Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Bogotá D.C., tres (3) de marzo de dos mil veintidós (2022) Radicación: 25000 2342 000 2013 06886 01 (4927-2015) Demandante: JOSÉ ANTONIO CARRILLO CORREA Demandado: SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE - SENA Temas: Contrato realidad.
SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA / LEY 1437 DE 2011 ASUNTO La Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado decide los recursos de apelación interpuesto por la parte demandada y el Ministerio Público contra la sentencia del 14 de mayo de 2015, proferida por la Sección Segunda Subsección B del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que accedió a las pretensiones de la demanda.
I.
ANTECEDENTES
1. LA DEMANDA 1 El señor JOSÉ ANTONIO CARRILLO CORREA, a través de apoderado, formuló demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo contra el Servicio Nacional de Aprendizaje –en adelante SENA-, para lo cual formuló las siguientes pretensiones: 1 Fs. 45 a 56 del expedient e Radicado: 25000 2342 000 2013 06886 01 Número interno: 4927-2015 Demandante: José Antonio Carrillo Correa 2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co La declaración de nulidad del Oficio 2-2013-028107 del 11 de julio de 2013 por medio del cual el Servicio Nacional de Aprendizaje - SENA, le negó la solicitud de reconocimiento de una relación laboral y el consecuente pago de los derechos laborales generados en virtud de los servicios prestados.
A título de restablecimiento del derecho solicitó la declaración de existencia de una relación laboral entre él y el SENA, sin solución de continuidad, y el reconocimiento de las prestaciones sociales. 1.2. Fundamentos fácticos El demandante relató que (i) estuvo vinculado al SENA desde el 2004 hasta el 2010, (ii) desempeñó el «cargo de instructor» y (iii) prestó sus servicios en el horario y las fechas indicadas en la programación efectuada para tal fin. 1.3.
Disposiciones violadas y concepto de violación. El actor invocó como normas violadas los artículos 1°, 2°, 4°, 5°, 13, 25, 29, 48, 53 y 122 a 131 de la Constitución Política y los Decretos 2400 de 1968 y 1950 de 1973, con sus normas concordantes. Al exponer el concepto de violación, refirió que desempeñó las mismas funciones y asumió iguales responsabilidades que las atribuidas a los servidores de planta, sin recibir una remuneración en igualdad de condiciones.
Destacó que el SENA le dio aplicación indebida a la figura de prestación de servicios de que trata el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, pues con ella contrata trabajadores en forma precaria, como ocurrió en su caso, para ejecutar funciones permanentes propias de la institución. Radicado: 25000 2342 000 2013 06886 01 Número interno: 4927-2015 Demandante: José Antonio Carrillo Correa 3 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co
2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA 2 El Servicio Nacional de Aprendizaje SENA se opuso a las pretensiones formuladas por el demandante, en los siguientes términos: Indicó que el legislador autoriza la celebración de contratos cuando determinada actividad relacionada con la administración o funcionamiento de la entidad no pueda realizarse con personal de planta como ocurre con los instructores.
Los instructores contratados por el SENA lo han sido para una obligación de hacer, para la ejecución de la labor de instruir y enseñar en razón de su experiencia, capacitación y formación profesional, por lo que este, tiene autonomía e independencia en el desarrollo y forma de impartir y transmitir conocimientos a los alumnos en formación. Propuso como excepción la prescripción.
3. AUDIENCIA INICIAL 3 El 20 de enero del 2015, la Sección Segunda Subsección B del Tribunal Administrativo de Cundinamarca celebró audiencia inicial 4 en la que (i) declaró saneado el proceso (ii) encontró que no había excepciones previas por resolver y (iii) fijó el litigio, como se transcribe a continuación: «(…) si entre el Servicio Nacional de Aprendizaje SENA y el demandante existió una relación laboral o no. Como consecuencia si tiene derecho al pago de sociales (sic).
Si se encuentra demostrados los elementos de la relación laboral o si por el contrario la actividad fue independiente autónoma… » (texto de su original). 2 Folios 69 a 92 3 Folio 181 4 Folios 142 y 143 Radicado: 25000 2342 000 2013 06886 01 Número interno: 4927-2015 Demandante: José Antonio Carrillo Correa 4 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co De igual forma, se practicaron pruebas y se corrió traslado a las partes y al agente del Ministerio Público.
4. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA 5 El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda Subsección B, mediante sentencia del 14 de mayo de 2015, accedió a las pretensiones de la demanda, bajo los siguientes argumentos: Precisó que la relación contractual entre el demandante y el SENA se extinguió el 28 de enero del 2010, a partir del 29 de enero del 2010 tuvo relación legal y reglamentaria, la que se mantuvo hasta el 2 de enero del 2012 y la reclamación de la pretendida relación laboral por el período de 2003 a 2010, fue radicada el 27 de junio del 2013, esto es, dentro del término prudencial por lo que no es posible aplicar el fenómeno de la prescripción. Argumentó que quedó probado que el demandante laboró con el SENA como instructor por el período comprendido del 14 de enero de 2004 al 28 de enero de 2010, impartiendo formación en las estructuras curriculares y formación continuada con los bloques modulares de “gestión contable, costos I y Tributaria II, comercio internacional y contabilización de los recursos de operación y financiación, preparación de estados financieros” por lo que existió una verdadera relación laboral que impone protección del Estado.
