Radicado: 25000234200020210071002 (5723-2022) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A MAGISTRADO PONENTE: JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Bogotá D. C., veintitrés (23) de noviembre de dos mil veintitrés (2023) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 25000234200020210071002 (5723-2022) Demandante: Administradora Colombiana de Pensiones, Colpensiones Demandada: Guillermo León González Parada y otro1 Tema: Compatibilidad entre pensiones de vejez reconocidas por la UGPP y Colpensiones en virtud de tiempos de servicio públicos y privados respectivamente.

No se configura la prohibición de doble erogación del tesoro público del artículo 128 constitucional. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por Colpensiones contra la sentencia del 28 de abril de 2022, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, que negó las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES La Administradora Colombiana de Pensiones, Colpensiones, instauró demanda2 en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, con el fin de que se acceda a las siguientes: PRETENSIONES Que se declare la nulidad la nulidad de los siguientes actos administrativos: - Resolución 102692 del 11 de febrero de 2011, a través de la cual, el extinto Instituto de Seguros Sociales, ISS, reconoció una pensión de jubilación en favor del señor Guillermo León González Parada. 1 Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social, UGPP 2 Documento denominado «01.DemandayAnexos (1)», obrante en el ítem 4 del índice 2 de SAMAI.

Radicado: 25000234200020210071002 (5723-2022) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co - Resolución GNR 2946 del 6 de enero de 2016, por la cual Colpensiones reliquidó la pensión. - Resolución SUB 261778 del 4 de octubre de 2018, mediante la cual se reconocieron los incrementos pensionales del 14%, en razón de 12 mesadas anuales. - Resolución SUB 103548 del 6 de mayo de 2020, con la que se dio alcance a la Resolución SUB 261778 del 4 de octubre de 2018.

Que, a título de restablecimiento del derecho, se ordene al señor Guillermo León González Parada: i) reintegrar lo pagado por el ISS, hoy Colpensiones, a título de mesadas pensionales, retroactivo y aportes en salud, desde su ingreso a nómina; ii) indexar las sumas adeudadas; iii) pagar los intereses a los que haya lugar; y iv) pagar las costas y agencias en derecho.

HECHOS La demanda se fundamentó en los hechos que se resumen de la siguiente manera: Que la Caja de previsión social de comunicaciones, Caprecom, mediante resolución 2596 del 18 de noviembre de 2004, le reconoció una pensión de vejez al señor Guillermo León González Parada en cuantía de $1.319.432, efectiva a partir del 31 de mayo de 2004.

Que la anterior decisión fue confirmada a través de la Resolución 498 del 4 de marzo de 2005 por la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social, UGPP. Que, por medio de las Resoluciones 2831 del 10 de noviembre de 2005 y 307 del 22 de febrero de 2006, la UGPP reliquidó la prestación en la suma de $1.965.217, efectiva a partir del 1.° de enero de 2005.

Que, por su parte, el Instituto de Seguros Sociales, hoy Colpensiones, reconoció una pensión de vejez, a favor del señor Guillermo León González Parada, mediante Resolución 102692 del 11 de febrero de 2011 con fecha de adquisición del derecho del 31 de mayo de 2009, con un ingreso base de liquidación de $1.797.911, en cuantía de $1.132.668., efectiva a partir del 19 de marzo de 2010, de conformidad con la el decreto 758 de 1990.

Que, mediante Resolución GNR 2946 del 6 de enero de 2016, Colpensiones reliquidó la pensión de vejez en comento, en cuantía de $1,279,922.00, a partir del 16 de septiembre de 2012. Radicado: 25000234200020210071002 (5723-2022) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Que, a través de la Resolución SUB 261778 del 04 de octubre de 2018, Colpensiones reconoció y ordenó el pago del aumento del 14% de la mesada pensional, en razón de 12 mesadas anuales.

En la Resolución SUB 103548 del 06 de mayo de 2020, se dio alcance a este acto administrativo. Que, posteriormente, en el auto de pruebas APSUB 730 del 17 de marzo de 2021, Colpensiones solicitó al señor Guillermo León González Parada, consentimiento para revocar las Resoluciones 102692 del 11 de febrero de 2011, GNR 2946 del 6 de enero de 2016, SUB 261778 del 04 de octubre de 2018 y SUB 103548 del 06 de mayo de 2020, al considerar que se encuentra incurso en la causal prevista en el numeral 1 del artículo 93 del CPACA.

No obstante, el pensionado no respondió. TRÁMITE EN PRIMERA INSTANCIA La demanda fue admitida el 11 de octubre de 20213 y notificada a la parte demandada. La UGPP contestó4 señalando que se no se encontraba legitimada en la causa por pasiva, toda vez que no expidió los actos administrativos cuestionados y, por ello, no le corresponde pronunciarse frente a las pretensiones de la demanda.

Solicitó que, en caso de acceder a las pretensiones, se ordene a Colpensiones realizar el traslado de los aportes que efectuó el señor Guillermo León González Parada al extinto ISS, a favor de la UGPP con el fin de financiar la pensión reconocida al demandado. El señor Guillermo León González Parada guardó silencio. Mediante auto del 23 de marzo de 2022, el Tribunal dispuso prescindir de las audiencias y dar trámite de sentencia anticipada, conforme lo previsto en el artículo 13 del Decreto Legislativo 806 de 2020 en concordancia con el artículo 42 de la Ley 2080 de 2021.

SENTENCIA OBJETO DE IMPUGNACIÓN 5 El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, mediante sentencia del 28 de abril de 2022, negó las pretensiones de la demanda, en consideración a que si bien existe la prohibición constitucional6 y legal7 de recibir más 3 Documento denominado «05. Auto Admite» obrante en el ítem 4 del índice 2 de SAMAI. 4 Documento denominado «08 ContestacionDemandaPoderProcesoAdtivo.pdf» obrante en el ítem 4 del índice 2 de SAMAI. 5 Documento denominado «19. fallo 1ra.

Incompatibilidad pensional.pdf» obrante en el ítem 4 del índice 2 de SAMAI. 6 Constitución Política, artículo 128. 7 Ley 4ª de 1992, artículo 19. Radicado: 25000234200020210071002 (5723-2022) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co de una asignación que provenga del tesoro público, el Consejo de Estado ha señalado, en reiterada jurisprudencia8, que es posible que una persona perciba dos prestaciones de misma naturaleza, siempre que una de ellas se derive de cotizaciones efectuadas en el sector privado.

Que, en la Resolución GNR 2946 del 6 de enero de 2016, mediante la cual se reliquidó la prestación cuestionada, se indicó que «revisada la historia laboral se observa que la última cotización realizada por el peticionario fue en marzo de 2003, con el empleador universidad la gran Colombia». Que, en igual sentido, se observa que, para el reconocimiento pensional, Colpensiones tuvo en cuenta tiempos laborados en Acerías Paz del Río S.A., Universidad Católica, Universidad Gran Colombia y Universidad de Cundinamarca.

Que, si bien para el período comprendido entre el 1° de febrero de 2001 y el 31 de diciembre de 2004, fueron reportadas cotizaciones por la Universidad de Cundinamarca, que pertenece al sector público, lo cierto es que dichas cotizaciones no fueron determinantes para el reconocimiento de la prestación, pues, independientemente de que en el acto de reliquidación se haya mencionado ese lapso, solo se consideró para calcular la pensión de vejez los interregnos cotizados en el sector privado.

Que, de otra parte, mediante Resolución 2596 de 18 de noviembre de 2004, la extinta Caprecom, le reconoció una pensión de jubilación al demandado, en cuantía de $1.319.432, efectiva a partir del 31 de mayo de 2004 y para tal efecto, tuvo en cuenta el periodo de servicio prestado al Instituto Geográfico Agustín Codazzi, el Departamento Administrativo de Seguridad, DAS, y el Instituto Nacional de Radio y Televisión de Colombia, Inravisión. Que, así las cosas, la pensión de vejez reconocida por el liquidado ISS hoy Colpensiones y la pensión de jubilación que otorgó Caprecom, hoy a cargo de la UGPP, tuvieron en cuenta tiempos diferentes, toda vez que la primera se sustentó en servicios que prestó en entidades del sector privado (Acerías Paz Del Rio S.A., Universidad Católica y Universidad la Gran Colombia), mientras que la segunda obedece a los servicios prestados al sector público, es decir que los fondos con los que se pagaron las respectivas cotizaciones son también diferentes, lo que conlleva a considerar que las dos pensiones son compatibles. 8 Al respecto citó: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 21 de junio de 2018, radicado: 54001-23-33- 000-2016-00056-01(1746-17).

Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 1.° de agosto de 2018), radicado: 25000-23- 42-000-2013-02538-01(2091-15). Radicado: 25000234200020210071002 (5723-2022) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co EL RECURSO DE APELACIÓN9 Colpensiones interpuso recurso de apelación, expresando que la extinta Caja de Previsión Social de Comunicaciones, Caprecom, hoy UGPP, a través de la Resolución 2596 del 18 de noviembre de 2004, le reconoció al señor Guillermo León González Parada una pensión de vejez en cuantía de $1.319.432, a partir del 31 de mayo de 2004.

Que, igualmente, el extinto ISS, mediante Resolución 102692 del 11 de febrero de 2011, le reconoció una pensión de vejez en cuantía de $1.132.668, a partir del 31 de mayo de 2009, con efectos fiscales desde el 19 de marzo de 2010. Que el señor González Parada contaba con tiempos públicos prestados a Caprecom cotizando con el empleador Universidad de Cundinamarca, lo cual era un indicio para solicitar en su momento los documentos necesarios para descartar cualquier tipo de incompatibilidad.

Que la Constitución Política, en su artículo 128, prohíbe la doble asignación del tesoro público, prohibición que no se refiere solo a los salarios provenientes de empleos públicos, sino a otras remuneraciones o asignaciones que tengan la misma fuente. Que el reconocimiento de prestaciones sin el cumplimiento de los requisitos legales vigentes atenta contra el principio de estabilidad financiera del Sistema General de Pensiones establecido por el Acto Legislativo 001 de 2005 como una obligación del Estado, tal como lo indicó la Corte Constitucional en Sentencia SU-149 de 2021.

ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Las partes y el Ministerio Público guardaron silencio. CONSIDERACIONES Cuestión previa. Apelación de auto que decretó medida cautelar Observa la Subsección que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, a través de providencia del 2 de diciembre de 2021, negó la solicitud de la suspensión provisional de los efectos jurídicos de las Resoluciones 102692 del 11 de febrero de 2011, GNR 2946 del 6 de enero de 2016, SUB 261778 del 4 de octubre de 2018 y SUB 103548 del 6 de mayo de 2020. 9 Documento denominado « 21RecursoApelacionSuscritoPorColpensiones.pdf», obrante en el ítem 4 del índice 2 de SAMAI.

Radicado: 25000234200020210071002 (5723-2022) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Contra la anterior decisión, la parte demandante interpuso recurso de apelación, el cual se encuentra a Despacho del suscrito magistrado ponente para decidir, en el radicado 25000234200020210071001 (2315-2022).

En ese orden y en aras de aplicar los principios de eficacia, economía y celeridad, consagrados en la Constitución Política, el Código Contencioso Administrativo 10 y demás normas concordantes, el recurso de apelación contra el auto que negó el decreto de la medida cautelar se resolverá en forma conjunta con el recurso de alzada contra la sentencia de primera instancia según lo previsto en el artículo 323 del Código General del Proceso.

Problema jurídico La Sala debe determinar si la pensión de jubilación reconocida por el extinto ISS, hoy Colpensiones, a favor del señor Guillermo León González Parada, mediante la Resolución 102692 del 11 de febrero de 2011 es incompatible con la pensión de vejez concedida por la extinta Caprecom, hoy UGPP, en la Resolución 2596 del 18 de noviembre de 2004.

Marco normativo y jurisprudencial Prohibición constitucional de percibir doble asignación del tesoro público El artículo 128 de la Constitución Política de 1991 prevé: «ARTICULO 128. Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público ni recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado, salvo los casos expresamente determinados por la ley.

Entiéndese por tesoro público el de la Nación, el de las entidades territoriales y el de las descentralizadas.». En desarrollo de este postulado constitucional, la Ley 4.ª de 1992, en su artículo 19, dispuso: «ARTÍCULO 19. Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público, ni recibir más de una asignación que provenga del Tesoro Público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado.

Exceptuánse las siguientes asignaciones: 10 «ARTÍCULO 3°. Las actuaciones administrativas se desarrollarán con arreglo a los principios de economía, celeridad, eficacia, imparcialidad, publicidad y contradicción y, en general, conforme a las normas de esta parte primera. En virtud del principio de economía, se tendrá en cuenta que las normas de procedimiento se utilicen para agilizar las decisiones, que los procedimientos se adelanten en el menor tiempo y con la menor cantidad de gastos de quienes intervienen en ellos […]».

