w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Bogotá, D.C. veinticuatro (24) de noviembre de dos mil veintidós (2022) Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho.
Radicado: 66001-23-33-000-2016-00952-01(4171-2019) Demandante: ELIZABETH NICHOLLS ARANGO Demandado: MUNICIPIO DE PEREIRA Tema: Relación laboral encubierta – Prueba de la continuada subordinación y dependencia. Ley 1437 de 2011. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA I. ASUNTO La Sala de Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado decide el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de Elizabeth Nicholls Arango, en contra de la sentencia del 7 de febrero de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda, por medio de la cual se negaron las pretensiones de la demanda.
II.
ANTECEDENTES 2.1 Pretensiones 1 Elizabeth Nicholls Arango, por intermedio de apoderado y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, demandó la 1 Folios 62 y vto. del expediente Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 66001-23-33-000-2016-00952-01(4171-2019) Demandante: Elizabeth Nicholls Arango w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 2 nulidad del acto ficto, producto del silencio administrativo negativo, relativo a la petición del 15 de marzo de 2016, en la que se reclamó la existencia de una relación laboral entre esta y el ente territorial demandado en el lapso comprendido entre el 14 de febrero de 2013 y el 31 de diciembre de 2015.
A título de restablecimiento del derecho, solicitó que se paguen las diferencias resultantes entre los honorarios percibidos y lo que le correspondía a la señora Nicholls Arango por concepto de salarios y prestaciones sociales, en los términos en los que los perciben los empleados públicos de igual categoría, esto es, los profesionales universitarios de la Secretaría de Hacienda del municipio de Pereira; además, que se realicen las cotizaciones al sistema de seguridad social integral en la proporción que le asiste al empleador, y que se condene en costas al referido ente territorial. 2.2.
Hechos relevantes La apoderada de la parte demandante narró los hechos que se resumen a continuación 2: 2.2.1. Elizabeth Nicholls Arango prestó sus servicios al Municipio de Pereira, a través de contratos de prestación de servicios entre el 14 de febrero de 2013 y el 31 de diciembre de 2015, para desempeñarse en labores como contadora. 2.2.2.
La parte demandante afirmó que los servicios fueron prestados de manera personal, bajo continuada subordinación y dependencia, sujetos a un horario de trabajo en las mismas condiciones que los profesionales universitarios del ente territorial, y por ello percibió como contraprestación los honorarios pactados. 2 Folios 1 a 4 del cuaderno 1.
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 66001-23-33-000-2016-00952-01(4171-2019) Demandante: Elizabeth Nicholls Arango w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 3 2.2.3. Por medio de derecho de petición del 15 de marzo de 2016 solicitó el reconocimiento de una relación laboral. 2.2.4.
El ente territorial no atendió la petición. 2.3. Normas violadas y concepto de violación. Como disposiciones violadas citó las siguientes: - Constitución Política: artículos 13, 53. - Ley 80 de 1993: artículo 32, numeral 3. El apoderado de la parte demandante indicó que en el caso concreto se desnaturalizó el contrato de prestación de servicios, puesto que la señora Nicholls Arango desarrolló las actividades de manera continua, inclusive en períodos en los que no existía un contrato vigente; adicionalmente desempeñó funciones adicionales a las contratadas, y se sujetó a las persistentes órdenes de la supervisora.
En ese sentido, para la parte demandante se presentó el elemento de la continuada subordinación, por lo que considera se debe declarar la existencia de la relación laboral subyacente. 2.4. Contestación de la demanda El municipio de Pereira contestó 3 la demanda y se opuso a las pretensiones, pues a su juicio no se configuró una relación laboral.
Para comenzar, indicó que en el caso concreto no se presentó el elemento de la continuada subordinación, pues la demandante ejecutaba las obligaciones con independencia del ente territorial. 3 Folios 76 a 87 del expediente. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 66001-23-33-000-2016-00952-01(4171-2019) Demandante: Elizabeth Nicholls Arango w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 4 Así mismo, sostuvo que entre los contratos de prestación de servicios se presentaron interrupciones y que esto se debe tener en cuenta para efectos del análisis de prescripción. La entidad demandada propuso las excepciones de inexistencia del contrato de trabajo o relación laboral; inexistencia de causa para demandar y cobro de lo no debido; y prescripción. 2.5.
