81001233300020170000301 — Consejo de Estado

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCION SEGUNDA-SUBSECCIÓN “B” MAGISTRADO PONENTE: CÉSAR PALOMINO CORTÉS. Bogotá D.C., siete (7) de julio de dos mil veintidos (2022) Radicado: 81001-23-33-000-2017-00003-01 N° Interno: 2045-2020 Demandante: Aura Lizette Loyo Puerta Demandado: Empresa Social del Estado-Hospital San Vicente de Arauca Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Tema: Contrato realidad Instancia: Segunda-Ley 1437 de 2011 La Sala decide, el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia del 19 de diciembre de 2019, por medio de la cual, el Tribunal Administrativo de Arauca, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES La demanda 1. La señora Aura Lizette Loyo Puerta, el 15 de diciembre de 2016,[1] en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el 138 de la Ley 1437 de 2011, por medio de apoderado, pretendió la nulidad del acto administrativo contenido en el oficio TRD- 100.17.G-J/443/2016 de 28 de junio de 2016, por medio del cual la Empresa Social del Estado Hospital San Vicente de Arauca, le negó la existencia de una relación laboral. 2.

A título de restablecimiento del derecho solicitó se condene a la Empresas Social del Estado Hospital San Vicente de Arauca a reconocer el vínculo laboral entre la E.S.E. y la señora Aura Lizette Loyo Puerta y como consecuencia: Pague, y de manera indexada; como perjuicios materiales, la bonificación por servicios prestados, prima de servicios, vacaciones, prima de vacaciones, prima de recreación, prima de navidad, cesantías, intereses a las cesantías, nivelación salarial, por todo el tiempo laborado, del 6 de junio de 2005 al 31 de octubre de 2014.(sic) Fundamentos de hecho y de derecho. 3.

La parte demandante argumentó como soporte de su solicitud, en resumen lo siguiente: i. Arguyó como fundamentos de hecho que la señora Aura Lizette Loyo Puerta, prestó sus servicios, como instrumentadora quirúrgica, a la E.S.E. Hospital San Vicente de Arauca, por medio de contratos de prestación de servicios, pero subordinada y sin prestaciones sociales.

Con salario fluctuante e inferior al personal de planta con las mismas funciones, en horario por turnos de 7 am a1pm; 1pm a 7pm; 7pm a 7am, todos los días de la semana. ii Invocó como fundamentos de derecho y normas violadas: los artículos 2º, 5º, 6º, 11, 13, 25, 42, 53, 309 de la Constitución Política; 138, 155, 156, 157 de la Ley 1437 de 2012; 17 de la Ley 790 de 2002; 7º del Decreto 2400 de 1968; artículo 7º del Decreto 1950 de 1973 y el artículo 1º del Decreto 3074 de 2008; sentencias del 26 de junio de 2008[2] del Consejo de Estado y 154-97 de la Corte Constitucional y arguyó que el acto demandado incurrió en infracción de normas constitucionales, legales, reglamentarias en que se fundó, del principio de primacía de la realidad sobre las formalidades; al no tener en cuenta la configuración del contrato realidad.

Contestación de la demanda. Fundamentos de oposición 4. La Empresa Social del Estado Hospital San Vicente de Arauca: Propuso las excepciones de inexistencia del contrato de trabajo, inexistencia de la obligación, pago total de las obligaciones y prescripción extintiva de los derechos. Igualmente, se opuso a las pretensiones de la demanda, con los siguientes argumentos: i. En criterio de la demandada, no se cumplen los elementos esenciales del contrato de trabajo, entre estos, la subordinación, no se demostró; tampoco, la condición para ser la demandante acreedora de las prestaciones sociales pretendidas; no existió entre la Empresa Social del Estado San Vicente de Arauca y la señora Lizette Loyo Puerta. relación laboral alguna, pues los servicios prestados estuvieron amparados por contrato de prestación de servicios conforme «al régimen privado» y con interrupciones «importantes durante varios periodos» ii.

Aseveró que, en la relación contractual entre la E.S.E y la señora Aura Lizette Loyo Puerta, rige el principio de la autonomía de la voluntad entre las partes, y que la demandante en la ejecución del contrato no tuvo ningún tipo de subordinación y menos que el cumplimiento del contrato de prestación de servicios hubiere sido de tiempo completo, las actividades, condiciones, y supervisores fueron pactadas en el contrato y se podía solicitar informes para garantizar la ejecución idónea.

No se debe confundir la supervisión y coordinación con la subordinación. iii. Invocó en su defensa, las sentencias IJ-039 del 18 de noviembre de 2003; del Consejo de Estado y C-072 de 1994 de la Corte Constitucional La providencia impugnada 5. El Tribunal Administrativo de Arauca, mediante sentencia del 19 de diciembre de 2019, declaró no probadas las excepciones propuestas por la demandada, salvo la de prescripción. Asimismo, declaró la nulidad del acto administrativo demandado [TRD-100.17.G-J/443/2016 de 28 de junio de 2016], y condenó a la demandada.

En la parte resolutiva dispuso: «PRIMERO: DECLARAR no probada las excepciones propuestas SEGUNDO: DECLARAR la nulidad oficio TRD-100.17.G-J/443/2016 de 28 de junio de 2016 que negó el reconocimiento y pago de las reclamaciones laborales de la demandante; y en su lugar, DECLARAR que existió relación laboral entre el Hospital San Vicente de Arauca y Aura Lizette Loyo Puerta, del 16 de junio de 2005 al 31 de enero de 2015, excluyendo los lapsos intermedios en los que no se suscribió contrato.

TERCERO: CONDENAR al hospital San Vicente de Arauca, como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho, a pagarle a Aura Lizette Loyo Puerta, en forma estricta única y exclusivamente los conceptos legales que corresponden (i) a “prestaciones sociales” que de manera normal o común le paga la entidad a sus instrumentadoras quirúrgicas de planta y (ii) sobre el valor de los honorarios pactados en cada contrato suscrito y (iii)solo por el expreso lapso limitado de cada vinculación, sin incluir los periodos de interrupciones por mínimo que sean; así como actualizar los valores que liquide y efectuar los aportes al fondo o a la administradora de pensiones al que se encuentre afiliada la demandante por las diferencias que se establezcan, todo de conformidad con lo expuesto en el numeral 4.10 de la parte motiva.

CUARTO. DECLARAR la prescripción extintiva de derechos, del 31 de mayo de 2013, inclusive, hacia atrás. QUINTO.ORDENAR que en virtud de la condena económica que se impone, al momento en que se produzca el pago de la sentencia, el Hospital San Vicente de Arauca debe deducir los porcentajes pertinentes que correspondan para ser destinados al sistema de salud y pensión, con la fórmula de actualización fijada en las consideraciones.

SEXTO. NEGAR las demás pretensiones de la demanda.

SÉPTIMO. DECLARAR que no hay condena en costas.

OCTAVO. DAR cumplimiento….art.192 del CPACA, expedir NOVENO. ORDENAR que por Secretaría… DÉCIMO. ORDENAR que en firme…» 6. El Tribunal Administrativo de Arauca, arribó a la conclusión de declarar la nulidad del acto demandado y condenar a la E.S.E. demandada, en los términos descritos en el numeral anterior, con fundamento en las siguientes razones: i. Se refirió a los artículos 13, 25, 53 de la Constitución Política; 32-3º y 39 de la Ley 80 de 1993; artículos 41 del Decreto 3135 de 1968, 102 del Decreto 1848 de 1969, 12 del Código Sustantivo del Trabajo, sentencias C- 154-97;

C-555-94;C-614-09 de la Corte Constitucional, y varias del Consejo de Estado, entre estas, la sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016[3]; y consideró que cuando se reclama vía judicial que en la ejecución de un contrato estatal de prestación de servicios, se ha derivado en relación laboral; lo primero que debe acreditarse con prueba documental, es la existencia del contrato de prestación de servicios.

Asimismo, le corresponde al demandante desvirtuar la relación contractual. En casos como el que estudia, «el asunto se convierte en eminentemente probatorio, respecto de la subordinación»; pues por regla general los demás elementos de la relación laboral se encuentran probados; sólo en el evento de acreditarse la subordinación, las prestaciones sociales deben ser reconocidas en aplicación del principio de la prevalencia de la realidad sobre las formalidades. ii.

Examinó el acervo probatorio, arrimado al proceso y advirtió que se acreditó la existencia de los contractos de prestación de servicios suscritos entre el ente hospitalario y la señora Aura Lizette Loyo Puerta, y la actividad contratada-como instrumentadora quirúrgica y las interrupciones acaecidas. Asimismo, el lapso de tiempo contratado como profesional en el área de epidemiología. iii.

Que la demandante carecía de autonomía e independencia técnica, profesional, administrativa, funcional, no establecía horario, ni el lugar para el cumplimiento del objeto contractual; por el tipo de actividad pactada y la forma que debía cumplirla, no le era «dable actuar con sus propios criterios o conocimientos respecto de los procedimientos a brindarle a los pacientes…estaba supeditada en todo a las órdenes de los médicos. »; son de carácter de carácter operativo, dependiente. iv Que se acreditó que en la planta de personal del Hospital San Vicente de Arauca, contempla en el empleo de instrumentadora quirúrgica y con funciones similares a las contratadas. v. Encontró que del análisis de las pruebas allegadas al expediente, verificadas, las condiciones que se exigen para la configuración del contrato realidad.

Las circunstancias en que se ejecutaron las actividades pactadas, los lapsos de vinculación comprendidos del 16 de junio de 2005 al 31 de enero de 2015, permiten establecer que «se probó en el proceso la existencia de la subordinación; y al demostrarse este elemento, se acreditó la figura del contrato realidad» y en consecuencia los elementos de la relación laboral. vi.

Asimismo, advirtió que «de las interrupciones en la contratación, se determina que en varios periodos se alternaban las labores como instrumentadora quirúrgica y las de epidemiología, lo cual no alcanza en este caso a desvirtuar los requisito de continuidad y permanencia, máxime cuando se extendió en el tiempo la prestación del servicio en el Hospital» Y que para efectos del restablecimiento del derecho «se debe incluir en forma estricta única y exclusivamente los conceptos legales que corresponden (i) a “prestaciones sociales” que de manera normal o común le paga la entidad a sus instrumentadoras quirúrgicas de planta, (ii)sobre el valor de los honorarios pactados en cada contrato suscrito (iii) solo por el expreso lapso limitado de cada vinculación, sin incluir los periodos de interrupciones por mínimos que sean, del 1 de junio de 2013 al 31 de enero de 2015 estas fechas…», no procede la orden de reintegro de suma alguna por aportes imprescriptibles de pensión sino el giro de la diferencia, al fondo. vii.

Finalmente, consideró que: «en este caso, la solicitud de reconocimiento del derecho en la actuación administrativa se radicó el 23 de junio de 2016(folio 127-128), y al tercer año anterior se ejecutaba el contrato 2-1276(477-479) que se inició el 1 de junio de 2013. Por lo tanto, tuvo ocurrencia la figura jurídica de la prescripción y de manera consecuencial, se extinguieron los derechos que podían corresponderle a quien demanda, del 31 de mayo de 2013, inclusive hacia atrás.» La apelación 7.

