50001233300020240018401 — Consejo de Estado

Demandante: Víctor Manuel Álvarez Holguín Demandado: Álvaro Alberto Cardoso Castro, gerente de la ESE Hospital San Juan de Dios de Puerto Carreño (Vichada), 2024-2028 Radicado: 50001-23-33-000-2024-00184-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Magistrada ponente: GLORIA MARÍA GÓMEZ MONTOYA Bogotá, D.C., doce (12) de junio de dos mil veinticinco (2025) Referencia: Nulidad electoral Radicación: 50001-23-33-000-2024-00184-01 Demandante: Víctor Manuel Álvarez Holguín Demandado: Álvaro Alberto Cardoso Castro, gerente de la Empresa Social del Estado1 Hospital Departamental San Juan de Dios de Puerto Carreño (Vichada), periodo 2024-2028 Temas: Nombramiento por tercera vez de gerente de ESE.

Derogatoria tácita de la prohibición de reelección por una sola vez. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La sala procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por el demandante, contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Meta, el 3 de abril de 2025, mediante la cual se negaron las pretensiones. I.

ANTECEDENTES 1.1. Demanda 1. El ciudadano Víctor Manuel Álvarez Holguín, actuando en nombre propio y en ejercicio del medio de control de nulidad electoral, presentó demanda el 9 de mayo de 2024, en la que solicitó la nulidad del Decreto 163 del 22 de marzo de 2024, por medio del cual el gobernador de Vichada nombró al señor Álvaro Alberto Cardoso Castro como gerente de la ESE Hospital Departamental San Juan de Dios de Puerto Carreño, para el periodo 2024-2028. 1.2.

Sustento fáctico 2. La parte actora indicó que el señor Álvaro Alberto Cardoso Castro ha sido nombrado por los gobernadores de Vichada en 3 oportunidades como gerente de la ESE Hospital Departamental San Juan de Dios de Puerto Carreño, esto es, para los periodos 2016- 2020, 2020-2024 y 2024-2028. 1.3. Concepto de la violación 3.

El demandante consideró que el nombramiento cuestionado es nulo por las causales previstas en los artículos 137 y 275.5 de la Ley 1437 de 2011, al haberse desconocido el inciso 2° del artículo 28 de la Ley 1122 de 2007 que dispone: «Los Gerentes de las Empresas Sociales del Estado podrán ser reelegidos por una sola vez […]». 1 En adelante ESE Demandante: Víctor Manuel Álvarez Holguín Demandado: Álvaro Alberto Cardoso Castro, gerente de la ESE Hospital San Juan de Dios de Puerto Carreño (Vichada), 2024-2028 Radicado: 50001-23-33-000-2024-00184-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 4.

Al respecto, señaló que como el demandado había sido gerente de la ESE dos veces consecutivas, esto es, en 2016-2020 y 2020-2024, no podía ser nombrado por tercera vez para el 2024-2028. 5. En el mismo escrito de la demanda solicitó la suspensión provisional de los efectos del acto acusado, de conformidad con el concepto de la violación. 1.4.

Trámite procesal de primera instancia 6. Por auto del 16 de octubre de 2024, el Tribunal Administrativo del Meta admitió la demanda y negó la medida cautelar solicitada. 7. Mediante apoderado judicial, el demandado contestó y expuso como argumento de defensa que el artículo 20 de la Ley 1797 de 2016 modificó sustancialmente la elección de los gerentes de las Empresas Sociales del Estado y retiró la prohibición de reelección por una vez contenida en el artículo 28 de la Ley 1122 de 2007. 8.

Para sustentar su postura, citó la providencia proferida por esta sección el 9 de septiembre de 2021 en el radicado 54001-23-33-000-2020-00470-012, de la cual colige que la reelección no se encuentra prohibida por las normas regulatorias del proceso de selección del gerente de una ESE contenidas en la Ley 1797 de 2016, por lo que el cargo de nulidad del demandante no está llamado a prosperar, pues parte de un fundamento normativo subrogado que no está vigente. 9.

El 27 de enero de 2025 se celebró la audiencia inicial y, entre otras determinaciones, el magistrado sustanciador del tribunal decretó las pruebas3 y fijó el litigio en los siguientes términos: La Sala decidirá si hay lugar o no a declarar la nulidad del Decreto 0163 del 22 de marzo de 2024, por medio del cual se nombra al señor Álvaro Alberto Cardoso Castro en el cargo de Gerente del Hospital Departamental San Juan de Dios ESE de Puerto Carreño, por configuración de la causal del ordinal 5.º del artículo 275 del CPACA. 10.

Luego, en la diligencia para el recaudo probatorio del 17 de febrero de 2025 se corrió traslado para alegar de conclusión y al Ministerio Público para que, si a bien lo tenía, conceptuara. 11. Las partes, en sus escritos de cierre, reiteraron los argumentos expuestos en la demanda y su contestación. El Ministerio Público solicitó que se negaran las pretensiones, al considerar que la prohibición de reelección por segunda vez no estaba vigente para el momento del nombramiento del demandado. 1.5.

