25000234200020180087401 — Consejo de Estado

www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Bogotá D.C., cinco (5) de mayo de dos mil veintidós (2022) Radicación: 25000 23 42 000 2018 00874 01 (1750-2021) Demandante: MIGUEL RAMÓN MONTEJO SUÁREZ Demandado: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES 1 Temas: Reliquidación pensión de vejez.

Aplicación sentencia de unificación de 2018 IBL. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA/LEY 1437 DE 2011 ASUNTO La Sala de Subsección A, Sección Segunda del Consejo de Estado, decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 28 de febrero de 2020, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, que negó las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES

1. LA DEMANDA 2. El señor Miguel Ramón Montejo Suárez, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011 3, formuló en síntesis las siguientes: 1 En adelante COLPENSIONES 2 Folios 1 a 11 y reforma de la demanda folios 116 a 120. 3 Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en adelante CPACA.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000234200020180087401 (1750-2021) Demandante: MIGUEL RAMÓN MONTEJO SUÁREZ www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 2 1.1. Pretensiones La nulidad (a) parcial, de las Resoluciones 010421 del 29 de abril, 030390 del 4 de octubre de 2004 por medio de las cuales, el Instituto de Seguros Sociales – ISS reconoció la pensión de vejez, y resolvió un recurso de reposición interpuesto, modificando el monto reconocido y (b) total, de las Resoluciones GNR189950 del 28 de junio, GNR 3447707 de 22 de noviembre de 2016 y VPB 3428 del 26 de enero de 2017, mediante las cuales, la Administradora Colombiana de Pensiones - COLPENSIONES negó la solicitud de reliquidación prestacional.

Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, solicitó condenar a la demandada a: (i) reliquidar la pensión reconocida con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicio; (ii) pagar las diferencias que surjan, debidamente indexadas y con intereses moratorias y (iii) cumplir la sentencia en los términos fijados en el CPACA. 1.2.

Fundamentos fácticos relevantes El demandante relató que (i) nació el 2 de abril de 1948 y es beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993; (ii) laboró por más de 20 años en el sector público; (iii) por medio de la Resolución 010421 del 29 de abril de 2004, el ISS le reconoció una pensión de jubilación, atendiendo el régimen de la Ley 33 de 1985, con una tasa de remplazo del 75% sobre los salarios devengados en los últimos 3282 días y los factores salariales sobre los cuales cotizó;

(iv) mediante la Resolución 030390 del 4 de octubre del 2004, se modificó el monto de la prestación, a raíz de nuevos tiempos certificados y (v) a través de las Resoluciones GNR189950 del 28 de junio, GNR 3447707 de 22 de noviembre de 2016 y VPB 3428 del 26 de enero de 2017, COLPENSIONES negó la reliquidación pensional solicitada con inclusión de todos los factores devengados en el último año de servicio.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000234200020180087401 (1750-2021) Demandante: MIGUEL RAMÓN MONTEJO SUÁREZ www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 3 1.3. Normas violadas y concepto de violación El actor invocó como disposiciones vulneradas las siguientes: artículos 209, 48, 53 y 58 de la Constitución Política; 36 de la Ley 100 de 1993 y 1 de la Ley 33 de 1985.

Al desarrollar el concepto de la violación, manifestó que, por ser beneficiario del régimen de transición, le es aplicable el régimen establecido en la Ley 33 de 1985, por lo que la liquidación de la pensión debió realizarse con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicio, entre los que se encuentran: la asignación básica, los gastos de representación del 40%, la prima técnica 50%, la bonificación de servicios y las primas semestral, de navidad y de vacaciones.

Solicitó dar aplicación a la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, por lo que la pensión debe ser ajustada con el promedio de lo devengado en el último año de servicio. Precisó que el no hacerlo, constituye (i) un error en la aplicación de la ley, (ii) una transgresión de los derechos al debido proceso y a la seguridad social y, del principio de favorabilidad y (iii) un desconocimiento de los derechos adquiridos, en cuanto a la aplicación integral de la Ley 33 de 1985.