La parte demandada: Empresa Social del Estado-Hospital San Vicente de Arauca, apeló la sentencia del 19 diciembre de 2019, y solicitó se revoque esa providencia. [sentencia apelada]. Manifestó como razones de inconformidad y fundamentos de la alzada las siguientes: i. Que al proferirse el fallo se incurrió en el error al dar como probado la existencia de la subordinación y el contrato realidad; sin tener en cuenta que en el caso también se probó que la demandante tenía cierta autonomía e independencia técnica y profesional para desarrollar las actividades convenidas y se desconoce la relación de coordinación. Al suscribir contratos de prestación de servicios, se debe concertar aspectos básicos como: lugar donde se ejecutará las actividades, o el momento y turnos en que se brindará el servicio de salud pública. ii.

Afirmó que la profesión como instrumentador quirúrgico; por su formación y finalidad se capacitan para apoyar la prestación de servicios asistencias y en un caso concreto deben ejecutar su actividad conforme al diagnóstico y procedimiento del médico tratante y hace parte del instrumentador, determinar «qué equipos y elementos de cirugía debe usar y en qué instante».

El hecho de recibir instrucciones sobre la correcta prestación del servicio, cumplir determinados horarios, rendir informes; no constituyen elementos de una relación de subordinación continuada. iii. Concluyó que existe «un yerro en la valoración de las pruebas por parte del juzgado de instancia, puesto que desconoce que en los contratos de prestación de servicios se puede coordinar la relación contractual, y adicional a ello, los turnos y demás directrices que vayan encaminadas a mejorar el servicio contratado no significa por ello una subordinación, máxime cuando…un instrumentador quirúrgico no sólo preste el servicio al momento de la cirugía, sino que también se encarga de revisar la parte previa y posterior a la cirugía conforme a los instrumento utilizados en la intervención quirúrgica…,la demandante manifestó que tenía autonomía en ciertas decisiones y que por su formación académica sabía lo que tenía que hacer.» Posición jurídica de las partes en segunda instancia 8.

De la parte demandada-apelante: guardó silencio. Lo propio hizo la parte demandante y de ese hecho la Secretaría de la Sección, dejó constancia en el folio 598 del expediente. Intervención del Ministerio Público 9. El Representante del Ministerio Público ante el Consejo de Estado, no emitió concepto y así se dejó constancia secretarial en el expediente[4].

Trámite procesal 10. En primera instancia, el Tribunal Administrativo de Arauca, mediante auto del 21 de febrero de 2017, admitió la demanda contra la E.S.E Hospital San Vicente. El 21 de julio de 2017, realizó la audiencia de que trata el artículo 180 de la Ley 1437 de 2011, agotó las fases de los numerales 5º al 10 ibídem. Difirió con el fondo las excepciones propuestas.

Fijó el litigio en los siguientes términos: «¿los contratos de prestación de servicios celebrados entre la demandante y la demanda(sic) demuestran en realidad una relación laboral?, en caso afirmativo se debe determinar si entre los referidos contratos hubo o no solución de continuidad?». Asimismo, decretó práctica de pruebas, entre estas, testimoniales e interrogatorio de parte activa. 11.

El 21 de julio de 2017, efectúo la audiencia de que trata el artículo 181 de la Ley 1437 de 2011, practicó pruebas. Por auto del 14 de noviembre de 2017, corrió traslado a las partes para alegar de conclusión, y al Ministerio Público para conceptuar. Mediante fallo del 19 de diciembre de 2019, decidió el fondo del asunto. El 12 de marzo de 2020, realizó la audiencia de conciliación de que trata el artículo 192-4 de la Ley 1437 y concedió el recurso de apelación. 12.

En segunda instancia, el Consejo de Estado, por auto del 25 de febrero de 2021, admitió el recurso de apelación. Mediante auto del 8 de julio del mismo año, corrió traslado a las partes para alegar de conclusión y puso el expediente a disposición del Ministerio Público para conceptuar. II. CONSIDERACIONES DE LA SALA Competencia 13. De conformidad con el artículo 150 de la Ley 1437 de 2011, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, es competente para conocer en segunda instancia de las apelaciones contra las sentencias dictadas en primera instancia por los Tribunales Administrativos; razón por la cual la Sala ocupa su atención en el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia del 19 de diciembre de 2019, dictada por el Tribunal Administrativo de Arauca.

Presentación del caso y problema jurídico 14. Los documentos obrantes en el proceso, dan cuenta que señora Aura Lizette Loyo Puerta, prestó sus servicios de profesional-instrumentadora quirúrgica- y profesional en epidemiología; a la Empresa Social del Estado–Hospital San Vicente de Arauca, por medio de contratos de prestación de servicios en el lapso comprendido del 16 de junio de 2005 al 31 de enero de 2015, acumulando 6 años, 2 meses y 27 días. 15.

La señora Aura Lizette Loyo Puerta, el 23 de junio de 2016, [dentro de los 3 años siguientes al 31 de enero 2015-finiquito último contrato] elevó derecho de petición al Hospital San Vicente de Arauca, manifestando que la E.S.E. sólo canceló el «salario pactado en dichos contratos, sin ninguna otra prestación laboral, por lo que he decidido promover la acción correspondiente en busca del reconocimiento de mis derechos laborales»[5] 16.

La Empresa Social del Estado Hospital San Vicente de Arauca, mediante oficio TRD-100.17.G-J/443/2016 de 28 de junio de 2016, respondió la petición y argumentó; que entre el Hospital y la señora Aura LIzette Loyo Puerta, se pactó contrato de prestación de servicios con fundamento en la Ley 80 de 1993, y que «bajo ninguna circunstancia es procedente reconocer la existencia de una relación laboral derivada de un contrato de prestación de servicios, y por ende no nace la obligación del pago de prestaciones sociales». 17.

La señora Aura Lizette Loyo Puerta: por medio de apoderado, presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra el acto administrativo contenido en oficio TRD-100.17.G-J/443/2016 de 28 de junio de 2016, expedido por la E.S.E. Hospital San Vicente de Arauca; y adujo en síntesis, que el acto demandado incurrió en infracción de normas constitucionales, legales, reglamentarias en que se fundó, del principio de primacía de la realidad sobre las formalidades, al no tener en cuenta la configuración del contrato realidad.

La parte demandada, arguyó no existió entre la Empresa Social del Estado San Vicente de Arauca y la señora Lizette Loyo Puerta relación laboral alguna, y la relación contractual se rige por el principio de la autonomía de la voluntad entre las partes. No se debe confundir la supervisión y coordinación con la subordinación. 18. El Tribunal Administrativo de Arauca, mediante sentencia del 19 de diciembre de 2019, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, condenó a la demandada, porque concluyó que en este caso, «se probó la existencia de la subordinación; y al demostrarse este elemento, se acreditó la figura del contrato realidad» y en consecuencia los elementos de la relación laboral, en el lapso de vinculación comprendido del 16 de junio de 2005 al 31 de enero de 2015. 19.

La parte demandada-Empresa Social del Estado Hospital San Vicente de Arauca: apeló la sentencia del 19 de diciembre de 2019, y arguyó, en síntesis que la providencia de alzada; i. erró al dar como probado la existencia de la subordinación y el contrato realidad ii. Erró en la valoración de las pruebas. 20. De manera que, los problemas jurídicos por resolver se contraen a establecer: ¿sí existe mérito para declarar la existencia de la relación laboral entre la E.S.E. Hospital San Vicente de Arauca y la señora Aura Lizette Loyo Puerta, como concluyó el A-quo en la sentencia apelada? o ¿sí por el contrario, incurrió en error en la valoración de la prueba y dar como probado la existencia del contrato realidad, como lo considera el apelante? 21.

Para efectos de resolver los planteamientos, la Sala abordará de manera sucinta, los siguientes tópicos: i.Empresas Sociales del Estado: Breve connotaciones ii.Naturaleza jurídica, objeto social de la Empresa Social del Estado Hospital San Vicente de Arauca iii. De los Empleos de profesional-instrumentador quirúrgico y profesional en epidemiología. iv.

Contrato de trabajo-Características. v.Contrato de prestación de servicios y principio de prevalencia de la realidad sobre las formalidades, vi. Lineamiento jurisprudencial para efectos del restablecimiento del derecho en el contrato realidad vii. Caso concreto. Hechos probados. viii. conclusiones. ix. Decisión. 22. La Sala anticipa que el ordenamiento jurídico colombiano, consagra el principio constitucional de la primacía de la realidad sobre las formalidades, al socaire implica la garantía de los derechos de los trabajadores más allá de las condiciones que formalmente se hayan pactado[6].

También las reglas legales y jurisprudenciales de la prohibición de la designación de personal, por contrato de prestación de servicios para actividades misionales y permanentes de la administración pública. En el sub examine se confirmará parcialmente la sentencia apelada, modificando en lo pertinente la parte resolutiva, por las razones que se esbozarán en los apartados siguientes.

Solución a los problemas jurídicos Empresas Sociales del Estado: breves connotaciones 23.Como preámbulo se recuerda que el artículo 49 de la Constitución Política prevé que la atención a la salud y saneamiento ambiental son servicios públicos a cargo del Estado, corresponde a éste [Estado]:organizar, dirigir y reglamentar estos servicios [la salud y saneamiento ambiental].

También establecer las políticas para la prestación de servicio de salud por entidades privadas, y ejercer su control y vigilancia. El servicio de salud de organizará en forma descentralizada por niveles de atención. 24. De conformidad con los artículos 194, 195 de la Ley 100 de 1993[7], el Decreto 1876 de 1994[8], 2.5.3.8.4.1.1. y 2.5.3.8.4.1.2 Decreto 780 de 2016[9], el artículo 38-2 literal d.[10], de la Ley 489 de 1998[11]; los servicios de salud que son prestados en forma directa por la Nación o por las entidades territoriales, se hace a través de las Empresas Sociales del Estado, que constituyen una categoría especial de entidad pública descentralizada, con personería jurídica, patrimonio propio y autonomía administrativa, creadas por la Ley o por las asambleas o concejos municipales, según el caso, sometidas al régimen jurídico previsto en la ley; son parte integrante del Sistema de Seguridad Social en Salud, y de la estructura y organización de la administración pública. 25.

A su turno, la Ley 1122 de 2007, ajustó el sistema de seguridad social en salud, en aras del fortalecimiento en los programas de salud pública y en el artículo 32 prevé que las acciones de salud pública se realizan bajo la «rectoría del Estado». Mediante, el Decreto 2518 de 2006, el Gobierno Nacional, crea y reglamenta el Sistema de Vigilancia en Salud Pública, SIVIGILA; y de conformidad con el decreto en cita y el Decreto 3039 de 2007 las instituciones integrantes del Sistema General de Seguridad Social en Salud, integran la Red de Vigilancia en Salud Pública y deben participar en las estrategias de vigilancia especiales planteadas por la autoridad sanitaria de acuerdo con las prioridades en salud pública; participar en la operación de la vigilancia en salud en sus componentes de vigilancia en salud pública; constituir comités de vigilancia en salud pública institucionales para el análisis y difusión de la información de vigilancia en salud pública de su competencia. 26.