Sentencia de primera instancia 12. Mediante providencia del 3 de abril de 2025, el Tribunal Administrativo del Meta negó las pretensiones. 13. En síntesis, expuso que el artículo 28 de la Ley 1122 de 2007, en lo referente a la prohibición de la reelección por una sola vez de gerentes de las Empresas Sociales del 2 MP Luis Alberto Álvarez Parra. 3 Se requirió a la ESE Hospital San Juan de Dios y al departamento del Vichada, para que aportaran los actos de nombramiento y posesión del demandado; así como su hoja de vida.

Demandante: Víctor Manuel Álvarez Holguín Demandado: Álvaro Alberto Cardoso Castro, gerente de la ESE Hospital San Juan de Dios de Puerto Carreño (Vichada), 2024-2028 Radicado: 50001-23-33-000-2024-00184-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 Estado, fue subrogado por la Ley 1797 de 2016 y el Decreto 1427 del mismo año, en concordancia con lo considerado en la sentencia de la Sección Quinta del Consejo de Estado del 9 de septiembre de 2021, proferida en el expediente con radicado 54001-23- 33-000-2020-00470-014. 14.

Por lo anterior, concluyó que el nombramiento del señor Álvaro Alberto Cardoso Castro como gerente de la ESE Hospital San Juan de Dios de Puerto Carreño se enmarca en el nuevo esquema normativo vigente en el momento de su designación, por lo que no se configura la causal de nulidad deprecada. 1.6. Recurso de apelación 15. El demandante apeló el fallo y expuso de manera preliminar el siguiente interrogante: ¿el inciso 2º del artículo 28 de la Ley 1122 de 2007 fue derogado y/o subrogado por el artículo 20 de la Ley 1797 de 2016? 16.

A su juicio, la reelección de los gerentes de las ESE por una sola vez está contenida en una norma que no ha sido derogada expresa ni tácitamente por el legislador, como tampoco subrogada, por lo que actualmente está vigente y sus efectos son obligatorios. 17. Señaló que el artículo 20 de la Ley 1797 de 2016 no se refiere a los periodos permitidos de reelección de los gerentes de las Empresas Sociales del Estado, por lo que en esa materia sigue incólume la disposición referida. 18.

Consideró que la sentencia del Consejo de Estado del 9 de septiembre de 2021, proferida en el radicado 54001-23-33-000-2020-00470-01, se refiere a puntos diferentes a los que son objeto de estudio en este proceso, por lo que no puede ser el sustento de la decisión ya que se abriría paso a una perpetuidad en los cargos prohibida en el espíritu de la norma que estimó desconocida. 19.

Expuso que el tribunal se limitó a elucubraciones alejadas de la hermenéutica elemental de las normas jurídicas, lesionando con ello el Estado de Derecho, lo que conlleva a permitir costumbres perversas en la democracia como la puerta giratoria, donde tú me eliges yo te elijo, yo te pongo el dinero y la burocracia de la ESE y tú me elijes; actos bochornosos y comunes a las prácticas corruptas que la sociedad ha cuestionado, rechazado y erradicado dentro de su saber ancestral. 20.

Agregó que el artículo 28 de la Ley 1797 de 2016 derogó todas las normas que le son contrarias, por lo que excluyó el inciso 2° del artículo 28 de la Ley 1122 de 2007, dado que no contradice el artículo 20 de la citada ley, que solo modificó el concurso de méritos y la terna de la cual se debía nombrar al referido gerente. 21. Sobre el tema citó el concepto 20206000056901 del 13 de febrero de 2020 de la Función Pública que concluyó que la prohibición de la reelección por más de una vez de los gerentes de las ESE continúa vigente, el cual contiene a su entender una postura jurídica que permite al Estado defenderse de prácticas corruptas, entre ellas, la posición de privilegio que tiene un alto funcionario de una Empresa Social del Estado departamental para influir en la intención de voto del ciudadano. 4 MP Luis Alberto Álvarez Parra.

Demandante: Víctor Manuel Álvarez Holguín Demandado: Álvaro Alberto Cardoso Castro, gerente de la ESE Hospital San Juan de Dios de Puerto Carreño (Vichada), 2024-2028 Radicado: 50001-23-33-000-2024-00184-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 22. Finalmente refirió que el inciso 2° del artículo 28 de la Ley 1122 de 2007 es una norma especial que está acorde con la política de transparencia en el ejercicio de los cargos de poder, por lo tanto, ante una vigencia normativa simultánea con el artículo 20 de la Ley 1797 de 2016, debe aplicarse de manera prevalente la primera bajo los parámetros de la sentencia C-451 de 2015 de la Corte Constitucional. 23.

El Tribunal Administrativo del Meta, por auto del 8 de mayo de 2025 concedió el recurso interpuesto. 1.7. Actuaciones en segunda instancia 24. El 19 de mayo de 20255 se admitió el recurso de apelación y corrió traslado a las partes para que presentaran sus alegaciones finales. En el curso, se allegaron los siguientes escritos: 25.