Determinó que de acuerdo al manual especifico de funciones y requisitos del SENA, el instructor es el orientador en los procesos de enseñanza - aprendizaje, de lo que se infiere que la labor de instructor de la institución equivale a la labor docente para desarrollar los programas de formación de educación no formal que ofrece la entidad. 5 Fs. 318 a 327 del expediente Radicado: 25000 2342 000 2013 06886 01 Número interno: 4927-2015 Demandante: José Antonio Carrillo Correa 5 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co En orden a lo anterior, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca declaró la nulidad del oficio 2-2013-028107 del 11 de julio de 2013 y la existencia de la relación laboral entre el señor José Antonio Carrillo y el SENA y ordenó (i) el reconocimiento de todos los valores que por concepto de prestación sociales tenga derecho, en el interregno comprendido entre el 14 de enero de 2004 y el 28 de enero de 2010 y (ii) el pago de los porcentajes correspondientes a salud y pensión que debía cancelar como empleador a los correspondientes fondos en el período atrás referido.
Por último, no condenó en costas.
5. RECURSOS DE APELACIÓN 6. 5.1. El Servicio Nacional de Aprendizaje SENA 7 solicitó que se revoque la decisión anterior y nieguen las pretensiones de la demanda, con base en los siguientes argumentos: En el presente caso el señor José Antonio Carrillo Correa tuvo relación contractual hasta el 28 de enero del 2010, según la certificación No 00228 suscrita por la coordinadora del Grupo de Apoyo Administrativo Mixto y, luego, fue designado en provisionalidad en el cargo de instructor grado 13, tal como consta en el documento suscrito por el subdirector del Centro de Servicio Financiero.
De ahí que es claro que su vinculación contractual feneció el 28 de enero del 2010. Ahora bien, como la relación contractual se rompió el 28 de enero del 2010 y la solicitud de declaración de la existencia de la relación laboral se formuló el 27 de junio del 2013, no hay duda de que prescribió el derecho a que se haga la declaración perseguida, conforme la jurisprudencia del Consejo de Estado. 6 Folios. 223 a 229 7 Folio 337 a 346 Radicado: 25000 2342 000 2013 06886 01 Número interno: 4927-2015 Demandante: José Antonio Carrillo Correa 6 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co No obstante, lo anterior el Tribunal de instancia consideró equivocadamente que como el demandante había sido nombrado en provisionalidad en la entidad, continuaba vinculado a esta y partiendo de ello concluye que la reclamación presentada por el demandante se hizo en tiempo prudencial a pesar de que la misma se hizo 3 años y 5 meses después de finalizado el último vínculo contractual. 5.2.
El agente del Ministerio Público 8 pidió que se revoque la decisión anterior y nieguen las pretensiones de la demanda, con base en los siguientes argumentos: Coincide con el fallo de primera instancia en lo que se refiere al hecho que, de conformidad con las pruebas allegadas y practicadas dentro del proceso en virtud del principio de primacía de la realidad sobre la formalidad, se observa que entre el demandante y el demandado existió una relación laboral de carácter legal y reglamentaria.
Sin embargo, adujo que las reclamaciones de reconocimiento de la existencia del vínculo laboral entre el contratista y la administración pública, debe hacerse dentro del término prudencial que para el caso la jurisprudencia del Consejo de Estado ha considerado tres años coincidiendo con el término de prescripción de los derechos laborales y prestacionales.
En tal sentido, indicó que la vinculación del accionante a través de los contratos de prestación de servicios fue hasta el 28 enero del 2010 y no el 3 de diciembre del 2012, cómo se afirma en el texto de la demanda, es decir, que el demandante tenía plazo hasta el 29 de enero del 2013 para presentar su reclamación a la administración, 8 Folio 348 a 350 Radicado: 25000 2342 000 2013 06886 01 Número interno: 4927-2015 Demandante: José Antonio Carrillo Correa 7 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co pero radicó el derecho de petición hasta el 27 de junio de 2013, por lo que para ese momento había operado el fenómeno de la prescripción.
6. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN EN SEGUNDA INSTANCIA 6.1 La parte demandante solicitó que se confirme la sentencia de primera instancia. 6.2. La parte demandada insistió en los argumentos expuestos en el recurso de apelación. 6.3 El Ministerio Público guardó silencio, según consta en el informe secretarial obrante a folio 440. II. CONSIDERACIONES 1.
Competencia Es competente esta Subsección para decidir dentro del proceso del epígrafe, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 150 del CPACA9. Asimismo, conforme con lo dispuesto en el artículo 328 10 del Código General del Proceso, la competencia del juez de segunda instancia está circunscrita a los argumentos expuestos por 9 CPACA, art. 150: «Competencia del Consejo de Estado en segunda instancia y cambio de radicación. El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instanci a por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que cor responda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia […]». 10 «ARTÍCULO 328.
COMPETENCIA DEL SUPERIOR. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin pe rjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. // Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolv erá sin limitaciones.
En la apelación de autos, el superior sólo tendrá competencia para tramit ar y decidir el recurso, condenar en costas y ordenar copias. El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable re formar punt os íntimamente relacionados con ella. En el trámite de la apelación no se podrán promover incidentes, salvo el de recusación. Las nulidades procesales deberán alegarse durante la audiencia.» Radicado: 25000 2342 000 2013 06886 01 Número interno: 4927-2015 Demandante: José Antonio Carrillo Correa 8 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co el apelante, en caso de que ambas partes hayan apelado la sentencia, el superior resolverá sin limitaciones. 2.