2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA 4 La ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES se opuso a las pretensiones de la demanda, por carecer de sustento fáctico y legal. Afirmó que la pensión fue liquidada con base en el régimen prestacional correspondiente y atendiendo los criterios establecidos en la Circular 16 de 2015 respecto de la aplicación del Ingreso Base de Liquidación (IBL). 4 Folios 184 a 105.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000234200020180087401 (1750-2021) Demandante: MIGUEL RAMÓN MONTEJO SUÁREZ www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 4 Precisó que el IBL de los afiliados al ISS se rige por las normas del Acuerdo 049 de 1990, en concordancia con los precedentes jurisprudenciales de las altas cortes y, en ese orden de ideas, debe darse aplicación a la sentencia de unificación proferida por el Consejo de Estado el 28 de agosto de 2018, respecto de las reglas aplicables a los beneficiarios del régimen de transició n, así como lo dispuesto en las sentencias SU-230 de 2015 y SU-395 de 2017, proferidas por la Corte Constitucional.

Propuso las excepciones de: cobro de lo no debido; inexistencia del derecho reclamado; prescripción; buena fe y genérica o innominada.

3. AUDIENCIA INICIAL 5 El 28 de febrero de 2020, se llevó a cabo audiencia inicial por parte del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, el cual encontró que (i) no existe ninguna irregularidad que deba subsanarse o que genere nulidad; (ii) aplazó la decisión de los medios exceptivos propuestos al fallo por tratarse de asunto de fondo y (iii) delimitó el problema jurídico, en los siguientes términos: «Consistió en determinar si la parte demandante tiene derecho a que se le reliquide su pensión de vejez incluyendo todos los factores salariales devengados en el último año de servicio, conforme lo previsto en la Ley 33 de 1985, teniendo en cuenta el 75% de l promedio de lo devengado en el último año de servicio e incluyendo todos los factores que constituyen salario, o si se debe aplicar lo dispuesto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y en el Decreto 1158 de 1994.

Esto es, que la pensión debe liquidarse teniendo en cuenta el 75% del promedio de lo devengado en los últimos diez años de servicios e incluyendo únicamente los factores enlistados en este último decreto sobre los que haya cotizado al sistema. » Seguidamente, se constituyó en Sala de Decisión y dictó la correspondiente sentencia. 5 Folios 236 a 238 Vto.

4. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, negó las pretensiones de la demanda con sustento en las siguientes razones: Manifestó que el accionante (i) es beneficiario del régimen de transición, por lo que se le debe aplicar la normatividad consagrada en la Ley 33 de 1985 y (ii) adquirió el estatus pensional el 2 de abril de 2003 al haber alcanzado los 55 años de edad, por lo que su prestación debe liquidarse con el 75% del promedio de lo devengado en el tiempo que le hacía falta para adquirir el derecho al 1.º de abril de 1994.

Afirmó que de acuerdo a lo anterior y habiendo constatado lo resuelto en la Resolución GNR 3447707 de 22 de noviembre de 2016, sostuvo que «la entidad demandada, en los actos administrativos enjuiciados tuvo en cuenta el 75% del promedio de lo cotizado en los últimos 10 años de servicio prestados por la demandante», con la inclusión de los factores de salario del Decreto 1158 de 1994.

Seguidamente concluyó: «Así las cosas, se constata que la liquidación realizada por la demandada en los actos enjuiciados, se hizo respetando las reglas que se han anunciado en la parte motiva de esta providencia [la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018], en las que se hizo un especial énfasis en que los factores a incluir en el cálculo de la mesada pensional son aquellos sobre los que se hayan realizado cotizaciones efectivas al sistema e incluso para calcular el IBL, tuvo en cuenta los últimos 10 años de servicio, lo que le fue más favorable al demandante.»(negrillas del texto original) Por lo anterior, consideró que los actos administrativos gozan de presunción de legalidad, «pues se profirieron cumpliendo la legalidad y los precedentes judiciales aplicables», por lo que Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000234200020180087401 (1750-2021) Demandante: MIGUEL RAMÓN MONTEJO SUÁREZ www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 6 declaró probadas las excepciones de cobro de lo no debido, inexistencia del derecho reclamado y buena fe.