A la luz del artículo 2º del Decreto 1876 de 1994 y 2.5.3.8.4.1, del Decreto 780 de 2016, las Empresas Sociales del Estado tienen por objeto, la prestación de servicios de salud, entendido como un servicio público a cargo del Estado. Asimismo, la legislación prevé: i. Las entidades que presten servicios de salud, se clasifican atendiendo el grado de complejidad del servicio, en primer[12], segundo[13] y tercer nivel. [Decreto 1760 de 1990, 2.5.3.3.2 Decreto 780 de 2016]. ii.Las Empresas Sociales del Estado, en su organización comprenden tres áreas, a saber: «CAPITULO II.

DE LA ORGANIZACION DE LAS EMPRESAS SOCIALES DEL ESTADO Artículo 5º. Organización. Sin perjuicio de la autonomía otorgada por la Constitución Política y la ley a las Corporaciones Administrativas para crear o establecer las Empresas Sociales del Estado, estas se organizarán a partir de una estructura básica que incluya tres áreas, así: a) Dirección. Conformada por la Junta Directiva y el Gerente y tiene a su cargo mantener la unidad de objetivos e intereses de la organización en torno a la Misión y Objetivos institucionales; identificar las necesidades esenciales y las expectativas de los usuarios, determinar los mercados a atender, definir la estrategia del servicio, asignar recursos, adoptar y adaptar normas de eficiencia y calidad controlando su aplicación en la gestión institucional, sin perjuicio de las demás funciones de dirección que exija el normal desenvolvimiento de la entidad; b) Atención al usuario.

Es el conjunto de unidades orgánico-funcionales encargadas de todo el proceso de producción y prestación de Servicios de Salud con sus respectivos procedimientos y actividades, incluyendo la atención administrativa demandada por el usuario. Comprende la definición de políticas institucionales de atención, el tipo de recursos necesarios para el efecto, las formas y características de la atención, y la dirección y prestación del servicio; c) De logística.

Comprende las Unidades Funcionales encargadas de ejecutar, en coordinación con las demás áreas, los procesos de planeación, adquisición, manejo, utilización, optimización y control de los recursos humanos, financieros, físicos y de información necesarios para alcanzar y desarrollar los objetivos de la organización y, realizar el mantenimiento de la planta física y su dotación. Parágrafo.

A partir de la estructura básica, las Empresas Sociales del Estado definirán su estructura organizacional de acuerdo con las necesidades y requerimientos de los servicios que ofrezca cada una de ellas.» [artículos 5 del Decreto 1876 de 1994; 2.5.3.8.4.2.1 Decreto 780 de 2016] iii. «Todas» las instituciones que ofrezcan servicios de salud están obligadas a prestar atención inicial de urgencia independientemente de la capacidad socioeconómica de los solicitantes de este servicio. [artículos 2º del Decreto 412 de 1992, y 2.5.3.2.2 del Decreto 780 de 2016] iv.Las personas que se vinculan como servidores, a una Empresa Social del Estado tendrán el carácter de empleados públicos o trabajadores oficiales[14]. [artículos 17 Decreto 1876 de 1994, 674 Decreto-Ley 1298 de 1994, 2.5.3.8.4.3.3.

Decreto 780 de 2016] v.El Decreto-Ley 785 de 2005, por medio del cual establece el sistema de nomenclatura, clasificación, funciones y requisitos generales de los empleos de las entidades territoriales que se regulan por las disposiciones de la Ley 909 de 2004, entre los empleos estipula: |Nivel Directivo |Director de |Gerente empresa | | |Hospital |social del Estado | |Nivel profesional |-Médico General | | |-Médico Especialista | | |-Odontólogo | | |-Odontólogo especialista | | |-Profesional especializado área | | |de salud | | |-profesional universitario área | | |de salud | | |-enfermero especializado | | |-enfermero | | |-profesional especializado | | |-profesional universitario | |Nivel técnico |-Técnico Administrativo | | |-Técnico Área Salud | | |-Técnico Operativo | |Nivel asistencial |-Auxiliar Administrativo | | |-Auxiliar Área Salud | En el numeral 4.3. del artículo 4º ibídem, estipula que el nivel profesional, agrupa los empleos «cuya naturaleza demanda la ejecución y aplicación de los conocimientos propios de cualquier carrera profesional, diferente a la técnica profesional y tecnológica, reconocida por la ley y que según su complejidad y competencias exigidas les pueda corresponder funciones de coordinación, supervisión y control de áreas internas encargadas de ejecutar los planes, programas y proyectos institucionales.» Naturaleza jurídica y objeto de la demanda: Empresa Social del Estado Hospital San Vicente de Arauca 27.De conformidad con la Ordenanza 22 del 25 de julio de 1996 de la Asamblea Departamental de Arauca, consultable en sitio web de la E.S.E[15]: se advierte que el Hospital San Vicente de Arauca; es una entidad pública descentralizada del orden Departamental, transformada en Empresa Social del Estado, dotada de personería jurídica, patrimonio propio, autonomía administrativa, cuyo objeto es la prestación del servicio de salud, adscrita «al Ente Rector de Salud del Departamento», e integrante del sistema de seguridad social en salud, sometida al régimen jurídico previsto en la Ley 100 de 1993, y sus decretos reglamentarios.

En su estructura básica incluye el área de Atención al Usuario. 28. Así las cosas, la entidad demandada, es una empresa social del estado, del orden territorial, cuyo objeto es la prestar servicios de salud. También tiene funciones relacionadas con la salud pública. En su estructura básica y planta de personal debe incluir el área de Atención al Usuario y el empleo profesional universitario Área de Salud.

Es integrante del sistema de seguridad social en salud, y por ende integra la Red de Vigilancia en Salud Pública. De los Empleos de profesional-instrumentador quirúrgico[16]- y profesional en epidemiología[17] 29.De conformidad con el Plan Anual de Vacantes-Proceso de Gestión de Talento Humano 2021 de la E.S.E y el Acuerdo 010 de 2015 contentivo del Manual Especifico de Funciones y de Competencias Laborales, de la Empresa Social del Estado Hospital San Vicente de Arauca, y consultables en el sitio web de la E.S.E[18]; se observa que incluye que incluye el Área funcional-Subdirección Científica y en la planta de cargos de Subdirección científica, incluye el empleo de profesional universitario área salud, así: «Químico Farmacéutico, Trabajo Social, Bacteriología, Director Banco Sangre, Nutrición, Terapia Ocupacional, Terapia Física, Terapia Respiratoria, Psicología, Instrumentador Quirúrgico».

Asistir a los cirujanos en | | |las intervenciones quirúrgicas, | | |suministrando y recibiendo los | | |elementos, instrumentos, | | |materiales que sean necesarios a| | |fin de garantizar un efectivo y | | |oportuno servicio de soporte | | |quirúrgico. | | |… | ii. Profesional universitario en epidemiología: El Manual Especifico de Funciones y de Competencias Laborales, en comento, en la planta de personal no incluye el empleo de profesional en epidemiología, pero sí la función relacionada con epidemiología; pues al Área Funcional-Subdirección Científica, le asigna como propósito principal la atención de los diferentes servicios médicos-asistenciales prestados por el hospital para dar cumplimiento a la misión institucional.

También coordinar las acciones relacionadas con la identificación, atención, y notificación del perfil epidemiológico para encaminar acciones que permitan reducir su frecuencia y severidad. Adicionalmente, en la estructura interna de la Subdirección científica, se encuentran áreas funcionales, además de la denominada: a). cirugía- instrumentación quirúrgica, b) la correspondiente al Área Funcional Enfermería: ésta [enfermería], el empleo de Profesional Servicio Social Obligatorio y le asigna entre las funciones: participar en la coordinación y desarrollo de las actividades de las jornadas de salud integrando el componente epidemiológico. iii.La epidemiologia, según el diccionario médico, es la «ciencia que estudia la incidencia, distribución y control de las enfermedades en las poblaciones.

El epidemiólogo investiga la enfermedad identificando su origen, los factores de riesgo y el modo de transmisión»[19]. Es una herramienta de la salud pública[20]. 30. De manera que, en la planta empleos de la Empresa Social del Estado Hospital San Vicente de Arauca, incluye el empleo de profesional universitario-área de salud[21], y en estos, expresamente el empleo de instrumentador quirúrgico.

Para efectos de funciones relacionadas con la epidemiología prevé el empleo de Profesional Servicio Social Obligatorio. Contrato de trabajo 31. En el ordenamiento jurídico colombiano, existen esencialmente, tres formas para prestar servicios personales a una entidad pública. La primera de ellas se da a través de una relación legal y reglamentaria y corresponde a los denominados empleados públicos; la segunda por medio de un contrato laboral y cobija los llamados trabajadores oficiales y; finalmente, los contratistas de prestación de servicios, que ha sido considerada como una relación de carácter independiente, de naturaleza contractual. [artículos 122 y ss y 125 C.P., Decreto Ley 2400-68, Ley 909-04;

Decreto 1083-15] 32. Los artículos 2º del Decreto 2127 de 1945, reglamentario de la Ley 6ª de 1945, 23 del Código Sustantivo del Trabajo, modificado por el artículo 1º de la Ley 50 de 1990, y 2.2.30.2.2, del Decreto compilatorio 1083 de 2015, tipifican los elementos esenciales del contrato de trabajo, a saber: i. La actividad personal del trabajador, es decir, realizada por sí mismo. ii.

La dependencia del trabajador respecto del empleador, que otorga a éste la facultad de imponerle un reglamento, darle órdenes y vigilar su cumplimiento, la cual debe ser prolongada, y no instantánea ni simplemente ocasional. iii. El salario como retribución del servicio. 33.La Corte Constitucional, ha entendido la subordinación, como «“el acatamiento y sometimiento a órdenes proferidas por quienes, en razón de sus calidades, tienen la competencia para impartirlas”», encontrándose entre otras, (i) las relaciones derivadas de un contrato de trabajo;

(ii) las relaciones entre estudiantes y directivas del plantel educativo; (iii) las relaciones de patria potestad originadas entre los hijos menores y los incapaces respecto de los padres, o (iv) las relaciones entre los residentes de un conjunto residencial y las juntas administradoras de los mismos[22]. 34. En la sentencia C-154 de 1997, señaló que el contrato de trabajo tiene elementos diferentes al de prestación de servicios independientes, y que para que aquél se configure se requiere la existencia de la prestación personal del servicio, la continuada subordinación laboral y la remuneración como contraprestación del mismo.