Problema jurídico. De acuerdo con los argumentos expuestos en los recursos de apelación, el problema jurídico se circunscribe a resolver si: ➢ (i) ¿ Si entre el Servicio Nacional de Aprendizaje - SENA y el señor José Antonio Carrillo Correa existió una verdadera relación laboral por haberse demostrado los elementos esenciales que la caracterizan y si, en consecuencia, hay lugar al reconocimiento de las prestaciones sociales reclamadas? (ii) En caso afirmativo, sí hay lugar a declarar probada la excepción de prescripción extintiva del derecho, ¿al haber transcurrido más de tres años entre la finalización de todos o algunos de los períodos contractuales y la reclamación administrativa? Para resolver los problemas jurídicos planteados, se abordará (i) el contrato realidad, (ii) la prescripción en esta materia y (ii) el caso concreto. 3.
Marco normativo y jurisprudencial 3.1. Del contrato realidad En primer lugar, debe señalarse que existe una clara línea jurisprudencial de esta Corporación 11 en la que ha considerado que 11 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administra tivo, Sección Segunda, sentencia de 25 de agosto de 2016, expediente 0088 -2015, magistrado ponente: Carmelo Perdomo Cuéter.
Radicado: 25000 2342 000 2013 06886 01 Número interno: 4927-2015 Demandante: José Antonio Carrillo Correa 9 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co el contrato de prestación de servicios se desfigura cuando se comprueban los tres elementos constitutivos de una relación laboral, esto es, la prestación personal del servicio, la remuneración y la continuada subordinación laboral, de lo que surge el derecho al pago de prestaciones sociales a favor del contratista, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas en las relaciones laborales, consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política, con el que se propende hacia la garantía de los derechos mínimos de las personas, preceptuados en normas respecto de la materia.
De acuerdo con lo anterior, para acreditar la existencia de una relación laboral es necesario probar los tres elementos referidos, especialmente que el contratista desempeñó una actividad de la entidad en condiciones de subordinación y dependencia continuada. Contrario sensu, se constituye una relación contractual, que se rige por la Ley 80 de 1993, cuando se pacta la prestación de servicios relacionados con la administración o funcionamiento de la entidad pública, caso en el cual el contratista es autónomo en el cumplimiento de la labor contratada, recibe el pago de honorarios por los servicios prestados por una labor convenida que no puede realizarse con personal de planta o requiere conocimientos especializados.
Es de resaltar que en la sentencia C – 154 de 199712, la Corte Constitucional declaró la constitucionalidad pura y simple y no condicionada de la expresión «cuando no puedan realizarse con personal de planta» del artículo 32.3 de la Ley 80 de 1993, motivo por el cual la diferencia entre una y otra forma de vinculación se 12 Corte Constitucional, sentencia C – 154 de 19 de marzo de 1997, magistrado ponente: Hernando Herrera Vergara.
Radicado: 25000 2342 000 2013 06886 01 Número interno: 4927-2015 Demandante: José Antonio Carrillo Correa 10 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co encontrará en la continuada dependencia del servidor público, en los términos del literal b del artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo, pero lo anterior no quiere decir que las actividades «relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad» no se puedan adelantar a través de contratistas puesto que precisamente la suprema guardiana de la Constitución Política declaró ajustada al ordenamiento la mencionada expresión. En ese orden de ideas, cuando se logra desvirtuar el contrato de prestación de servicios, inexorablemente se impone el reconocimiento de las prestaciones sociales generadas, atendiendo a la causa jurídica que sustenta verdaderamente dicho restablecimiento, que no es otra que la relación laboral que se ocultó bajo el ropaje de un contrato administrativo estatal.
Ello en aplicación de los principios de igualdad y de irrenunciabilidad de derechos en materia laboral, consagrados respectivamente en los artículos 13 y 53 de la Carta Fundamental. De tal manera se superó esa prolongada tesis que prohijaba la figura indemnizatoria como resarcimiento de los derechos laborales conculcados 13. Al respecto, la Sección Segunda del Consejo de Estado, mediante sentencia de 25 de agosto de 2016, unificó su jurisprudencia y señaló que el pago de las prestaciones que se reconocen como consecuencia de la nulidad del acto administrativo que negó la existencia de la relación laboral, procede a título de restablecimiento del derecho y no como reparación integral del daño. Al efecto, expresó lo siguiente: «Frente al anterior panorama jurisprudencial, resulta imperioso unificar el precedente con el fin último de acoger el criterio que sea 13 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 17 de abril de 2008, expediente 2776 -05, magistrado ponente: Jaime Moreno García. Radicado: 25000 2342 000 2013 06886 01 Número interno: 4927-2015 Demandante: José Antonio Carrillo Correa 11 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co más favorable a los ciudadanos que acuden ante la justicia contencioso-administrativa en busca de obtener el reconocimiento de los derechos que eran inherentes a una relación laboral pero que la Administración disfrazó con la suscripción de un contrato estatal, para lo cual ha de advertirse que el restablecimiento del derecho es una consecuencia lógica de la nulidad que se decreta, ya que una vez ejecutoriada la sentencia que así lo declara, el acto administrativo desaparece del mundo jurí dico, por lo que los derechos y situaciones afectados deben volver a su estado inicial, es decir, que en las controversias de contrato realidad hay lugar a reconocer las prestaciones que el contratista dejó de devengar y el tiempo de servicios con fines pensionales, pues su situación jurídica fue mediante un contrato estatal, pero que en su ejecución se dieron los elementos constitutivos de una relación laboral, que en caso de haber sido vinculado como empleado público hubiese tenido derecho a las mismas prestaciones que devengan los demás servidores de planta de la respectiva entidad.
Por consiguiente, no resulta procedente condenar a la agencia estatal demandada al pago de las prestaciones a las que tenía derecho el contratista-trabajador a título de reparación integral de perjuicios, dado que estas se reconocen como efecto de la anulación del acto que las negó, pese a su derecho a ser tratado en igualdad de condiciones que a los demás empleados públicos vinculados a través de una relación legal y reglamentaria, esto es, a pesar de tener una remuneración constituida por los honorarios pactados, le fue cercenado su derecho a recibir las prestaciones que le hubiere correspondido si la Administración no hubiese usado la modalidad de contratación estatal para esconder en la práctica una relación de trabajo» 14.
En cuanto a los derechos prestacionales derivados del contrato realidad, otrora esta Sección concluyó que no prescriben, debido a que su exigibilidad es imposible antes de que se produzca la sentencia, porque la decisión judicial al declarar la existencia de la relación laboral tiene carácter constitutivo; es decir, que es a partir del fallo que nace a la vida jurídica el derecho laboral reclamado y por tanto no podía operar en estos casos el fenóm eno procesal extintivo 15. 14 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentenci a de unificación de 25 de agos to de 2016, expediente 0088 -2015, magistrado ponente: Carmelo Perdomo Cuéter. 15 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 6 de abril de 2008, expediente 2152 -06, magistrado ponente: Gustavo Eduardo Gómez Aranguren.
Radicado: 25000 2342 000 2013 06886 01 Número interno: 4927-2015 Demandante: José Antonio Carrillo Correa 12 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Sin embargo, con el paso del tiempo se determinó que, aunque es cierto que es desde la sentencia que se hacen exigibles las prestaciones derivadas del contrato realidad, también lo es que el particular debe reclamar el reconocimiento de su relación laboral dentro de un término prudencial que no exceda el de la prescripción de los derechos que pretende; lo que significa que debe solicitar la declaratoria de la existencia de esa relación en un término no mayor a tres años 16.
De igual manera, sobre este punto referido a la prescripción del derecho reclamado en el marco de un contrato realidad, la Sección Segunda de esta Corporación, en la referida sentencia de unificación de 25 de agosto de 2016, señaló: «Por lo tanto, si quien pretende el reconocimiento de la relación laboral con el Estado, se excede de los tres años, contados a partir de la terminación de su vínculo contractual, para reclamar los derechos en aplicación del principio de la “…primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales” (artículo 53 constitucional), se extingue el derecho a solicitar las prestaciones que se deriven de aquella, pues dicha situación se traduciría en su desinterés, que no puede soportar el Estado, en su condición de empleador.
Pero en aquellos contratos de prestación de servicios, pactados por un interregno determinado y que la ejecución entre uno y otro tiene un lapso de interrupción, frente a cada uno de ellos habrá de analizarse la prescripción a partir de sus fechas de finalización, puesto que uno de los fundamentos de la existencia del contrato realidad es precisamente la vocación de permanencia en el servicio.
Por consiguiente, le corresponderá al juez verificar si existió o no la citada interrupción contractual, que será excluida de reconocimiento y examinada en detalle en cada caso particular, en aras de proteger los derechos de los trabajadores, que han sido burlados por las autoridades administrativas al encubrir una relación laboral bajo contratos de prestación de servicios.» Asimismo, dicha providencia aclaró que el fenómeno prescriptivo no opera respecto de los aportes para pensión, teniendo en cuenta la 16 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 9 de abril de 2014, expediente 131 -13, magistrado ponente: Luis Rafael Vergara Quintero.
Radicado: 25000 2342 000 2013 06886 01 Número interno: 4927-2015 Demandante: José Antonio Carrillo Correa 13 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co condición periódica del derecho pensional que lo hace imprescriptible. Finalmente, es de señalar que la Sección Segunda de esta Corporación en sentencia SUJ-025-CE-S2-2021 de 9 de septiembre de 202117 estableció las siguientes pautas de unificación frente a varios aspectos del contrato realidad como son: i) el sentido y alcance de la expresión «término estrictamente indispensable» (temporalidad) contenido en el numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993; ii) la delimitación del término de solución de continuidad en los contratos estatales de prestación de servicios que ocultaron la existencia de una relación laboral que se declara, a efectos de determinar la prescripción de derechos; y, iii) improcedencia de la devolución de los aportes a la Seguridad Social en salud efectuados por el contratista.
