin embargo, para que ello ocurra, el contenido de la ley debe precisar lo pertinente, lo que no sucede en el caso de la Ley 100 de 1993, pues al tenor de lo dispuesto en su artículo 151 empezó a regir a partir del 1º de abril de 1994.

En las anteriores condiciones, la demandante no tiene derecho a acceder al derecho pensional consagrado en los artículos 46 a 48 de la Ley 100 de 1993, toda vez que los derechos prestacionales causados con la muerte de su cónyuge se consolidaron en vigencia de la normatividad anterior10, la que exigía el requisito de tener 15 o más años de servicio activo y, como no cumplió ese requisito, no era viable su reconocimiento. 9 Sección Segunda, radicado 76001 23 31 000 2007 01611 01 (1605-09) 10 “Artículo 120 del Decreto 2063 de 1984”. 12 Radicado: 19001 23 33 000 2019 00272 01 (2480-2021) Demandante: Gerardo Arturo Cajas Pabón Con los argumentos expuestos en forma antecedente, la Sala rectifica la posición adoptada en sentencias de abril 29 de 201011 y noviembre 1º de 201212, en las que, en materia de sustitución pensional se aplicó una ley nueva o posterior a hechos acaecidos antes de su vigencia, en ejercicio de la retrospectividad de la ley, precisando que no hay lugar a la aplicación de tal figura, toda vez que la ley que gobierna el reconocimiento de la pensión de beneficiarios es la vigente al momento del fallecimiento del causante y no una posterior.

En el mismo sentido, en providencia del 5 de marzo de 2015,13 estimó que no era factible conceder el derecho reclamado por la accionante aplicando retrospectivamente lo dispuesto en el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, porque por esta vía, conforme con la nueva posición, se desconocería el principio de irretroactividad de la ley derivado de la Ley 153 de 1887.

En conclusión, conforme a la posición actual del Consejo de Estado, no es procedente aplicar la Ley 100 de 1993 a situaciones que se consolidaron antes de su entrada en vigencia en virtud del principio de favorabilidad, pues debe tenerse en cuenta la disposición normativa vigente en el momento de los hechos que dieron origen a la consolidación del derecho pensional. 2.3.

Hechos probados De conformidad con las pruebas que obran en el expediente, para lo que interesa al proceso, se encuentra acreditado lo siguiente: i) La docente Lucy Amanda Ruiz de Cajas laboró al servicio del departamento del 11 “Radicación No. 25000-23-25-000-2007-00832-01 (0548-09) C. P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, en la que se reconoció una pensión de sobrevivientes con base en la aplicación retrospectiva de la Ley 12 de 1975, a pesar de que el fallecimiento había ocurrido en octubre de 1970.” 12 “Reconoció una pensión de sobrevivientes con base en la aplicación retrospectiva de la Ley 100 de 1993, a pesar de que el deceso del causante se produjo el 20 de febrero de 1991.

En esta oportunidad el doctor Gerardo Arenas Monsalve salvó el voto en los siguientes términos: “Nótese además, desde el punto de vista práctico, el complejo problema que surge con la tesis mayoritaria que no se comparte, de aplicar el régimen general de la Ley 100 de 1993 a situaciones que se resolvieron plenamente antes de su vigencia. Como se trata de pensiones, y éstas no tienen término de prescripción, todos los derechos pensionales de sobrevivientes, resueltos en su momento aplicando válidamente la legislación anterior, resultan ahora sorpresivamente litigiosos, es decir, susceptibles de discusión judicial, así el fallecimiento del causante se haya producido en vigencia de esa legislación anterior, y así se hayan reconocido los derechos derivados del régimen anterior.

El principio constitucional de la sostenibilidad financiera, establecido en la Carta desde el Acto Legislativo No. 1 de 2005 queda en entredicho, con una extensión tan amplia y generalizada de la aplicación del régimen general”. 13 Sentencia del 5 de marzo de 2015, radicado 05001233300020120077201, consejero ponente: Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. 13 Radicado: 19001 23 33 000 2019 00272 01 (2480-2021) Demandante: Gerardo Arturo Cajas Pabón Cauca como docente nacionalizada, entre el 25 de septiembre de 1972 y el 12 de enero de 1983,14 fecha en que falleció.15 ii) Para el momento de su deceso acumulaba un tiempo de servicios de 10 años, 3 meses y 18 días. iii) El 2 de noviembre de 2016, el señor Gerardo Arturo Cajas Pabón radicó ante el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio solicitud de reconocimiento y pago de la «pensión post mortem 18 años».16 iv) El 29 de noviembre de 2016, por medio del Oficio 4.8.244.5032,17 suscrito por el técnico administrativo de Prestaciones Sociales de la Secretaría de Educación y Cultura del Departamento del Cauca, se le manifestó que no era posible acceder a su pretensión, toda vez que la Fiduprevisora, administradora de los recursos del Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, en respuesta a la solicitud de actualización y activación de datos para la radicación en el NURFII,18 manifestó lo siguiente: Revisada la base de datos y los soportes remitidos, la citada señora no es afiliada al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y dicho periodo no es competencia del Fondo.