En cambio, en el contrato de prestación de servicios, la actividad independiente desarrollada, puede provenir de una persona jurídica con la que no existe el elemento de la subordinación laboral o dependencia consistente en la potestad de impartir órdenes en la ejecución de la labor contratada. En esa oportunidad, la Corte Constitucional concluyó: «En síntesis, el elemento de subordinación o dependencia es el que determina la diferencia del contrato laboral frente al de prestación de servicios, ya que en el plano legal debe entenderse que quien celebra un contrato de esta naturaleza, como el previsto en la norma acusada, no puede tener frente a la administración sino la calidad de contratista independiente sin derecho a prestaciones sociales; a contrario sensu, en caso de que se acredite la existencia de un trabajo subordinado o dependiente consistente en la actitud por parte de la administración contratante de impartir órdenes a quien presta el servicio con respecto a la ejecución de la labor contratada, así como la fijación de horario de trabajo para la prestación del servicio, se tipifica el contrato de trabajo con derecho al pago de prestaciones sociales, así se le haya dado la denominación de un contrato de prestación de servicios independiente.»[23] [negrilla fuera del texto] 35.La misma Alta Corporación, también ha recordado que el artículo 53 de la Constitución consagra el principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales, del cual surge el concepto de contrato realidad y que: «Lo que en realidad debe tenerse en cuenta es la relación efectiva que existe entre trabajador y empleado, y no lo que se encuentre consignado en un contrato, pues lo escrito, puede en ocasiones resultar contrario a la realidad.

De esta manera, un contrato llamado de prestación de servicios, puede esconder una verdadera relación laboral.»[24] Del contrato de prestación de servicios y principio de prevalencia la realidad sobre las formalidades. 36. La Corte Constitucional ha enseñado, que los contratos de la administración pública no constituyen por sí mismos una finalidad sino que representan un medio para «“ la adquisición de bienes y servicios tendientes a lograr los fines del Estado en forma legal, armónica y eficaz ”» 37.

La Ley 80 de 1993-Estatuto contentivo de reglas y principios que rigen los contratos estatales, establece: «ARTICULO

32. DE LOS CONTRATOS ESTATALES. Son contratos estatales todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad, así como los que, a título enunciativo, se definen a continuación: … 3.

Contrato de prestación de servicios. Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales o jurídicas cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados.

Estos contratos no generan en ningún caso relación laboral ni prestaciones sociales. Los contratos a que se refiere este ordinal, se celebrarán por el término estrictamente indispensable. Parágrafo 1. A los contratos de consultoría, de prestación de servicios o de asesoría de cualquier clase, deberá anexarse certificación expedida por el jefe de la entidad, acerca de la inexistencia de personal de planta para desarrollar las actividades que se pretendan contratar.» 38.

Ahora bien, el artículo 7º del Decreto-Ley 1950 de 1973, dispuso expresamente que « (…), en ningún caso podrán celebrarse contratos de prestación de servicios para el desempeño de funciones públicas de carácter permanente, en cuyo caso se crearán los empleos correspondientes mediante el procedimiento que se señala en el presente Decreto. La función pública…» Asimismo, el artículo 17 de la Ley 790 de 2002[25], prohibió «…celebrar contratos de prestación de servicios para cumplir de forma permanente las funciones propias de los cargos existentes de conformidad con los decretos de planta respectivos»; y la Ley 734 de 2002, en el artículo 48, tipificó como falta gravísima «Celebrar contrato de prestación de servicios cuyo objeto sea el cumplimiento de funciones públicas o administrativas que requieran dedicación de tiempo completo e impliquen subordinación y ausencia de autonomía respecto del contratista, salvo las excepciones legales». 39.

A su vez, la legislación colombiana, mediante la Ley 1610 de 2013[26], Decretos 1376 de 2014, y 1083 de 2015[27], ordenó a las Empresas sociales del Estado, adelantar estudios que determinen los requerimientos y necesidades de empleos, adoptar plantas de empleos permanente y acuerdos de formalización laboral. 40. Mediante sentencia C-154 de 1997, la Corte Constitucional, declaró la exequibilidad de apartes demandados del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, y sentó límites que caracterizan al contrato de prestación de servicios, a saber: i.El contrato de prestación de servicios se celebra por el Estado en aquellos eventos en que la función de la administración no puede ser suministrada por personas vinculadas con la entidad oficial contratante o cuando requiere de conocimientos especializados.

Por regla general la función pública se presta por parte del personal perteneciente a la entidad oficial correspondiente y sólo, excepcionalmente, cuando las actividades de la administración no puedan realizarse con personal de planta o requieran de conocimientos especializados, aquellas podrán ser ejercidas a través de la modalidad del contrato de prestación de servicios. ii.La autonomía e independencia del contratista desde el punto de vista técnico y científico, constituye el elemento esencial de este contrato.[de prestación de servicios]. iii.

La vigencia del contrato es temporal y, por lo tanto, su duración debe ser por tiempo limitado y el indispensable para ejecutar el objeto contractual convenido. 41. La Corte Constitucional, en las sentencias las C-614 de 2009 y C-171 de 2012, sentó la tesis, en el sentido que «no es procedente la designación de personal en forma directa o mediante las cooperativas de trabajadores asociados, empresas de servicios temporales o los denominados out soursing (sic) para el desempeño de funciones permanentes de la administración pública».

En la sentencia SU448-16 consideró que «el contrato de prestación de servicios surge como tal sí garantiza la autonomía e independencia del contratista y adicionalmente cuando la planta de personal no es suficiente para cumplir los fines propios de la entidad; salvo cuando se requiera de conocimientos especializados. De ahí que sin éstas características el contrato de prestación de servicios pierde su esencia y deja de ser (…)».

La misma Alta Corporación, en la sentencia T-388-20, adujo, que el contrato de prestación de servicios, no puede suscribirse para desempeñar funciones de carácter permanente de la administración; se desnaturaliza cuando no se cumple con el objetivo de que tenga un límite temporal definitivo, sino que se prolonga por varios años, contrariando así las normas que indican que el contrato se debe desarrollar por el término estrictamente necesario o, en su defecto, crearse los empleos que suplan la necesidad permanente del cargo. 42.El Consejo de Estado, ha señalado que: i.El contrato de prestación de servicios se debe restringir a «aquellos casos en los que la entidad pública requiere adelantar labores ocasionales, extraordinarias, accidentales o que temporalmente exceden su capacidad organizativa y funcional; porque, si contrata por prestación de servicios, personas que deben desempeñar exactamente las mismas funciones que de manera permanente se asignan a los demás servidores públicos, se desdibuja dicha relación contractual»[28] ii.En la sentencia CE-SUJ2-005-16, adujo que el contrato de prestación de servicios se desfigura cuando se comprueban los tres elementos constitutivos de una relación laboral, y que el denominado «contrato realidad» aplica cuando se constata en juicio la continua prestación de servicios personales remunerados, propios de la actividad misional de la entidad contratante, para ejecutarlos en sus propias dependencias o instalaciones, con sus elementos de trabajo, bajo sujeción de órdenes y condiciones de desempeño que desbordan las necesidades de coordinación respecto de verdaderos contratistas autónomos, para configurar dependencia y subordinación propia de las relaciones laborales[29]. 43.La Corte Suprema de Justicia, ha enseñado: «…el elemento diferenciador entre el contrato de trabajo y el de prestación de servicios es la subordinación del trabajador respecto del empleador, que se ha definido como un poder de sujeción jurídica y material entre dos personas y que en el ámbito de una relación laboral se concreta en «la aptitud o facultad del empleador de dar órdenes o instrucciones al trabajador y de vigilar su cumplimiento en cualquier momento, durante la ejecución del contrato de trabajo y la obligación permanente del asalariado de obedecerlas y acatarlas cumplidamente (CSJ SL, 1 jul. 1994, rad. 6258). …el contrato de prestación de servicios se caracteriza por la independencia o autonomía que tiene el contratista para ejecutar la labor convenida con el contratante.

Esta característica, en principio, debe eximir a quien presta los servicios especializados de recibir órdenes para el desarrollo de las actividades contratadas. Sin embargo, la Corte también ha señalado que en este tipo de contratación no están prohibidas las instrucciones o directrices en la ejecución del servicio, pues «naturalmente al beneficiario de éstos le asiste el derecho de exigir el cumplimiento cabal de la obligación a cargo del prestador» (CSJ SL, 24 en. 2012, rad. 40121).

De modo que es totalmente factible que en función de una adecuada coordinación se puedan fijar horarios, solicitar informes e incluso establecer medidas de supervisión o vigilancia sobre esas mismas obligaciones. Sin embargo, dichas acciones no pueden en modo alguno desbordar su finalidad al punto de convertir tal coordinación en la subordinación propia del contrato de trabajo (CSJ SL2885-2019)… En ese sentido, la Corporación ha precisado que corresponde analizar las particularidades fácticas de cada caso a fin de establecer si están acreditados los elementos configurativos de la subordinación, y para ello es esencial el análisis de la naturaleza de la labor y el conjunto de circunstancias en que esta se desarrolla (CSJ SL, 22 jul. 2009, rad. 35201 y CSJ SL2885-2019)…»[30] [negrilla fuera del texto] 44.De los anteriores elementos se advierte que el contrato de prestación de servicios, se encuentra previsto en la legislación, cuyo propósito se limita a labores ocasionales, accidentales y que exijan conocimientos especializados e independencia y autonomía técnica y científica del contratado, factible que se presente coordinación entre las partes contratantes; empero, se desvirtúa cuando la contratación por ese medio implica realización de labores de carácter permanente o misionales de la entidad contratante, en sus instalaciones y dependencias, se prolonga en el tiempo, y la coordinación, se convierte en subordinación, por tanto, en estos casos, se oculta una relación laboral.

Lineamientos jurisprudenciales para efectos del restablecimiento del derecho en el contrato realidad. 45. En relación al restablecimiento del derecho derivado de la demostración de la existencia de una relación laboral, la jurisprudencia de ésta Corporación ha sostenido que la consecuencia es el «reconocimiento de la indemnización equivalente a las prestaciones sociales que no se cancelaron»[31] al demandante y pese a que a que se pruebe la relación laboral, no implica que persona obtenga la condición de empleado público. 46.