Al efecto señaló la Sección Segunda: «[…] (i) La primera regla define que el concepto de «término estrictamente indispensable», al que alude el numeral 3.º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, es el señalado en los estudios previos y en el objeto del contrato, el cual, de acuerdo con el principio de planeación, tiene que estar justificado en la necesidad de la prestación del servicio a favor de la Administración, de forma esencialmente temporal y, de ninguna manera, con ánimo de permanencia. (ii) La segunda regla establece un periodo de treinta (30) días hábiles, entre la finalización de un contrato y la ejecución del siguiente, como término de la no solución de continuidad, el cual, en los casos que se exceda, podrá flexibilizarse en atención a las especiales circunstancias que el juez encuentre probadas dentro del expediente.
(iii) La tercera regla determina que frente a la no afiliación al sistema de la Seguridad Social en salud, por parte de la Administración, es improcedente la devolución de los valores que 17 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 9 de septiembre de 2021, expediente: 1317-2016, magistrado ponente: Rafael Francisco Suárez Vargas.
Radicado: 25000 2342 000 2013 06886 01 Número interno: 4927-2015 Demandante: José Antonio Carrillo Correa 14 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co el contratista hubiese asumido de más, en tanto se recaudaron como recursos de naturaleza parafiscal». En esta misma providencia expresamente se puso de presente que «aun cuando se acrediten los mencionados elementos del contrato de trabajo, lo que emerge entre el contratista y la entidad es una relación laboral, gracias a la aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, por lo que, en ningún caso, será posible darle la categoría de empleado público a quien prest ó sus servicios sin que concurran los elementos previstos en el artículo 122 de la Carta Política».
Prescripción en materia de contrato realidad. La prescripción es la acción o efecto de «adquirir un derecho real o extinguirse un derecho o acción de cualquier clase por el transcurso del tiempo en las condiciones previstas por la ley "o en otra acepción" como concluir o extinguirse una carga, obligación o deuda por el transcurso del tiempo».
Con respecto a este tema la Sección Segunda en sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016, al estudiar este fenómeno jurídico en la órbita del contrato realidad, consideró que: «[…] la prescripción encuentra sustento en el principio de la seguridad jurídica, en la medida en que busca impedir la perpetuidad de las reclamaciones referentes a reconocimientos de índole laboral, que pudieron quedar pendiente entre los extremos de la r elación de trabajo al momento de su finalización, pues contrario sensu resultaría desproporcionada la situación en la que se permitiera que el trabajador exigiera de su empleador (o exempleador) la cancelación de emolumentos que con el transcurrir de los a ños implicarían un desmedro excesivo del patrimonio de este […] y le impediría la conservación de los elementos probatorios tendientes a desvirtuar lo demandado».
En la providencia en mención se definieron las reglas que en esta materia deberán atenderse para efectos de analizar el fenómeno prescriptivo en esta clase de asuntos: Radicado: 25000 2342 000 2013 06886 01 Número interno: 4927-2015 Demandante: José Antonio Carrillo Correa 15 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co • El estudio de la prescripción es posterior al de la existencia de la relación laboral: El juez solo podrá estudiar dentro de la sentencia el fenómeno jurídico de la prescripción en cada caso, una vez analizada y demostrada la existencia de la relación laboral entre las partes. • Prescripción frente a las prestaciones sociales: a. Prestaciones sociales comunes.
La prescripción trienal de que tratan los artículos 41 del Decreto 3135 de 1968 y 102 del Decreto 1848 de 1969, interpretados en armonía con el artículo 12 del Convenio 95 de la OIT y los principios de favorabilidad, irrenunciablidad a los beneficios mínim os, progresividad, prohibición de regresividad en materia de derechos sociales, así como los derechos al trabajo en condiciones dignas, tal como lo sostuvo esta sección en la referida sentencia, se contabilizará a partir de la terminación del vínculo contr actual.
En tal sentido, quien pretende el reconocimiento de la relación laboral con el Estado, y supera los tres años, contados a partir de la terminación de su vínculo contractual, para reclamar las prestaciones que de ella se derivan, en aplicación del principio de la «primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales» de que trata el artículo 53 Constitucional, perderá su oportunidad de adquirirlas, ya que dicha inactividad será entendida en desinterés, el cual no puede soportar el Estado, en su condición de empleador.
Empero, sostuvo que, en aquellos contratos de prestación de servicios, pactados por un periodo determinado y que la ejecución entre uno y otro tenga un lapso de interrupción, habrá de analizarse la prescripción frente a cada uno de ellos, a partir de sus fechas de finalización, por cuanto uno de los fundamentos de la existencia del contrato realidad es precisamente la vocación de permanencia en el servicio.
Así las cosas, le corresponde al juez analizar sí existió o no la referida interrupción, la cual será excluida del reconocimiento y estudiada en cada caso particular, con el fin de proteger los derechos de los empleados, a quienes se les han desconocido sus derechos bajo la figura de los contratos de prestación de servicios. b. Aportes a pensión. En la citada providencia se determinó que este fenómeno jurídico no sería aplicable frente a los aportes para pensión, «en atención a la condición periódica del derecho pensional, que los hace imprescriptibles, pues aquellos se causan día a día y en tal se ntido se pueden solicitar en cualquier época, mientras que las prestaciones sociales y salariales, al ser pagadas por una sola vez, si son susceptibles del mencionado fenómeno, por tener el carácter de emolumentos económicos temporales», por lo tanto, aun cuando los derechos salariales estén prescritos, por no haber sido reclamados dentro de los 3 años en que se hicieron exigibles, Radicado: 25000 2342 000 2013 06886 01 Número interno: 4927-2015 Demandante: José Antonio Carrillo Correa 16 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co procederá el reconocimiento de los valores que debieron ser aportados para efectos de pensión. No obstante, lo anterior no supone la imprescriptibilidad de la devolución de los dineros pagados por este concepto, efectuados por el contratista, por cuanto ello representa un beneficio económico para él, que en nada influye en el derecho pensional, que es realmente el que se pretende proteger.
Igualmente, la sentencia referida, resaltó que en atención a que el derecho a una pensión afecta la calidad de vida del individuo que prestó sus servicios al Estado, el juez contencioso administrativo deberá estudiar en todas las demandas en las que se reconozca la existencia del contrato realidad, lo correspondiente a las cotizaciones debidas por la administración al Sistema de Seguridad Social en pensiones, aunque no se haya solicitado expresamente por el interesado, pues si bien la justicia contenciosa es rogada, lo cierto es que este precepto debe ceder ante postulados de carácter constitucional tales como la vida en condiciones dignas y la irrenunciablidad a la seguridad social. 4.
Análisis del caso concreto. 4.1. Hechos demostrados. a). Los contratos celebrados: La Coordinadora de Grupo de Apoyo Mixto del Despacho Regional y Centros de Servicios Financieros – SENA, certificó y relacionó los diferentes contratos de prestación de servicios del señor José Antonio Carrillo Correa, como instructor del Servicio Nacional de Aprendizaje – SENA, visible a folio 138 cuaderno 1.
Numero Vigencia Objeto Contrato ODT 952 31-12-2003. «Impartir 360 horas de formación profesional integral en los bloques modulares de Costos I y Tributaria II […]» Contrato No ODT 23-07-2004. «Impartir 300 horas de formación profesional integral en los bloques modulares de Transversales en el área contable […]» Contrato No ODT 1088 30-12-2004 «Impartir 1200 horas de formación profesional integral en Gestión contable […]» Contrato 39 23-06-2005 «Impartir 540 horas de formación profesional Radicado: 25000 2342 000 2013 06886 01 Número interno: 4927-2015 Demandante: José Antonio Carrillo Correa 17 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co integral en el programa de Técnico Profesional en Contabilidad y Finanzas en los bloques modulares de Costos I y Tributarias II […]» Contrato 120 14-11-2005 Impartir 425 horas de formación profesional integral en el programa de Técnico Profesional en Contabilidad y Finanzas en los bloques modulares de los recursos de operaciones financieras […]» Contrato No 156 14-11-2005 Impartir 714 horas de formación profesional integral en el programa de Técnico Profesional en Contabilidad y Finanzas en los bloques modulares de los recursos de operaciones financieras Contrato 43 16-01-2006 Impartir 780 horas de formación profesional integral en el programa de Técnico Profesional en Contabilidad y Finanzas en los bloques modulares de preparación y presentación de estados financiero Contrato No 49 31-07-2006 Impartir 200 horas de formación profesional integral en el programa de Técnico Profesional en Contabilidad y Finanzas en los bloques modulares de contabilidad y fianzas […]» Contrato No 133 4-10-2006 Impartir 800 horas de formación profesional integral en el programa de Técnico Profesional en Contabilidad y Finanzas en los bloques modulares de preparación y presentación de estados financiero Contrato 60 16-03-2007 Impartir 300 horas de formación profesional integral en el programa de Técnico Profesional en Contabilidad y Finanzas en los bloques modulares de preparación y presentación de estados financiero Contrato No 60 16-03-2007 Impartir 300 horas de formación profesional Radicado: 25000 2342 000 2013 06886 01 Número interno: 4927-2015 Demandante: José Antonio Carrillo Correa 18 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co integral en el programa de Técnico Profesional en Contabilidad y Finanzas en los bloques modulares de preparación y presentación de estados financiero Contrato No 344 06-09-2007 Impartir 300 horas de formación profesional integral en el programa de Técnico Profesional en Contabilidad y Finanzas en los bloques modulares de preparación y presentación de estados financiero Contrato No 445 21-11-2007 Impartir 200 horas de formación profesional integral en el programa de Técnico Profesional en Contabilidad y Finanzas en los bloques modulares de preparación y presentación de estados financiero Contrato 101 08-02-2008 Impartir 960 horas de formación profesional integral en el programa de Técnico Profesional en Contabilidad y Finanzas en los bloques modulares de preparación y presentación de estados financiero Adición de contrato 101 15-08-2008 Impartir 400 horas de formación profesional integral en el programa de Técnico Profesional en Contabilidad y Finanzas en los bloques modulares de preparación y presentación de estados financiero Adición de contrato 101 22-10-2008 Impartir 88 horas de formación profesional integral en el programa de Técnico Profesional en Contabilidad y Finanzas en los bloques modulares de preparación y presentación de estados financiero Contrato 11 21-01-2009 Impartir 972 horas de formación profesional integral en el programa de Técnico Profesional en Contabilidad y Finanzas en los bloques modulares de Radicado: 25000 2342 000 2013 06886 01 Número interno: 4927-2015 Demandante: José Antonio Carrillo Correa 19 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co preparación y presentación de estados financiero b) Contratos de prestación de servicios.
A folios 127, 128, 138 a 140, 224, 243, 270, 290, 393, 400, 439, 451, 466, 527, 556, 558, 595, 600, 631, 635, 671, 722, 729, 770, 771, obran contratos celebrados entre el demandante y el Sena, así como, los visibles a folios 115, 146, 200, 243, 255, 263, 358, 381, 391. c) Actas de liquidaciones: Fueron allegadas las actas de liquidaciones del pago de honorarios, cancelados al señor José Antonio Carrillo.
(fls 97 a 98). d) Testimonios: Se recepcionaron los testimonios de los señores Abelardo de los Ríos Torres y Libardo Vera Bermúdez, los cuales fueron tachados, como quiera que estos iniciaron demandas por los mismos aspectos. e) Acto administrativo demandado: Mediante Oficio 2-2013- 028107 del 11 de julio de 2013 18, el SENA negó el reconocimiento de una relación laboral y el consecuente pago de todas las prestaciones sociales y cotizaciones, solicitadas por el señor José Antonio Carillo Correa. 4.2.
Análisis sustancial De acuerdo con el anterior contexto normativo y probatorio, se colige que el señor José Antonio Carrillo Correa prestó sus servicios de instructor en el Servicio Nacional de Aprendizaje, desde el año 2003 al 2010, por horas y de acuerdo a las necesidades que tuviera el Servicio Nacional de Aprendizaje – SENA. 18 Folios 9 a 17.
Radicado: 25000 2342 000 2013 06886 01 Número interno: 4927-2015 Demandante: José Antonio Carrillo Correa 20 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Está demostrado con la copia de los contratos de prestación de servicios la existencia de los elementos de la relación laboral, por un lado, (i) la prestación personal del servicio, por cuanto efectivamente el demandante fue contratado por la entidad accionada como instructor, según el objeto contractual ya relatado, lo que implica que fue quien prestó la labor; por otro, (ii) la remuneración por el trabajo cumplido, comoquiera que en dichos contratos se estipuló «VALOR y FORMA DE PAGO» con cargo a los recursos presupuestales de la entidad, es decir, la suma de dinero que tenía derecho a recibir y la modalidad del pago, lo que se entiende como la remuneración pactada por el servicio o el trabajo prestado, (honorarios).
En lo concerniente a (iii) la subordinación, como último elemento de la relación laboral, la Sala advierte que no obran en el plenario documentos que permitan determinar una prestación continua y dependiente, ya que los solos contratos de prestación de servicio no son suficientes para determinar la existencia o no de la relación laboral.
En ese sentido, la Sala insiste que no obran elementos de convicción, que permitan colegir que la función como instructor fue de manera continua y dependiente, si bien se observa a través de los diferentes contratos de servicios, las horas programadas para tal fin, de ello no se deduce la subordinación, que se exige para estos casos.
En otras palabras, en el asunto sub judice no se evidenció una relación de sujeción directa frente a la prestación del servicio. En este punto, debe recordarse que el elemento de la subordinación requiere para su configuración que esta se ejecute de manera continua e ininterrumpida durante el desarrollo del contrato, es decir, que exista una sujeción o dependencia constante de quien Radicado: 25000 2342 000 2013 06886 01 Número interno: 4927-2015 Demandante: José Antonio Carrillo Correa 21 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co presta el servicio respecto de su contratante, elementos que no fueron demostrados en el presente caso.
Lo anterior, toda vez que, en el sub examine la forma de contratación era por un número determinado de horas de formación o instrucción, sin establecer, por regla general, plazos máximos para ello. En ese orden, la Sala concluye que no existe una prueba que pueda inferir que el demandante no tenía la posibilidad de actuar con independencia, es decir, que el señor José Antonio Carrillo laboraba en forma subordinada, como tampoco obran pruebas de que recibía órdenes o instrucciones por parte de los funcionarios del Sena.
En ese orden de ideas, se precisa que los plazos u horas contratadas en el sub lite, de acuerdo con los contratos de prestación de servicios, no permiten inferir el desarrollo de actividades de forma permanente y dependiente en los períodos reclamados, pues se insiste que las copias de los contratos de prestación ser servicios, no son suficientes para inferir que hubo subordinación y, por ende, una verdadera relación laboral.
En casos de contornos fácticos y jurídicos similares esta Sala precisó lo siguiente: «Debe ponerse de presente que esta Subsección ha sido consistente en señalar que, en el caso de los formadores del SENA vinculados a través de contratos de prestación de servicios, los mismos tienen la carga probatoria de demostrar que se encontraban bajo una continua subordinación y dependencia respecto de los funcionarios de la entidad.
Bajo ese entendido, y acorde con los razonamientos expuestos, para esta Sala no se puede presumir que su objeto contractual se asimila en idénticos términos al de los docentes contratados en instituciones educativas oficiales, quienes sí están regidos en su Radicado: 25000 2342 000 2013 06886 01 Número interno: 4927-2015 Demandante: José Antonio Carrillo Correa 22 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co función por distintos estamentos que imponen las condiciones de tiempo, modo y lugar en la prestación del servicio.
Las anteriores consideraciones probatorias, conllevan a que esta Corporación deba concluir que no se configuró el elemento de subordinación, necesario para evidenciar la existencia de un contrato realidad, en tanto no se demostró de manera fehaciente que la demandante no tenía la posibilidad de actuar con independencia y autonomía, es decir, que la señora María Roquelina Álvarez Chico laboraba en forma subordinada al tener que cumplir con un horario riguroso al igual que los demás funcionarios de planta, así como acatar órdenes o i nstrucciones por parte de los funcionarios del SENA» 19.