El demandante6, reiteró los argumentos de su impugnación. 26. Por su parte, el apoderado del demandado7 insistió en que el artículo 28 de la Ley 1122 de 2007 perdió su vigencia por subrogación normativa a partir del 13 de julio de 2016 con la expedición de la Ley 1797 de 2016, por lo que no resulta aplicable al caso bajo estudio. 27.

La procuradora séptima delegada ante el Consejo de Estado8, consideró que la sentencia de primera instancia debe ser confirmada, por cuanto el acto demandado está cobijado por las reformas efectuadas en el año 2016 con la expedición de la Ley 1797 y del Decreto 1427, en los que se suprimió tanto la figura de la reelección como su prohibición, por lo que los argumentos del apelante no tienen vocación de prosperidad, comoquiera que el nuevo diseño del cargo no limita el número de veces en que un ciudadano puede ser designado en él. II.

CONSIDERACIONES 2.1. Competencia 28. La Sección Quinta del Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de primera instancia, en atención a lo dispuesto en los artículos 1509 y 152.7.c)10 de la Ley 1437 del 2011, en concordancia con el artículo 13 del Acuerdo 080 de 12 de marzo de 2019, modificado por el artículo 1° del Acuerdo 434 de 2024, de la Sala Plena del Consejo de Estado. 5 Índice 5 de Samai. 6 Índices 9 y 11 de Samai. 7 Índice 12 de Samai. 8 Índice 14 de Samai. 9 «El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos […]». 10 «Artículo 152.

Competencia de los tribunales administrativos en primera instancia […] 7. De los siguientes asuntos relativos a la nulidad electoral: […] c) De la nulidad de los actos de […] nombramiento, sin pretensión de restablecimiento del derecho, de empleados públicos del nivel directivo, asesor o sus equivalentes en los órdenes nacional, departamental y distrital, así como de los municipios de setenta mil (70.000) habitantes o más, o que sean capital de departamento, independientemente de la autoridad nominadora. […]» Demandante: Víctor Manuel Álvarez Holguín Demandado: Álvaro Alberto Cardoso Castro, gerente de la ESE Hospital San Juan de Dios de Puerto Carreño (Vichada), 2024-2028 Radicado: 50001-23-33-000-2024-00184-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 29.

En efecto se trata de la impugnación contra el fallo de nulidad electoral de primera instancia que recae sobre un acto de nombramiento del nivel directivo, esto es del gerente de una Empresa Social del Estado del nivel departamental. 2.2. Problema jurídico 30. Corresponde a la sala determinar si revoca, modifica o confirma la sentencia proferida el 3 de abril de 2025 por el Tribunal Administrativo del Meta, mediante la cual se negaron las pretensiones, para lo cual se deberá determinar si el nombramiento por tercera vez del señor Álvaro Alberto Cardoso Castro como gerente de la ESE Hospital San Juan de Dios de Puerto Carreño, para el periodo 2024-2028, desconoció la prohibición contenida en el inciso 2° del artículo 28 de la Ley 1122 de 2007 sobre la reelección. Para lo cual, se debe analizar si dicho precepto se encontraba vigente o no para la fecha de la designación censurada. 31.

Para resolver los cuestionamientos planteados, la sala abordará los siguientes tópicos: (i) evolución de la forma de provisión de los gerentes de las Empresas Sociales del Estado y; (ii) el caso concreto. 2.3. Evolución de la forma de provisión de los gerentes de las ESE 32. La Ley 100 de 199311 creó las ESE para que a través de ellas se prestara el servicio público de salud (artículo 195) y dispuso, en un primer momento, que su director o representante legal sería designado de la siguiente manera (artículo 192): Los directores de los hospitales públicos de cualquier nivel de complejidad, serán nombrados por el jefe de la respectiva entidad territorial que haya asumido los servicios de salud, conforme a lo dispuesto en la Ley 60 de 1993 y a la reglamentación que al efecto expida el Gobierno Nacional, de terna que le presente la junta directiva, constituida según las disposiciones de la Ley 10 de 1990, por períodos mínimo de tres (3) años prorrogables.

Sólo podrán ser removidos cuando se demuestre, ante las autoridades competentes, la comisión de faltas graves conforme al régimen disciplinario del sector oficial, faltas a la ética, según las disposiciones vigentes o ineficiencia administrativa. 33. En un segundo momento, el legislador expidió la Ley 1122 de 200712 y en el artículo 28 trajo una nueva regulación en relación con el nombramiento de los gerentes de estas entidades, a saber: Los Gerentes de las Empresas Sociales del Estado serán nombrados por períodos institucionales de cuatro (4) años, mediante concurso de méritos que deberá realizarse dentro de los tres meses, contados desde el inicio del período del Presidente de la República o del Jefe de la Entidad Territorial respectiva, según el caso.

Para lo anterior, la Junta Directiva conformará una terna, previo proceso de selección de la cual, el nominador, según estatutos, tendrá que nombrar el respectivo Gerente. Los Gerentes de las Empresas Sociales del Estado podrán ser reelegidos por una sola vez, cuando la Junta Directiva así lo proponga al nominador, siempre y cuando cumpla con los indicadores de evaluación conforme lo señale el Reglamento, o previo concurso de méritos.