La sentencia de unificación SUJ2-005-16 del 25 de agosto de 2016, del Consejo de Estado, sentó las siguientes reglas: « […] Pese a hallarse probados los elementos configurativos de una relación laboral en virtud del principio de primacía de la realidad sobre las formalidades (prestación personal del servicio, contraprestación y subordinación o dependencia), destaca la Sala que ello no implica que la persona obtenga la condición de empleado público, ya que no median los componentes para una relación de carácter legal y reglamentaria en armonía con el artículo 122 superior… El fundamento según el cual el contratista que desvirtúa su situación no se convierte automáticamente en empleado público, no restringe la posibilidad de que precisamente luego de probar la subordinación se acceda a, la reparación del daño, que desde luego no podrá consistir en un restablecimiento del derecho como el reintegro, ni el pago de los emolumentos dejados de percibir, pues evidentemente el cargo no existe en la planta de personal, pero sí el pago de la totalidad de las prestaciones sociales que nunca fueron sufragadas. … "Bajo tal entendimiento, no podría ordenarse que la situación del contratista volviera al estado de cosas propio de un empleado público porque jamás ha ostentado dicha condición, en cambio, la Sala ha reconocido que una vez acreditados los elementos propios de la relación laboral, surge el derecho al" reconocimiento y pago, como reparación del daño, de los mismos emolumentos que perciben los servidores públicos de la entidad en la cual prestaron los servicios bajo la apariencia de un contrato de prestación·de servicios, siendo la sentencia constitutiva de dicho derecho. … «i) Quien pretenda el reconocimiento de la relación laboral con el Estado y, en consecuencia, el pago de las prestaciones derivadas de esta, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, deberá reclamarlos dentro del término de tres años contados a partir de la terminación de su vínculo contractual. ii) Sin embargo, no aplica el fenómeno prescriptivo frente a los aportes para pensión, en atención a la condición periódica del derecho pensional y en armonía con los derechos constitucionales a la igualdad e irrenunciabilidad a los beneficios mínimos laborales y los principios de in dubio pro operario, no regresividad y progresividad. iii) Lo anterior, no implica la imprescriptibilidad de la devolución de los dineros pagados por concepto de aportes hechos por el trabajador como contratista, pues esto sería un beneficio propiamente económico para él, que no influye en el derecho pensional como tal (que se busca garantizar), sino en relación con las cotizaciones adeudadas al sistema de seguridad social en pensiones, que podrían tener incidencia al momento de liquidarse el monto pensional. iv) Las reclamaciones de los aportes pensionales adeudados al sistema integral de seguridad social derivados del contrato realidad, por su carácter de imprescriptibles y prestaciones periódicas, también están exceptuadas de la caducidad del medio de control (de acuerdo con el artículo 164, numeral 1, letra c, del CPACA). v) Tampoco resulta exigible el agotamiento de la conciliación extrajudicial como requisito previo para demandar a través del medio de control de·nulidad y restablecimiento del derecho, dado que al estar involucrados en este tipo de controversias (contrato realidad) derechos laborales irrenunciables (cotizaciones que repercuten en el derecho a obtener una pensión), que a su vez comportan el carácter de ciertos e indiscutibles, no son conciliables vi) El estudio de la prescripción en cada caso concreto será objeto de la sentencia, una vez abordada y comprobada la existencia de la relación laboral, pues el hecho de que esté concernido el derecho pensional de la persona (exactamente los aportes al sistema de seguridad social en pensiones), que por su naturaleza es imprescriptible, aquella no tiene la virtualidad de enervar la acción ni la pretensión principal (la nulidad del acto administrativo que negó la existencia del vínculo laboral). vii) El juez contencioso administrativo se debe pronunciar, aunque no se haya deprecado de manera expresa, respecto de los aportes al sistema de seguridad social en pensiones, una vez determinada la existencia del vínculo laboral entre el demandante y la agencia estatal accionada, sin que ello implique la adopción de una decisión extra petita, sino una consecuencia indispensable para lograr la efectividad de los derechos del trabajador.

De igual modo, se unifica la jurisprudencia en lo que atañe a que (i) el consecuente reconocimiento de las prestaciones por la nulidad del acto administrativo que niega la existencia de la relación laboral y del tiempo de servicios con fines pensionales proceden a título de restablecimiento del derecho, y (ii) el ingreso sobre el cual han de calcularse las prestaciones dejadas de percibir por el…-contratista corresponderá a. los honorarios pactados.» 47.La misma sentencia de unificación también advirtió, que en aquellos contratos de prestación de servicios, pactados por un interregno determinado y que la ejecución entre uno y otro tiene un lapso de interrupción, frente a cada uno de ellos habrá de analizarse la prescripción a partir de sus fechas de finalización, puesto que uno de los fundamentos de la existencia del contrato realidad es precisamente la vocación de permanencia en el servicio.

Por consiguiente, le corresponderá al juez verificar si existió o no la citada interrupción contractual, que será excluida de reconocimiento y examinada en detalle en cada caso particular, en aras de proteger los derechos de los trabajadores. 48.En la sentencia de unificación SUJ-025-CE-S2-2021, del 9 de septiembre de 2021[32], y su aclaratoria de 11 de noviembre de 2021, en materia de: «Contrato estatal de prestación de servicios, relación laboral encubierta o subyacente, temporalidad, solución de continuidad, pago de prestaciones sociales, aportes al sistema de Seguridad Social en salud», entre las reglas jurisprudenciales sentadas, fijó la siguiente: i.«(ir) La segunda regla establece un periodo de treinta (30) días hábiles, entre la finalización de un contrato y la ejecución del siguiente, como término de la no solución de continuidad, el cual, en los casos que se exceda, podrá flexibilizarse en atención a las especiales circunstancias que el juez encuentre probadas dentro del expediente.». ii.Precisó que el término de 30 días hábiles, «no debe entenderse como ‘una camisa de fuerza’, que impida tener en cuenta un mayor periodo de interrupción, sino un marco de referencia para la Administración, el contratista y el Juez de la controversia, de cara a determinar la no solución de continuidad; en especial para éste último, que en cada caso concreto habrá que sopesar los elementos de juicio que obren dentro del plenario cuando el tiempo entre cada contrato sea más extenso del aquí indicado»[33] 49.

El Consejo de Estado, el 11 de noviembre de 2021, en providencia aclaratoria de la sentencia de unificación del 9 de septiembre del mismo año, precisó: (vi) Ahora bien, cuando una entidad celebra de manera continuada o sucesiva contratos de prestación de servicios con una misma persona natural, bajo las mismas condiciones de subordinación o dependencia, y la celebración de esos contratos se da dentro del término de treinta (30) días hábiles, señalados en la segunda regla, debe concluirse, tal como se indicó en la sentencia de unificación, que el contrato precedente y el (o los) sucedáneo forman parte de «( ) una misma cadena o tracto negocial de carácter continuado y permanente ( )», pero, solamente, para concluir que esos contratos configuran una única relación laboral, para efectos de prescripción de los derechos laborales, salariales y prestacionales.

(vii) A contrario sensu, esta sentencia no se refiere a los auténticos contratos de prestación de servicios que se celebran conforme a los estrictos términos señalados en el artículo 32.3 de la Ley 80 de 1993, y en donde no se configuran los elementos del artículo 23 precitado. Dicho en otras palabras, para efectos laborales, no sería dable hablar de solución de continuidad entre uno y otro contrato, por no tratarse de relaciones laborales encubiertas. […]»[34] 50.

Asimismo, la jurisprudencia de esta Corporación, en el contexto del contrato realidad ha sentado las siguientes premisas: i.No es procedente la devolución de los aportes efectuados a salud y pensión, por cuanto «esos recursos del sistema integral de seguridad social son de obligatorio pago y recaudo para fines específicos y no constituyen un crédito a favor del contratista, motivo por el cual no es posible que se entreguen directamente al interesado, razón suficiente para no disponer el reembolso por los mencionados conceptos.»[35] ii.La sanción moratoria, por no consignación oportuna del auxilio, en esto casos no aplica por cuanto, la obligación surge, a partir de la ejecutoria de la sentencia que declara la existencia de un contrato realidad.

La misma consideración opera respecto a la indemnización moratoria regulada en el artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo[36]. iii.Los impuestos y retención en la fuente, son el resultado de una carga impositiva del Estado, derivada de la Constitución y la Ley, ante el advenimiento del hecho generador. La jurisprudencia ha enseñado que: «no hay lugar a ordenar la devolución de los descuentos realizados al actor por concepto de retención en la fuente, pues si bien es cierto se desnaturalizó la vinculación de origen contractual, también lo es que la declaración de la existencia de dicha relación no implica per se la devolución de sumas de dinero que se generaron en virtud de la celebración contractual, pues la finalidad del restablecimiento del derecho es el reconocimiento de emolumentos salariales y prestacionales dejados de percibir con la relación laboral oculta más no la devolución de sumas pagadas con ocasión de la celebración del contrato.»[37] 51.De manera que en el contexto del contrato realidad, la jurisprudencia ha fijado como regla para el restablecimiento del derecho, lo referente a los aportes pensionales, sin prescripción y a título de indemnización; el reconocimiento de las prestaciones sociales de orden legal que percibe un servidor de la misma categoría vinculada laboralmente a la planta de la entidad; liquidadas sobre el salario de estos, o sobre los honorarios pactados en los contratos, en caso de inexistencia del cargo en la planta de personal, y en proporción al periodo contratado. 52.

Adicionalmente, respecto a las prestaciones sociales, ha aplicado el fenómeno de la prescripción, cuando la reclamación ocurre por fuera del término de tres años contados a partir de la terminación de su vínculo contractual. Cuando se presentan interrupciones, ha establecido la regla y advertido que el juez debe efectuar la correspondiente ponderación para establecer la ocurrencia o no de la continuidad para efectos de la prescripción; observando los lineamientos de la sentencias de unificación SUJ2-005-16 del 25 de agosto de 2016, y SUJ-025-CE-S2-2021, del 9 de septiembre de 2021[38], y su aclaratoria de 11 de noviembre de 2021.

Caso concreto-Hechos probados. 53. Revisado el acervo obrante en el expediente se advierte que se encuentran probados los siguientes hechos relevantes: i.Que la señora Aura Lizette Loyo Puerta el 23 de junio de 2016, elevó derecho de petición al Hospital San Vicente de Arauca, mediante el cual solicitó copia de uno contratos de prestación de servicios y le manifestó que le sirvió como instrumentadora quirúrgica desde el 16 de junio de 2005, mediante contratos de prestación de servicios, «relación que se mantuvo hasta finales de 2014 e inicios de 2015» y que la E.S.E. sólo canceló el «salario pactado en dichos contratos, sin ninguna otra prestación laboral, por lo que he decidido promover la acción correspondiente en busca del reconocimiento de mis derechos laborales»[39].

El último contrato de prestación de servicios [contrato 2.2218 de 30 de septiembre de 2014], finiquitó el 31 de enero de 2015. ii.La Empresa Social del Estado Hospital San Vicente de Arauca, mediante oficio TRD-100.17.G-J/443/2016 de 28 de junio de 2016, respondió la petición y argumentó; que entre el Hospital y la señora Aura LIzette Loyo Puerta, se pactó contrato de prestación de servicios con fundamento en los artículos 15, 16 y 32 de la Ley 80 de 1993, así «y de acuerdo al amplio marco jurisprudencial, tanto de la Corte Constitucional, como del Consejo de Estado, resulta evidente concluir que bajo ninguna circunstancia es procedente reconocer la existencia de una relación laboral derivada de un contrato de prestación de servicios, y por ende no nace la obligación del pago de prestaciones sociales, ni demás…, ya que su vinculación no reúne las exigencias ad-sustantiam para que se adquiera la condición de empleado público y por ende no prevé el pago de dichos emolumentos»[40] iii.

Reposa en el cuaderno 1 del expediente, folios contentivos del documentos denominado «procesos misionales planilla cuadro de turnos» «servicios misionales»«mensual»; expedido por el Hospital San Vicente de Arauca-por medio de la Coordinadora o Líder de gestión Instrumentación Quirúrgica, y Líder de Programa de Enfermería y Líder Gestión Quirófano, correspondiente a años 2008, 2009, 2010, 2011, 2012, 2013 y 2014, en los que figura en nombre de «Lizette Loyo». iv.Militan en el expediente, certificaciones expedidas por la E.S.E.Hospital San Vicente de Arauca y copia del contrato de prestación de servicios suscrito entre la E.S.E y la señora Aura Lizette Loyo Puesta, con esa prueba documental, la Sala elaborará el siguiente esquema, por periodos, atendiendo el objeto contractual.