Decisiones relevantes en el curso de la audiencia inicial Dentro del trámite de la audiencia inicial, realizada el 3 de abril de 2018, el Tribunal Administrativo de Risaralda señaló que en la sentencia de unificación de 25 de agosto de 2016, el Consejo de Estado determinó que el fenómeno de la prescripción se debe analizar en la sentencia que pone fin a la controversia.
Debido a que no existieron más excepciones por resolver de las señaladas en el numeral 6 del artículo 180 de la Ley 1437 de 2011, ni de las previstas en el artículo 100 de la Ley 1564 de 2012 determinó que el litigio se contrae a determinar «… si en virtud de los contratos u órdenes de prestación de servicios celebrados entre el municipio de Pereira y la señora Elizabeth Nicholls Arango, subyace una relación laboral que la haga acreedora al pago de prestaciones sociales y demás emolumentos que constituyan factor salarial, de acuerdo con la labor que desempeñaba» 4. 2.6.
La sentencia apelada El Tribunal Administrativo de Risaralda 5, por medio de la sentencia proferida el 7 de febrero de 2019 negó las pretensiones de la demanda con fundamento en los siguientes argumentos: 4 Folio 100 del expediente. 5 Folios 131 a 138 del expediente. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 66001-23-33-000-2016-00952-01(4171-2019) Demandante: Elizabeth Nicholls Arango w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 5 Para comenzar hizo un recuento de los elementos de la relación laboral y señaló que, a quien demanda la desnaturalización del contrato de prestación de servicios le asiste la carga de la prueba.
A continuación, enlistó las pruebas practicadas, y concretamente, enumeró los siguientes contratos de prestación de servicios celebrados entre el municipio de Pereira y la señora Elizabeth Nicholls Arango: Contrato Desde Hasta Contrato 715 (folio 53) 14 de febrero de 2013 14 de junio de 2013 Contrato 2140 (folio 8) 23 de agosto de 2013 22 de septiembre de 2013 Contrato 2522 (folio 16) 23 de septiembre de 2013 22 de noviembre de 2013 Contrato 3275 (folio 20) 25 de noviembre de 2013 31 de diciembre de 2013 Contrato 95 (folio 25) 15 de enero de 2014 14 de septiembre de 2014 Contrato 2298 (folio 32) 15 de septiembre de 2014 14 de noviembre de 2014 Contrato 3285 (folio 35) 21 de noviembre de 2014 30 de diciembre de 2014 Contrato 59 (folio 39) 16 de enero de 2015 15 de agosto de 2015 Contrato 3900 (folio 45) 18 de agosto de 2015 30 de diciembre de 2015 Más adelante, indicó que, de conformidad con los documentos que se encuentran en el expediente y con los testimonios que se practicaron encontró demostrados los elementos de prestación personal del servicio y de remuneración. Al analizar si existió una continuada subordinación consideró que la parte demandante no demostró de manera suficiente que esta se haya presentado, puesto que solo se practicó el testimonio de la señora María Rosmira Valencia Bedoya, que si bien afirmó que la demandante cumplía con un horario y que para ausentarse del lugar de trabajo debía dirigirse ante el interventor del contrato, su relato carece de la entidad suficiente para demostrar el elemento de la continuada subordinación. Por lo tanto, negó las pretensiones de la demanda y condenó a la señora Nicholls Arango en costas.
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 66001-23-33-000-2016-00952-01(4171-2019) Demandante: Elizabeth Nicholls Arango w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 6 2.7. El recurso de apelación. El apoderado de la señora Nicholls Arango apeló la anterior decisión 6, puesto que a su juicio no se realizó una valoración integral de la prueba.
En ese sentido, invocó el texto de los contratos 2298 y 3285 de 2014, en los cuales se consignó como obligación de la contratista el cumplimiento de las «demás actividades que resultaren necesarias y complementarias para cumplir cabalmente el objeto del contrato», lo que denota que el supervisor tenía un amplio poder de mando para determinar qué se requería llevar a cabo.