En fundamental tener en cuenta que el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio se crea con la Ley 91 de diciembre 31 de 1989 y en su artículo 4 indica que «serán automáticamente afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, los docentes nacionales y nacionalizados que se encuentren vinculados a la fecha de promulgación de la presente ley».

Y agregó el oficio: Para el caso que nos ocupa a la fecha de promulgación de la Ley 91/89 la educadora no se encontraba vinculada a ninguna secretaría de educación, por lo que no es viable legalizar dicho periodo. 14 Folio 14 15 Folio 13 16 Folio 17 17 Folio 18 18 Sistema Nacional de Radicación de Prestaciones Sociales 14 Radicado: 19001 23 33 000 2019 00272 01 (2480-2021) Demandante: Gerardo Arturo Cajas Pabón v) El 16 de enero de 2017, el demandante radicó nueva solicitud de reconocimiento de pensión post mortem ante la Gobernación del Departamento del Cauca.19 vi) En el mes de abril de 2017, por medio de la Resolución 03190, expedida por el secretario general del citado ente territorial, se resolvió no acceder a la petición del señor Cajas Pabón, con fundamento en que la docente, en el momento de su fallecimiento no había reunido el tiempo de servicio exigido por la Ley 12 de 1975, norma que regía su situación.20 vii) El 16 de mayo de 2017, el interesado interpuso los recursos de reposición y, en subsidio apelación, escrito en el cual argumentó que el secretario general del Departamento del Cauca «negó de manera injustificada el reconocimiento de la pensión post mortem a favor del señor […].

Ya que, en vez de aplicar el régimen general de pensiones contenido en la Ley 100 de 1993, que es más favorable al peticionario, aplicó el régimen especial del magisterio desconociendo la jurisprudencia sobre casos similares de la Corte Constitucional y el Consejo de Estado, así como el principio de favorabilidad establecido en el artículo 53 de la Constitución Política».21 viii) El 14 de diciembre de 2018, mediante Resolución 14529, se resolvió el recurso de reposición interpuesto contra el acto administrativo citado anteriormente, en el sentido de no reponer la decisión.22 ix) El 17 de enero de 2019, a través de la Resolución 00203, el gobernador del Cauca, al resolver la apelación, decidió confirmar la Resolución 03190 de abril de 2017, al considerar que:23 […] los docentes gozan de especialidad en la regulación normativa de algunos derechos prestacionales como la pensión que por virtud de la Ley 12 de 1975, se 19 Folio 22 20 Folios 22 y 23 21 Folios 24 al 30 22 Folio 47 23 Folios 48 al 50 15 Radicado: 19001 23 33 000 2019 00272 01 (2480-2021) Demandante: Gerardo Arturo Cajas Pabón consagró para el cónyuge e hijos menores e inválidos del docente fallecido.

De otra parte, el extenso escrito de apelación compuesto por abundantes citas jurisprudenciales, se concreta en la dificultad para aplicar el régimen general contenido en la Ley 100 de 1993, ante la existencia de un régimen especial para los docentes, delimitados en la Ley 12 de 1975, que es la norma aplicable al momento del fallecimiento de la docente Lucy Amanda Ruiz de Cajas. […]. 2.4.

Caso concreto El demandante pretende el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes de conformidad con la Ley 100 de 1993, en aplicación de los principios de favorabilidad y retrospectividad. Sobre la retrospectividad de la ley, la Corte Constitucional, en sentencia T-110 de 22 de febrero de 2011, determinó: El fenómeno de la retrospectividad de las normas de derecho se presenta, como ya se anticipó, cuando las mismas se aplican a partir del momento de su vigencia, a situaciones jurídicas y de hecho que han estado gobernadas por una norma anterior, pero cuyos efectos jurídicos no se han consolidado al momento de entrar a regir la nueva disposición. Este instrumento ha sido concebido por la jurisprudencia nacional como un límite a la retroactividad, asociando. su propósito a la satisfacción de los principios de equidad e igualdad en las relaciones jurídicas de los asociados, y a la superación de aquellas situaciones marcadamente discriminatorias y lesivas del valor justicia que consagra- el ordenamiento jurídico colombiano, de conformidad con los cambios sociales, políticos y culturales que se suscitan en nuestra sociedad.