Radicado: 25000234200020210071002 (5723-2022) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co a) Las que reciban los profesores universitarios que se desempeñen como asesores de la Rama Legislativa; b) Las percibidas por el personal con asignación de retiro o pensión militar o policial de la Fuerza Pública; c) Las percibidas por concepto de sustitución pensional; d) Los honorarios percibidos por concepto de hora-cátedra; e) Los honorarios percibidos por concepto de servicios profesionales de salud; f) Los honorarios percibidos por los miembros de las Juntas Directivas, en razón de su asistencia a las mismas, siempre que no se trate de más de dos juntas; g) Las que a la fecha de entrar en vigencia la presente Ley beneficien a los servidores oficiales docentes pensionados.

PARÁGRAFO. No se podrán recibir honorarios que sumados correspondan a más de ocho (8) horas diarias de trabajo a varias entidades.». La Corte Constitucional declaró la exequibilidad del artículo transcrito, mediante la Sentencia C-133 del 1.° de abril de 1993, en la que precisó: «[…] Si bien es cierto que en el artículo 128 C.P. se consagra una incompatibilidad, no lo es menos que ésta se encuentra en íntima relación de conexidad con la remuneración de los servidores estatales; basta ver que en ella se prohíbe la concurrencia de dos o más cargos públicos en una misma persona, tanto como recibir más de una asignación que provenga del erario público.

El término "asignación" comprende toda clase de remuneración que emane del tesoro público, llámese sueldo, honorario, mesada pensional, etc. Siendo así, bien podía el legislador ordinario establecer dicha incompatibilidad dentro de la citada Ley 4a. de 1992, sin contrariar mandato constitucional alguno. Aún en el remoto caso de que se hubiere concluido que el régimen de inhabilidades e incompatibilidades para los funcionarios públicos debía ser regulado por medio de ley ordinaria, el artículo 19, objeto de acusación, tampoco sería inconstitucional, por cuanto el legislador estaba perfectamente facultado para hacerlo. […]».

En este contexto, la prohibición constitucional de recibir más de un pago proveniente de recursos públicos incluye a las pensiones siempre que aquellas se constituyan de aportes derivados de sendas vinculaciones con el Estado. Por su parte, la Sección Segunda del Consejo de Estado11 sostuvo que el postulado constitucional en comento hace referencia a «la imposibilidad de (I) desempeñar más de un empleo público y (II) percibir más de una asignación que provenga del (a) tesoro público o (b) de empresas o instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado».

Así mismo, en sentencia del 19 de febrero de 201512, explicó que en si bien no es posible devengar dos pensiones de vejez consolidadas por tiempos prestados al servicio del Estado, lo cierto es que que dos pensiones pueden ser compatibles 11 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 22 de octubre de 2009.

Radicado: 05001233100020010042301 (0262-2008). 12 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección, Segunda. Subsección B. Sentencia del 19 de febrero de 2015. Radicado: 25000-23-25-000-2008-00147-01 (0882-13). Radicado: 25000234200020210071002 (5723-2022) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co siempre que los fondos con los que se pagaron las respectivas cotizaciones provengan de distintas fuentes, de modo que no se genere un doble pago con recursos del erario.

Así lo señaló: «De lo anterior se concluye que es viable percibir una pensión de jubilación por servicios prestados en el sector público y a la vez recibir una pensión de vejez por parte del ISS siempre que ésta se reconozca por servicios prestados a patronos particulares. No sucede lo mismo cuando la pensión que reconoce el Instituto del Seguro Social incluye tiempos laborados en el sector público porque en ese caso se involucran dineros que provienen del "tesoro público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado" y en tal sentido sería incompatible con la pensión de jubilación reconocida por servicios prestados en el sector público.» (Negrita fuera de texto).

Bajo esta óptica, resulta viable percibir una pensión de jubilación por servicios prestados en el sector público y a la vez recibir una pensión de la misma connotación por servicios prestados a patronos particulares, pues con ello no se incurre en la prohibición constitucional prevista en el artículo 128 de la Constitución Política. La Corporación ha reiterado este criterio en diversas oportunidades13.