Así mismo, indicó que en el testimonio de la señora María Rosmira Valencia Bedoya se pudo establecer que requería de permiso de su jefe inmediato para ausentarse del lugar de trabajo. Además, indicó que a pesar de que en el objeto de los contratos celebrados se hizo referencia a actividades contables relacionadas específicamente con bazares populares y locales comerciales, la entidad extendió los servicios a actividades generales que po dían servir para exigirle disponibilidad total.
Por otra parte, afirmó que en la demanda se señaló que la señora Nicholls Arango desempeñó funciones idénticas a las del personal de planta, y el ente territorial no controvirtió este hecho. Por lo tanto, solicitó se revoque la sentencia de primera instancia y se acojan las pretensiones. 2.8. Alegatos en segunda instancia Las partes demandante y demandada guardaron silencio en esta etapa procesal. 6 Folios 244 a 248 del cuaderno principal del expediente.
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 66001-23-33-000-2016-00952-01(4171-2019) Demandante: Elizabeth Nicholls Arango w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 7 2.9. Concepto del agente del ministerio público La procuradora tercera delegada ante el Consejo de Estado, rindió concepto 7 en el presente caso en el que solicitó se confirme la sentencia de primera instancia, puesto que no se demostró de manera suficiente el elemento de la continuada subordinación. III.
CONSIDERACIONES 3.1. Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo 8, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. 3.2. Marco de análisis de la segunda instancia. De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 328 del Código General del Proceso 9, la competencia del juez de segunda instancia está circunscrita a los argumentos expuestos por el apelante.
No obstante, en caso de que ambas partes hayan apelado la sentencia, el superior resolverá sin limitaciones. En el caso concreto, se analizarán los argumentos expuestos por la parte demandante, conforme con el problema jurídico que se formula a continuación. 7 Folios 160 a 167 del expediente. 8 Artículo 150. Modificado por la Ley 1564 de 2012, artículo 615.
Inciso 1º modificado por la Ley 2080 de 2021, artículo 26. Competencia del Consejo de Estado en segunda instancia y cambio de radicación. El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentenci as dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación. También conocerá del recurso de queja que se formule contra decisiones de los tribunales, según lo regulado en el a rtículo 245 de este código. 9 «Competencia del superior.
El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley […]». Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 66001-23-33-000-2016-00952-01(4171-2019) Demandante: Elizabeth Nicholls Arango w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 8 3.3.
Problema jurídico. De conformidad con lo expuesto por el apoderado de Elizabeth Nicholls Arango se deberá determinar si entre la demandante y el municipio de Pereira se presentó una relación laboral en el lapso que corrió del 14 de febrero de 2013 al 31 de diciembre de 2015, encubierta a través de contratos de prestación de servicios. 3.4.
De la relación laboral encubierta o subyacente En lo relacionado con el derecho al trabajo, el artículo 53 constitucional consagra los derechos fundamentales de los trabajadores relacionados con la igualdad de oportunidades, remuneración mínima vital y móvil proporcional a la cantidad y calidad de trabajo, irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales, situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho y primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por las partes.
Asimismo, el artículo 53 ejusdem establece que los convenios internacionales sobre el derecho al trabajo, debidamente ratificados por el Estado colombiano, forman parte de la legislación interna (bloque de constitucionalidad laboral). Por esta razón, desde el ámbito del derecho internacional, el principio de «salario igual por un trabajo de igual valor», desarrollado por el artículo 2 del Convenio 111 de la OIT, 10 constituye, junto con otros principios convencionales, 11 un axioma laboral de aplicación directa en el ordenamiento jurídico interno. 10 Aprobado en Colombia mediante la Ley 22 de 1967 y ratificado en 1969. 11 Como Estado parte de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José́ de Costa Rica), Colombia ratific ó el «Protocolo de San Salvador: Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de derechos económicos, sociales y culturales», adoptado en San Salvador, el 17 de noviembre de 1988, el cual en sus artículos 6 y 7 consagra el derecho al trabajo como «( ) la oportunidad de obtener los medios para llevar una vida digna y decorosa a través del desempeño de una actividad lícita libremente escogida o aceptada».