Condenó en costas al demandante, por haber resultado vencido en el proceso.

5. RECURSO DE APELACIÓN 6 El actor pidió que se revoque la decisión y se acceda a las pretensiones de la demanda, en los siguientes términos: Insistió en que debe reconocerse la pensión de acuerdo con lo establecido en la sentencia de unificación de 4 de agosto de 2010, y no en la forma en la que lo hizo el a quo, por considerar que debe darse aplicación al principio de progresividad y no regresividad que en materia laboral se encuentra amparado por la constitución y por los tratados internacionales suscritos y ratificados por Colombia.

Manifestó que se debe aplicar el régimen anterior de manera integral, dado que a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 ya había cotizado más de tres cuartas partes de los tiempos requeridos para acceder a la pensión y, teniendo en cuenta que a la fecha de causación del derecho pensional, resultaban inaplicables los precedentes judiciales sobre los cuales se basó la sentencia impugnada.

Por último, solicitó que sea revocada la condena en costas teniendo en cuenta el criterio subjetivo, pues es necesario ponderar factores como la temeridad, la mala fe y la existencia de pruebas.

6. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN 6.1. La parte demandada 7 presentó escrito en el que reiteró las 6 Folios 158 a 160. 7 Memorial allegado vía correo electrónico, adjuntado a SAMAI, índice 13. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000234200020180087401 (1750-2021) Demandante: MIGUEL RAMÓN MONTEJO SUÁREZ www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 7 razones expuestas en el escrito de contestación, sin hacer referencia al fallo apelado.

Pidió que se «nieguen las pretensiones de la demanda y, en consecuencia, se absuelva a la Administradora Colombiana de Pensiones de cada una de ellas.» La parte demandante, la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado y el Ministerio Público guardaron silencio según se constata en el aplicativo SAMAI. II. CONSIDERACIONES 1.

Competencia De conformidad con el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo 8, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. Asimismo, conforme a lo dispuesto en el artículo 328 9 del Código General del Proceso, la competencia del juez de segunda instancia está circunscrita a los argumentos expuestos por el apelante. 8«El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia.[…] » 9«ARTÍCULO 328.

COMPETENCIA DEL SUPERIOR. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones.

En la apelación de autos, el superior sólo tendrá competencia para tramitar y decidir el recurso, condenar en costas y ordenar copias. El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que, en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella. En el trámite de la apelación no se podrán promover incidentes, salvo el de recusación. Las nulidades procesales deberán alegarse durante la audiencia.» Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000234200020180087401 (1750-2021) Demandante: MIGUEL RAMÓN MONTEJO SUÁREZ www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 8 2.

Problema Jurídico De acuerdo con el recurso de apelación interpuesto por el actor, le corresponde a la Sala determinar: ➢ ¿si el señor Miguel Ramón Montejo Suárez, por ser beneficiario del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, tiene derecho a que su pensión de jubilación se reliquide con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicio? ➢ ¿si debe revocarse la condena en costas impuesta en primera instancia? Para resolver lo anterior, la Sala desarrollará el siguiente orden metodológico: (i) precedente vinculante de la Sala Plena del Consejo de Estado.

Sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018; (ii) análisis del caso concreto. 3. Marco normativo y jurisprudencial 3.1. Precedente vinculante de la Sala Plena del Consejo de Estado. Sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018 10. 10 Esta decisión judicial cuenta con salvamento parcial de vot o, con ponencia de quien se ocupa de esta providencia, donde se analizaron temas tales como las competencias constitucionales de las Cortes de cierre; los efectos de las sentencias que profiere la Corte Constitucional en ejercicio del control de constitucionalidad en abstracto y en revisión de las sentencias de tutela; la fuerza vinculante de la interpretación de la Constitución por vía de autoridad y como doctrina constitucional integradora; la doctrina constitucional como criterio auxiliar de la interpret ación de la ley; el caso de las sentencias de unificación jurisprudencial; la línea jurisprudencial de la Corte Constitucional en sede de revisión de tutelas, así como las sentencias SU -230 de 2015, C- 258 de 2013, SU-427 de 2016, SU-395 de 2017 y SU-023 de 2018.