En caso de vacancia absoluta del gerente deberá adelantarse el mismo proceso de selección y el período del gerente seleccionado culminará al vencimiento del período institucional. Cuando la vacancia se produzca a menos de doce meses de terminar el respectivo período, 11 Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones. 12 Por la cual se hacen algunas modificaciones en el Sistema General de Seguridad Social en Salud y se dictan otras disposiciones.

La anterior reforma, según la sentencia C-957 de 2007, buscó: «(i) extender el período de los gerentes de las ESE de tres a cuatro años, de acuerdo con lo previsto por el Acto Legislativo 02 de 2002 en relación con los alcaldes y gobernadores; (ii) institucionalizar el período de los gerentes de las ESE, y (iii) establecer disposiciones transitorias, para facilitar el cambio del sistema previsto por el artículo 192 de la Ley 100 de 1993 al nuevo sistema». 35.

Finalmente, en un tercer momento, se expidió la Ley 1797 de 201613, que nuevamente varió la forma de selección de estos cargos, conforme se previó en el artículo 20, a saber: Los Gerentes o Directores de las Empresas Sociales del Estado del nivel territorial serán nombrados por el Jefe de la respectiva Entidad Territorial. En el nivel nacional los Gerentes o Directores de las Empresas Sociales del Estado serán nombrados por el Presidente de la República.

Corresponderá al Presidente de la República, a los Gobernadores y los Alcaldes, dentro de los tres (3) meses siguientes a su posesión, adelantar los nombramientos regulados en el presente artículo, previa verificación del cumplimiento de los requisitos del cargo establecidos en las normas correspondientes y evaluación de las competencias que señale el Departamento Administrativo de la Función Pública.

Los Gerentes o Directores de las Empresas Sociales del Estado serán nombrados para periodos institucionales de cuatro (4) años, el cual empezará con la posesión y culminará tres (3) meses después del inicio del periodo institucional del Presidente de la República, del Gobernador o del Alcalde. Dentro de dicho periodo, solo podrán ser retirados del cargo con fundamento en una evaluación insatisfactoria del plan de gestión, evaluación que se realizará en los términos establecidos en la Ley 1438 de 2011 y las normas reglamentarias, por destitución o por orden judicial. 36.

La Corte Constitucional, en la sentencia C-46 de 2018, consideró que en el régimen vigente: (i) se suprimieron el concurso de méritos y la actuación de la Junta Directiva de la entidad para la conformación de una terna; (ii) se mantuvieron el periodo institucional de cuatro años y las causales de remoción con fundamento en la evaluación del programa de gestión; y (iii) se reintrodujo explícitamente la causal de remoción del cargo con fundamento en las faltas disciplinarias, además de añadir la orden judicial como motivo adicional. 37.

La Sección Quinta del Consejo de Estado, mediante sentencia del 9 de septiembre de 202114, conoció la demanda en contra del nombramiento del gerente de la ESE Hospital Emiro Quintero Cañizares de Ocaña (Norte de Santander), periodo 2020-2024, acusado de desatender el artículo 28 de la Ley 1122 de 2007, porque la «reelección» del demandado no había sido propuesta al nominador por la junta directiva teniendo en cuenta los parámetros establecidos en la Ley 1438 de 2011 y en el Decreto 52 de 2016. 38.

De la anterior providencia, la sala extrae los siguientes aspectos relevantes para resolver el presente asunto: - En el inciso del 2° del artículo 28 de la Ley 1122 de 2007, se consagró la posibilidad que el gerente sea reelegido, desde las siguientes condiciones sine qua non: (i) por una sola vez; (ii) debe cursar propuesta de la junta directiva al nominador;

(iii) el potencial reelegido debe cumplir con los indicadores de evaluación, conforme el reglamento (iv) o previo concurso de méritos. 13 Por la cual se dictan disposiciones que regulan la operación del Sistema General de Seguridad Social en Salud y se dictan otras disposiciones. 14 En el medio de control de nulidad electoral con el radicado 54001-23-33-000-2020-00470-01 Demandante: Víctor Manuel Álvarez Holguín Demandado: Álvaro Alberto Cardoso Castro, gerente de la ESE Hospital San Juan de Dios de Puerto Carreño (Vichada), 2024-2028 Radicado: 50001-23-33-000-2024-00184-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 - El Decreto 1427 de 1° de septiembre de 2016, que reglamentó el artículo 20 de la Ley 1797 de 2016, en forma expresa sustituyó la sección 6 del capítulo 8 del título 3, parte 5, libro 2, del Decreto 780 de 2016 referente a la reelección por evaluación de los gerentes de las ESE, y en la parte considerativa señaló: Que la Ley 1797 del 13 de julio de 2016, regula la operación del Sistema General de Seguridad Social en Salud.

Que el artículo 20 de la citada Ley, establece que corresponde al Presidente de la República, a los gobernadores y a los alcaldes nombrar a los directores o gerentes de las Empresas Sociales del Estado - ESE, previa verificación del cumplimiento de los requisitos de formación académica y experiencia previstos en las normas vigentes que regulan la materia y la evaluación de las competencias que señale el Departamento Administrativo de la Función Pública.