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 66001-23-33-000-2016-00952-01(4171-2019) Demandante: Elizabeth Nicholls Arango w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 9 Ahora bien, al margen de lo previsto para el derecho al trabajo, en lo que respecta al contrato estatal de prestación de servicios (uno de los instrumentos de gestión pública y de ejecución presupuestal más importantes de la Administración para satisfacer sus necesidades y asegurar el cumplimiento de los fines del Estado), el numeral 3.º del artículo 32 de la Ley 80 de 199 3 lo recoge como un tipo de negocio jurídico o contrato típico, en los siguientes términos: 3.
Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados.
En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable. Como se ve, el anterior precepto establece, de manera expresa, que los contratos de prestación de servicios no son fuente de una relación laboral ni generan la obligación de reconocer y pagar prestaciones sociales; sin embargo, la jurisprudencia de esta corporación y de la Corte Constitucional ha admitido que tal disposición no es aplicable cuando se demuestran los elementos configurativos de una relación laboral, a saber: la subordinación continuada, la prestación personal del servicio y la remuneración (artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo).
En esa lógica, en la sentencia de unificación SUJ-025-CE-S2-2021, la Sección Segunda del Consejo de Estado expuso la necesida d de generar una interpretación vinculante respecto del entendimiento del contrato estatal de prestación de servicios contemplado en el mencionado artículo 32 de la Ley 80 de 1993, y la forma en que este queda desvirtuado para dar lugar a la declaratoria d e una relación laboral encubierta o subyacente.
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 66001-23-33-000-2016-00952-01(4171-2019) Demandante: Elizabeth Nicholls Arango w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 10 Lo anterior, teniendo en cuenta que toda relación jurídica que implique conductas o actividades laborales, incluidas, claro está, aquellas en las que el Estado es el empleador, deberá ser analizada en consideración de los derechos fundamentales de los trabajadores previstos en el señalado artículo 53 de la Constitución y en los convenios internacionales sobre el trabajo, debidamente ratificados por el Estado.
En tal sentido, en el citado fallo de unificación, al analizarse los elementos del contrato de trabajo (subordinación, prestación personal del servicio y remuneración), se reiteraron ciertos criterios elaborados por la jurisprudencia para identificar, en el marco de contratos estatales de prestación de servicios, el elemento de la subordinación, en cuanto condición sine qua non para declarar la existencia de una relación laboral encubierta o subyacente, a saber: i) el lugar de trabajo, en el que precisó que en la actualidad se puede matizar ante el surgimiento de una «nueva realidad laboral, fruto de las innovaciones tecnológicas»; ii) el horario de las labores, resaltando que el establecimiento o imposición de jornadas laborales o turnos deberá ser valorado en función del objeto contractual convenido; iii) la dirección y control efectivo de las actividades a ejecutar, que se materializa, por ejemplo, con el ius variandi o con la inserción del prestador del servicio en el círculo rector, organizativo o disciplinario de la entidad; y iv) que las actividades o tareas a desarrollar correspondan de manera idéntica, semejante o equivalente a las que tienen asignadas los servidores de planta, siempre y cuando se reúnan los elementos configurativos de la relación laboral.
No obstante lo expuesto, la Sección precisó que aun cuando se acrediten los mencionados elementos del contrato de trabajo, lo que emerge entre el contratista y la entidad es una relación laboral, gracias a la aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formas; pero, de ninguna manera, una vinculación legal y reglamentaria, por lo que no es posible darle la categoría de Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 66001-23-33-000-2016-00952-01(4171-2019) Demandante: Elizabeth Nicholls Arango w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 11 empleado público a quien prestó sus servicios sin satisfacer las exigencias del artículo 122 de la Carta Política 12.
Finalmente, sobre este punto, determinó que incumbe al actor demostrar, además de la prestación personal de sus servicios a cambio de una remuneración, la existencia de unas condiciones de subordinación o dependencia continuada, en las que el representante de la entidad contratante o la persona que él designe, ostentó la facultad de exigirle el cumplimiento de órdenes perentorias y de obligatoria observancia, en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo.