De las sentencias estudiadas se extrae, en conclusión, que (i) por regla general las normas jurídicas se aplican de forma inmediata y hacia el futuro, pero con retrospectividad; (ii) el postulado de irretroactividad de la ley implica que una norma jurídica no tiene prima facie la virtud de regular situaciones jurídicas que se han consumado con arreglo a normas anteriores;

(iii) la aplicación retrospectiva de una norma jurídica comporta la posibilidad de afectar situaciones fácticas y jurídicas que se han originado con anterioridad a su vigencia, pero que aún no han finalizado al momento de entrar a regir la nueva norma, por encontrarse en curso la aludida situación jurídica [ ]. En virtud de dicho principio, el Consejo de Estado, mediante sentencia de 29 de abril de 2010,24 reconoció una pensión de sobrevivientes con base en la aplicación retrospectiva de la Ley 12 de 1975, pese a que el fallecimiento había ocurrido en octubre de 1970, con fundamento en que, en materia laboral y por virtud del principio 24 Sección Segunda, radicado 25000 2325000200700832-01 (0548-09), consejero ponente: Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. 16 Radicado: 19001 23 33 000 2019 00272 01 (2480-2021) Demandante: Gerardo Arturo Cajas Pabón de favorabilidad, «se admite la aplicación retrospectiva de la Ley […] por cuanto la Ley nueva si puede regular ciertas situaciones o hechos jurídicos que aun cuando han acaecido bajo la vigencia de una Ley, no tuvieron la virtud de obtener su consolidación de manera definitiva como derecho bajo la Ley antigua […]».

Tal criterio fue ratificado en varias oportunidades por esta Corporación,25 hasta que, en sentencia del 25 de abril de 2013, la Sala Plena de la Sección Segunda rectificó su posición e indicó que si bien se venía adoptando una posición favorable para los beneficiarios en cuanto al régimen pensional, es decir, que cuando el régimen especial no cumpliera unas mínimas garantías y por el contrario el general sí lo hiciera, en virtud del principio de favorabilidad debía preferirse la aplicación retrospectiva de este último.

Sin embargo, advirtió que la ley favorable que se debe aplicar es la que esté vigente en el momento en que se habría causado el derecho, es decir, en la fecha del fallecimiento del causante. Conforme a los hechos demostrados en el sub lite, el posible derecho a la pensión de sobrevivientes se estructuró el 12 de enero de 1983, fecha de fallecimiento de la docente Lucy Amanda Ruiz, es decir, mucho antes de que entrara en vigencia la Ley 100 de 1993, razón por la cual no es posible su aplicación retrospectiva, pues, se reitera, esta Corporación ha sido clara en determinar la imposibilidad de aplicar normas a situaciones ocurridas antes de su vigencia, en tanto con ello se violaría el principio de irretroactividad de la ley, derivado de la Ley 153 de 1887.

Ahora bien, la Corte Constitucional, en la sentencia T-116 de 2016, al revisar 25 Ver entre otras: i) Sección Segunda, sentencia del 1 de noviembre de 2012, radicado 13001-23-31-000-2005- 02358-01 (0682-11), consejero ponente: Víctor Hernando Alvarado Ardila, en que se reconoció una pensión de sobrevivientes con base en la aplicación retrospectiva de la Ley 100 de 1993, a pesar de que el deceso del causante se produjo el 20 de febrero de 1991. [Con salvamento de voto del consejero Gerardo Arenas Monsalve: «Nótese además, desde el punto de vista práctico, el complejo problema que surge con la tesis mayoritaria que no se comparte, de aplicar el régimen general de la Ley 100 de 1993 a situaciones que se resolvieron plenamente antes de su vigencia. Como se trata de pensiones, y éstas no tienen término de prescripción, todos los derechos pensionales de sobrevivientes, resueltos en su momento aplicando válidamente la legislación anterior, resultan ahora sorpresivamente litigiosos, es decir, susceptibles de discusión judicial, así el fallecimiento del causante se haya producido en vigencia de esa legislación anterior, y así se hayan reconocido los derechos derivados del régimen anterior.