A saber: |E.S.E. Hospital San Vicente | |I.PERIODO. | | |Contratación|Objeto |Periodo- |interrupc| |# |Contrato de | |comprendido –D-M-A|ión | | |prestación | |Tiempo |Respecto | | |servicios-C.| | |al | | |P.S. | | |contrato | | | | | |anterior-| | | | | |días | | | | | |hábiles | |1 |2-0461 |Labores |16-06-05 a | | | | |asistenciales|30-06-05 | | | | |en | | | | | |procedimiento| | | | | |s de nivel | | | | | |profesional | | | | | |en | | | | | |instrumentaci| | | | | |ón quirúrgica| | | |2 |2-0601 |“ |16-07-05 a |10 | | | | |31-07-05 | | |3 |2-0894 |“ |16-09-05 a |11 | | | | |30-09-05 | | |4 |2.1018 |“ |16-10-05 a |10 | | | | |31-10-05 | | |5 |2.1177 |“ |16-11-05-a |9 | | | | |30-11-05 | | |6 |2-1270 |“ |16-12-05 a |10 | | | | |31-12-05 | | |7 |2-0262 |Profesional |02-01-06 a |0 | | | |universitario|31-01-06 | | | | |en | | | | | |Salud-Instrum| | | | | |entación | | | | | |Quirúrgica | | | |8 |2-0366 |“ |01-03-06 a |20 | | | | |31-03-06 | | |9 |2-0502 |“ |04-04-06 a |1 | | | | |30-04-06 | | |10 |2-0588 |“ |01-05-06 a |0 | | | | |31-05-06 | | |11 |2-0827 |“ |16-06-06 a |11 | | |01-06-06 | |30-06-06 | | |12 |2-0949 |“ |01-07-06 a |0 | | |30-06-06 | |31-07-06 | | |13 |2-1096 |“ |16-08-06 a |10 | | |31-07-06 | |31-08-06 | | |14.|2-1384 |“ |16-10-06 a |31 | | |29-09-06 | |31-10-06 | | |15 |2-1455 |“ |16-11-06 a |9 | | | | |30-11-06 | | |16 |2-1631 |“ |16-12-06 a |10 | | | | |31-12-06 | | |17 |2-0245 |“ |01-02-07 a |21 | | | | |15-02-07 | | |18 |2-0976 |“ |01-06-07 a |61 | | | | |15-06-07 | | |19 |2-1016 |“ |16-07-07 a |18 | | | | |31-07-07 | | |20 |2-1261 |“ |01-09-07 a |21 | | | | |31-12-08 | | |21 |2-0127 |“ |02-01-08 a |0 | | | | |15-01-08 | | |22 |2-0277 |“ |01-02-08 a |11 | | | | |15-02-08 | | |23 |2-0545 |“ |01-03-08 a |10 | | | | |31-03-08 | | |24 |2-0832 |“ |01-04-08 a |0 | | | | |31-04-08 | | |R. |R.2-0338 |Instrumentado|01-05-08 a |0 | | | |ra medio |20-05-08 | | | | |tiempo | | | |25 |2-1054 |Profesional |21-05-08 a |0 | | | |Universitario|31-05-08 | | | | |en | | | | | |salud-Instrum| | | | | |entación | | | | | |Quirúrgica | | | |26 |2-1234 |“ |06-06-08 a |3 | | | | |30-06-08 | | |R |R.2-0716 |“ |01-07-08 a |0 | | | | |10-07-08 | | |27 |2-1461 |“ |17-07-08 a |4 | | | | |31-07-08 | | |28 |2-1669 |“ |01-08-08 a |0 | | | | |31-08-08 | | |29 |2-1897 |“ |01-09-08 a |0 | | | | |30-09-08 | | |30 |2-2153 |“ |01-10-08 a |0 | | | | |31-10-08 | | |31 |2-2293 |“ |01-11-08 a |0 | | | | |30-11-08 | | |32 |2-2608 |“ |01-12-08 a |0 | | | | |31-12-08 | | |33 |2-0420 |“ |02-02-09 a |20 | | | | |28-02-09 | | |34 |2-0553 |“ |02-03-09 a |0 | | | | |31-03-09 | | |35 |2-0731 |“ |01-04-09 a |0 | | | | |31-05-09 | | |R |R.2-0605 |“ |16-07-09 a |30 | | | | |31-07-09 | | |36 |2-1522 |“ |01-08-09 a |0 | | | | |31-08-09 | | |37 |2-2087 |“ |16-09-09 a |11 | | | | |30-09-09 | | |38 |2-2252 |“ |01-10-09 a |0 | | | | |31-10-09 | | |39 |2-2414 |“ |03-11-09 a |0 | | | | |30-11-09 | | |40 |2-2657 |“ |01-12-09 a |0 | | | | |31-12-09 | | |41 |2-0239 |“ |04-01-10 a |0 | | | | |31-01-10 | | |42 |2-0435 |“ |01-02-10 a |0 | | | | |28-02-10 | | |43 |2-0697 |“ |01-03-10 a |0 | | | | |31-03-10 | | |44 |2-0900 |“ |01-04-10 a |0 | | | | |30-04-10 | | |45 |2-1201 |“ |03-05-10 a |0 | | | | |20-05-10 | | |R. |R.2-0606 |“ |21-05-10 a |0 | | | | |30-06-10 | | |46 |2-1772 |“ |01-07-10 a |0 | | | | |30-07-10 | | |47 |2-1958 |“ |06-08-10 a |4 | | | | |31-08-10 | | |R |R.2-1130 |“ |01-09-10 a |0 | | | | |31-10-10 | | |48 |2-3279 |“ |11-11-10 a |7 | | | | |30-11-10 | | |49 |2-3492 |“ |06-12-10-a |4 | | | | |31-12-10 | | |50 |2-0319 |“ |03-01-11 a |0 | | | | |31-01-11 | | |51 |2-0700 |“ |01-02-11 a |0 | | | | |28-02-11 | | |52 |2-1099 |“ |01-03-11 a |0 | | | | |15-03-11 | | |53 |2-1457 |“ |01-04-11 a |11 | | | | |15-04-11 | | |R |R.2-0631 |“ |01-05-11 a |8 | | | | |31-05-11 | | |54 |2-2004 |“ |11-07-11 a |5 | | | | |31-07-11 | | |55 |2-2408 |“ |01-08-11 a |0 | | | | |31-08-11 | | |56 |2-1650 |“ |01-09-11 a |0 | | | | |30-09-11 | | |57 |2-2758 |“ |01-10-11 a |0 | | | | |31-10-11 | | |58 |2-3155 |“ |01-11-11 a |0 | | | | |31-12-11 | | |59 |2-0282 |“ |02-01-12 a |0 | | | | |31-01-12 | | | | |II.PERIODO. | |60 |2-0611 |Profesional |01-02-12 a 31-03-12|0 | | | |de Apoyo en | | | | | |epidemiología| | | |III.PERIODO. | |61 |2-0954 |Profesional |02-04-12 a 31-05-12|0 | | | |Universitario| | | | | |en salud | | | | | |(Instrumentac| | | | | |ión | | | | | |Quirúrgico) | | | |IV.PERIODO | |62 |2-1221 |Profesional |01-06-12 a 30-06-12|0 | | | |apoyo | | | | | |Epidemiología| | | |V.PERIODO | |63 |2-1473 |Profesional |01-10-12 a 07-10-12|61 | | | |universitario| | | | | |en salud- | | | | | |instrumentaci| | | | | |ón quirúrgica| | | | | |- medio | | | | | |tiempo | | | |64 |2-1679 |“medio tiempo|01-11-12 a 30-11-12|17 | |65 |2-1870 |Profesional |01-12-12 a 31-12-12|0 | | | |universitario| | | | | |-instrumentac| | | | | |ión | | | | | |quirúrgica | | | |66 |2-0014 |“ |02-01-13 a 28-02-13|0 | |67 |2-0454 |“ |01-03-13 a 15-03-13|0 | |68 |2-0965 |“ |18-04-13 a 30-04-13|20 | |69 |2-1055 |“ |01-05-13 a 31-05-13|0 | |70 |2-1276 |“ |01-06-13 a 30-06-13|0 | |71 |2-1951 |“ |16-07-13 a 31-07-13|10 | |72 |2-2088 |“ |01-08-13 a 31-08-13|0 | |73 |2-2678 |“ |16-09-13 a 30-09-13|10 | |74 |2-2714 |“ |23-10-13 a 31-10-13|14 | |VI.PERIODO | |75 |2-3245 |Profesional |22-11-13 a |13 | | | |universitaria|30-11-13 | | | | |en | | | | | |epidemiología| | | |76 |2-3557 |“ |23-12-13 a |15 | | | | |31-12-13 | | |77 |2-0171 |profesional |02-01-14 a |0 | | | |apoyo |31-03-14 | | | | |epidemiologia| | | |VII.PERIODO | |78 |2.504 |Profesional |01-04-14 a 30-04-14|0 | | | |universitario| | | | | |en | | | | | |salud-instrum| | | | | |entación | | | | | |quirúrgica | | | |79 |2.0746 |“ |06-05-14 a 31-05-14|2 | |80 |2.0974 |“ |05-06-14 a 30-06-14|2 | |81 |2.1220 |“ |01-07-14 a 31-07-14|0 | |82 |2.2218 |“ |30-09-14 a 30-01-15|40 | |Total tiempo serv por C.P.S. | |2.277 días-equivalente a 6 años, | |2 meses, 27 días | Así del esquema anterior, se evidencia que la señora Aura Lizette Loyo Puerta, prestó sus servicios labores a la Empresa Social del Estado San Vicente de Arauca, en el lapso del 16 de junio de 2005 al 30 de enero de 2015; por medio de 82 contratos de prestación acumulando un tiempo efectivo de 6 años, 2 meses y 27 días, de los cuales meses, 5 años, 7 meses, 13 días tuvo como objeto labores de profesional universitario-instrumentación quirúrgica y 7 meses, 14 días actividades de profesional universitaria en epidemiología. Entre los contratos en algunas oportunidades se presentaron interrupciones en la mayoría de los casos inferior a 30 días hábiles y en dos intermedios lo fue 61.

Vale decir, se evidencia vocación de permanencia y una unidad negocial, a la Luz de la sentencia de unificación SUJ-025-CE- S2-2021, del 9 de septiembre de 2021[41], y su aclaratoria de 11 de noviembre de 2021. v.Siguiendo con la revisión de los contratos de prestación de servicios suscritos entre la E.S.E. Hospital San Vicente de Arauca y la señora Aura Lizette Loyo Puerta, se observa que tanto en los contratos para realizar «labores asistenciales en procedimiento de nivel profesional en instrumentación quirúrgica», como para la prestación de servicios profesionales «en epidemiología»; se invocó como fundamento de derecho el artículo 32-3 de la Ley 80 de 1993 y se estipuló en uno y otro caso, que: «el presente contrato sin formalidades plenas, por su naturaleza no constituye vínculo laboral y por consiguiente no da lugar al pago de emolumentos distintos al valor estipulado en la presente orden de prestación de servicios.».