Expuestos los anteriores fundamentos, la Sección Segunda determinó las siguientes reglas de unificación: (i) La primera regla define que el concepto de «término estrictamente indispensable», al que alude el numeral 3.º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, es el señalado en los estudios previos y en el objeto del contrato, el cual, de acuerdo con el principio de planeación, tiene que estar justificado en la necesidad de la prestación del servicio a favor de la Administración, de forma esencialmente temporal y, de ninguna manera, con ánimo de permanencia. (ii) La segunda regla establece un periodo de treinta (30) días hábiles, entre la finalización de un contrato y la ejecución del siguiente, como término de la no solución de continuidad, el cual, en los casos que se exceda, podrá flexibilizarse en atención a las especiales circunstancias que el juez encuentre probadas dentro del expediente.
(iii) La tercera regla determina que frente a la no afiliación al sistema de la Seguridad Social en salud, por parte de la Administración, es improcedente la devolución de los valores que el contratista hubiese asumido de más, en tanto se recaudaron como recursos de naturaleza parafiscal. En la primera regla, la sentencia fue enfática en destacar la importancia de dar cabal cumplimiento al principio de planeación, el cual exige a las entidades estatales, so pena incluso de nulidad, la utilización de sus recursos de la manera más eficiente; por esta 12 Al respecto, ver entre otras la sentencia de esta Sección de 13 de mayo de 2010; radicado 76001-23-31-000-2001-05650-01(0924-09);
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 66001-23-33-000-2016-00952-01(4171-2019) Demandante: Elizabeth Nicholls Arango w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 12 razón, el «término estrictamente indispensable» puede advertirse en la fase precontractual, pues es allí donde la entidad justifica, en función del objeto a contratar y de los recursos disponibles, el tiempo máximo que estima imprescindible para la ejecución de un contrato futuro.
De ahí que los contratos de prestación de servicios no puedan concatenarse indefinidamente en el tiempo, cuando se suscriben con personas naturales. En la segunda regla, la sentencia de unificación estableció en 30 días hábiles, en principio y como marco de referencia, el término de solución de continuidad para aquellos contratos de prestación de servicios que presenten interrupciones, cuya consecuencia jurídica es la de establecer la prescripción de derechos una vez declarada la relación laboral subyacente.
En consecuencia, de no superarse dicho lapso, se puede concluir «la existencia de una unidad de vínculo contractual» siempre y cuando «se constate que los objetos contractuales y las obligaciones emanadas de ellos son iguales o similares y apuntan a la satisfacción de las mismas necesidades». A este respecto, en la sentencia de unificación SUJ-025-CE-S2- 2021, se reiteró que la Sección Segunda del Consejo de Estado, en punto a la prescripción de derechos prestacionales derivados de la relación laboral encubierta o subyacente, ha venido aplicando la postura de la sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016 13, según la cual, en caso de encontrarse acreditada la relación laboral, quien pretenda su reconocimiento debe reclamarlo dentro de los tres años siguientes contados a partir de la finalización del vínculo contractual, y, en aquellos casos donde se presente solución de continuidad entre contratos, debe analizarse la prescripción fren te a cada uno de ellos, a partir de sus fechas de finalización 14, por lo 13 sentencia de unificación jurisprudencial CE -SUJ2-005 14 En los precisos términos de la sentencia de unificación, se indicó: «[…] Pero en aquellos contratos de prestación de servicios, pactados por un interregno determinado y que la ejecución entre uno y otro tiene un lapso de interrupción, frente a cada uno de ellos habrá de analizarse la Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 66001-23-33-000-2016-00952-01(4171-2019) Demandante: Elizabeth Nicholls Arango w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 13 que de no presentarse la reclamación en ese periodo, operará el fenómeno prescriptivo, salvo en lo relacionado con los aportes a pensión que no está sometidos a dicho término 15.
En igual sentido, mediante Auto del 11 de noviembre de 2021, la Sección Segunda aclaró que el término de la solución de continuidad unificado solo cobra relevancia si se configuran los elementos establecidos en el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo, pues, de no estarlo, no existe una relación laboral cuya duración deba ser examinada.