Igualmente se analizaron los alcances y efectos de la sentencia C -258 de 2013 y los efectos de la sentencia de unificación proferida el 4 de agosto de 2010 por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, la inescindibilidad del régimen de transición pensional y los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional.

A partir de allí se concluyó que en ese caso « el "régimen de transición" previsto en la Ley 100 de 1993 protegía la expectativa legítima de la Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000234200020180087401 (1750-2021) Demandante: MIGUEL RAMÓN MONTEJO SUÁREZ www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 9 Inicialmente, es oportuno recordar que esta Sección en sentencia de unificación de 4 de agosto de 2010 consideró que no era taxativo el listado de factores salariales sobre los cuales se calcula el ingreso base de liquidación de la pensión de jubilación de que trata la Ley 33 de 1985 modificada por la Ley 62 del mismo año, porque además, se debían tener en cuenta aquellos factores que constituían salario, independientemente de la denominación que recibieran, es decir, todos los que se pagaran de manera habitual como retribución directa del servicio y no solamente los descritos en dicha normativa.

Luego, la Corte Constitucional en las sentencias C -258 de 2013, SU-230 de 2015, SU-395 de 2017, SU-023 de 2018, entre otras, destacó la relación de correspondencia que existe entre los aportes que hace el empleado a lo largo de su vida laboral ante el sistema general de seguridad social y los principios de solidaridad y de sostenibilidad financiera del sistema pensional.

Posteriormente, en sentencia del 28 de agosto de 2018, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación, unificó su jurisprudencia en relación con el Ingreso Base de Liquidación- IBL de las pensiones reconocidas con fundamento en el régimen de transición contenido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 así: «El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985».

De acuerdo con lo anterior, se advierte que la Sala Plena unificó su criterio sobre el IBL de las pensiones reconocidas bajo el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, específicamente, fijó dos demandante de pensionarse con sujeción al régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985, esto es, una pensión de jubilación liquidada conforme lo dispuso el artículo 10 de esa ley, esto es, ni más ni menos, el "equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio".» Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000234200020180087401 (1750-2021) Demandante: MIGUEL RAMÓN MONTEJO SUÁREZ www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 10 subreglas referentes (i) al período que se debe tener en cuenta para liquidar el IBL de las mismas y (ii) los factores salariales que se deben observar para esos efectos así: a. La primera subregla dispuso que tratándose de personas que al momento de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993 les faltare más de 10 años para adquirir el derecho prestacional, el IBL será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales hubiere cotizado el afiliado durante los 10 años anteriores al reconocimiento de la pensión, de lo contrario, esto es, si faltare menos de 10 años, el IBL será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superio r. La segunda subregla precisó que los factores salariales a considerar son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones y que se encuentren consagrados expresamente en la ley.

Sobre el tema la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo consideró que al tomar en cuenta solo los factores sobre los que se han efectuado los aportes, no afecta las finanzas del sistema ni pone en riesgo la garantía del derecho irrenunciable a la pensión del resto de habitantes del territorio colombiano, cuya asegurabilidad debe el Estado, en acatamiento de los principios constitucionales de universalidad y eficiencia y por el contrario: (i) se garantiza que la pensión de los beneficiarios de la transición se liquide conforme a los factores sobre los cuales se ha cotizado;

(ii) se respeta la debida correspondencia que en un sistema de contribución bipartita debe existir entre lo aportado y lo que el sistema retorna al afiliado y (iii) se asegura la viabilidad financiera del sistema. 4. Caso concreto En el caso del señor Miguel Ramón Montejo Suárez se encuentra acreditado lo siguiente: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000234200020180087401 (1750-2021) Demandante: MIGUEL RAMÓN MONTEJO SUÁREZ www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 11 a. Nació el 2 de abril de 1948 11 y cumplió 55 años de edad el mismo mes y día del año 2003. b. De acuerdo con la información consignada en los actos administrativos demandados, se establece que laboró en el sector oficial, de manera interrumpida, desde el 11 de abril de 1969 hasta el 31 de enero de 1998 12, fecha en la que se retiró definitivamente del servicio, teniendo como último empleador a la Alcaldía Mayor de Bogotá. c. Mediante la Resolución 010421 del 29 de abril de 2004 13, el ISS le reconoció al demandante una pensión de jubilación, con fundamento en lo que sigue: - Es beneficiario del régimen de transición. - Le es aplicable el régimen establecido en la Ley 33 de 1985. - Acreditó un total de 8308 días, equivalentes a 23 años y 28 días. - La liquidación de la pensión se efectúa «tomando el promedio de lo devengado o cotizado durante el tiempo que le hací a falta para tener derecho a la pensión a la fecha de entrada en vigencia el Sistema General de Pensiones […] para el caso en concreto se tuvo en cuenta los últimos 3282 de cotización, arrojando un ingreso base de liquidación de $2.290.749 al cual se aplic ó el 75% […]» - La prestación se reconoció a partir del 2 de abril de 2003. d. El demandante presentó recurso de reposición y, en subsidio apelación 14, argumentando que debía aplicarse el «setenta y cinco (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes del último año, aplicando los factores señalados por la Ley 33 de 1985».

Pidió que se liquide su prestación «de acuerdo a lo establecido por las Leyes 33 de 1985 y 860 de 2003, artículo 4, por ser más favorables.». e. A través de la Resolución 030390 del 4 de octubre del 2004 15, el ISS, en sede de recurso de reposición, modificó el anterior 11 Según se constata en la fotocopia de la cédula de ciudadanía obrante a folio 49. 12 De acuerdo con los tiempos establecidos en las resoluciones demandadas (fl. 35 Vto), en concordancia con la constancia emitida por la División de Recursos Humanos de la Secretaría General de la Alcaldía Mayor de Bogotá D.C. obrante a folio 40. 13 Folios 3 a 5. 14 Folios 6 a 9. 15 Folios 10 a 13.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000234200020180087401 (1750-2021) Demandante: MIGUEL RAMÓN MONTEJO SUÁREZ www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 12 acto administrativo, en consideración a que el actor: - De acuerdo con la petición, indicó que el artículo 4 de la Ley 860 de 2003, (i) en ningún momento dejó sin aplicación el régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y (ii) fue declarado inexequible mediante la sentencia C -754 de 2004. - Aclaró que la liquidación se efectuó tomando el promedio de lo devengado o cotizado durante el tiempo que le hacía falta para tener derecho a la pensión a la fecha de entrada en vigencia del SGP, conforme a lo indicado por artículo 36 (inciso 3º) de la Ley 100 de 1993. - La liquidación se realizó conforme al «valor sobre el cual realmente cotizó el empleador al ISS para pensión, de donde se estima que están incluidos todos los factores salariales relacionados en el Decreto 1158 de 1994 […]». - Modificó la resolución, por cuanto se allegaron los salarios devengados por el asegurado por parte de TELECOM en liquidación. - El monto de la pensión ascendió a la suma de $2.116.669, a partir del 2 de abril de 2003. f. El accionante presentó solicitud de reliquidación de conformidad con la sentencia de unificación de 4 de agosto de 2010 16, con la totalidad de los factores salariales devengados en el último año de servicio entre el 1 de febrero de 1997 y el 31 de enero de 1998, por ser beneficiario de la Ley 33 de 1985. g. Por medio de la Resolución GNR 189950 de 28 de junio de 201617, COLPENSIONES negó la reliquidación por considerar que le había sido reconocida en debida forma y que, de realizar nuevos cálculos, la suma resultaba inferior a la devengada por el demandante. h. El accionante presentó recurso de reposición y en subsidio de apelación 18 esbozando los mismos argumentos de la solicitud inicial, las cuales fueron resueltas mediante las Resoluciones GNR 347707 del 22 de noviembre de 2016 y VPB 3428 de 26 de enero de 2017, en las que se reiteró que realizó un estudio respecto de las normas que le eran aplicables así: 16 Folios 14 a 18. 17 Folios 19 a 21. 18 Folios 23 a 26.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000234200020180087401 (1750-2021) Demandante: MIGUEL RAMÓN MONTEJO SUÁREZ www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 13 Al respecto manifestó: «Que una vez efectuadas las operaciones aritmé ticas correspondientes, se estudió la prestación en aplicación del principio de favorabilidad bajo los criterios establecidos por la Ley 33 de 1985, en comunión con la Circular Interna No. 16 del 6 de agosto de 2015, liquidando la prestación con base en el promedio de lo cotizado o devengado por el afiliado durante los últimos 10 años anteriores a la causación del derecho, por un valor de $4.263.583 al cual se le aplicó una tasa de reemplazo equivalente al 75%, obteniendo una cuantía de la mesada pensional para el año 2013 de $3.197.687, la cual ascendería en la actualidad a un valor de $3.815.236, siendo dicha mesada INFERIOR a la que actualmente se encuentra devengando el recurrente por un valor de $3.955.099, razón por la cual se procederá a negar la reliquidación de la pensión de vejez solicitada.» (mayúsculas y negrilla del texto original) i. Según la constancia emitida por la Secretaría General de la Alcaldía Mayor de Bogotá, durante los años 1997 y 1998 devengó los siguientes conceptos así: AÑO DE 1997 • Asignación básica mensual • Gastos de representación 40% • Prima Técnica (a partir del 21 de mayo de 1997) • Bonificación de servicios (1 junio/96 – 30 junio/97) • Prima semestral • Prima de navidad AÑO DE 1998 • Asignación básica mensual • Gastos de representación 40% Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000234200020180087401 (1750-2021) Demandante: MIGUEL RAMÓN MONTEJO SUÁREZ www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 14 • Prima técnica 50% • Intereses cesantías • Vacaciones en dinero (1 de junio/96 – 30 junio/97), por venir sin solución de continuidad del INCORA. • Prima de vacaciones (por el mismo periodo) • Prima de navidad (1/12) j. Según el certificado de salarios mes a mes formato 3 (B), emitido por la Alcaldía Mayor de Bogotá – Secretaría General 19, se constata que cotizó sobre los siguientes factores salariales: 4.2 Análisis sustancial 4.2.1 ¿El señor Miguel Ramón Montejo Suárez, por ser beneficiario del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, tiene derecho a que su pensión de jubilación se reliquide con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicio? Se encuentra demostrado y no es objeto de controversia en esta instancia que el demandante es beneficiario del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y, en tal medida, tiene derecho a la aplicación de las condiciones de edad, tiempo de servicios y monto de la pensión dispuesto en la Ley 33 de 1985 que consagraba el régimen pensional de los servidores públicos anterior a la Ley 100 de 1993, por haber cumplido con los 19 Folio 43.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000234200020180087401 (1750-2021) Demandante: MIGUEL RAMÓN MONTEJO SUÁREZ www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 15 requisitos allí señalados para el efecto, pues prestó sus servicios como empleado público durante más de 20 años y cumplió 55 años de edad el 2 de abril de 2003, fecha en la fue alcanzado el estatus pensional.

En el asunto sub judice, COLPENSIONES, a través de la Resolución 010421 del 29 de abril de 2004 reconoció la pensión en aplicación de la Ley 33 de 1985 y, luego, mediante la Resolución 030390 del 4 de octubre del 2004, modificó la decisión, pero solo en cuanto al monto, teniendo en cuenta nuevos salarios certificados en TELECOM. Así las cosas, el accionante se encuentra gobernado por el régimen consagrado en la Ley 33 de 1985.

El artículo 1º de la mencionada norma establece: «ARTÍCULO 1º.- El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el ú ltimo año de servicio».

De acuerdo con lo anterior, resulta procedente en esta instancia dar aplicación a la regla jurisprudencial establecida en la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018 20, referida en párrafos precedentes, que dicho sea de paso, por tratarse de una sentencia de unificación, las reglas fijadas en ésta tienen valor vinculante y son de obligatorio cumplimiento en todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables.

Por lo tanto, es bajo dicha posición jurisprudencial que se analizará el asunto de la referencia. 20 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 28 de agosto de 2018. Consejero ponente: César Palomino Cortés. Expediente 2012-00143-01. Demandante: Gladis del Carmen Guerrero de Montenegro. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000234200020180087401 (1750-2021) Demandante: MIGUEL RAMÓN MONTEJO SUÁREZ www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 16 En relación con la primera de las subreglas fijadas en la sentencia de unificación, si al empleado le faltaban menos de 10 años para adquirir el derecho a la pensión cuando entró en vigencia la Ley 100, el IBL pensional será el promedio de lo devengado en el tiempo que le hiciere falta o el cotizado en todo el tiempo, el que fuere superior, mientras que, si le faltaban más de 10 años, será el promedio de los salarios sobre los cuales se hubiesen efectuado cotizaciones en los 10 años anteriores al reconocimiento.

Teniendo en cuenta que le faltaban menos de 10 años para tener derecho a la pensión, debió liquidarse (i) con el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE, incluyendo los factores salariales que se encuentran enlistados en el Decreto 1158 de 1994: En relación con la segunda subregla fijada en la sentencia de unificación de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, relacionada con los factores salariales que se deben incluir en el IBL en el régimen de transición, se determinó que este no es un aspecto sometido al régimen de transición. En el proceso obra prueba de los factores salariales devengados por el demandante entre los años 1997 y 1998 y se desconocen los factores devengados en otros tiempos.

En concordancia con lo expuesto, las reglas de la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018 se aplican de la siguiente manera: REQUISITOS PARA SER BENEFICIARIO DEL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN  «ARTÍCULO

36. RÉGIMEN DE TRANSICIÓN.  […]    Edad: nació el 2 de abril de 1948, es decir que para el 1 de Goza del régimen de transición por Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000234200020180087401 (1750-2021) Demandante: MIGUEL RAMÓN MONTEJO SUÁREZ www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 17 La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados.» (Subraya la sala). abril de 1994 (en tanto para ese momento era empleado del orden nacional –Senado de la República–) tenía 45 años. tener más de 40 años de edad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, para empleados del orden nacional.

REQUISITOS PENSIÓN DE JUBILACIÓN LEY 33  «ARTÍCULO 1. ° El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio.» (Subraya fuera del texto) Acreditó los requisitos de pensión de jubilación Ley 33 de 1985, esto es, más de 20 años de servicio público y 55 años de edad.

Tiempo de servicios: Acreditó más de 20 años de servicios públicos. Edad: Cumplió 55 años de edad el 2 de abril de 2003. PERIODO PARA LIQUIDAR LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN  La pensión de jubilación se debe liquidar con  el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, «[…] 94.

La primera subregla es que para los servidores públicos que se pensionen conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985, el periodo para liquidar la pensión es: • Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. • Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. cotizados […]» Consolidación del status pensional: El 2 de abril de 2003, por cumplimiento de la edad.

Tiempo que faltaba para consolidarlo a la entrada en vigencia de la Ley 100: (entre el 1 de abril de 1994 y el 2 de abril de 2003) 9 años y un día. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000234200020180087401 (1750-2021) Demandante: MIGUEL RAMÓN MONTEJO SUÁREZ www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 18 FACTORES SALARIALES PARA INCLUIR EN LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN  «[…] 96.

La segunda subregla es que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones. […]» Factores Decreto 1158 de 1994: a) asignación básica mensual, b) gastos de representación, c) prima técnica, cuando sea factor de salario, d) primas de antigüedad, ascensional y de capacitación cuando sean factor de salario, e) remuneración por trabajo dominical o festivo, f) remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna, g) bonificación por servicios Los factores para computar son: - Asignación básica - Gastos de Representación - Prima técnica 50% - Bonificación por servicios Factores devengados años 1997 y 1998 (fls. 40 y 41) - Asignación básica - Gastos de Representación - Prima técnica 50% - Bonificación por servicios - Prima semestral - Prima de navidad (1/12) - Prima de Vacaciones En el asunto sub judice, el demandante solicitó incluir la asignación básica, los gastos de representación del 40%, la prima técnica del 50%, la bonificación de servicios y las primas semestral, de navidad y de vacaciones, emolumentos que en su mayoría no se encuentran enlistados en el Decreto 1158 de 1994; por tal motivo, no pueden ser tenidos en cuenta en la liquidación prestacional, tal como se plasma en el cuadro anterior.

Resulta evidente que su pretensión se dirigió a obtener que se incluyera la totalidad de los devengados en el último año de servicio, siendo dicha pretensión contraria a las reglas establecidas y de aplicación obligatoria de acuerdo con la sentencia de unificación ya citada, y que, resulta de obligatoria aplicación, que solo autoriza la inclusión de aquellos previstos en el Decreto 1158 de 1994 sobre los cuales se efectuaron los respectivos aportes a pensión. Por lo tanto, en esa línea argumentativa, no es procedente la reliquidación de la pensión con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicio como lo solicita el demandante, toda vez que COLPENSIONES liquidó su pensión de jubilación con el 75% del promedio de lo devengado durante los últimos 3.282 días, que equivalen a 8 años, 11 meses y 29 días de Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000234200020180087401 (1750-2021) Demandante: MIGUEL RAMÓN MONTEJO SUÁREZ www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 19 servicios, y los factores salariales señalados en el Decreto 1158 de 1994 y que fueron debidamente cotizados según se advirtió en la Resolución 010421 del 29 de abril de 2004, de acuerdo con lo previsto en el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pensión que no solo le resulta más favorable a sus intereses, sino que se encuentra acorde con las reglas de la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018.

Por lo anterior, habrá de confirmarse en ese sentido la sentencia recurrida. 4.2.2 ¿Debe revocarse la condena en costas impuesta en primera instancia? Atendiendo al marco normativo establecido en precedencia, en el presente caso es necesario tener en cuenta que la reclamación que se adelantó por el demandante tiene como sustento la posición jurisprudencial asumida por la Sección Segunda de esta Corporación en la sentencia de unificación de 04 de agosto de 2010.

La presente acción se presentó el 19 de abril de 2018 21, y con posterioridad y en el transcurso de este proceso, se varió la posición y se profirió la sentencia de unificación de Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de 28 de agosto de 2018, razón por la cual se estima que, al haber actuado de buena fe y al amparo de la confianza legítima surgida con ocasión del planteamiento de las reglas que jurisprudencialmente se trazaron por este órgano de cierre de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, no debe imponerse condena en costas al actor en primera instancia, pues ello sería consecuencia del cambio de criterio de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo por lo que habrá de modificarse en ese sentido la decisión apelada. 21 Folio 61.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000234200020180087401 (1750-2021) Demandante: MIGUEL RAMÓN MONTEJO SUÁREZ www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 20 5. Conclusión Por las consideraciones expuestas, la Sala modificará el numeral segundo de la sentencia del 28 de febrero de 2020 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, en cuanto condenó en costas al demandante.

Se confirmará el fallo en lo demás, por las razones expuestas. 6. Condena en costas Como se expuso previamente, atendiendo a la orientación explicada y de conformidad con lo previsto en los numerales 1 y 8 del artículo 365 del Código General del Proceso, en el presente caso no hay lugar a imponer condena en costas de segunda instancia, pues la presente decisión es el resultado del cambio jurisprudencial ocurrido durante el curso del proceso.

En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO: MODIFICAR el numeral SEGUNDO de la sentencia del 28 de febrero de 2020, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, en cuanto condenó en costas al señor MIGUEL RAMÓN MONTEJO SUÁREZ, el cual quedará así: «SEGUNDO: Sin costas en esta instancia.» SEGUNDO. CONFIRMAR en lo demás la decisión recurrida, por las consideraciones expresadas en este fallo.

CUARTO. Ejecutoriada esta decisión, devolver el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones correspondientes en el programa «SAMAI».

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión celebrada en la fecha. GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE AUSENTE EN COMISIÓN