Asimismo, para la primera actividad [instrumentadora quirúrgica], le fijó obligaciones de la contratista tales como: «a) Asistir a los cirujanos en el Desarrollo de las operaciones, suministrando y recibiendo los distintos elementos, b)Llevar el control de instrumental y recuento de gasas y compresas durante el acto quirúrgico y/o anestesia c) supervisar el aspecto técnico en el aspecto de esterilización de instrumental médico quirúrgico, d)Supervisar y controlar el orden de los equipos e instrumentos de cirugía e)elaborar el inventario e informar sobre necesidades y equipos requeridos por cirugía f) participar en el pedido de suturas y material quirúrgico g)Dirigir y supervisar las actividades de instrumentación h)participar en la elaboración del manual de procedimiento del área y de normas asépticas i)rendir informes periódicos al jefe del área sobre el desarrollo de las actividades realizadas en esterilización j)dirigir, supervisar y controlar el trabajo de esterilización, evaluar y promover su desarrollo k)facturar en el sistema los servicios objeto del contrato. i) Salvaguardar los bienes que utilice en cumplimiento del objeto de este, contrato ii) ejercer las demás actividades que le sean asignadas y que sean afines con el objeto del presente contrato de prestación de servicios» A su turno en los contratos para efectos de la actividad de servicios profesionales «en epidemiología», se estipuló que la supervisión del contrato sería ejercida por la enfermera jefe con funciones de Subdirección Científica del Hospital San Vicente de Arauca y entre las obligaciones de la contratada se fijó: « […]Dirigir y apoyar lo relacionado, con la notificación semanal obligatoria de eventos de interés en la salud pública.

Meta Cumplimiento del 100% en la notificación institucional al SIVIGILA[…]» «[…]c. reporte de indicadores del proceso en la creación de epidemiología.d)Asistencia de COVES institucionales y departamentales. e)análisis de muestras perinatales y maternas institucionales f.)Asistencia a las reuniones técnicas de análisis por especialidad en la institución de muertes no fetales g)…k) Autorizar en forma mensual, al Hospital San Vicente de Arauca –ESE-para hacer efectivo el descuento referido al valor a cancelar por concepto de la afiliación a la Administradora de Riesgos Profesionales I) Una vez terminado el contrato…deberá devolver el carnet de misión médica, a la oficina […]» vi.El Líder de Programa Talento Humano de la Empresa Social del Estado San Vicente de Arauca, el 18 de octubre de 2016, certificó que de acuerdo al Manual de Funciones y de Requisitos vigente durante los años 2005, 2006, 2007, 2008, 2009, 2010, 2011, 2012, 2013 y 2014; las funciones asignadas al empleo denominado Profesional Universitario Área Salud (instrumentador quirúrgico), código 237 de la planta de personal, fueron: «-Asistir a los cirujanos en el desarrollo de las operaciones, suministrando y recibiendo los distintos elementos. -Llevar el control instrumental y recuento de gasas y compresas durante el acto quirúrgico. -Revisar diariamente la programación de cirugías y registrar lo realizado -Supervisar el aspecto técnico en el proceso de esterilización del instrumental médico quirúrgico. …» vii.Obra Documento denominado «actividades de instrumentación quirúrgica»[contiene descripción de las mismas y está suscrito por Aura Lizette Loyo Puerta-Instrumentadora Quirúrgica.

Blanca Celina García Coordinadora de Instrumentación]. Asimismo., «informe de actividades profesional de apoyo epidemiología». [suscrito por Aura Lizette Loyo Puerta][42] viii. Reposa documento llamado «compensar miplanilla.com» que indica: «pago protección social»«Empresa AURA LIZETTE LOYO PUERTA».«Administradora Colombiana de Pensiones-Colpensiones» «Sanitas EPS»[43]. viii.En primera instancia, el 23 de agosto de 2017, se recepcionaron los testimonios de las personas que se relacionan a continuación: |declarante |afirmación | |Marinella Londoño Nieves |Instrumentadora quirúrgica.

El pago es | | |mensual, los recursos para tarde y | | |por eso el pago al personal | | |contratado e incluso al de planta no| | |se puede hacer oportunamente. | ix. En primera instancia, practicó interrogatorio de parte activa, señora Aura Lizzette Loyo Puerta, quien manifestó, que sirvió 9 años al Hospital San Vicente de Arauca, como instrumentadora, por contrato de prestación de servicios «el contrato llegaba de un día para el otro, para la firma, no había oportunidad de leerlo, por la naturaleza no da lugar a prestaciones sociales, pero si por el tiempo de permanecía más de 6 meses.

Me mantenía por la necesidad de laborar. Para ejecutar la labor: como profesional sé lo que tengo que hacer, al momento de la cirugía el conocimiento; asistir al cirujano al momento de los procedimientos programados; pero debo seguir el manual de funciones, la programación del hospital, el cuadro de turnos, las pautas del Hospital, cada institución tiene sus propias formas-procesos-, uno se adapta a lo que regule.

Presté servicios con contratos o sin contratos. Habían 15 instrumentadoras de las cuales 6 eran por contrato.» Conclusión. 54.De los parámetros descritos en los apartados anteriores de esta providencia y su análisis integral con el acervo probatorio obrante en el expediente y la situación fáctica, le permiten a la Sala arribar a las siguientes conclusiones: i.Existe mérito para declarar la existencia de una relación laboral entre la Empresa Social del Estado Hospital San Vicente de Arauca y la señora Aura Lizette Loyo puerta, en periodo comprendido del del 16 de junio de 2005 al 31 de enero de 2015; toda vez que los contratos suscritos la E.S.E y Loyo Puerta configuran una verdadera relación laboral, un contrato realidad; se prolongaron en el tiempo [más de 6 años, 2 meses y 27 días]; se contrató por un lado para labores propias de la misión institucional, y por otro funciones relacionadas con la salud pública inherentes a la E.S.E como entidad prestadora del servicio de salud- integrante del sistema de seguridad social en salud, y de la Red de Vigilancia en Salud Pública, unas y otras tienen carácter permanente de la E.S.E, y de empleos de planta del nivel profesional universitario.

Adicionalmente, tanto la legislación como la jurisprudencia han concluido la improcedente de la designación de personal por mecanismo de contrato de prestación de servicios, para actividades misionales y permanentes de la administración pública. Y si bien las labores contratadas, en este caso, tanto la actividad propia del profesional universitario instrumentadora Quirúrgica como del profesional universitario en epidemiología, involucra, por su naturaleza- nivel profesional- la ejecución y aplicación de los conocimientos propios de la carrera profesional, sin embargo, per se, no implica independencia y autonomía operativa, pues así se infiere, no sólo de la declaración de parte de la señora Aura Lizette Loyo Puerta, sino, los deponentes: Marinella Londoño Nieves, Ludyn Gimena Prada Tarazona, y César Augusto Valderrama Alvarado; quienes dan a conocer, que el instrumentador quirúrgico, es indispensable y debe estar presente en el momento de la cirugía, no trabaja en solitario, ni a su libre arbitrio, sino en equipo con el ente hospitalario, el cirujano, la programación de cirugías, la asignación de salas, con equipos e instrumental y protocolos de la institución. La labor «no es independiente sino sometido a un sistema grande donde hay equipos y alta tecnología.».Luego la autonomía e independencia del contratista desde el punto de vista técnico y científico, propia del contrato de prestación de servicios, en el sub lite, no se presentó. Y la autonomía e independencia técnica y profesional de la alegada por el apelante queda sin fundamento.

Sumando a lo anterior, las mismas deponentes, coincidieron en afirmar en la insuficiencia de personal. También que la señora la Aura Lizette Loyo Puerta, cumplía, el manual de funciones y protocolos de la institución; los horarios de lunes a domingo en horario de 7am a 1pm; 1pm a 7pm; 7pm a 7 am, en turnos establecidos por la jefe del área y reportar el informe mensualmente de las actividades realizadas.

En las condiciones descritas la coordinación se tornó en subordinación. Luego en el sub examine y ante lo anterior, la coordinación, excepcionalidad, independencia y autonomía quedan abiertamente desvirtuadas, se desnaturaliza el contrato de prestación de servicios. Así sin hesitación alguna el contrato realidad se presentó. ii. Ante lo descrito en precedencia, no se avizora, el error en la valoración probatoria, ni error en la declaratoria de dar como probado la existencia del contrato realidad, alegados por el apelante. iii.

De manera que, no existe mérito para revocar la sentencia apelada, pero si para modificarla en lo pertinente, pues al revisarla, se advierte que pese a que declaró la existencia del contrato realidad en este caso, sin embargo, el restablecimiento del derecho no se ajusta en plenitud a los parámetros de la sentencia de unificación, SUJ2-005-16 del 25 de agosto de 2016.

III.DECISIÓN 55. De acuerdo con las razones que anteceden, la Sala y modificará los numerales 3º, 4º y 5º de la parte resolutiva de la sentencia del 19 de diciembre de 2019, en cuanto al restablecimiento y se ajustarán, a la sentencia de unificación, luego quedarán como sigue: la Empresa Social del Estado Hospital Universitario San Vicente de Arauca, Deberá: i. reconocer y pagar a la señora Aura Lizette Loyo Puerta, el equivalente a las prestaciones sociales de orden legal que percibía un servidor de la misma categoría [profesional universitario Área Salud (instrumentador quirúrgico)// profesional universitario en epidemiología] vinculada laboralmente a la planta de la entidad; liquidadas sobre el salario de estos, o sobre los honorarios pactados en los contratos, en caso de inexistencia de aquel,[cargo equivalente] en proporción a los periodos en cada empleo y a los comprendidos del 16 de junio de 2005 y el 31 de enero de 2015. ii.

Tomar mes a mes el ingreso base de cotización (IBC) pensional del demandante-apelante, con fundamento el salario legalmente sufragado a quienes desempeñaban el empleo profesional universitario Área Salud conforme lo anotado en precedencia, en cada uno de los periodos contratados, con la demandante, [entre el 16 de junio de 2005 y el 31 de enero de 2015] y si existe diferencia entre los aportes realizados por la contratista y los que efectivamente debió cumplir, cotizar al respectivo fondo de pensiones el valor faltante de aportes a pensión en el porcentaje que le incumbía como empleador.

Por su parte, la demandante-apelante acreditará las cotizaciones efectuadas al mencionado sistema durante estos vínculos contractuales y si no las hubiese hecho o se verificara diferencia alguna en su contra, tendrá la obligación de completar o cancelar, según corresponda, el porcentaje que le concernía como trabajador, según lo analizado en los acápites pertinentes de la sentencia de Unificación. iii.

Actualizar las sumas adeudadas, teniendo en cuenta los índices de inflación certificados por el DANE y mediante la aplicación de la fórmula matemática adoptada por el Consejo de Estado, a saber: R=RH índice final Índice inicial Según la cual el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (Rh), que es el que corresponde a la prestación social, por el guarismo que resulta de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE (vigente a la fecha de ejecutoria esta sentencia) por el índice inicial (vigente para la fecha en que debería efectuarse el pago).

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO. MODIFICAR los numerales 3º, 4º y 5º de la parte resolutiva de la sentencia del 19 de diciembre de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo de Arauca.

Así se dispone:

SEGUNDO. A título de restablecimiento del derecho, se CONDENA a la Empresa Social del Estado-Hospital San Vicente de Arauca, a: i. RECONOCER y PAGAR a la señora, Aura Lizette Loyo Puerta, con C.C.68.295.331 las prestaciones sociales de orden legal devengadas un servidor de la misma categoría [profesional universitario Área Salud (instrumentador quirúrgico)//profesional universitario en epidemiología], vinculada laboralmente a la planta de la E.S.E, liquidadas sobre el salario de estos, o sobre los honorarios pactados en los contratos, en caso de inexistencia del cargo en la planta de personal, en proporción a los periodos contratados en cada empleo y a los comprendidos del 16 de junio de 2005 y el 31 de enero de 2015. ii.COTIZAR, las diferencias entre los aportes pensionales realizados, si los hubiere y en los términos indicados en la parte motiva de ésta providencia, en el periodo comprendido del 16 de junio de 2005 y el 31 de enero de 2015 de conformidad a lo señalado en la parte motiva de esta sentencia. iii.

Los valores resultantes deberán actualizarse, siguiendo el procedimiento indicado en la parte motiva de ésta providencia.

TERCERO. CONFIRMAR, en lo demás la sentencia apelada.

CUARTO. Por la secretaría de la sección segunda de la Corporación devuélvase el expediente al tribunal de origen y déjense las constancias de rigor.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Subsección en la sesión de la fecha.

NOTIFÍQUESE,

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. CÉSAR PALOMINO CORTÉS (Firmado electrónicamente) SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ CARMELO PERDOMO CUÉTER (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) ----------------------- [1] Ley 1437 de 2011-empezó a regir a partir del 2 de julio de 2012- artículo 308. [2] Radicado 05001-23-31-000-2002-04149-01 [3] Radicado 230012333000201300260-01 [4] Folio 598 del expediente. [5] Folio 127 expediente [6] Artículo 53 C.P.SU 448-16 [7] Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones Capítulo iii.

Régimen de las Empresas Sociales del Estado ARTICULO 194.Naturaleza. La prestación de servicios de salud en forma directa por la Nación o por las entidades territoriales, se hará a través de las Empresas Sociales del Estado, que constituyen una categoría especial de entidad pública descentralizada, con personería jurídica, patrimonio propio y autonomía administrativa, creadas por la Ley o por las asambleas o concejos, según el caso, sometidas al régimen jurídico previsto en este capítulo.

ARTICULO 195. Régimen jurídico. Las Empresas Sociales de Salud se someterán al siguiente régimen jurídico: 1. El nombre deberá mencionar siempre la expresión "Empresa Social del Estado". 2. El objeto debe ser la prestación de los servicios de salud, como servicio público a cargo del Estado o como parte del servicio público de seguridad social. 3.

La junta o consejo directivo estará integrada de la misma forma dispuesta en el artículo 19 de la Ley 10 de 1990. 4. El director o representante legal será designado según lo dispone el artículo 192 de la presente Ley. 5. Las personas vinculadas a la empresa tendrán el carácter de empleados públicos y trabajadores oficiales, conforme a las reglas del Capítulo IV de la Ley 10 de 1990. 6.

En materia contractual se regirá por el derecho privado, pero podrá discrecionalmente utilizar las cláusulas exorbitantes previstas en el estatuto General de Contratación de la administración pública. 7. El régimen presupuestal será el que se prevea, en función de su especialidad, en la Ley orgánica de presupuesto, de forma que se adopte un régimen de presupuestación con base en el sistema de reembolso contra prestación de servicios, en los términos previstos en la presente Ley. 8.

Por tratarse de una entidad pública podrá recibir transferencias directas de los presupuestos de la nación o de las entidades territoriales. 9. Para efectos de tributos nacionales se someterán al régimen previsto para los establecimientos públicos. [8] Artículo 1º.- Naturaleza jurídica. Las Empresas Sociales del Estado constituyen una categoría especial de entidad pública, descentralizada, con personería jurídica, patrimonio propio y autonomía administrativa, creadas o reorganizadas por ley o por las asambleas o concejos.

Artículo 2º.- Objetivo. El objetivo de las Empresas Sociales del Estado será la prestación de servicio de salud, entendidos como un servicio público a cargo del Estado y como parte integrante del Sistema de Seguridad Social en Salud. [9] Decreto Único Reglamentario del Sector Salud y Protección Social Artículo 2.5.3.8.4.1.1Naturaleza jurídica.

Las Empresas Sociales del Estado constituyen una categoría especial de entidad pública, descentralizada con personería jurídica, patrimonio propio y autonomía administrativa, creadas o reorganizadas por ley o por las asambleas o concejos.(Artículo 1° del Decreto 1876 de 1994) Artículo 2.5.3.8.4.1.2Objeto. El objeto de las Empresas Sociales del Estado será la prestación de servicios de salud, entendidos como un servicio público a cargo del Estado y como parte integrante del Sistema de Seguridad Social en Salud. [10] Estructura y organización de la Administración Pública Artículo 38.Integración de la Rama Ejecutiva del Poder Público en el orden nacional.

La Rama Ejecutiva del Poder Público en el orden nacional, está integrada por los siguientes organismos y entidades: 2. Del Sector descentralizado por servicios: d) Las empresas sociales del Estado y las empresas oficiales de servicios públicos domiciliarios; [11] por la cual se dictan normas sobre la organización y funcionamiento de las entidades del orden nacional, se expiden las disposiciones, principios y reglas generales para el ejercicio de las atribuciones previstas en los numerales 15 y 16 del artículo 189 de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones. [12] Artículo 2.5.3.3.4Administración entidades de primer nivel.

Las entidades clasificadas como de primer nivel, podrán ser administradas por los departamentos en virtud del principio de subsidiariedad conforme a las normas vigentes. Artículo 2.5.3.3.7Administración entidades de segundo y tercer nivel. Las entidades clasificadas como de segundo y tercer nivel podrán ser administradas por los municipios con base en el principio de complementariedad conforme a las normas vigentes. [13] Artículo 8° Las entidades se clasificarán como de segundo nivel si cumplen como mínimo con los siguientes criterios: a) Frecuencia de los problemas de salud que justifiquen los servicios ofrecidos por la entidad; b) Cobertura y atención a poblaciones de uno o varios municipios o comunas que cuenten con atención hospitalaria de primer nivel; c) Atención por personal profesional especializado, responsable de la prestación de los servicios; d) Tecnología de mediana complejidad que requiere profesional especializado para su manejo, en la consulta externa, hospitalización, urgencias y en los servicios de diagnóstico y tratamiento de patologías de mediana severidad; e) Amplia base poblacional que cubra uno o varios entes territoriales según sus necesidades de atención; f) Existencia de planes de desarrollo socioeconómicos en el área, para convertirse en polo de desarrollo de regiones mayores en el país. [14] Departamento Administrativo de la Función Pública Radicado 20206000088801 de 03-03-2020 «En relación a las actividades a que se dedican los denominados trabajadores oficiales, el Ministerio de Salud en Circular No.12 del 6 de febrero de 1991 fijó pautas para la aplicación del parágrafo del artículo 26 de la Ley 10 de 1990, a saber: “Son aquellas actividades encaminadas a mejorar, conservar, adicionar o restaurar la planta física de los entes hospitalarios destinados al servicio público de salud, que no impliquen dirección y confianza del personal que labore en dichas obras, tales como electricidad, carpintería, mecánica, jardinería, pintura, albañilería, vigilancia o celaduría.» [15] https://www.hospitalsanvicente.gov.co › explore [16] De conformidad con las Leyes 6 de 1982, por la cual se reglamenta la profesión de Instrumentación Técnico-Quirúrgica, en el artículo 1º establece que:«se entiende por instrumentación técnico-quirúrgica la planeación, dirección, ejecución, supervisión, coordinación y evolución de las actividades que competen a la instrumentadora como colaboradora del equipo médico-quirúrgico, que realiza dentro del quirófano y fuera de él.».

A su vez, la Ley 784 de 2002, estipula que «el ejercicio de la Instrumentación Quirúrgica Profesional, requiere título de idoneidad universitaria, basada en una formación científica, técnica y humanística, docente e investigativa y cuya función es la planeación, organización, dirección, ejecución, supervisión y evolución de las actividades que competen al Instrumentador Quirúrgico Profesional, como parte integral del equipo de salud» El Instrumentador Quirúrgico Profesional, «tendrá a su cargo entre otras actividades, la coordinación de las salas de cirugía. El manejo de centrales de esterilización y de cirugía y de equipos de alta tecnología, tales como máquinas de perfusión, láser y endoscopias de todas las entidades de salud» [17] ciencia que estudia la incidencia, distribución y control de las enfermedades en las poblaciones. el epidemiólogo investiga la enfermedad identificando su origen, los factores de riesgo y el modo de transmisión. https://www.cun.es/diccionario-medico [18] https://www.hospitalsanvicente.gov.co › explore [19] https://www.cun.es/diccionario-medico [20]https://www.sanidad.gob.es/biblioPublic/publicaciones/recursos_propios/r esp/revista_cdrom/VOL68/68_m_107.pdf [21] https://www.hospitalsanvicente.gov.co › explore [22] Sentencia T-188/17 [23] C-154 de 1997 [24] Sentencia T-388/20 [25] Por la cual se expiden disposiciones para adelantar el programa de renovación de la administración pública y se otorgan unas facultades extraordinarias al Presidente de la República. [26] en su artículo 13 [27] artículo 2.2.1.2.7 y ss [28] Radicación número: 47001-23-33-000-2012-00016-01(3160-13), sentencia del 19 de enero de 2015 [29] sentencia del 25 de agosto de 2016 radicado 23001-23-33-000-2013-00260- 01 (0088-15) CE-SUJ2-005-16 [30] Referencia,SL3126-2021 Radicación n.° 68162 Acta 18; 19 de mayo de 2021 [31] Ver sentencia del 21 de junio de 2018, con ponencia del Suscrito ponente, dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho con radicación 08001-23-31-000-2011-00413-01 (1608-14), interpuesta por la señora Zunilda Mercedes Domínguez Moren o en contra de la E.S.E. Hospital Local de Malambo. [32] Radicado: 05001-23-33-000-2013-01143-01 (1317-2016) [33] Radicación 05001-23-33-000-2013-01143-01(1317-2016) [34] ibídem [35] Radicación SUJ-025-CE-S2-2021 de 9 de septiembre de 2021. número: 66001-23-33-000-2017-00518-01(5609-19) del 13 de agosto de 2021 [36] Radicación número: 13001-23-33-000-2013-00639-01(1548-15), del 18 de noviembre de 2021. [37] 68001-23-31-000-2009-00636-01(1230-14), 13 de mayo de 2015 [38] radicado: 05001-23-33-000-2013-01143-01 (1317-2016) [39] Folio 127 expediente [40] Folio 21 expediente [41] radicado: 05001-23-33-000-2013-01143-01 (1317-2016) [42] Folios 63, 68, 74, 75, 77, 92, 100, 120, 186, 187, 188, 189, a 196, 199, 201, 203, 205, 207, 213, 216 a 219, 221 a 224, 226, 228, 230, a 234, 236 a 238, 240, 242 a 244. [43] Folio 87, 95, 103, 122, 198, 200, 225, 235, 239, 241.