Así mismo, esta Subsección ha hecho particular énfasis en que la carga probatoria de demostrar los elementos de la relación laboral recae de forma exclusiva en la parte demandante. En efecto, en la providencia del 10 de mayo de 2018, se consideró lo siguiente: «[E]sta Subsección ha de concluir que no existe una prueba de la que fehacientemente se pueda inferir que la demandante no tenía la posibilidad de actuar con independencia, es decir, que la señora Clara Patricia Dávila Suárez laboraba de forma subordinada po rque debía cumplir la intensidad horaria al igual que los demás funcionarios de planta, como tampoco obran pruebas de que recibía órdenes o instrucciones por parte de los funcionarios del SENA.
En conclusión: En consecuencia, se reitera, como en esta cla se de asuntos la carga de la prueba corresponde a quien pretende demostrar la existencia de la relación laboral, y en el presente caso, la parte demandante no logró demostrar de forma contundente los elementos del contrato realidad, particularmente la subo rdinación continuada, considera esta Corporación que la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Magdalena el 30 de marzo de 2016 debe ser revocada». 20 Es pertinente, precisar que la vinculación de instructores es una actividad de especial importancia para la entidad, por ser indispensable para la ejecución de su objeto principal y que esta puede darse a través de una relación legal y reglamentaria, como empleado público de carrera administrativa o provisional, o 19 Sentencia proferida el 20 de enero de 2022 por la Sección Segunda Subsección A del Consejo de Estado, rad 2014 - 00331. 20 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso -administrativo, Sección Segunda Subsección A, C. P. William Hernández Gómez, expediente 470 01-23-33-000-2014- 00123-01(3257-16).
Radicado: 25000 2342 000 2013 06886 01 Número interno: 4927-2015 Demandante: José Antonio Carrillo Correa 23 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co mediante contrato de prestación de servicios, pues ello ha sido permitido y reglamentado por el Estatuto de Contratación y los manuales de funciones y circulares expedidos por el Sena 21.
La elaboración, orientación, formulación o implementación de proyectos de formación, lleva consigo una obligación de hacer debido a la experiencia, capacitación y formación profesional de una persona en determinada materia para la ejecución de las labores contratadas, sin embargo, ello no implica per se, considerarse como una actividad sujeta a subordinación o dependencia. En ese orden de ideas, esta Subsección ha de concluir que no existe una prueba de la que fehacientemente se pueda inferir que el demandante no tenía la posibilidad de actuar con independencia, es decir, que el señor José Antonio Carrillo Correa laboraba de forma subordinada porque debía cumplir la intensidad horaria al igual que los demás funcionarios de planta, como tampoco obran pruebas de que recibía órdenes o instrucciones por parte de los funcionarios del SENA.
Por último, la Sala no encuentra necesario pronunciarse respecto de la prescripción, pues el estudio de este instituto jurídico se aborda, una vez se compruebe la existencia de la relación laboral, lo que no ocurrió en el asunto sub judice. En conclusión: En consecuencia, se reitera, como en esta clase de asuntos la carga de la prueba corresponde a quien pre tende demostrar la existencia de la relación laboral, y en el presente caso, la parte demandante no logró demostrar de forma contundente los elementos del contrato realidad, particularmente la subordinación 21 Consejo de Estado, Sección Segunda rad. 2016-00214 Radicado: 25000 2342 000 2013 06886 01 Número interno: 4927-2015 Demandante: José Antonio Carrillo Correa 24 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co continuada, considera esta Corporación que la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 15 de mayo de 2015 debe ser revocada para, en su lugar, negar las pretensiones de la demanda. 5.
De la condena en costas En lo que se refiere a las costas, esta Subsección e n sentencia del 7 de abril de 2016 22, concluyó que en vigencia del CPACA la legislación avanzó de un criterio subjetivo a uno objetivo valorativo. En el presente caso se condenará en costas a la parte demandante por haberse resuelto el recurso de apelación en su contra y a favor de la entidad demandada, y por haber actuado en segunda instancia, de acuerdo con el numeral 4 del artículo 365 del CGP.
En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley. FALLA:
PRIMERO. REVOCAR la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B del 14 de mayo de 2015, que accedió a las pretensiones, en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho instaurado por el señor José Antonio Carrillo Correa contra el Servicio Nacional de Aprendizaje SENA, de conformidad con lo señalado en la parte motiva.
En su lugar, se dispone por esta Corporación NEGAR las pretensiones de la demanda. 22 Rad. 13001-23-33-000-2013-00022-01 (1291 -2014), actor: José Francisco Guerrero Bardi, Consejero ponente: William Hernández Gómez. Radicado: 25000 2342 000 2013 06886 01 Número interno: 4927-2015 Demandante: José Antonio Carrillo Correa 25 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co SEGUNDO. CONDENAR en costas, en segunda instancia a la parte demandante.
TERCERO: Efectúense las anotaciones correspondientes en el sistema de gestión judicial SAMAI y una vez en firme esta providencia devuélvase el expediente al tribunal de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado electrónicamente WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente