CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: Carmelo Perdomo Cuéter Bogotá, D. C., veintisiete (27) de abril de dos mil veintitrés (2023) Procede la Sala a decidir los recursos de apelación interpuestos por las partes demandada y accionante (parcial) contra la sentencia de 18 de septiembre de 2020 proferida por el Tribunal Administrativo de Caldas, mediante la cual accedió parcialmente a las súplicas de la demanda dentro del proceso del epígrafe.
I.
ANTECEDENTES Medio de control (ff. 27 a 32) La Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP), por intermedio de apoderado, ocurre ante la jurisdicción de lo contencioso-administrativo a incoar medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, conforme al artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), contra el señor Héctor Fabio Quintero González, para que se acojan las pretensiones que en el apartado siguiente se precisan. 1.1.1 Pretensiones.
Se decrete la nulidad de las Resoluciones 1678 de 3 de febrero de 2004 y RDP 47884 de 15 de octubre de 2013, por las que, respectivamente, la entonces Caja Nacional de Previsión Social (Cajanal) reconoció pensión de «vejez» al demandado «[…] con el 81% del promedio de la asignación más elevada devengada en el último año de servicio, de conformidad con el Decreto 546 de 1971 y del artículo 34 de la Ley 100 de 1993, en cuantía de $3.357.150.92, efectiva a partir del 01 de enero de 2004» (sic); y la actora reajustó dicha prestación con base en «[…] el 85% del promedio [de] la asignación más elevada devengada en el último año de servicio, motivo por el cuál se elevó la cuantía de la misma a la suma de $4.497.229 […]» (sic).
Como consecuencia de lo anterior, se declare que al accionado «[…] no le asiste derecho a la liquidación en los términos en que se consignó en los actos administrativos acusados»; y, a título de restablecimiento del derecho, se ordene reintegrar los dineros pagados por concepto de la aludida prestación, debidamente indexados. 1.1.2 Fundamentos fácticos.
Relata la actora que el señor Héctor Fabio Quintero González nació el 1º de octubre de 1947 y prestó sus servicios en la entonces Superintendencia Bancaria (19 de junio de 1978 a 21 de marzo de 1983) y la Rama Judicial (16 de junio de 1988 a 15 de febrero de 1982, 1º de mayo a 30 de junio de 1992 y 1º de julio siguiente a 1º de marzo de 2004).
Que, a través de Resolución 1678 de 3 de febrero de 2004, la desaparecida Cajanal le otorgó al citado señor la pensión de vejez, en cumplimiento de un fallo de tutela proferido el 30 de septiembre de 2003 por el Juzgado Primero (1º) de Menores de Manizales, calculada sobre el 81% del promedio de «[…] la asignación más elevada devengada en el último año de servicio», cuyo pago quedó condicionado al retiro definitivo; reajustada con la RDP 47884 de 15 de octubre de 2013 de la UGPP, para incrementar el porcentaje al 85%. 1.1.3 Disposiciones presuntamente violadas y su concepto.
Cita como normas violadas por los actos censurados los artículos 1º, 2º, 4º, 6º y 121 a 123 de la Constitución Política, 36 de la Ley 100 de 1993 y 6º y 8º del Decreto 546 de 1971. Arguye que el demandado es beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, dado que al 1º de abril de 1994 tenía más de cuarenta y cinco (45) años de edad, por lo que le era aplicable el régimen anterior al que se encontraba afiliado, en este caso el preceptuado en el Decreto 546 de 1971, motivo por el cual resulta errada «[…] la orden de reliquidar la prestación económica con el 85% del IBL […] en aplicación del artículo 34 de la Ley 100 de 1993, por cuanto se desprende del Decreto 546 […] que el Ingreso Base de Liquidación debe ser del 75% de la asignación mensual más elevada en el último año de servicios y los factores del Decreto 717 de 1978 y no como lo ordena el Juzgador» (sic), en sede de tutela.
Que «El Juez constitucional mediante fallo de tutela, aplicó para el reajuste de la pensión del señor Quintero, el artículo 34 de la ley 100 de 1993, con prevalencia del principio de favorabilidad, consciente de que no se estaba transgrediendo otro principio, como es el de la inescindibilidad de la norma, que para el caso no era sustentable, toda vez que el servidor judicial era beneficiario de un régimen especial» (sic); por tanto, «[…] se desconoció el régimen aplicable a los funcionarios y empleados de la Rama Jurisdiccional y por ende se aplicó una norma a la cual no tenía derecho [el accionado], elevando su pensión de manera injustificada a un porcentaje del 85%, sin que le fuera aplicable y sobre todo si se tiene en cuenta que este solo cumplió 1029 semanas» (sic). 1.2 Medida cautelar.
La UGPP, en el escrito de demanda, solicitó suspender provisionalmente los efectos jurídicos de los actos cuestionados; medida cautelar decretada con auto de 7 de diciembre de 2016 por el Tribunal Administrativo de Caldas, al observar una indebida aplicación de los artículos 2 (numeral 2) y 12 del Decreto 1835 de 1994, sobre las actividades de alto riesgo, pues, además de que fueron expedidos «[…] en desarrollo del artículo 140 de la Ley 100 de 1993 que prevé el Régimen General de Pensiones, el cual, se repite, no es aplicable a la par con un régimen especial para quienes se hallan en transición» (sic), en todo caso «[…] no establece[n] un aumento porcentual en el monto de la pensión - como erradamente se reconoce en la resolución No. 1678 del 3 de febrero de 2004, en la cual se agrega al 75% previsto en el régimen especial, un 6% supuestamente previsto en el Decreto 1835 de 1994, para un total del 85% de tasa de reemplazo aplicable al Ingreso base de Liquidación de la pensión-» (sic). 1.3 Contestación de la demanda (ff. 191 a 214).