En tal pronunciamiento la Corte precisó que en la sentencia T-564 de 2015 tuvo en cuenta la rectificación de jurisprudencia efectuada el 25 de abril de 2013, por el órgano de cierre de la jurisdicción de lo contencioso-administrativo, en el sentido de entender que la norma aplicable para resolver las peticiones pensionales de sobrevivientes es la vigente en la fecha de la muerte del causante; sin embargo, advirtió que, pese al precedente, resulta necesario que se verifique en cada caso el grado de afectación de los sistemas pensionales preconstitucionales, lo que implica examinar la normativa especial aplicable a la situación concreta frente a las generales también existentes para esos momentos.

Y concluyó que le corresponde al juez: «[ ] verificar en cada caso (i) si la aplicación de la ley preconstitucional de seguridad social en concreto es una carga desproporcionada, y de ser así, (ii) proceder a implicarla o flexibilizar su interpretación con el fin de superar situaciones de graves afectaciones de derechos fundamentales, como ocurre con las solicitudes de sustituciones pensionales de cónyuges de trabajadores que prestaron sus servicios al Estado por más de 15 años».

(Se resalta). Con base en este criterio, el tribunal constitucional, en la sentencia T-370 de 2018, al analizar si a la luz del principio de favorabilidad resultaba procedente reconocer la pensión de sobrevivientes bajo los parámetros de la Ley 100 de 1993, en tratándose de regímenes especiales como el docente, decidió que, en ese caso, había lugar a reconocer el derecho reclamado, por cuanto la beneficiaria había laborado como docente por espacio superior a 15 años.

En el caso sub lite la causante solo completó 10 años, 3 meses y 18 días de labores, es decir, un tiempo de servicio inferior al que ha tenido en consideración el tribunal 18 Radicado: 19001 23 33 000 2019 00272 01 (2480-2021) Demandante: Gerardo Arturo Cajas Pabón constitucional, en sede de tutela, para conceder la pensión de sobrevivientes en casos en que el fallecimiento ha ocurrido antes de la vigencia de la citada ley.

Por consiguiente, las pretensiones de la demanda no están llamadas a prosperar, lo que impone confirmar la sentencia apelada. 3. Conclusión Conforme a lo expuesto, la Sala concluye que el señor Gerardo Arturo Cajas Pabón no tiene derecho a acceder a la pensión de sobrevivientes establecida en los artículos 46 a 48 de la Ley 100 de 1993, toda vez que las expectativas prestacionales causadas con la muerte de su cónyuge se consolidaron en vigencia de la normatividad anterior, cuyos requisitos de tiempo de servicios no se colmaron, en la medida en que no completó los 18 años necesarios para el reconocimiento de la pensión de que trata el artículo 7 del Decreto Ley 224 de 1972.

En este orden de ideas, se reitera el criterio jurisprudencial adoptado por esta Corporación en sentencia del 25 de abril de 2013, que estableció que, en materia de reconocimiento de pensión de sobrevivientes, la ley que gobierna la situación prestacional de los beneficiarios es la vigente en el momento del fallecimiento del causante y no una posterior, toda vez que es en este momento en que se causa el derecho.

En consecuencia, se confirmará el fallo de primera instancia a través del cual el Tribunal Administrativo del Cauca denegó las pretensiones de la demanda. 4. Costas Conforme con la interpretación del artículo 188 del CPACA que advierte para la fijación de las costas un criterio objetivo valorativo sin que sea necesario analizar la conducta de las partes y, en atención a lo dispuesto en los numerales 1 y 4 del artículo 365 del Código General del Proceso, la Sala condenará en costas a la parte 19 Radicado: 19001 23 33 000 2019 00272 01 (2480-2021) Demandante: Gerardo Arturo Cajas Pabón demandante, en consideración a que el recurso de apelación no prosperó y teniendo en cuenta que la parte demandada intervino en esta instancia.26 En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sub Sección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A: Primero: Confirmar la sentencia del 26 de noviembre de 2020, proferida por el Tribunal Administrativo del Cauca, en el proceso promovido por Gerardo Arturo Cajas Pabón contra la Nación —Ministerio de Educación Nacional-Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio— y la Fiduprevisora.

Segundo: Condenar en costas a la parte actora. Tercero: Devolver el expediente al tribunal de origen, previas las anotaciones pertinentes en la plataforma SAMAI. Notifíquese y cúmplase La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión. GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. 26 Presentó alegatos de conclusión