Sobre el particular, se precisa que el hecho de que una de las prestaciones sometidas a examen de compatibilidad haya sido reconocida por el extinto ISS, no conlleva per se la naturaleza de erogación del erario. Si bien el artículo 49 del Decreto 758 de 1990 14 preveía la improcedencia de devengar las pensiones que reconocía dicha institución con las demás contempladas para el sector público, se resalta que el Consejo de Estado en sentencia del 3 de abril de 199515 declaró la nulidad de tal supuesto normativo al precisar que: «[…] Como ha dicho la Corte Suprema de Justicia en sentencia de 27 de enero de 1995 (expediente No. 7109, Sala de Casación Laboral, magistrado ponente Dr. Jorge Iván Palacio Palacio.) “puede decirse entonces que el ISS se convirtió en un mero administrador de los dineros que aportaran asalariados y empleadores con el compromiso de manejarlos; por consiguiente no puede afirmarse que las pensiones que éste otorgue provinieron del Tesoro Público”.

La Sala comulga con tal apreciación. Se trata de dos asignaciones completamente diferentes por su origen y por su fuente. La pensión que reciba la persona de la Caja 13 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, 1.° de julio de 2021, radicado: 25000234200020170028001 (6442-2018). Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 5 de agosto de 2021, radicado: 25000-23-42- 000-2016-03522-01 (3643-2019). 14 «ARTÍCULO 49.

INCOMPATIBILIDAD. Las pensiones e indemnizaciones sustitutivas que cubre el ISS, son incompatibles: a) Entre si; b) Con las demás pensiones y asignaciones del sector público, y c) Con las pensiones de jubilación por aportes de que trata la Ley 71 de 1988. Sin embargo, el beneficiario podrá optar por la más favorable cuando haya concurrencia entre ellas.» 15 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda.

Sentencia del 3 de abril de 1995. Expedientes acumulados: 5708, 5833 y 5937. Radicado: 25000234200020210071002 (5723-2022) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Nacional de Previsión Social o de cualquiera otra similar, y la que reclame del ISS; una obedece a servicios prestados al Estado; la otra por haber prestado servicios laborales a otra entidad, a un ente particular llamado patrono o empleador todo lo cual conduce a indicar que las dos pensiones sean compatibles por cuanto no se opone a los (sic) señalado en la norma constitucional que prohíbe, salvo excepciones, percibir una pluralidad de asignaciones provenientes del Tesoro Público”. […]».

(Negrillas de la Sala). De este aparte jurisprudencial se destaca que, la coexistencia entre una pensión de vejez otorgada en su momento por el Instituto de Seguros Sociales y una concedida por la Universidad Distrital Francisco José de Caldas, genera incompatibilidad frente al mismo derecho prestacional si es derivado del ejercicio de una actividad oficial, empero, en este último caso no genera la aludida figura prescrita en el artículo 128 constitucional si la primera reconoció la prestación con base en tiempos de cotización de patronos particulares.

Sobre dicho punto esta Subsección se pronunció en sentencia del 2 de diciembre de 201916 cuando señaló lo siguiente: «[…] Pues bien, como quedó expuesto, el Consejo de Estado aclaró que el Instituto de Seguros Sociales se convirtió en un mero administrador de los dineros que aportaban asalariados y empleadores con el compromiso de manejarlos, lo cual significa que no todas las pensiones pagadas por ese instituto denoten per se la calidad de públicas o provenientes del tesoro público, pues muchas de ellas son sufragadas con dineros provenientes de patronos particulares.

Por eso, la naturaleza jurídica de las pensiones debe ser determinada por la calidad del patrono o de quien realice los aportes, pues dependiendo del origen o la fuente de los dineros con que se hayan hecho los aportes se denominará si es pública o privada. […]» (Negrilla del texto original. Líneas intencionales). Por su parte, la Sección Segunda del Consejo de Estado17 precisó que tal aseveración relativa al entendimiento abstracto de la incompatibilidad entre asignaciones del Estado, tenía fundamento respecto de las situaciones pensionales configuradas antes de que entrara en vigencia la Ley 100 de 1993, pues al entrar en vigor, esta implementó un sistema integral que se acompasaba con el canon constitucional precitado, en el entendido de que no era posible devengar dos prestaciones destinadas a contener el mismo riesgo de vejez, tal como se adujo de la siguiente forma: «Bajo estas consideraciones, puede concluirse, que no es acertada la decisión de la Administración relativa a la negativa del derecho pensional reclamado, fundada en la incompatibilidad pensional, máxime si, como en el presente asunto, la pensión reconocida por el ISS es resultado de aportes eminentemente privados, efectuados con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993. […] 16 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A. Sentencia del 2 de diciembre de 2019.

Radicado: 25000-23-42-000-2012-01293-01(0775-15). 17Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección B. Sentencia del 22 de octubre de 2009. Radicado: 05001233100020010042301 (0262-2008). Radicado: 25000234200020210071002 (5723-2022) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co (i) De la compatibilidad pensional.

Al respecto, establece el artículo 128 de la Constitución Política que: "Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público ni recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado, salvo los casos expresamente determinados por la ley. Entiéndese por tesoro público el de la Nación, el de las entidades territoriales y el de las descentralizadas.".

Consagra el anterior precepto constitucional la imposibilidad de (I) desempeñar más de un empleo público y (II) percibir más de una asignación que provenga del (a) tesoro público o (b) de empresas o instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado. Dentro de esta prohibición ha de entenderse no sólo la percepción de más de un "sueldo" que provenga de más de un empleo público, sino la de otras remuneraciones o asignaciones que tengan la misma fuente, tales como pensiones, entre otros.».

(Negrita de la Sala) Esta aclaración de la compatibilidad cuando una de las pensiones proviene de aportes privados halla sustento en la medida en que el fin ulterior del Sistema General de Seguridad Social implementado con la promulgación de la Ley 100 de 1993, es unificar las condiciones y exigencias para toda la población, en orden de acceder en clave de igualdad e integralidad a todas las prestaciones que este consagra, y de aquella forma suplir las contingencias derivadas de la actividad laboral, máxime cuando como en el presente asunto, la pensión reconocida por el ISS es resultado de aportes eminentemente privados.

Resolución del caso concreto Una vez revisada la documentación obrante en el plenario18, se observa que el ISS le reconoció pensión de vejez al señor González Parada mediante Resolución 102692 del 11 de febrero de 2011, como beneficiario del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, aplicando el Acuerdo 049 de 1990.

La prestación fue liquidada en dicha ocasión con base en 815 semanas de cotización, para un monto del 63%, y pagada desde el 19 de marzo de 2010, fecha a partir de la cual, infiere la Sala, se desafilió del sistema19. Esta pensión fue reliquidada mediante Resolución GNR 2946 del 6 de enero de 2016, en la que Colpensiones tuvo en cuenta los siguientes tiempos de servicios: 18 Carpeta denominada «Anexos», obrante en el ítem 4 del índice 2 de SAMAI. 19 Así se desprende de reporte de semanas cotizadas al ISS en el que se indica como fecha de retiro el 18 de marzo de 2010.

Radicado: 25000234200020210071002 (5723-2022) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co «[…] ENTIDAD LABORÓ DESDE HASTA NOVEDAD DIAS 3 2 1 ACERÍAS PAZ DEL RÍO S.A 19720403 19730301 TIEMPO SERVICIO 333 ACERÍAS PAZ DEL RÍO S.A 19730301 19730716 TIEMPO SERVICIO 138 UNIVERSIDAD SOCIAL CATÓLICA 19940301 19940701 TIEMPO SERVICIO 123 UNIVERSIDAD OCT LA GRAN CO 19941011 19941231 TIEMPO SERVICIO 82 UNIVERSIDAD LA GRAN COLOMBIA 19950101 19950102 TIEMPO SERVICIO 2 UNIVERSIDAD LA GRAN COLOMBIA 19950201 19950623 TIEMPO SERVICIO 143 UNIVERSIDAD LA GRAN COLOMBIA 19950701 19990921 TIEMPO SERVICIO 1521 UNIVERSIDAD LA GRAN COLOMBIA 19991001 19991130 TIEMPO SERVICIO 60 UNIVERSIDAD LA GRAN COLOMBIA 20000101 20000110 TIEMPO SERVICIO 10 UNIVERSIDAD LA GRAN COLOMBIA 20000201 20000427 TIEMPO SERVICIO 87 UNIVERSIDAD LA GRAN COLOMBIA 20000601 20000725 TIEMPO SERVICIO 55 UNIVERSIDAD LA GRAN COLOMBIA 20000801 20001211 TIEMPO SERVICIO 131 UNIVERSIDAD LA GRAN COLOMBIA 20010101 20100318 TIEMPO SERVICIO 3318 UNI CUNDINAMARCA 20010201 20010531 TIEMPO SERVICIO 120 UNI CUNDINAMARCA 20010801 20011130 TIEMPO SERVICIO 120 UNI CUNDINAMARCA 20020301 20020603 TIEMPO SERVICIO 93 UNI CUNDINAMARCA 20020801 20021130 TIEMPO SERVICIO 120 UNI CUNDINAMARCA 20030201 20030430 TIEMPO SERVICIO 90 UNI CUNDINAMARCA 20030901 20031130 TIEMPO SERVICIO 90 UNI NAL ABIERTA DISTANCIA 20041101 20041231 TIEMPO SERVICIO 60 UNIVERSIDAD NOCT LA GRAN CO 1 DIAS INTERRUPCION 1 UNIVERSIDAD NOCT LA GRAN CO 22 DIAS INTERRUPCION 22 Que conforme lo anterior, el interesado acredita un total de 5,979 días laborados, correspondientes a 854 semanas» (subraya la Sala).

Para el reconocimiento de la pensión del señor Guillermo León González Parada, el ISS tuvo en cuenta únicamente los tiempos laborados en Acerías Paz del Río S.A., y las universidades Católica y La Gran Colombia, que son entidades de naturaleza Radicado: 25000234200020210071002 (5723-2022) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co privada.

Ello atendiendo a que la sumatoria de tiempos reportados a estos empleadores, descontando los tiempos de interrupción, da un total de 5.980 días, modificándose el número total de semanas a 854 y, en consecuencia, aumentando la tasa de reemplazo a 66%. Respecto a los días de cotización reportados por la Universidad de Cundinamarca y por la Universidad Nacional Abierta y a Distancia, se evidencia que no fueron tenidos en cuenta en el cómputo del tiempo de servicio para la liquidación de la prestación, toda vez que de haberse contabilizado, el número de días habría pasado de 5.98020 a un total de 6.673, lo que equivaldría a 953 semanas y por ende, la pensión se habría reajustado con base en un monto del 72% y no del 66% como lo hizo Colpensiones 21.

De otra parte, la Sala advierte que mediante la Resolución 2596 del 18 de noviembre de 2004, la extinta Caprecom le reconoció la pensión al aquí demandado, efectiva a partir del 31 de mayo de 2004, de conformidad con las Leyes 33 de 1985, 100 de 1993, 449 de 1997 y el Decreto 692 de 1994, teniendo en cuenta los servicios prestados en el Instituto Geográfico Agustín Codazzi, el Departamento Administrativo de Seguridad, y el Instituto Nacional de Radio y Televisión de Colombia, así: En ese orden, se infiere que la pensión fue reconocida de acuerdo con el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, aplicando la norma anterior a la vigencia del Sistema General de Seguridad Social, esto es, la Ley 33 de 1985.

En tal virtud, Caprecom únicamente tuvo en cuenta los aportes efectuados por entidades públicas. Así las cosas, se tiene que para el reconocimiento de la pensión del señor Guillermo León González Parada, el ISS tuvo en cuenta tiempos laborados para empleadores particulares, mientras que Caprecom reconoció la prestación atendiendo al tiempo de servicio prestado en entidades estatales 20 5.979 según el acto administrativo. 21 Según los porcentajes indicados para la pensión de vejez regulados en el artículo 20 del Acuerdo 049 de 1990.

Radicado: 25000234200020210071002 (5723-2022) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co En este punto, se reitera que esta Corporación, en diversas oportunidades22 ha sostenido que dos pensiones pueden ser compatibles siempre que los fondos con los que se pagaron las respectivas cotizaciones provengan de distintas fuentes, de modo que no se genere un doble pago con recursos del erario.

En otras palabras, es viable percibir una pensión de jubilación por servicios prestados en el sector público y a la vez recibir una pensión de la misma connotación por servicios prestados a patronos particulares, pues con ello no se incurre en la prohibición constitucional prevista en el artículo 128 de la Constitución Política. Así las cosas, del examen de las pruebas aportadas de cara con las normas presuntamente violadas, encuentra la Sala que se demostró que el demandado ocupó un empleo público y otro por relaciones contractuales con diferentes patronos en el sector privado a partir de los cuales efectuó aportes respectivamente, tal como era su obligación, por lo que se encuentra debidamente justificada la duplicidad de cotizaciones en períodos concomitantes, al encontrar que estas devienen de empleadores disímiles incluso en su naturaleza.

Por lo anterior, si bien el señor Guillermo León González Parada tiene reconocidas dos pensiones de jubilación que cubren la misma contingencia relacionada con la vejez, la fuente de los recursos con los que se paga cada una es totalmente diferente a pesar de la equivalencia en ciertos interregnos de tiempos de servicio y, por consiguiente, no podría alegarse que se configura una doble asignación por parte del Estado prohibida por el artículo 128 constitucional.

En consecuencia, la Sala confirmará la sentencia apelada. De la solicitud de medida cautelar Ante esta Subsección cursa el recurso de apelación interpuesto por Colpensiones contra el auto del 2 de diciembre de 2021, proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, que negó la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos demandados, bajo el radicado 25000234200020210071001 (2315-2022).

Colpensiones solicitó la medida cautelar con sustento en que el señor Guillermo León González Parada no tiene derecho a la pensión de jubilación que le fue reconocida a través de los actos administrativos acusados, toda vez que aquel ya goza de una pensión de la misma naturaleza y con el mismo sustento fáctico, que fue reconocida 22 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, 1.° de julio de 2021, radicado: 25000234200020170028001 (6442-2018).

Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 5 de agosto de 2021, radicado: 25000-23-42- 000-2016-03522-01 (3643-2019). Radicado: 25000234200020210071002 (5723-2022) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co por la extinta Caprecom, con lo que se infringe el artículo 128 de la Constitución Política, que establece la prohibición de devengar doble asignación del tesoro público.

Sobre el punto, advierte la Sala que, comoquiera que, al decidir de fondo sobre el asunto, se determinó la legalidad de las resoluciones cuestionadas, resulta imperativo confirmar la providencia del 2 de diciembre de 2021, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, que negó la suspensión provisional, por los mismos argumentos.

En consecuencia, se ordenará a la Secretaría de la Sección Segunda archivar el incidente de medida cautelar con radicado 25000234200020210071001 (2315-2022). De la condena en costas Sobre la condena en costas, es importante aclarar que la jurisprudencia de la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado venía aplicando el criterio objetivo valorativo consagrado en el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, según el cual, en toda sentencia, el juez procederá a su reconocimiento cuando encuentre demostrado en el proceso que estas se causaron, sin que en esa valoración fuera relevante analizar si las partes actuaron de manera temeraria, malintencionada o de mala fe.

No obstante, dicho criterio fue variado con la adición efectuada por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, en el que se indica que la condena en costas es viable, siempre que se acredite que la parte vencida obró con manifiesta carencia de fundamento legal. Teniendo en cuenta el cambio introducido por el legislador en la materia, la Subsección A de esta Sección, aclara que adoptará la postura en virtud de la cual, se deberá analizar la conducta desplegada por las partes en el proceso, conforme al inciso 2 del artículo 188 de la Ley 1437 de 2011.

En el presente caso, se observa que el recurso de apelación no carece de fundamentación legal que dé lugar a la condena en costas, por el contrario, ambas partes, en sus escritos, expusieron argumentos razonables en defensa jurídica de sus intereses. En consecuencia, no se impondrá condena en costas a la parte vencida. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, RESUELVE Primero: Confirmar la sentencia proferida el 28 de abril de 2022 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, que negó las pretensiones de la demanda.

Radicado: 25000234200020210071002 (5723-2022) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Segundo: Confirmar el auto proferido el 2 de diciembre de 2021 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, que negó el decreto de la suspensión provisional de las Resoluciones 102692 del 11 de febrero de 2011, GNR 2946 del 6 de enero de 2016, SUB 261778 del 4 de octubre de 2018 y SUB 103548 del 6 de mayo de 2020.

Tercero: Sin condena en costas en esta instancia. Cuarto: Por Secretaría, cancelar el registro del expediente con el radicado 25000234200020210071001 (2315-2022), toda vez que el recurso de apelación contra la medida cautelar decretada, se resolvió en forma conjunta en el presente recurso de alzada formulado frente a la sentencia de primera instancia. Quinto: Reconocer personería jurídica a Eunomia Abogados SAS, representada legalmente por el abogado Jhon Jairo Bustos Espinosa, identificado con la cédula de ciudadanía 1.136.883.951 de Bogotá D.C y la T.P. 291.382 del Consejo Superior de la Judicatura, en los términos y para los efectos del poder otorgado por la UGPP, obrante a índice 11 del sistema informático SAMAI.

Sexto: Realizar las anotaciones correspondientes en el sistema informático SAMAI, y una vez ejecutoriada esta decisión, devolver el expediente al tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Los magistrados, JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS