Radicación: 81001-23-39-000-2022-00003-01 (68905) Demandante: NCG Implantes ortopédicos S.A.S 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN C Consejero Ponente: NICOLÁS YEPES CORRALES Bogotá D.C., trece (13) de marzo de dos mil veinticuatro (2024). Referencia: MEDIO DE CONTROL DE REPARACIÓN DIRECTA Radicación: 81001-23-39-000-2022-00003-01 (68905) Demandante: NCG IMPLANTES ORTOPÉDICOS S.A.S Demandada: HOSPITAL SAN VICENTE DE ARAUCA Asunto: Apelación de auto (CPACA - Ley 2080 de 2021) APELACIÓN DE AUTO La Sala resuelve el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante en contra del auto del 21 de enero de 2022, mediante el cual el Tribunal Administrativo de Arauca rechazó la demanda por caducidad.

I.

ANTECEDENTES 1. La demanda 1.1. El 30 de noviembre de 20211, NGC Implantes Ortopédicos S.A.S -en adelante NGC-, por conducto de apoderado judicial, interpuso demanda en ejercicio del medio de control de reparación directa en contra del Hospital San Vicente de Arauca -en lo sucesivo el Hospital-, con la finalidad de que se le declarara administrativamente responsable por el empobrecimiento de la empresa demandante y, como consecuencia, se le condenara al pago del material de osteosíntesis suministrado para las áreas de ortopedia y cirugía del Hospital, que dieron origen a facturas relacionadas en el hecho segundo del escrito inicial y que ascendían a la suma de $509’.067.121. 1.2.

Como fundamentos fácticos, en síntesis, se narraron los siguientes: NGC es una empresa que mantuvo un vínculo comercial con el Hospital San Vicente de Arauca por varios años, relación con base en la cual, aun sin que mediara contrato, vendió y entregó al hospital mencionado material de osteosíntesis para las áreas de ortopedia y cirugía, por un valor que ascendió a la suma de $ 509’067.121, el cual quedó relacionado en 248 facturas.

Manifestó que no se suscribió el contrato por los problemas de gobernabilidad que padeció el Hospital San Vicente de Arauca durante los períodos en que se 1 Índice No. 2 de la plataforma tecnológica Samai del Consejo de Estado. Archivo: “ED_15CORREOREPARTO(.pdf)NroActua2”. Radicación: 81001-23-39-000-2022-00003-01 (68905) Demandante: NCG Implantes ortopédicos S.A.S 2 requería los insumos; no obstante, sostuvo que actuó de buena fe, nunca dudó del pago y siguió entregando los materiales “ya que de no suministrarlos se ponía en riesgo la integridad física y en ocasiones la vida de los pacientes”.

Luego de reiteradas peticiones de pago, el 12 de septiembre de 2012, las partes celebraron un acuerdo conciliatorio parcial ante la Procuraduría 52 Judicial II Administrativa de Arauca, por la suma de $301’.978. 089, que consistió en que el Hospital San Vicente de Arauca debía cancelar ese valor a NGC. El mencionado acuerdo fue improbado por el Tribunal Administrativo de Arauca a través de providencia del 3 de octubre de 2012.

Con ocasión de lo anterior, la sociedad demandante inició un proceso ejecutivo ante el Juzgado Civil del Circuito de Arauca con radicado N° 2017-00014-00, proceso en el que fueron negadas las pretensiones de la demanda por prescripción de los títulos y, posteriormente, esta decisión fue confirmada por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Arauca, mediante sentencia del 30 de octubre de 2019.

Según se dijo, el Hospital San Vicente de Arauca se ha enriquecido ilegalmente por cuenta de lo elementos entregados por la entidad demandante, la cual, a la fecha, “no tiene como cobrar la suma de dinero representada en las facturas relacionadas y certificadas por la almacenista general de la entidad el 4 de junio de 2013”, a pesar de que fue el Hospital el que por negligencia administrativa no realizó el proceso contractual. 2.

La decisión apelada El Tribunal a quo, mediante auto del 21 de enero de 20222, rechazó la demanda por caducidad. Argumentó que a los casos de actio in rem verso se les aplicaba el término de oportunidad previsto en el literal i del numeral 2 artículo 164 del CPACA, correspondiente al medio de control de reparación directa, el cual era de 2 años a partir del día siguiente de aquel en que la persona tuviera conocimiento de la fuente generadora del daño. Afirmó que existían distintos criterios para el cómputo de dicha institución jurídica, así: Sostuvo que, en principio, el término máximo para ejercer el derecho de acción debía contabilizarse a partir de que se “oficializó la entrega de los elementos al 2 Índice No. 2 de la plataforma tecnológica Samai del Consejo de Estado.

Archivo: “ED_19AUTORECHAZADEMANDA(.pdf) NroActua2”. Radicación: 81001-23-39-000-2022-00003-01 (68905) Demandante: NCG Implantes ortopédicos S.A.S 3 hospital”, lo cual ocurrió desde la expedición de la última factura del servicio cuyo pago se reclamaba, esto es, entre el 23 de febrero de 2012 y el 23 de febrero de 2014; no obstante, debido a que dicho término se suspendió en virtud del acuerdo conciliatorio que suscribieron las partes y, que posteriormente fue improbado, concluyó que el plazo para demandar se extendió hasta el 9 de noviembre de 2012 y se venció el 19 de julio de 2014.

A su vez, manifestó que NGC conoció “de forma clara y concreta que el hospital no le pagaría”, el 12 de septiembre de 2012, cuando aceptó el reconocimiento parcial del pago, lo cual quedó expresamente planteado en la audiencia de conciliación extrajudicial y, posteriormente, supo que ninguna suma se le reconocería el 8 de noviembre de 2012, cuando Tribunal Administrativo de Arauca improbó el acuerdo suscrito y concluyó el trámite.

Así las cosas, al considerar que esta última fecha era la que “le resultaría más favorable a NCG”, computó la caducidad desde el 9 de noviembre de 2012 y, en ese orden de ideas, como la demanda se presentó el 30 de noviembre de 2021, el Tribunal Administrativo de Arauca concluyó que operó la caducidad. 3. El recurso de apelación La parte demandante interpuso recurso de apelación3 contra la decisión anterior, con el fin de que se revoque, por considerar que presentó la demanda oportunamente.

Sostuvo lo siguiente (se transcribe de forma literal, incluso con posibles errores): (…) es de mencionar que el medio de control incoado por el suscrito es con pretensiones de ACTIO IM REN VERSO y el mismo se genera en el momento en que se da la relación de causalidad entre el daño y la culpa; es decir, cuando mi prohijado se empobreció y la contraparte se enriqueció. (…) Para el caso en concreto, el empobrecimiento nace desde el momento en que NCG IMPLANTES ORTOPEDICOS SAS.

Antes NCG INSTRUMENTAL MAXILOFACIAL LTDA R/L WILSON ORLANDO CAMACHO G., NIT: 830.117.763-6 NO tiene cómo recuperar su inversión pues ya ha agotado todos los medios y los mismos han sido infructuosos. El daño está demostrado, empero, ¿cuándo nace la culpa? La culpa nace, reitero, desde el momento en que quien se enriquece tiene la seguridad de que ya no tendrá que cancelar el servicio, la diligencia, el mandado, etc.; y, este se configuró desde el momento en que queda en firme la sentencia de segunda instancia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Arauca (30 de octubre de 2019), pues es con esta decisión que pone fin al cobro de las facturas (negritas originales).

En ese sentido, enfatizó en que lo que se reclamaba en este proceso no era el cobro de las facturas, sino las sumas frente a las que la entidad demandada se 3 Índice No. 2 de la plataforma tecnológica Samai del Consejo de Estado. Archivo: “ED_21RECURSOAPELACIONDT(.pdf)NroActua2”. Radicación: 81001-23-39-000-2022-00003-01 (68905) Demandante: NCG Implantes ortopédicos S.A.S 4 enriqueció y, por ello, el término de caducidad se debía contar desde el 30 de octubre de 2019. 3.1.

Mediante providencia del 12 de agosto de 2022, el Tribunal Administrativo de Arauca concedió el recurso de apelación en el efecto suspensivo. II. CONSIDERACIONES 1. La normativa aplicable Al caso objeto de estudio le resultan aplicables las normas procesales vigentes para la fecha de presentación del recurso de apelación -4 de febrero de 20224-, las cuales, corresponden a las contenidas en el CPACA -con las modificaciones establecidas en la Ley 2080 de 20215-, así como a las disposiciones del CGP, en virtud de la integración normativa dispuesta por el artículo 3066 del primero de los estatutos mencionados. 2.

Procedencia del recurso de apelación y competencia de la Sala para resolverlo De conformidad con el numeral 2 del artículo 1047 del CPACA, a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo le corresponde conocer de los procesos “sujetos al derecho administrativo, en los que estén involucradas las entidades públicas” e igualmente tiene competencia en los relativos a contratos “cualquiera que sea su régimen, en los que sea parte una entidad pública o un particular en ejercicio de funciones propias del Estado”.

Al respecto, conviene recordar que la parte demandada, el Hospital San Vicente de Arauca, es una empresa social del Estado y, en consecuencia, según lo 4 Índice No. 2 de la plataforma tecnológica Samai del Consejo de Estado 5 De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 86 de la Ley 2080 del 25 de enero de 2021, la vigencia de las modificaciones introducidas al CPACA rigen desde el momento en que se publicó la aludida norma, excepto las normas que modificaron la competencia. Así pues, como el recurso de apelación objeto de análisis se presentó el 4 de febrero de 2022, es evidente que la reforma a la Ley 1437 de 2011 sí le resulta aplicable.

La conclusión antecedente se apoya en los siguientes términos: “Artículo 86. Régimen de vigencia y transición normativa. La presente ley (Ley 2080 de 2021) rige a partir de su publicación, con excepción de las normas que modifican las competencias de los juzgados y tribunales administrativos y del Consejo de Estado, las cuales solo se aplicarán respecto de las demandas que se presenten un año después de publicada esta ley (…)” (aclaración añadida). 6 “Artículo 306.

Aspectos no regulados. En los aspectos no contemplados en este Código se seguirá el Código de Procedimiento Civil (actualmente Código General del Proceso) en lo que sea compatible con la naturaleza de los procesos y actuaciones que correspondan a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo” (aclaración añadida). 7 “Artículo 104. De la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo.

La Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo está instituida para conocer, además de lo dispuesto en la Constitución Política y en leyes especiales, de las controversias y litigios originados en actos, contratos, hechos, omisiones y operaciones, sujetos al derecho administrativo, en los que estén involucradas las entidades públicas, o los particulares cuando ejerzan función administrativa.

“Igualmente conocerá de los siguientes procesos: (…). 2. Los relativos a los contratos, cualquiera que sea su régimen, en los que sea parte una entidad pública o un particular en ejercicio de funciones propias del Estado” (se destaca). Radicación: 81001-23-39-000-2022-00003-01 (68905) Demandante: NCG Implantes ortopédicos S.A.S 5 previsto en el artículo 194 de Ley 100 de 19938, ostenta la naturaleza de entidad pública descentralizada, razón por la cual, esta jurisdicción es competente para conocer del presente asunto9.

En lo referente a la autoridad judicial que decidirá el recurso –sala o ponente-, se advierte que, según el artículo 125 del CPACA10, en concordancia con el numeral 1o del artículo 243 ejusdem11, el asunto le corresponde a la Subsección, toda vez que se trata de la apelación del auto por medio del cual el a quo rechazó la demanda. Por otra parte, en virtud de lo dispuesto en el numeral 1o del artículo 243 del CPACA, modificado por el artículo 62 de la Ley 2080 de 2021, en concordancia con el artículo 244 ibidem, se observa que el recurso se interpuso de manera oportuna y debidamente sustentado12. 3.

El objeto del recurso de apelación interpuesto Previo a resolver el presente asunto, la Sala considera necesario determinar si la presente controversia es de naturaleza contractual o extracontractual. Lo anterior, debido a que, desde ya se anticipa, si bien las pretensiones del escrito inicial se encausaron a través de la actio in rem verso -enriquecimiento sin justa causa- y, como consecuencia de ello, en primera instancia el presente asunto se resolvió bajo los lineamientos procedimentales propios del medio de control de reparación directa, lo cierto es que sí existe soporte contractual de la relación jurídica y, por ello, el medio de control procedente es el de controversias 8 “Artículo 194.

Naturaleza. La prestación de servicios de salud en forma directa por la nación o por las entidades territoriales, se hará principalmente a través de las Empresas Sociales del Estado, que constituyen una categoría especial de entidad pública descentralizada, con personería jurídica, patrimonio propio y autonomía administrativa, creadas por la Ley o por las asambleas o concejos, según el caso, sometidas al régimen jurídico previsto en este capítulo” (énfasis añadido). 9 Al respecto se puede consultar: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, auto del 8 de marzo de 2017. 10 Artículo 125. de la expedición de providencias.

(Artículo modificado por el artículo 20 de la Ley 2080 de 2021) La expedición de las providencias judiciales se sujetará a las siguientes reglas: (…) 2. Las salas, secciones y subsecciones dictarán las sentencias y las siguientes providencias: (…) g) Las enunciadas en los numerales 1 a 3 y 6 del artículo 243 cuando se profieran en primera instancia o decidan el recurso de apelación contra estas (…) 11 Artículo 243.

Apelación. (Artículo modificado por el artículo 62 de la Ley 2080 de 2021).Son apelables las sentencias de primera instancia y los siguientes autos proferidos en la misma instancia: 1. El que rechace la demanda o su reforma (…). 12 El auto recurrido se notificó a las partes por estado electrónico del 3 de febrero 2022 (índice 2 de Samai del Consejo de Estado), el recurso de apelación interpuesto por la parte ejecutada se presentó el 4 de febrero de la misma anualidad (visible en documento “ED_20CORREORECURSOAPELA(.pdf)” del índice No. 2 de Samai del Consejo de Estado) -es decir, dentro de los 3 días siguientes, según el artículo 244 del CPACA, en concordancia con el parágrafo segundo del artículo 243 del mismo estatuto procesal-.

Radicación: 81001-23-39-000-2022-00003-01 (68905) Demandante: NCG Implantes ortopédicos S.A.S 6 contractuales, con las implicaciones que de ello se deriva para los presupuestos procesales, tal y como se expondrá a continuación. 4. Caso concreto 4.1 Naturaleza contractual -y no extracontractual- de la presente controversia y medio de control procedente La NGC presentó demanda de reparación directa y alegó el no pago de los insumos de osteosíntesis que fueron suministrados para las áreas de ortopedia y cirugía a favor del Hospital San Vicente de Arauca -sin soporte contractual-, asunto que, para efectos del cómputo de la caducidad y con apoyo en la jurisprudencia de esta Corporación, el Tribunal analizó desde la óptica del enriquecimiento sin causa, bajo los presupuestos procesales propios del medio de control de reparación directa.

Al respecto, conviene señalar que la Sala Plena de la Sección Tercera del Consejo de Estado, mediante sentencia de unificación del 19 de noviembre de 2012, fijó su posición en torno a la procedencia de la reparación directa como el medio adecuado para formular pretensiones relativas al enriquecimiento sin justa causa en tres eventos específicos y precisos13, bajo el entendimiento de que dicha tesis aplica en los casos en que se ejecutan prestaciones sin contrato escrito, eso sí, cuando dicha relación habría de gobernarse por la Ley 80 de 1993, en cuanto su 13 Expediente No. 24.897, M.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa.

En concreto, esto se señaló en la sentencia: “Esos casos en donde, de manera excepcional y por razones de interés público o general, resultaría procedente la actio de in rem verso a juicio de la Sala, serían entre otros los siguientes: 1. Cuando se acredite de manera fehaciente y evidente en el proceso, que fue exclusivamente la entidad pública, sin participación y sin culpa del particular afectado, la que en virtud de su supremacía, de su autoridad o de su imperium constriñó o impuso al respectivo particular la ejecución de prestaciones o el suministro de bienes o servicios en su beneficio, por fuera del marco de un contrato estatal o con prescindencia del mismo; 2.

En los que es urgente y necesario adquirir bienes, solicitar servicios, suministros, ordenar obras con el fin de prestar un servicio para evitar una amenaza o una lesión inminente e irreversible al derecho a la salud, derecho este que es fundamental por conexidad con los derechos a la vida y a la integridad personal, urgencia y necesidad que deben aparecer de manera objetiva y manifiesta como consecuencia de la imposibilidad absoluta de planificar y adelantar un proceso de selección de contratistas, así como de la celebración de los correspondientes contratos, circunstancias que deben estar plenamente acreditadas en el proceso contencioso administrativo, sin que el juzgador pierda de vista el derrotero general que se ha señalado en el numeral 12.1 de la presente providencia, es decir, verificando en todo caso que la decisión de la administración frente a estas circunstancias haya sido realmente urgente, útil, necesaria y la más razonablemente ajustada a las circunstancias que la llevaron a tomar tal determinación. 3.

En los que debiéndose legalmente declarar una situación de urgencia manifiesta, la administración omite tal declaratoria y procede a solicitar la ejecución de obras, prestación de servicios y suministro de bienes, sin contrato escrito alguno, en los casos en que esta exigencia imperativa del legislador no esté excepcionada conforme a lo dispuesto en el artículo 41 inciso 4º de la Ley 80 de 1993 (…) Ahora, en los casos en que resultaría admisible se cuestiona en sede de lo contencioso administrativo si la acción pertinente sería la de reparación directa (…) Pues bien, si se tiene en cuenta que el enriquecimiento sin causa constituye básicamente una pretensión y que la autonomía de la actio de in rem verso se relaciona con la causa del enriquecimiento y no con la vía procesal adecuada para enrutarla, fácilmente se concluye que en materia de lo contencioso administrativo a la pretensión de enriquecimiento sin causa le corresponde la vía de la acción de reparación directa (…) Corolario de lo anterior es que todo lo atinente a la competencia y a los términos de caducidad en los casos de enriquecimiento sin causa se rigen por los de la reparación directa porque esa pretensión se hace valer mediante esta acción” (se destaca).

Radicación: 81001-23-39-000-2022-00003-01 (68905) Demandante: NCG Implantes ortopédicos S.A.S 7 artículo 41 establece la solemnidad del escrito como requisito ad substantiam actus para su perfeccionamiento14. En el caso objeto de estudio no resulta aplicable la tesis de unificación, toda vez que, si bien los materiales que la parte actora vendió y entregó al Hospital, no estuvieron amparados por un contrato escrito, lo cierto es que esa formalidad no era exigible, por la naturaleza de Empresa Social del Estado que tiene la parte demandada, cuyas relaciones negociales se rigen por el derecho privado y no por la Ley 80 de 1993, según lo dispuesto en el numeral 6 del artículo 195 de la Ley 100 de 1993, a cuyo tenor: Artículo 195.

Régimen jurídico. Las empresas sociales de salud se someterán al siguiente régimen jurídico: (…) 6. En materia contractual se regirá por el derecho privado, pero podrá discrecionalmente utilizar las cláusulas exorbitantes previstas en el estatuto general de contratación de la administración pública. 7. El régimen presupuestal será el que se prevea, en función de su especialidad, en la ley orgánica de presupuesto, de forma que se adopte un régimen de presupuestación con base en el sistema de rembolso contra prestación de servicios, en los términos previstos en la presente ley (énfasis añadido).

En efecto, de acuerdo con la norma referida, a las empresas sociales del Estado, no les resultan aplicables las disposiciones de la Ley 80 de 1993. En ese orden de ideas, resulta evidente que el principio de solemnidad contenido en los artículos 3915 y 4116 de la Ley 80 de 1993 predicable de los contratos estatales propiamente 14 Esto también se consideró en la sentencia de unificación: “12.1 Para este efecto la Sala empieza por precisar que, por regla general, el enriquecimiento sin causa, y en consecuencia la actio de in rem verso, que en nuestro derecho es un principio general, tal como lo dedujo la Corte Suprema de Justicia a partir del artículo 8º de la ley 153 de 1887, y ahora consagrado de manera expresa en el artículo 831 del Código de Comercio, no pueden ser invocados para reclamar el pago de obras, entrega de bienes o servicios ejecutados sin la previa celebración de un contrato estatal que los justifique por la elemental pero suficiente razón consistente en que la actio de in rem verso requiere para su procedencia, entre otros requisitos, que con ella no se pretenda desconocer o contrariar una norma imperativa o cogente.

Pues bien, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 39 y 41 de la Ley 80 de 1993 los contratos estatales son solemnes puesto que su perfeccionamiento exige la solemnidad del escrito, excepción hecha de ciertos eventos de urgencia manifiesta en que el contrato se torna consensual ante la imposibilidad de cumplir con la exigencia de la solemnidad del escrito (Ley 80 de 1993 artículo 41 inciso 4º).

En los demás casos de urgencia manifiesta, que no queden comprendidos en ésta hipótesis, la solemnidad del escrito se sujeta a la regla general expuesta. No se olvide que las normas que exigen solemnidades constitutivas son de orden público e imperativas y por lo tanto inmodificables e inderogables por el querer de sus destinatarios. En consecuencia, sus destinatarios, es decir todos los que pretendan intervenir en la celebración de un contrato estatal, tienen el deber de acatar la exigencia legal del escrito para perfeccionar un negocio jurídico de esa estirpe sin que sea admisible la ignorancia del precepto como excusa para su inobservancia (…) Pero por supuesto en manera alguna se está afirmando que el enriquecimiento sin causa no proceda en otros eventos diferentes al aquí contemplado, lo que ahora se está sosteniendo es que la actio de in rem verso no puede ser utilizada para reclamar el pago de obras o servicios que se hayan ejecutado en favor de la administración sin contrato alguno o al margen de este, eludiendo así el mandato imperativo de la ley que prevé que el contrato estatal es solemne porque debe celebrarse por escrito, y por supuesto agotando previamente los procedimientos señalados por el legislador”. 15 “Artículo 39.

De la forma del contrato estatal. Los contratos que celebren las entidades estatales constarán por escrito y no requerirán ser elevados a escritura pública, con excepción de aquellos que impliquen mutación del dominio o imposición de gravámenes y servidumbres sobre bienes inmuebles y, en general, aquellos que conforme a las normas legales vigentes deban cumplir con dicha formalidad” (se destaca).

Radicación: 81001-23-39-000-2022-00003-01 (68905) Demandante: NCG Implantes ortopédicos S.A.S 8 dichos, no puede ser extrapolado a un contrato que se encuentra exento de la aplicación de las normas referidas, como sería el caso de los negocios jurídicos celebrados por las empresas sociales del Estado, toda vez que su régimen de derecho aplicable no es el que contiene el EGCAP sino el de la contratación entre particulares.

Entonces, como la consensualidad es el principio que informa y conduce las relaciones negociales en el derecho privado, la exigencia del documento escrito como soporte contractual cuya ausencia activa la procedencia de la actio in rem verso, desaparece cuando el contrato pactado es de aquellos que se encuentran excepcionados del régimen jurídico que impone el EGCAP y las demás normas que lo modifiquen, adicionen o complementen.

Al respecto, esta Sección ha señalado: “(…) Ahora bien, en cuanto concierne a los requisitos de existencia y formación de los contratos celebrados por las empresas sociales del Estado, vale anotar que por tratarse de entidades excluidas de la aplicación del Estatuto de Contratación Estatal contenido en la Ley 80 de 1993, para predicar el nacimiento a la vida jurídica de los negocios por ellas celebrados no se observarán las formalidades contempladas por los artículos 39 y 41 de esa compilación normativa y para esos efectos deberá acudirse a las disposiciones que la legislación comercial y civil contemple respecto de la tipología contractual que corresponda.

(…)” “(…) la formalidad del documento escrito prevista en el artículo 41 de la Ley 80 de 1993, no es una formalidad que se requiera para la existencia de los contratos celebrados por las Empresas Sociales del Estado, en la medida en que su actividad contractual, como está más que sentado, se gobierna por las normas del derecho privado.

(…) Este entendimiento ha sido producto de la aplicación de varias reglas y principios, entre ellos, el contenido en el artículo 824 del Código de Comercio cuyo tenor regula el principio de la consensualidad contractual, el cual contempla al efecto que los comerciantes podrán manifestar su voluntad de contratar u obligarse de forma verbal, escrita o por cualquier modo inequívoco (…)”17.

Ahora bien, es dable recordar que al margen de la consensualidad que deriva del régimen de contratación de derecho privado, en atención al artículo 13 de la Ley 1150 de 200718, las entidades públicas en desarrollo de su actividad contractual 16 “Artículo 41. Del perfeccionamiento del contrato. Los contratos del Estado se perfeccionan cuando se logre acuerdo sobre el objeto y la contraprestación y éste se eleve a escrito” (se destaca). 17 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 24 de febrero de 2016, expediente No. 46.185. 18 “Artículo 13.

Principios generales de la actividad contractual para entidades no sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública. Las entidades estatales que por disposición legal cuenten con un régimen contractual excepcional al del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, aplicarán en desarrollo de su actividad contractual, acorde con su régimen legal especial, los principios de la función administrativa y de la gestión fiscal de que tratan los artículos 209 y 267 de la Constitución Política, respectivamente según sea el caso y estarán sometidas al régimen de inhabilidades e incompatibilidades previsto legalmente para la contratación estatal.” Radicación: 81001-23-39-000-2022-00003-01 (68905) Demandante: NCG Implantes ortopédicos S.A.S 9 deben observar: i) los principios de la función administrativa, ii) los principios de la gestión fiscal y iii) el régimen de inhabilidades e incompatibilidades.

Por lo expuesto, en el sub lite se concluye que entre la NGC y el Hospital San Vicente de Arauca existió una relación contractual de naturaleza consensual, que se encuentra reflejada en las facturas expedidas por la primera y que dan cuenta de los materiales de osteosíntesis que vendió y entregó la segunda19, aunado al hecho de que, de acuerdo con lo dispuesto en el inciso 2° del artículo 774 del Código de Comercio, “No podrá librarse factura alguna que no corresponda a bienes entregados real y materialmente o a servicios efectivamente prestados en virtud de un contrato verbal o escrito” (se destaca).

En ese sentido, ante la existencia de contrato entre la parte actora y el Hospital, la Sala advierte que la presente controversia no es de naturaleza extracontractual, sino que se enmarca en el plano contractual, por lo que el medio control procedente es el de controversias contractuales, razón por la cual el presupuesto adjetivo de la caducidad deberá ser analizado desde la óptica de la mencionada vía procesal. 4.2 Análisis de la caducidad Precisado lo anterior, en lo que atañe al plazo que tenía la NGC para presentar su demanda, la Sala tendrá en cuenta las reglas de caducidad previstas para ejercer el medio de control de controversias contractuales.

A lo anterior se agrega que, aun cuando la relación contractual entre la parte actora y el Hospital se rige por el derecho privado, ello no obsta para desconocer que las normas procesales aplicables son las contenidas en el CPACA, toda vez que el conocimiento de esta controversia le corresponde a esta jurisdicción, de ahí que el análisis de la caducidad en el presente caso deba hacerse de acuerdo con las disposiciones del mencionado cuerpo normativo.

Al respecto, se advierte que la pretensión de la parte actora está dirigida a que le sean reconocidos los valores correspondientes a los materiales de osteosíntesis vendidos a la entidad demandada, por lo cual, el fundamento de hecho que se debe tener en cuenta para la contabilización de la caducidad es el de la fecha en que NGC conoció que el Hospital San Vicente de Arauca incumpliría con su obligación de pago, momento a partir del cual tenía la carga de acudir a la jurisdicción contenciosa administrativa para efectuar la reclamación 19 Junto con la demanda consta una relación de la facturación de los insumos y la certificación expedida por la Profesional Universitaria del Hospital San Vicente de Arauca sobre el material facturado, en el que se reconoció que la suma ascendía a $301.978’.089 (folio 57 a 61 del cuaderno No. 1 del Tribunal).

Radicación: 81001-23-39-000-2022-00003-01 (68905) Demandante: NCG Implantes ortopédicos S.A.S 10 correspondiente, de acuerdo con la regla prevista en literal j numeral 2, del artículo 164 del CPACA, a cuyo tenor: “Artículo 164. Oportunidad para presentar la demanda. La demanda deberá ser presentada (…) 2. En los siguientes términos, so pena de que opere la caducidad: (…) j) En las relativas a contratos el término para demandar será de dos (2) años que se contarán a partir del día siguiente a la ocurrencia de los motivos de hecho o de derecho que les sirvan de fundamento”.

Para aplicar la regla de oportunidad previamente señalada, se torna necesario recurrir al libelo introductorio, toda vez que en los hechos de la demanda se señaló que NGC vendió unos materiales de osteosíntesis al Hospital San Vicente de Arauca, pero no se mencionó durante qué período fueron entregados ni cuál era la fecha de exigibilidad del pago; sin embargo, revisadas las pruebas aportadas con el escrito inicial, obra una relación de la facturación de los insumos cuyo pago se reclama20, documentos que, en criterio de la Sala, dan cuenta de los materiales entregados por la actora en favor de del Hospital, entre enero de 2011 y 22 de febrero de 2012, siendo esta última fecha en la que se expidieron todas las facturas.

A lo anterior se agrega que, como en el expediente no obran elementos probatorios que den cuenta de la fecha exacta en que se brindó cada uno de los insumos médicos, resulta razonable entender, para efectos del cómputo de la caducidad en este caso particular, que la relación contractual de orden consensual sostenida entre la demandante y el Hospital inició con la expedición de la primera factura y culminó con la presentación de la última, criterio que en esencia reproduce la premisa de que este tipo de título valor sólo puede ser emitido bajo el entendido de que se fundamente en un contrato, en este caso, uno verbal.

Ahora bien, la Sala advierte que, tal y como consta en el expediente, el 14 de junio 201221, la parte actora presentó solicitud de conciliación extrajudicial ante la Procuraduría 52 Judicial II Administrativa de Arauca, trámite que culminó en un acuerdo conciliatorio parcial el 12 de septiembre de la misma anualidad, en el cual se estipuló lo siguiente (transcripción literal incluidos posibles errores): El Hospital San Vicente de Arauca manifiesta que una vez reunido nuevamente el comité de sentencias, conciliación y prevención del daño antijurídico, mediante acta del 12 de septiembre de 2012, que es la que tendrá valor jurídico para la para la presente actuación conciliatoria (…) una vez estudiado y analizado el caso el 20 Índice No. 2 de la plataforma tecnológica SAMAI del Consejo de Estado. 21 Acta de conciliación disponible en el archivo “ED_01DEMANDA(.pdf)NroActua2” disponible en el índice No. 2 de la plataforma tecnológica SAMAI del Consejo de Estado.

Radicación: 81001-23-39-000-2022-00003-01 (68905) Demandante: NCG Implantes ortopédicos S.A.S 11 comité decide conciliar parcialmente reconociendo el pago por el material suministrado sobre el valor real que se encuentra evidenciado en la facturación existente en la en la ESE Hospital San Vicente de Arauca, dicho monto asciende a la suma de $ 301’.978.089 TRESCIENTOS UN MILLONES NOVECIENTOS SETENTA Y OCHO MIL OCHENTA Y NUEVE PESOS.

De este mismo modo dejar en libertad a la parte convocante para que acuda a la jurisdicción contencioso administrativo si lo considera necesario, sobre la facturación que no aparece registrada en nuestra base de datos (…). Acto seguido EL APODERADO DE LA PARTE CONVOCANTE MANIFIESTA: (…) Así las cosas, y en el entendido de que solo se plantea un acuerdo de conciliación parcial de unas facturas que se presentan por el valor de $318’.973.545 TRESCIENTOS DIECHIOCHO MILLONES NOVECIENTOS SETENTA Y TRES MIL QUINIENTOS CUARENTA Y CINCO PESOS, y en aras de lograr un acuerdo benéfico para las partes aceptamos la propuesta planteada por la parte convocada consistente en $ 301’.978.089 TRESCIENTOS UN MILLONES NOVECIENTOS SETENTA Y OCHO MIL OCHENTA Y NUEVE PESOS, soportados en el acta Nro. 016 del 12 de septiembre de 2012 arrimada al expediente por el comité de conciliación de la ESE Hospital San Vicente de Arauca (negritas originales del texto).

Teniendo en cuenta lo anterior, con el documento en mención, se observa que las partes en contienda celebraron un acuerdo conciliatorio parcial que, en principio, tenía la virtualidad de variar la exigibilidad en cuanto al pago que ahora se reclama por los insumos médicos que vendió la demandante al Hospital; no obstante, de conformidad con lo planteado en el escrito inicial, el mencionado acuerdo fue improbado el 3 de octubre de 2012 por el Tribunal Administrativo de Arauca.

Al respecto, en el acápite de hechos, la demanda refiere lo siguiente (transcripción literal, incluidos los posibles errores): “(…)

OCTAVO: Que el acuerdo parcial al que llegaron la entidad convocada HOSPITAL SAN VICENTE DE ARAUCA y el convocante NCG INSTRUMENTAL MAXILOFACIAL LTDA NIT. 830.117.763-6 ahora NCG IMPLANTES ORTOPEDICOS SAS identificada con el NIT. 830.117.763-6 en la audiencia de conciliación que se celebró ante la Procuraduría 52 Judicial II Administrativa de Arauca el 12 de septiembre de 2012 fue IMPROBADO por el Tribunal Administrativo de Arauca mediante auto del 3 de octubre de 2012.

NOVENO: Que por ocasión del Acuerdo improbatorio y el consecuente no pago por parte de la entidad convocada/demandada HOSPITAL SAN VICENTE DE ARAUCA se inició un proceso ejecutivo el cual le correspondió al Juzgado Civil del Circuito de Arauca con radicado N° 2017-00014-00 (…) (énfasis añadido). En las circunstancias descritas, la Sala considera que la demandante conoció que no se le se cumpliría con la obligación de pago por los insumos suministrados al Hospital San Vicente de Arauca desde la improbación del acuerdo conciliatorio parcial señalado, dado que, la solicitud de conciliación formulada por la parte actora constituyó la reclamación formal para obtener el cumplimiento de la obligación radicada en cabeza la entidad demandada y, posteriormente, la determinación por parte de la autoridad judicial respecto del convenio suscrito significó que el Hospital no tenía fundamento para autorizar dicho pago, tanto así que el demandante decidió, ante esta situación, promover un proceso ejecutivo con base en las facturas expedidas.

Radicación: 81001-23-39-000-2022-00003-01 (68905) Demandante: NCG Implantes ortopédicos S.A.S 12 Así las cosas, en lo que concierne a la fecha de conocimiento del incumplimiento, es razonable afirmar que, en este caso, si bien no obra en el expediente el soporte documental de la providencia a través de la cual el Tribunal Administrativo de Arauca decidió improbar el acuerdo conciliatorio, lo cierto es que se presentó una confesión por apoderado judicial, por cuanto en el escrito inicial se da cuenta de la fecha en que se tuvo conocimiento de la decisión. En relación con la confesión por apoderado, el artículo 193 del Código General del Proceso establece: La confesión por apoderado judicial valdrá cuando para hacerla haya recibido autorización de su poderdante, la cual se entiende otorgada para la demanda y las excepciones, las correspondientes contestaciones, la audiencia inicial y la audiencia del proceso verbal sumario.

Cualquier estipulación en contrario se tendrá por no escrita22. En este orden de ideas, lo concreto es que desde el 3 de octubre 2012 la sociedad demandante conoció que, incluso los valores parciales de las facturas que sí fueron reconocidas por el Hospital, no serían pagados, de ahí que el análisis de la presentación oportuna de la demanda debe tener como punto de partida el 4 de octubre de 2012.

En esas condiciones, el término de los 2 años de oportunidad para ejercer el medio de control de controversias contractuales corrió entre el 4 de octubre de 2012 y el 4 de octubre de 2014 y, como la demanda se presentó el 30 de noviembre de 2021, es evidente que operó el fenómeno de la caducidad. Conviene señalar que no le asiste razón a la parte actora al indicar que el cómputo de la caducidad debe hacerse “desde el momento en que quedó en firme la sentencia de segunda instancia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Arauca, el 30 de octubre de 2019”, puesto que, dicho proceso, corresponde a una actuación autónoma y posterior que se adelantó por vía ejecutiva y que no tiene la virtualidad de suspender ni de interrumpir el término de caducidad señalado.

En efecto, admitir que el término de caducidad empieza a correr a partir de la culminación del proceso ejecutivo, casi cinco años después de la fecha en que la NGC conoció que el Hospital San Vicente de Arauca no le reconocería el pago de las facturas, implicaría desconocer la norma de caducidad que aplica en este caso, que es imperativa y de orden público, dejando el conteo de ese término a la voluntad del actor. 22 Frente a este tema se puede consultar, entre otras decisiones, la sentencia proferida por la Sección Tercera, Subsección A, proferida el 21 de junio de 2018, expediente (61.354).

Radicación: 81001-23-39-000-2022-00003-01 (68905) Demandante: NCG Implantes ortopédicos S.A.S 13 Con base en lo expuesto, la Sala confirmará el auto apelado, por medio del cual el Tribunal Administrativo de Arauca rechazó la demanda por caducidad. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C,

RESUELVE

PRIMERO: CONFIRMAR la providencia del 21 de enero de 2022, proferida por el Tribunal Administrativo de Arauca, a través de la cual se rechazó la demanda por caducidad.

SEGUNDO: Por intermedio de la Secretaría de la Sección Tercera de esta Corporación, en firme la presente providencia, DEVOLVER el expediente de este proceso al Tribunal de origen para lo de su cargo y, acto seguido, FINALIZAR y ARCHIVAR esta actuación en la plataforma tecnológica SAMAI del Consejo de Estado.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE NICOLÁS YEPES CORRALES Presidente FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Magistrado FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE WILLIAM BARRERA MUÑOZ Magistrado VF