El accionado, en nombre propio, se opuso a la prosperidad de las súplicas de la demanda y se refirió a cada uno de los hechos, en el sentido de que son ciertos. Asimismo, propuso las excepciones denominadas falta de jurisdicción y de competencia, insuficiencia del poder otorgado, cosa juzgada, objeto y causa ilícitos, improcedencia de la demanda y falta de legitimación en la causa por activa y por pasiva.
Aduce que el reconocimiento y reajuste pensionales fueron ordenados por el Juzgado Primero (1º) de Menores de Manizales en sede de tutela, por lo que «[…] estamos ante la excepción de COSA JUZGADA y no es procedente pretender revivir el tema de la legalidad de [su] pensión haciendo uso de una figura jurídica distinta como lo es el medio de control de Nulidad y Restablecimiento del derecho»; y al haber laborado por más de 10 años (14 años y 6 meses) en la Rama Judicial en actividades de alto riesgo, le asiste derecho a la pensión «[…] de vejez liquidada con el 75% de la asignación mensual más elevada en el último año de servicios», «Un 6% adicional por […] actividad de alto riesgo […] para un 81%» y «Un 2% adicional por cada grupo de 50 semanas que exceden las primeras 1.000, y teniendo 1.102 SEMANAS COTIZADAS, se adiciona un 4% al 81% para un valor definitivo del 85%» (sic), como lo dispuso el juez constitucional. 1.4 Providencia impugnada (ff. 429 a 436 vuelto).
El Tribunal Administrativo de Caldas, en sentencia de 18 de septiembre de 2020, accedió parcialmente a las pretensiones del medio de control (con condena en costas), al considerar que (i) el Decreto 1835 de 1994 fue expedido en desarrollo del artículo 140 de la Ley 100 de 1993, atinente al régimen general de pensiones, por lo que «[…] no es aplicable a los beneficiarios del régimen de transición, excepto en cuanto atañe al Ingreso Base de Liquidación» (sic); y (ii) «[…] contraría el ordenamiento legal aplicable, el que se haya dispuesto en la Resolución No. RDP 47884 del 15 de octubre de 2013, un aumento del 2% en la tasa de reemplazo por el grupo de semanas cotizadas que excedían las 1.000, en aplicación del artículo 34 de la Ley 100 de 1993, toda vez que el Régimen Especial de la Rama Judicial previsto en el Decreto 546 de 1971, claramente establece que la pensión se liquidará con el 75% de la asignación mensual más elevada que hubiere devengado en el último año de servicio» (sic), máxime cuando «[…] el demandado accedió a la pensión de vejez como beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, lo cual permitió que dicha prestación le fuera reconocida al amparo del régimen anterior en cuanto a la edad, tiempo de servicios o semanas cotizadas y tasa de reemplazo» (sic).
Por otra parte, negó la devolución de los dineros sufragados por concepto de mesadas pensionales, habida cuenta de que la demandante no demostró que el accionado hubiera actuado de mala fe. Por tanto, ordenó, a título de restablecimiento del derecho, reliquidar «[…] la pensión de vejez del señor Héctor Fabio Quintero González, tomando como tasa de reemplazo el 75% de la asignación mensual más elevada que hubiere devengado en el último año de servicio […]», para lo cual advierte que el aludido reajuste «[…] solamente se refiere a la tasa de reemplazo aplicable, la cual pasará del 85% al 75% de la asignación mensual más elevada que hubiere devengado en el último año de servicio; los demás aspectos de la liquidación como el IBL y factores aplicables, no fueron objeto de debate en este proceso y, por lo tanto, quedarán incólumes» (sic). 1.5 Los recursos de apelación: 1.5.1 Demandado (ff. 440 a 444 vuelto).
Inconforme con el anterior fallo, interpuso recurso de apelación, para lo cual, además de afirmar que el a quo no valoró de manera correcta las pruebas aportadas y los argumentos que expuso en las diferentes etapas procesales, sostiene que (i) la demanda no contiene fundamentos jurídicos «claros, necesarios y suficientes», es decir, no colma el requisito previsto en el artículo 162 (numeral 4) del CPACA, por lo que las pretensiones están llamadas a desestimarse; y (ii) la decisión de tutela de 30 de septiembre de 2003 «[…] fue debidamente notificada a la Entidad Accionada (Caja Nacional de Previsión Social) acogiéndola en su totalidad, advirtiendo que estaba ajustada a derecho de acuerdo a la normatividad vigente en ese entonces; incluso surtió efectos cuando su desacato originó una sanción de arresto sin que fuera impugnada, y así […] DIECISIETE (17) AÑOS DESPUÉS, no puede ser desconocida, ni desacatada, decretando nulidad a los Actos Administrativos que la ejecutaron» (sic). 1.5.2 Entidad demandante (ff. 447 a 456).
La UGPP también formula alzada (parcial) con el propósito de que (i) se tenga en cuenta que al accionado «[…] solo le asiste el derecho a que se reliquide su mesada pensional conforme a lo devengado en los últimos 10 años de servicio, y no con el sueldo más alto devengado en el último año de servicios, […] en aplicación de lo establecido en la ley 100 de 1993 y conforme a los criterio[s] señalados por la Corte Constitucional, esto es en aplicación de los artículos 21 y 36 de la ley 100 de 1993» (sic); y (ii) se ordene a este devolver los valores sufragados en exceso por concepto de pensión de jubilación, habida cuenta de que incurrió en mala fe y abuso del derecho, dado que hizo uso de la acción de tutela para obtener un beneficio que no le correspondía, cuanto más si se considera que «[…] sus conocimientos en derecho […], los cuales ejerci[ó] por más de veinte años al servicio de la rama judicial le permitían concluir que no era beneficiario de dicho incremento pensional, y que no existía afectación alguna a sus derechos fundamentales, pero además contaba con la posibilidad de controvertir las decisiones judiciales que en su momento emitió la entonces CAJANAL a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho hoy denominado medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho» (sic).
II. TRÁMITE PROCESAL El recurso de apelación fue concedido mediante proveído de 6 de mayo de 2021 y admitido por esta Corporación a través de auto de 29 de junio de 2022, en el que se dispuso la notificación personal al agente del Ministerio Público y a las partes por estado, en cumplimiento de los artículos 198 (numeral 3) y 201 del CPACA. 2.1 Alegatos de conclusión. Admitida la alzada, se continuó con el trámite regular del proceso en el sentido de correr traslado a las partes y al Ministerio Público, por medio de providencia de 8 de noviembre de 2022, para que aquellas alegaran de conclusión y este conceptuara, oportunidad aprovechada por el demandado. 2.1.1 Accionado.
Insiste en los argumentos de apelación, en especial que los actos enjuiciados se limitan a acatar una orden de tutela, por lo que no pueden ser estudiados nuevamente en sede de nulidad y restablecimiento del derecho. Agrega que la UGPP «[…] no puede solicitar la nulidad de su propio acto administrativo, demandando a un particular que no ejerce funciones públicas a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, tratándose, por lo tanto, de un PROCESO ABIERTAMENTE INCONSTITUCIONAL, a no ser --se reitera-- que el Acto Administrativo cuya nulidad se demanda haya sido precedido de irregularidades (que no corresponde al presente proceso) en cuyo caso se acudiría a la “Acción de Lesividad”» (sic); además, dicho medio de control solo puede ser «[…] ejercido por “Toda persona que se crea lesionada en un derecho subjetivo amparado en una norma jurídica…”, -tal como clara y taxativamente reza en el artículo 138 del [CPACA], CARECIENDO, POR LO TANTO, ABSOLUTAMENTE TODAS LAS ENTIDADES PÚBLICAS DE LEGITIMIDAD PARA EJERCER[LO] […]» (sic).
Asimismo, pide emitir «[…] pronunciamiento respecto a la actuación temeraria y ofensiva de la Doctora LAURA GÓMEZ MONTEALEGRE [apoderada de la UGPP] que denunci[ó] oportunamente al contestar la demanda» (sic), por cuanto incurrió en «falacias» al citar en el escrito inicial una dirección de notificaciones que no corresponde a la suya y afirmar que laboró para el Estado 1029 semanas, dado que lo correcto es 1.146; de igual modo, formuló en su contra «IMPUTACIONES DESHONROSAS», al acusarlo de actuar de mala fe en el trámite pensional.
III. CONSIDERACIONES 3.1 Competencia. Conforme a la preceptiva del artículo 150 del CPACA, esta Corporación es competente para conocer del presente litigio, en segunda instancia. 3.2 Problemas jurídicos. Corresponde en esta oportunidad a la Sala determinar (i) si se ajustan a derecho el reconocimiento y reajuste de la pensión de «vejez» del demandado realizados a través de los actos acusados, con fundamento en los artículos 6º del Decreto 546 de 1971, 34 de la Ley 100 de 1993 y 12 del Decreto 1835 de 1994, en cumplimiento a una orden de tutela que hizo tránsito a cosa juzgada constitucional; o, por el contrario, no hay lugar a ello, dado que desconoce el principio de inescindibilidad normativa, al adoptar disposiciones que regulan regímenes pensionales excluyentes; y, en caso negativo, (ii) si para el cálculo del ingreso base de liquidación (IBL) de la pensión de jubilación debe aplicarse lo previsto en los artículos 21 y 36 (inciso 3°) de la Ley 100 de 1993 o, contrario sensu, no es un asunto materia de controversia, al no ser planteado en la demanda, como lo concluyó el a quo.
Por último, (iii) si procede o no la devolución a la UGPP de las sumas pagadas en exceso al accionado por concepto de esa pensión de «vejez». 3.3 Hechos probados. En atención al material probatorio traído al plenario y de conformidad con los hechos constatados por esta Corporación, se destaca: Cédula de ciudadanía y registro civil de nacimiento del accionado, según los cuales nació el 1º de octubre de 1947.
Certificado laboral proveniente de la entonces Superintendencia Bancaria, en el que se consigna que el demandado laboró en ese organismo del 19 de junio de 1978 al 21 de marzo de 1983. Constancia de 21 de abril de 2003 suscrita por el presidente del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Manizales, en la que informa que el accionado se desempeñó como juez (3º penal municipal de La Dorada, 5º penal municipal de Manizales y 16 de instrucción criminal de Viterbo) entre el 16 de junio de 1988 y el 15 de febrero de 1992 y desde el 1º de mayo siguiente hasta el 30 de junio de la misma anualidad (f. 42 vuelto).
Certificaciones expedidas por la Fiscalía General de la Nación, en las que figura que el demandado prestó sus servicios desde el 1º de julio de 1992 hasta el 1º de marzo de 2004 (ff. 42, 49 vuelto y 283). Sentencia de 30 de septiembre de 2003 (ff. 375 a 383), por medio de la cual el desaparecido Juzgado Primero (1º) de Menores de Manizales accede al amparo deprecado por el aquí accionado en sede de tutela, así:
PRIMERO. CONCEDER EL AMPARO DE TUTELA de los derechos de petición, en conexidad con el derecho a la seguridad social en pensiones, y por consiguiente se ordenará a [Cajanal], que teniendo en cuenta que el Doctor […] QUINTERO GONZALEZ, es funcionario amparado por el régimen de transición en materia pensional, en el término improrrogable de quince (15) días hábiles […] profiera sin más dilaciones la resolución correspondiente al reconocimiento de su pensión de vejez, en su valor completo.
Es decir, aplicando el régimen especial vigente para la Rama Judicial y el Ministerio Público, liquidando de conformidad con el Artículo 6º del decreto 546 de 1971, es decir, con el 75% del salario más alto devengado como fiscal especializado en la Dorada, incluidas las doceavas de las primas devengadas, de la bonificación por servicios, y de todos los emolumentos a él reconocidos, que constituyen el factor de salario […].
SEGUNDO. REQUERIR A LA DEMANDADA para que si de la documentación obrante allí, relacionada con los pagos en favor del profesional, apareciere que su empleador cotizó los puntos de más, para el reconocimiento en su favor de un 6% por realizar actividades de alto riesgo; se le tenga en cuenta los puntos porcentuales adicionales del 6% de que trata el decreto 1835 de 1994 en sus artículos 2-2 y 12 […]; y que al señalamiento del porcentaje final de la pensión, se le agregue el 2% de más por el grupo de semanas cotizadas que exceden las mil (1000) y que allí aparecen demostradas.
Ello en aplicación del Artículo 34 de la ley 100 del 93, norma favorable sobre monto máximo de la pensión a reconocer hasta un tope del 85% [sic para toda la cita]. Resolución 1678 de 3 de febrero de 2004, por cuyo conducto la extinguida Cajanal, en cumplimiento de la orden de tutela citada en precedencia, le reconoció al demandado pensión de «vejez» desde el 1º de enero de 2004, con el 81% de la asignación mensual más alta devengada en el último año de servicios, esto es, entre el 30 de diciembre de 2002 y el 30 de diciembre de 2003, cuyo pago quedó condicionado al retiro definitivo del servicio, en atención a lo establecido en los artículos 34 y 36 de la Ley 100 de 1993 y los Decretos 546 de 1971 y 1835 de 1994, en la suma de $3.357.150,92 (ff. 61 a 63 y 85).
Resolución RDP 47884 de 15 de octubre de 2013 (ff. 134 a 139), por la que la UGPP modifica el acto administrativo mencionado en la letra precedente, así: Que una vez revisada la resolución No 1678 de 03 de Febrero de 2004 se observa que se incurrió en un error involuntario en la liquidación, ya que no se tomaron los valores correctamente ni tampoco se Aplico de manera correcta el 85%, motivo por el cual se procederá a realizar una la liquidación de conformidad con lo ordenado por el fallo, asi: IBL: 5,820.270.00 X 85.00=$4.947,229,00 […] Motivo por el cual y de acuerdo a lo anterior se procede a modificar la parte motiva pertinente y resolutiva de la resolución No. 1678 de 03 de Febrero de 2004. […] (sic para toda la cita).
Con el ánimo de desatar la cuestión litigiosa, lo primero que ha de anotarse es que el accionado está amparado por el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por cuanto para el 1º de abril de 1994 tenía más de cuarenta (40) años de edad (nació el 1º de octubre de 1947). Igualmente, de las pruebas atrás enunciadas se desprende que (i) el demandado laboró en la Superintendencia Bancaria (19 de junio de 1978 a 21 de marzo de 1983; 4 años, 9 meses y 3 días), la Rama Judicial (16 de junio de 1988 a 15 de febrero de 1992 y 1º de mayo siguiente a 30 de junio de la misma anualidad; 3 años, 9 meses y 29 días) y la Fiscalía General de la Nación (1º de julio de 1992 a 1º de marzo de 2004; 11 años, 8 meses y 1 día) por 20 años, 3 meses y 3 días; y (ii) la desaparecida Cajanal, a través de Resolución 1678 de 3 de febrero de 2004, en cumplimiento de un fallo de tutela de 30 de septiembre de 2003 del Juzgado Primero (1º) de Menores de Manizales, le reconoció pensión de «vejez» a partir del 1º de enero de 2004, con el 81% de la asignación mensual más alta devengada en el último año de servicios, esto es, entre el 30 de diciembre de 2002 y el 30 de diciembre de 2003, cuyo pago quedó condicionado al retiro definitivo del servicio, en atención a lo establecido en los artículos 34 y 36 de la Ley 100 de 1993 y los Decretos 546 de 1971 y 1835 de 1994, en la suma de $3.357.150,92.
Asimismo, (iii) con Resolución RDP 47884 de 15 de octubre de 2013, la UGPP reajustó dicha prestación con el 85% de la asignación mensual más alta recibida en el citado período, desde el 1º de enero de 2004, para lo cual tuvo en cuenta la asignación básica, la bonificación por servicios prestados, los gastos de representación y las primas especial de servicios, de navidad, de servicios y de vacaciones. 3.4 Caso concreto. 3.4.1 Cosa juzgada constitucional.
En primer lugar, en lo atinente al reparo del accionado acerca de que su pensión se halla fundada en una orden de tutela que hizo tránsito a cosa juzgada, ha de precisarse que, según la jurisprudencia de la Corte Constitucional, «[d]ecidido un caso por [esa Corporación] o terminado el proceso de selección para revisión y precluido el lapso establecido para insistir en la selección de un proceso de tutela para revisión […], opera el fenómeno de la cosa juzgada constitucional (art. 243 numeral 1 C.P.).
Una vez ha quedado definitivamente en firme una sentencia de tutela por decisión judicial de la Corte Constitucional, no hay lugar a reabrir el debate sobre lo decidido». No obstante, aclara esa Colegiatura que ese tipo de circunstancias solo operan como prohibición a la procedencia de una nueva solicitud constitucional de amparo contra un fallo de tutela «definitivamente decidido» o excluido de revisión, toda vez que sería tanto «como instituir un recurso adicional ante la Corte […] para la insistencia en la revisión de un proceso de tutela ya concluido».
En los siguientes términos discurrió: A este respecto, es importante distinguir entre el fenómeno de la cosa juzgada en materia ordinaria y el mismo fenómeno en materia constitucional. Mientras que en el primer caso es generalmente admitida la procedencia de la acción de tutela por vías de hecho, en el segundo caso, tratándose de un proceso judicial constitucional, donde se persigue en forma explícita y específica la protección de los derechos fundamentales y la observancia plena del orden constitucional, la oportunidad para alegar la existencia de vías de hecho en los fallos de tutela es hasta la finalización del término de insistencia de los magistrados y del Defensor del Pueblo respecto de las sentencias no seleccionadas.
Una vez terminados definitivamente los procedimientos de selección y revisión, la sentencia hace tránsito a cosa juzgada constitucional (art. 243 numeral 1 C.P.), y se torna, entonces, inmutable y definitivamente vinculante. Por ende, esta Sala difiere de la interpretación restrictiva efectuada por el accionado en la alzada, que defiende la inmutabilidad de la decisión de tutela de 30 de septiembre de 2003 proferida por el entonces Juzgado Primero (1º) de Menores de Manizales (hoy 2º Penal del Circuito para Adolescentes con Función de Conocimiento de la misma ciudad), que amparó los derechos constitucionales fundamentales de petición y seguridad social, y la consecuente imposibilidad de reabrir el debate, mediante un proceso judicial ordinario, frente a su derecho pensional.
En este asunto, la cosa juzgada constitucional o inmutabilidad de la referida providencia de tutela se predica respecto de las garantías superiores amparadas por la autoridad judicial que ordenó a la extinguida Cajanal el reajuste de su mesada conforme a los Decretos 546 de 1971 y 1835 de 1994 y la Ley 100 de 1993 (artículo 34), en su condición de beneficiario del régimen de transición establecido en el artículo 36 ibidem.
En ese orden de ideas, en el sub lite la cosa juzgada constitucional no cobija las Resoluciones objeto de reproche en este asunto porque existe un ordenamiento especial que otorga a la jurisdicción de lo contencioso-administrativo la facultad de juzgar, a petición de cualquier persona, la legalidad de las determinaciones que expida la Administración. Lo contrario sería como desconocer la competencia otorgada tanto por el legislador como por la Carta Política (artículos 236 a 238) a los jueces de lo contencioso-administrativo, para que a través de los medios de control de los artículos 135 y siguientes del CPACA decidan acerca de la legalidad de los diferentes actos que expide la Administración, incluidos, por supuesto, los que se profieran en cumplimiento de una orden constitucional de tutela.
Esta Corporación, en un caso similar, precisó que predicar que el acto que expresa la eficacia de una decisión judicial no es pasible de control ordinario, «representa un argumento cuya justificación es equívoca en razón a que tal postura, además de sustraer una decisión de la administración del control de su juez natural, por vía de interpretación, establece un criterio inconstitucional, es decir, una restricción no prevista por el constituyente a las competencias de la justicia de lo contencioso administrativo, lo cual acarrea evidente lesión al orden jurídico, y supone desde luego, un error conceptual inaceptable dentro del marco de la teoría general del acto administrativo».
Por su parte, la Corte Constitucional reiteró que «el juez de tutela no puede limitar la facultad que tiene la Administración de demandar en cualquier tiempo sus propios actos, mediante los cuales reconoció prestaciones periódicas a un particular, y la ley lo habilita para presentar la respectiva acción de lesividad en defensa del patrimonio común, con el fin de que sea la jurisdicción de lo contencioso administrativo la que resuelva si [esos pronunciamientos] se encuentran ajustados a la legalidad».
En ese orden de ideas, los actos administrativos que reconozcan o reliquiden prestaciones periódicas, que se profieran como consecuencia de una orden de tutela, no están excluidos del control judicial que por mandato constitucional y legal le corresponde ejercer a los jueces de lo contencioso-administrativo, por consiguiente, en controversias como la que ahora nos ocupa, el litigio derivado de la cosa juzgada constitucional en materia de amparo, cobra distancia del debate posterior que surja por la expedición del referido acto, dado que la discusión primaria gira en torno a la protección de derechos fundamentales y la que se origine de esta, concierne a unas causales específicas de legalidad previstas en el ordenamiento. 3.4.2 Acerca de los regímenes de transición de la Ley 100 de 1993 (artículo 36) y especial de pensiones de la Rama Judicial y el Ministerio Público; pensión de vejez dirigida a los servidores de desempeñan labores de alto riesgo.
Lo primero que ha de anotarse es que la Ley 100 de 1993, «Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones», fue expedida por el Congreso de la República con el fin, entre otros, de unificar la normativa en cuanto a la diversidad de regímenes pensionales especiales existentes. No obstante y con el objetivo de evitar menoscabar derechos a personas que se encontraban próximas a ser pensionadas o tuviesen cierto tiempo de servicio, se previó el régimen de transición, consagrado en el artículo 36 de la referida Ley 100 de 1993.
En efecto, en dicha norma se dispuso que las personas que al momento de entrar en vigencia el sistema de seguridad social integral (1° de abril de 1994) contaran con treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, se les reconocerá la pensión de jubilación de conformidad con el régimen anterior al cual se encontraban afiliados, es decir, la pensión de jubilación respecto de la edad, tiempo de servicio y monto se les aplicará el régimen anterior.
Entre los regímenes especiales anteriores a los que se refiere la Ley 100 de 1993, se encuentra el previsto en el Decreto 546 de 1971, para «[…] los funcionarios y empleados de la Rama Jurisdiccional, del Ministerio Público […]», que en relación con el asunto objeto de examen dispone: Artículo 6°. Los funcionarios y empleados a que se refiere este Decreto, tendrán derecho al llegar a los 55 años de edad, si son hombres y de 50, si son mujeres, y cumplir 20 años de servicio continuos o discontinuos, anteriores o posteriores a la vigencia de este Decreto, de los cuales por lo menos 10 lo hayan sido exclusivamente a la Rama Jurisdiccional o al Ministerio Público, o a ambas actividades, a una pensión ordinaria vitalicia de jubilación equivalente al 75% de la asignación mensual más elevada que hubiere devengado en el último año de servicio en las actividades citadas.
Obsérvese que el Decreto 546 de 1971 prescribe, como requisitos para acceder a la pensión mensual vitalicia de jubilación por parte de los empleados y funcionarios de la Rama Judicial y el Ministerio Público, haber servido veinte (20) años continuos o discontinuos, de los cuales diez (10) hayan sido en tal condición y llegar a la edad de cincuenta y cinco (55) años (hombres) o cincuenta (50) años (mujeres).
Igualmente, determina que la tasa de reemplazo será del 75%. Ahora bien, en el marco del sistema general de seguridad social en pensiones preceptuado por la Ley 100 de 1993, el legislador creó el régimen de prima media con prestación definida, en el que «[…] los afiliados o sus beneficiarios obtienen una pensión de vejez […]», entre otras prestaciones (artículo 31), previo cumplimiento de los respectivos requerimientos, cuyo monto, conforme al artículo 34 ibidem, por las «[…] primeras 1.000 semanas de cotización, será equivalente al 65 % del ingreso base de liquidación. Por cada 50 semanas adicionales a las 1.000 hasta las 1.200 semanas, […] se incrementará en un 2 %, llegando […] al 73 % […].
Por cada 50 semanas adicionales a las 1.200 hasta las 1.400, este porcentaje se incrementará en 3 % en lugar del 2 %, hasta completar un monto máximo del 85 % del ingreso base de liquidación». Así las cosas, los trabajadores que optaron por el régimen pensional de prima media con prestación definida, tienen derecho a que la tasa de reemplazo con la que se calcule su pensión de vejez (cuyo monto base oscila entre el 65% y el 55%) sea incrementada de acuerdo con las semanas cotizadas adicionales a las mínimas, sin exceder del 85%.
Por otra parte, el artículo 140 de la citada Ley 100 habilitó al Gobierno nacional para expedir el régimen de los servidores públicos que laboren en actividades de alto riesgo, «[…] teniendo en cuenta una menor edad de jubilación o un número menor de semanas de cotización, o ambos requisitos»; en tal virtud, aquel expidió el Decreto 1835 de 1994, que sobre los destinatarios de dicho régimen y el monto de las cotizaciones, estipuló: ARTÍCULO 1º.
Campo de aplicación. El Sistema General de Pensiones contenido en la Ley 100 de 1993 y sus decretos reglamentarios se aplica a los servidores públicos de todos los niveles, de conformidad con el Decreto 691 de 1994. Igualmente les son aplicables las normas consagradas en los Decretos 1281 de 1994 y 1295 de 1994. Sin perjuicio de lo anterior, y en desarrollo del artículo 140 de la Ley 100 de 1993, el presente Decreto contiene las normas especiales sobre actividades de alto riesgo de todos los servidores públicos […] ARTÍCULO 2º.
Actividades de alto riesgo. En desarrollo del artículo 140 de la Ley 100 de 1993, sólo se consideran actividades de alto riesgo las siguientes: […] 2. En la Rama Judicial. Funcionarios de la jurisdicción penal: Magistrados, Jueces Regionales, Jueces Penales del Circuito, Fiscales y empleados de los Cuerpos de Seguridad de la Fiscalía General de la Nación y los siguientes funcionarios del cuerpo técnico de investigaciones de la Fiscalía: Profesionales judiciales especiales, profesionales universitarios judiciales I y II, jefes de sección de criminalística, investigadores judiciales I y II, técnicos judiciales I y II y escoltas I y II. […] ARTÍCULO 5º.
Requisitos para obtener la pensión de vejez. Los servidores públicos que laboren en las actividades previstas en los numerales 2 y 3 del artículo 2º de este Decreto, tendrán derecho a la pensión especial de vejez, cuando cumplan los siguientes requisitos: 1. 55 años de edad si es hombre y 50 años de edad si es mujer y, 2. 1.000 semanas de cotización especial en las actividades citadas en el inciso 1º de este artículo. […]
ARTÍCULO 12. Monto de las cotizaciones. El monto de la cotización para las actividades de alto riesgo de que trata este Decreto, es el previsto para el sistema general de pensiones por la Ley 100 de 1993 más 6 puntos adicionales, a cargo exclusivo de la entidad empleadora, en el caso de la rama judicial y el Ministerio Público, y de 8.5 puntos adicionales a cargo exclusivo de las demás entidades empleadoras de que trata este Decreto.
Cuando se trate de afiliados beneficiados por los regímenes de transición especiales descritos en los artículos 4º, 7º, 9º y 10, de este Decreto, el régimen de cotizaciones será el ordinario, señalado para pensiones por la Ley 100 de 1993 y sus reglamentos, excepto cuando el servidor público desarrolle cualquiera de las actividades de alto riesgo señaladas en el artículo 2º del presente Decreto, en cuyo caso se causarán las cotizaciones especiales adicionales antes señaladas.
Por consiguiente, los funcionarios y empleados vinculados a la Rama Judicial mencionados en el artículo 2º del Decreto 1835 de 1994, se catalogaban como servidores en actividades de alto riesgo y, por ende, contaban con varias prerrogativas, entre ellas una pensión de vejez otorgada una vez el interesado cumplía 55 años de edad si es hombre o 50 años si es mujer y completara 1.000 semanas de aportes.
En suma, la Sala advierte que la pensión de jubilación de que trata el Decreto 546 de 1971 es excluyente e independiente de la de vejez consagrada en el artículo 34 de la Ley 100 de 1993 y la del Decreto 1835 de 1994, pues mientras que la primera proviene de un régimen especial aplicable a los beneficiarios del régimen de transición de la Ley 100 (artículo 36); la segunda se encuentra dirigida a los trabajadores regidos por dicha Ley que, valga decir, contrario a aquella, sí contempla incrementos en la tasa de reemplazo en caso de prestar servicios por más tiempo del mínimo requerido; al paso que la tercera se fundamenta en las condiciones especiales que tienen quienes desempeñan funciones consideradas de alto riesgo.
En el presente caso, a través de los actos administrativos acusados le fue reconocida y reliquidada una pensión de vejez al accionado, para lo cual se tuvo en cuenta su condición de beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, cuya prerrogativa le permite conservar «[…] el régimen anterior al cual se encuentre […] afiliado […]» (inciso 2º ibidem), que en el sub lite es el contenido en el Decreto 546 de 1971, al haber estado vinculado a la Rama Judicial.
No obstante, a pesar de que el Decreto 546 de 1971 determina una tasa de reemplazo de la pensión de jubilación del 75%, valga decir, sin autorizar incrementos adicionales, la parte accionante aumentó la del demandado al 85% de la asignación más elevada del último año de servicios, de conformidad con el artículo 34 de la Ley 100 de 1993 y el Decreto 1835 de 1994.
La mencionada situación desconoce el principio del derecho laboral de inescindibilidad normativa, de acuerdo con el cual el régimen que se adopte para una situación particular debe ser aplicado en su integridad, con lo cual se evita el fraccionamiento de diferentes normas para tomar aspectos favorables que uno y otro régimen ofrezcan, de lo que se colige que los actos acusados ciertamente desconocen el régimen aplicable al accionado que, se reitera, es el preceptuado en el Decreto 546 de 1971, sin que fuera dable incluir prebendas concedidas en regímenes diferentes.
Ahora bien, en el asunto sub judice el señor Quintero González cuestiona la decisión de primera instancia, en cuanto accedió parcialmente a las pretensiones, comoquiera que, según los argumentos y pruebas aportadas, desconocidas por el a quo, la demanda no contiene fundamentos jurídicos «claros, necesarios y suficientes», es decir, no colma la exigencia prevista en el artículo 162 (numeral 4) del CPACA, lo que impone despachar de manera desfavorable las súplicas invocadas.
Al respecto, recuérdese, en primer lugar, que de conformidad con el artículo 162 del CPACA, «Toda demanda deberá dirigirse a quien sea competente y contendrá», entre otros requisitos, «Los fundamentos de derecho de las pretensiones. Cuando se trate de la impugnación de un acto administrativo deberán indicarse las normas violadas y explicarse el concepto de su violación».
Se precisa que, amén de que este reparo resulta extemporáneo, comoquiera que debió ser planteado como excepción previa por el interesado en la etapa correspondiente, esto es, en la contestación de la demanda; lo cierto es que la accionante satisfizo la carga de exponer en el escrito inicial (acápite que denominó «VIOLACION DE NORMAS Y CONCEPTO DE VIOLACION» [sic]) la normativa y los argumentos que, desde su punto de vista, demuestran la ilegalidad de los actos censurados, los que, valga recordar, no constituyen los únicos elementos para desatar una controversia, puesto que corresponde al juez analizar el contexto legal (incluido el propuesto por la contraparte) y los medios de convicción aportados para aplicarlos al caso concreto, es decir, según los hechos se consolida y reconoce (o no) el derecho reclamado, en virtud del principio «da mihi factum, dabo tibi ius» («dame los hechos, yo te daré el derecho»).
Por su parte, la entidad accionante pide que en sede de segunda instancia se ordene calcular la pensión de jubilación del accionado «[…] conforme a lo devengado en los últimos 10 años de servicio, y no con el sueldo más alto devengado en el último año de servicios, […] en aplicación de lo establecido en la ley 100 de 1993 […]» (sic); empero, este no fue un aspecto objeto de reproche en la demanda y, por ende, tampoco pudo ser controvertido por el pensionado en las presentes diligencias, motivo por el cual no es dable decidir el litigio por fuera de lo pedido.
Lo anterior encuentra sustento en los principios de congruencia y justicia rogada, que gobiernan el proceso contencioso-administrativo e imponen al juez la obligación de pronunciarse de acuerdo con lo deprecado y probado. De igual modo, en lo atañedero al argumento de alzada según el cual el demandado actuó de mala fe, en la medida en que accedió a una prestación de la que, a su juicio, conocía que no tenía derecho en los términos en que fue otorgada, lo que impone condenarlo a devolver las sumas de dinero pagadas en exceso con ocasión de los actos administrativos cuestionados, cabe recordar que al tenor del artículo 83 de la Constitución Política, la buena fe se presume en todas las gestiones que los particulares adelanten ante las autoridades públicas, por ende, en lo que se refiere al reintegro de los valores recibidos por él, la Sala lo negará, dado que en el proceso no se encuentra acreditada la mala fe con que actuó para obtener el reconocimiento de la citada prestación, toda vez que no existe prueba orientada a demostrar fraude, maniobras o actos ilegales tendientes a lograr ese beneficio.
En efecto, no basta que la entidad exponga la falta de legalidad del reconocimiento pensional, sino que resulta necesario que aporte todo el material probatorio tendiente a demostrar que la conducta del accionado se apartó del postulado de buena fe, en atención a que este mandato constitucional está estrechamente ligado a los derechos al buen nombre y la dignidad humana, lo que se echa de menos dentro de las presentes diligencias, contrario sensu, se colige que el demandado actuó con la convicción de que le asistía el derecho a ello, lo que, en principio, no fue refutado ni desconocido por la Administración. Por tanto, debe darse aplicación a la letra c del numeral 1 del artículo 164 del CPACA, comoquiera que al estar ante un caso de prestaciones periódicas, «[…] no habrá lugar a recuperar las prestaciones pagadas a particulares de buena fe».
En relación con la presunta configuración de las excepciones de falta de legitimación en la causa por activa y por pasiva que plantea el accionado en el escrito de alegatos de conclusión, la subsección no emitirá pronunciamiento, en la medida en que, amén de que esos reparos fueron verificados por el a quo en la audiencia inicial de que trata el artículo 180 del CPACA, celebrada el 23 de abril de 2018, sin oposición de las partes (ff. 354 a 361), las alegaciones finales no constituyen la etapa procesal oportuna para plantearlas; no obstante, la Sala tampoco las halla probadas, dado que, contrario a lo alegado por el demandado, la actora sí se encuentra facultada para cuestionar la legalidad de actos administrativos que otorguen derechos a particulares, es decir, «[…] se constituye pues en demandante de su propio acto, posición procesal que la doctrina española ha calificado como la acción de lesividad, la cual conforma un proceso administrativo especial, entablada por la propia Administración […]», en cuyo caso el afectado debe ser convocado al proceso con el propósito de ejercer la defensa de sus intereses, que podrían verse afectados con la anulación deprecada.
En lo concerniente a la inconformidad del accionado, en el sentido de que en el escrito inicial la apoderada de la UGPP hizo afirmaciones «falsas» y deshonrosas, dado que informó una dirección de notificaciones y semanas cotizadas que no corresponden a la realidad y le endilgó actuar de mala fe en el trámite pensional, la Sala no observa que constituyan conductas que comporten reproche desde el punto de vista del derecho penal o disciplinario susceptibles de ser puestas en conocimiento de las respectivas autoridades, toda vez que no se denota que hayan sido presentadas con el propósito de engañar al juez o perjudicar a los sujetos procesales, sino como un juicio propio fundado en los hechos planteados y las pruebas que aportó al proceso; sin embargo, podrá acudir ante dichas autoridades, de estimarlo pertinente.
Por último, dado que el demandado en el recurso de apelación solicita se revoque en su integridad el fallo impugnado, incluida la condena en costas, la Sala estima al respecto que el a quo aplicó de manera restrictiva lo dispuesto en el artículo 365 del Código General del Proceso (CGP), por remisión expresa del artículo 188 del CPACA, a la parte vencida, pues no estudió aspectos como la temeridad o mala fe en la que esta pudo incurrir, sino que adoptó esa decisión con el único fundamento de que la norma en mención preceptuaba de manera inexorable la imposición de tal condena.
En este sentido, se pronunció esta Corporación, en sentencia de 1º de diciembre de 2016, así: En ese orden, la referida norma especial que regula la condena en costas en la jurisdicción de lo contencioso-administrativo dispone: Artículo 188. Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil.
La lectura interpretativa que la Sala otorga a la citada regulación especial gira en torno al significado del vocablo disponer, cuya segunda acepción es entendida por la Real Academia Española como «2. tr. Deliberar, determinar, mandar lo que ha de hacerse». Ello implica que disponer en la sentencia sobre la condena en costas no presupone su causación per se contra la parte que pierda el litigio y solo, en caso de que estas sean impuestas, se acudirá a las normas generales del procedimiento para su liquidación y ejecución (artículo 366 del CGP).
En tal virtud, a diferencia de lo que acontece en otras jurisdicciones (civil, comercial, de familia y agraria), donde la responsabilidad en materia de costas siempre es objetiva (artículo 365 del CGP), corresponde al juez de lo contencioso-administrativo elaborar un juicio de ponderación subjetiva respecto de la conducta procesal asumida por las partes, previa imposición de la medida, que limitan el arbitrio judicial o discrecionalidad, para dar paso a una aplicación razonable de la norma.
Ese juicio de ponderación supone que el reproche hacia la parte vencida esté revestido de acciones temerarias o dilatorias que dificulten el curso normal de las diferentes etapas del procedimiento, cuando por ejemplo sea manifiesta la carencia de fundamento legal de la demanda, excepción, recurso, oposición o incidente, o a sabiendas se aleguen hechos contrarios a la realidad; se aduzcan calidades inexistentes; se utilice el proceso, incidente o recurso para fines claramente ilegales o con propósitos dolosos o fraudulentos; se obstruya, por acción u omisión, la práctica de pruebas; se entorpezca el desarrollo normal y expedito del proceso; o se hagan transcripciones o citas deliberadamente inexactas (artículo 79 CGP).
Así las cosas, frente al resultado adverso a los intereses del demandante, se tiene que ejerció de forma legítima el reclamo por la vía judicial del derecho que le asistía de acceder a la pensión gracia, pues con base en el ordenamiento que la rige y los lineamientos jurisprudenciales en la materia, así lo consideró. Por tanto, se considera que la referida normativa deja a disposición del juez la procedencia o no de la condena en costas, puesto que para ello debe examinar la actuación procesal de la parte vencida y comprobar su causación y no el simple hecho de que las resultas del proceso le fueron desfavorables a sus intereses, pues dicha imposición surge después de tener certeza de que la conducta desplegada por aquella comporta temeridad o mala fe, análisis que, se reitera, no desplegó el a quo, por lo que, al no predicarse tal proceder de la parte accionada, se revocará la condena en costas.
Con base en los razonamientos que se dejan consignados, en armonía con los elementos de juicio allegados al expediente y apreciados en conjunto de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin más disquisiciones sobre el particular, se confirmará parcialmente la sentencia de primera instancia, que accedió de manera parcial a las pretensiones de la demanda; y revocará la condena en costas, que incluye las agencias en derecho, impuesta al accionado.
En razón a que quien se halla habilitado legalmente para ello confirió poder en nombre de la UGPP, se reconocerá personería al profesional del derecho destinatario de este. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, sala de lo contencioso-administrativo, sección segunda, subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: 1º.
Confírmase parcialmente la sentencia de 18 de septiembre de 2020 proferida por el Tribunal Administrativo de Caldas, que accedió en forma parcial a las súplicas de la demanda en el proceso instaurado por la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP) contra el señor Héctor Fabio Quintero González, por las razones expuestas en la parte motiva. 2º.
Revócase la condena en costas impuesta al demandado, que incluye las agencias en derecho, de conformidad con lo indicado en la motivación. 3º. Reconócese personería al abogado Cristian Felipe Muñoz Ospina, con cédula de ciudadanía 75.096.530 y tarjeta profesional 131.246 del Consejo Superior de la Judicatura, como apoderado de la UGPP, en los términos del poder conferido. 4º.
Ejecutoriada esta providencia devuélvase el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones que fueren menester. Notifíquese y cúmplase, Este proyecto fue estudiado y aprobado en sala de la fecha. Firmado electrónicamente CARMELO PERDOMO CUÉTER Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR CÉSAR PALOMINO CORTÉS