Que las secciones 5 y 6 del Capítulo 8 del Título 3 de la Parte 5 del Libro 2 del Decreto 780 de 2016, Único Reglamentario del Sector Salud y Protección Social, prevé disposiciones en relación con el nombramiento y reelección de gerentes de Empresas Sociales del Estado - ESE, las cuales se hace necesario sustituir en el marco de lo previsto en la precitada ley. [Resaltado de la sala] Lo anterior fue entendido por la sección como una subrogación de esa regulación. - La sala evidenció que normativamente hay un antes y un después de la entrada en vigencia de la Ley 1797 de 2016 y de su reglamentario 1427 del mismo año, que en conjunto contienen los siguientes supuestos que deben acompañar la designación del referido gerente en el nivel territorial: 1.

Período del cargo: es institucional de cuatro años, que se cuenta desde la posesión hasta tres (3) meses después del inicio –también institucional- del nominador (art. 20 Ley 1797/16). 2. Titularidad de la función nominadora: el nombramiento corresponde al gobernador o alcalde, en calidad de jefe de la respectiva entidad territorial (art. 20 Ley 1797/16). 3.

Plazo para efectuar el nombramiento: dentro de los tres (3) meses siguientes a que se posesionen (art. 20 Ley 1797/16). Y que en forma temporal y excepcional fue extendido en 30 días hábiles más, conforme lo facultó la norma dictada dentro del estado de excepción por la pandemia Covid 19 y la necesidad de confinarse y distanciarse socialmente, en aras de proteger la vida y la salud de las personas, ante el contagio exponencial y las consecuencias mortales causadas por este (Decreto Legislativo 491 de 2020). 4.

Requisitos que el nominador debe observar respecto de los aspirantes al cargo: son principalmente dos, (i) verificar el cumplimiento de los requisitos del cargo establecidos en las normas correspondientes y (ii) evaluar las competencias (art. 20 Ley 1797/16). 5. Evaluación de competencias: la realiza el nominador (gobernador o alcalde), a través de pruebas escritas, de lo cual dejará evidencia o soporte.

Las competencias son las señaladas por el DAFP para ocupar el cargo de gerente (arts. 2.5.3.8.5.1 y 2.5.3.8.5.3 Dec. 1427/16). Demandante: Víctor Manuel Álvarez Holguín Demandado: Álvaro Alberto Cardoso Castro, gerente de la ESE Hospital San Juan de Dios de Puerto Carreño (Vichada), 2024-2028 Radicado: 50001-23-33-000-2024-00184-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 6.

Funciones del DAFP: además de señalar las competencias propias del cargo, se le asignó el apoyo en la evaluación de competencias, que pende de las siguientes características (i) gratuidad y (ii) solicitud de apoyo por parte del nominador respectivo. Esto descarta que dicho Departamento lo haga de oficio o sea una competencia impositiva o de deber para el nominador, quedando a discrecionalidad y potestad de este hacer la petición correspondiente (art. 2.5.3.8.5.4.

Dec. 1427/16). Aclara la misma norma que cuando el DAFP sea convocado a prestar el apoyo en la evaluación debe indicar al nominador (gobernador o alcalde) si el aspirante cumple o no con las competencias requeridas y también debe dejar soporte de ello (inc. 2 ejusdem). 7. Nombramiento: el gerente o director de la ESE recae en quien acredite los requisitos exigidos para el desempeño del cargo y demuestre las competencias requeridas.

(art. 2.5.3.8.5.5. Dec. 1427/16) 8. Causales de retiro: (i) evaluación insatisfactoria del plan de gestión, evaluación que se realizará en los términos establecidos en la Ley 1438 de 2011 y las normas reglamentarias, (ii) por destitución o (iii) por orden judicial (art. 20 Ley 1797/16). - La Ley 1797 de 2016 no aludió a la reelección ni trajo una regulación expresa sobre la misma, de manera que el silencio no conlleva a traer del pasado todas aquellas normas que contengan la reglamentación de esta figura, máxime cuando el Decreto 1427 de 2016 tampoco incluyó los presupuestos para aplicarla. - No obstante, la jurisprudencia del Consejo de Estado15 y de la Corte Constitucional16 ha previsto que la reelección solo puede ser restringida mediante la prohibición expresa (por ejemplo, de forma relativa para que proceda por una sola vez). - La sala estimó que la viabilidad de reelección será posible con el allanamiento que se tenga de los presupuestos y requisitos previstos en la regulación de la Ley 1797 y el Decreto 1427 ambos de 2016.

Sin embargo, concluyó que no puede traerse al caso la aplicación de la Ley 1122 de 2007 y normas análogas, comoquiera que en el recuento de la evolución normativa posibilitaba dos métodos de reelección, a saber: o bien por evaluación o bien por concurso de méritos, pero ambas figuras fueron subrogadas por las normas del año 2016 mencionadas. 2.4.

Caso concreto 39. En el recurso de apelación, el demandante planteó, en síntesis, los siguientes argumentos en contra del fallo de primera instancia que negó las pretensiones de su demanda: i) la prohibición de reelección por una sola vez de los gerentes de las ESE contenida en el inciso 2° del artículo 28 de la Ley 1122 de 2007 no ha sido derogada expresa ni tácitamente por el legislador, como tampoco subrogada; ii) el artículo 20 de la Ley 1797 de 2016 no se refiere a los periodos permitidos de reelección de los gerentes de las ESE, por lo que en esa materia sigue incólume la disposición referida previamente; 15 Radicado 25000-23-24-000-2011-00755-01.

Actor: Aldemar Guarnizo García. Demandado: Rector Universidad de Cundinamarca. M.P. Alberto Yepes Barreiro. 16 Sobre tema análogo mas no exacto, aunque aplicable en sus generalidades véase C.267 de 1995. Demandante: Víctor Manuel Álvarez Holguín Demandado: Álvaro Alberto Cardoso Castro, gerente de la ESE Hospital San Juan de Dios de Puerto Carreño (Vichada), 2024-2028 Radicado: 50001-23-33-000-2024-00184-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 iii) con la interpretación del tribunal sobre la reelección de los gerentes, se permiten costumbres perversas en la democracia como la puerta giratoria, donde tú me eliges yo te elijo, yo te pongo el dinero y la burocracia de la ESE y tú me elijes; iv) la sentencia del Consejo de Estado del 9 de septiembre de 2021 estudió asuntos diferentes a los que son objeto de debate en este proceso y; v) el concepto 20206000056901 del 13 de febrero de 2020 de la Función Pública concluyó que la prohibición de la reelección por más de una vez de los gerentes de las ESE continúa vigente, por lo que debe aplicarse a este asunto. 40.

Para resolver los reparos del recurrente, la sala encuentra acreditado en el expediente que el señor Álvaro Alberto Cardoso Castro ha sido nombrado tres veces consecutivas en el cargo de gerente de la ESE San Juan de Dios de Puerto Carreño, así: 1. Mediante el Decreto 398 del 10 de octubre de 2016, el gobernador de Vichada lo nombró luego de superar el concurso de méritos desarrollado en los términos del artículo 28 de la Ley 1122 de 2007. 2.

A través del Decreto 101 del 11 de mayo de 2020, fue nombrado por segunda vez en los términos del artículo 20 de la Ley 1797 de 2016 y el Decreto 1427 del mismo año, luego de contar con el concepto favorable del Departamento Administrativo de Función Pública DAFP sobre la evaluación de competencias realizada al demandado. 3. Finalmente, mediante el Decreto 163 del 22 de marzo de 2024, fue designado por tercera vez en los términos del artículo 20 de la Ley 1797 de 2016, el Decreto 1427 del mismo año y la Resolución 109 del 5 de marzo de 2024 «por medio de la cual se conformó el comité evaluador de competencias para elegir a los candidatos que opten al cargo de gerente». 41.

Del recuento emana claro que el acto demandado fue expedido en vigencia del artículo 20 de la Ley 1797 de 2016 y el Decreto 1427 del mismo año, régimen actual para el nombramiento de los gerentes de las Empresas Sociales del Estado, del que no se predica en sus disposiciones la prohibición de la reelección. 42. A efectos de responder los reparos del demandante, resulta pertinente reiterar lo que disponía expresamente el aparte de la norma en la que funda su pretensión: Los Gerentes de las Empresas Sociales del Estado podrán ser reelegidos por una sola vez, cuando la Junta Directiva así lo proponga al nominador, siempre y cuando cumpla con los indicadores de evaluación conforme lo señale el Reglamento, o previo concurso de méritos. 43.

El texto trascrito permitía la reelección de los gerentes de las ESE por una sola vez, bajo dos supuestos indispensables para que procediera la figura: i) cuando la junta directiva así lo propusiera al nominador y se cumpliera con los indicadores de evaluación o ii) previo concurso de méritos. 44. Sin embargo, como se expuso en el marco teórico, con la expedición de la Ley 1797 de 2016 se suprimió el concurso de méritos y la intervención de la junta directiva para designar este cargo, por lo que actualmente para el nombramiento de los gerentes, el nominador deberá únicamente: i) verificar del cumplimiento de los Demandante: Víctor Manuel Álvarez Holguín Demandado: Álvaro Alberto Cardoso Castro, gerente de la ESE Hospital San Juan de Dios de Puerto Carreño (Vichada), 2024-2028 Radicado: 50001-23-33-000-2024-00184-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 requisitos del cargo y ii) evaluar las competencias que señale el Departamento Administrativo de la Función Pública. 45.

Así las cosas, el silencio del nuevo régimen de 2016 frente a la reelección del gerente, como ya lo explicó la sección en la sentencia del 9 de septiembre de 202117, impide traer del pasado todas aquellas normas que contenían la reglamentación de esta figura, en la medida que el Decreto 1427 de 2016, reglamentario del artículo 20 de la Ley 1797 de 2016, sustituyó la sección 6 del Decreto 780 del mismo año18, que compilaba los parámetros para la reelección por evaluación de los gerentes prevista en el Decreto 52 de esa anualidad19. 46.

En ese orden, si bien la Ley 1797 de 2016 no derogó de manera expresa el artículo 28 de la Ley 1122 de 2007, considera la sala que lo hizo de manera tácita el artículo 20 del primer cuerpo normativo, en los términos del artículo 71 del Código Civil que dispone al respecto: La derogación de las leyes podrá ser expresa o tácita. Es expresa, cuando la nueva ley dice expresamente que deroga la antigua.

Es tácita, cuando la nueva ley contiene disposiciones que no pueden conciliarse con las de la ley anterior. La derogación de una ley puede ser total o parcial. [Resaltado de la sala] 47. En cuanto a los efectos de la derogación tácita, el artículo 72 de la misma regulación, dispone que esta «deja vigente en las leyes anteriores, aunque versen sobre la misma materia, todo aquello que no pugna con las disposiciones de la nueva ley». 48.

En la sentencia C-159 de 2004, la Corte Constitucional examinó la constitucionalidad de las referidas disposiciones y señaló: Estas normas tienen una razón de ser y no implican vulneración de ningún precepto constitucional, sencillamente, el Constituyente dejó en cabeza del legislador la facultad de interpretar, reformar y derogar las leyes (artículo 150 numeral 1).

De tal manera que al derogar tácitamente una ley no se está incurriendo en una omisión, sino que por el contrario en ejercicio de su función legislativa, el Congreso, decide al crear una nueva ley que las disposiciones contenidas en la ley anterior, dejen de aplicarse, siempre y cuando no pueden conciliarse con la nueva. Recuérdese, que una ley solo puede ser derogada por otra de igual o superior jerarquía. Además, cuando el legislador crea una nueva ley, tiene en cuenta la realidad del país y la conveniencia política y social, es por ello que en algunos eventos la norma derogada que cobijó situaciones surgidas bajo su vigencia, sigue produciendo efectos, los que van cesando con el paso del tiempo.

Lo anterior no significa que exista una inseguridad jurídica sobre qué norma hay que aplicar, pues es claro que “aunque el legislador goza de libertad de configuración, el ejercicio de esta facultad no es absoluto ni su ejercicio puede ser arbitrario, en tanto debe atender los límites fijados en la Constitución20, según lo señala el artículo 4º superior al consagrar el principio fundamental de supremacía de la Carta Política, en cuya aplicación el Congreso no puede ejercer sus potestades sino con observancia de las limitaciones que surjan de la Constitución Política.

En otras palabras, el legislador goza de libertad para 17 Radicado 54001-23-33-000-2020-00470-01, MP Luis Alberto Álvarez Parra. 18 Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Salud y Protección Social. 19 Por el cual se reglamenta la reelección por evaluación de los Gerentes de las Empresas Sociales del Estado del orden territorial. 20 Cfr. Corte Constitucional.

Sentencia C-327 de 1997. Demandante: Víctor Manuel Álvarez Holguín Demandado: Álvaro Alberto Cardoso Castro, gerente de la ESE Hospital San Juan de Dios de Puerto Carreño (Vichada), 2024-2028 Radicado: 50001-23-33-000-2024-00184-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 señalar las formas propias de cada juicio en la medida en que no ignore en su ejercicio las garantías básicas previstas por el Constituyente”.21 (Sentencia C-309 de 2002 M.P. Jaime Córdoba Triviño).

La derogación no siempre puede ser expresa, pues ello implicaría confrontar cada nueva ley con el resto del ordenamiento. Es decir, se le exigiría al Congreso una dispendiosa labor que no tiene razón de ser, pues la tarea legislativa se concentra en asuntos específicos definidos por el propio Congreso, con el objeto de brindar a los destinatarios de las leyes seguridad jurídica y un adecuado marco para la interpretación y aplicación de las mismas.

(v gr. Sentencia C-025 de 1993) No hay, en consecuencia, razón alguna para sostener que la derogatoria tácita de las leyes, quebranta la Constitución. Y por lo mismo, la Corte declarará exequible las disposiciones demandadas. 49. Por lo tanto, se entiende que el inciso 2° del artículo 28 de la Ley 1122 de 2007 fue derogado tácitamente, porque el nuevo régimen no contempló los supuestos sine qua non que preveía para la reelección del gerente de la ESE por una sola vez, esto es, que fuera propuesta por la junta directiva al nominador o mediante concurso de méritos, por lo que no resulta compatible la integración normativa propuesta por el demandante, máxime que la Ley 1797 de 2016 fue declarada exequible por la Corte Constitucional en la sentencia C-046 de 2018 al no advertir desconocimiento a los principios del mérito y progresividad. 50.

Ahora bien, el recurrente acude a criterios teleológicos para desestimar la interpretación planteada por el tribunal, frente a la exclusión en el nuevo sistema de nombramiento de la prohibición de reelección contenida en la Ley 1122 de 2007, aduciendo que con ello se permiten costumbres perversas en la democracia como la puerta giratoria, donde tú me eliges yo te elijo, yo te pongo el dinero y la burocracia de la ESE y tú me elijes. 51.

Frente a este punto, el legislador en su libertad de configuración no restringió en el régimen actual de designación de gerentes de las ESE la reelección, como tampoco lo había hecho cuando creó estas entidades mediante la Ley 100 de 1993 cuando reguló esta actuación en el artículo 192, por lo tanto, debe entenderse permitida, conforme lo ha expuesto la sección22: [E]n punto de la reelección de servidores públicos no es menester que el ordenamiento jurídico establezca que sí procede.

Como se trata de un derecho fundamental que en principio puede ejercerse plenamente, lo que sí procede, cuando se quiere delimitar el derecho a ser elegido en más de una ocasión, consecutiva o no, es fijar la prohibición expresamente, lo cual puede ocurrir en forma tajante, como cuando abiertamente se dice que el funcionario no podrá ser reelegido, o de manera relativa, como cuando se prohíbe la reelección para el período inmediatamente siguiente o como cuando la reelección se permite solamente una vez. 52.

Además, la Corte Constitucional, en la sentencia C-046 de 2018, explicó que el cargo de gerente de las ESE es sui generis por ser de libre nombramiento y remoción (entre otras razones, porque su ejercicio exige confianza plena y total, e implica decisiones políticas), de periodo fijo y estar exceptuado de la carrera administrativa; sin 21 Cfr. Corte Constitucional.

Sentencia C-095 de 2001. 22 Consejo de Estado, Sección Quinta, Consejero Ponente: Alberto Yepes Barreiro, sentencia del 29 de octubre de 2012, Radicación Número: 25000-23-24-000-2011-00755-01. Demandante: Víctor Manuel Álvarez Holguín Demandado: Álvaro Alberto Cardoso Castro, gerente de la ESE Hospital San Juan de Dios de Puerto Carreño (Vichada), 2024-2028 Radicado: 50001-23-33-000-2024-00184-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 embargo, concluyó que el artículo 20 de la Ley 1797 de 2016 no eliminó el mérito, en los siguientes términos: Las excepciones a la carrera administrativa del artículo 125 y las legales no implican que esas formas de elección o designación en empleos públicos no expresen el mérito o se contrapongan al mismo.

En primer lugar, pues el establecimiento de formas diferentes al concurso de méritos no significa que los cargos estén privados de requisitos y que sea posible nombrar a cualquier persona sin que exista una correlación entre su perfil profesional, experiencia y el cargo que deben ejercer. En este aspecto, al igual que le corresponde al Legislador regular las etapas y requisitos de los concursos de méritos también le asiste la misma potestad a ese o su delegado para determinar los requisitos para los cargos.

Esa determinación configura los contornos objetivos del mérito en tal nivel. Por ejemplo, se puede establecer que para acceder a un cargo de libre nombramiento y remoción se requieran cinco años de experiencia y una maestría, como también se puede exigir una edad específica o diferentes títulos universitarios o inclusive experiencia profesional particular, como la previa dirección de entidades o instituciones.

Esos requisitos fijan un aspecto objetivo, a pesar de que admite otros criterios que, sin lugar a dudas están relacionados con determinaciones subjetivas del nominador, que responden a la confianza, y a la coordinación y coincidencia ideológica en la gestión pública con la cual se debe ejercer el cargo, lo que repercute en la continuidad del servicio y su buena prestación. 53.

Por lo tanto, no prosperan los argumentos del demandante relacionados con la vigencia de la prohibición de la reelección por una sola vez de los gerentes de las ESE que traía el artículo 28 de la Ley 1122 de 2007. 54. Respecto a que no resulta aplicable la sentencia del 9 de septiembre de 2021, proferida en el radicado 54001-23-33-000-2020-00470-0123, según se ha citado previamente, en esa providencia la sección realizó un estudio de la prohibición analizada, para concluir que la misma no está contenida en el régimen actual de nombramiento del gerente de las ESE, por lo que, en efecto, sirve de sustento para resolver el problema jurídico como lo hizo el tribunal de primera instancia y ahora la sala. 55.

Finalmente, la sala se abstendrá de pronunciarse sobre la aplicación al presente asunto del concepto 20206000056901 del 13 de febrero de 2020 del Departamento de la Función Pública, toda vez que se trata de un argumento que no fue planteado por el demandante en su escrito inicial; en ese orden, no hizo parte de la litis y analizarlo desbordaría la competencia del superior. 56.

En consecuencia, como no prosperaron los argumentos de la apelación, se impone confirmar la sentencia de primera instancia, mediante la cual se negaron las pretensiones. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley III.

FALLA PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Meta, el 3 de abril de 2025, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda. 23 MP Luis Alberto Álvarez Parra. Demandante: Víctor Manuel Álvarez Holguín Demandado: Álvaro Alberto Cardoso Castro, gerente de la ESE Hospital San Juan de Dios de Puerto Carreño (Vichada), 2024-2028 Radicado: 50001-23-33-000-2024-00184-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13 SEGUNDO: En firme esta providencia, DEVOLVER el expediente al tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE GLORIA MARÍA GÓMEZ MONTOYA Presidente LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Magistrado OMAR JOAQUÍN BARRETO SUÁREZ Magistrado Ausente con permiso PEDRO PABLO VANEGAS GIL Magistrado «Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en https://samai.consejodeestado.gov.co/Vistas/Casos/procesos.aspx»