Finalmente, en la tercera regla, la Sección Segunda consideró improcedente la devolución de los aportes a la Seguridad Social en salud efectuados por el contratista en exceso, por «constituir estos aportes obligatorios de naturaleza parafiscal». Las reglas de unificación en cita constituyen precedente vinculante en los términos de los artículos 10 y 102 de la Ley 1437 de 2011, en armonía con los artículos 270 y 271 ejusdem, para todos los casos que se encuentren en estudio en la vía judicial y administrativa. 3.5.
De lo efectivamente probado. En el caso concreto se pretende que se declare la existencia de una relación laboral desde el 14 de febrero de 2013 y el 31 diciembre de 2015. prescripción a partir de sus fechas de finalización, puesto que uno de los fundamentos de la existencia del contrato realidad es p recisamente la vocación de permanencia en el servicio.
Por consiguiente, le corresponderá al juez verificar si existió o no la citada interrupción contractual, que será excluida de reconocimiento y examinada en detalle en cada caso particular, en aras de proteger los derechos de los trabajadores, que han sido burlados por las autoridades administrativas al encubrir una relación laboral bajo contratos de prestación de servicios. […]» (Negrita fuera del texto) 15 Siendo deber del juez administrativo pronunciarse en todos los casos, aun si no se hubiesen deprecado de forma expresa, en el sentido de ordenar que se realicen los aportes sobre las diferencias que se demuestren causadas, mes a mes, respecto de la parte que le correspondía a la entidad contratante como empleadora.
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 66001-23-33-000-2016-00952-01(4171-2019) Demandante: Elizabeth Nicholls Arango w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 14 Al respecto, en el expediente se encuentran los siguientes contratos de prestación de servicios suscritos entre el municipio de Pereira y la señora Elizabeth Nicholls Arango: Contrato Objeto Desde Hasta Contra to 7 15 ( fol io 53) Pres tac ión de serv ici os profes iona le s para r eal izar acti vi dades en el subpro ceso gest ión conta ble (sic), ap li cando la normat iv idad (sic) ex is tent e en materi a conta ble públ ica, tribu tari a, finan ci era y demás, espec ia lment e en lo refer ente a los regis tros contab le s que se generen en el proces o de venta de l oca les (centra l minor ista, C entro Comerc ia l l a 17, el Me chero) 14 de febrer o de 2013 14 de jun io d e 20 13 Contra to 2 140 ( fol io 8) Pres tac ión de serv ici os profes iona le s para r eal izar acti vi dades en el subpro ceso gest ión conta ble (sic), ap li cando la normat iv idad (sic) ex is tent e en materi a conta ble públ ica, tribu tari a, finan ci era y demás, espec ia lment e en lo refer ente a los regis tros contab le s que se generen en el proces o de venta de l oca les (centra l minor ista, C entro Comerc ia l l a 17, el Me chero) 23 de agos to d e 201 3 22 de sep tiem bre de 2013 Contra to 2 522 ( fol io 16) Pres tac ión de serv ici os profes iona le s para r eal izar acti vi dades en el 23 de sep tiem bre de 2013 22 de nov iembre de 2013 Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 66001-23-33-000-2016-00952-01(4171-2019) Demandante: Elizabeth Nicholls Arango w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 15 subpro ceso gest ión conta ble (sic), ap li cando la normat iv idad (sic) ex is tent e en materi a conta ble públ ica, tribu tari a, finan ci era y demás, espec ia lment e en lo refer ente a los regis tros contab le s que se generen en el proces o de venta de l oca les comerc ia les que ha ven ido reali zand o el munic ip io de Pere ira.
Contra to 3 275 ( fol io 20) Pres tac ión de serv ici os profes iona le s para r eal izar acti vi dades en el subpro ceso gest ión conta ble (sic), ap li cando la normat iv idad (sic) ex is tent e en materi a conta ble públ ica, tribu tari a, finan ci era y demás, espec ia lment e en lo refer ente a los regis tros contab le s que se generen en el proces o de venta de l oca les comerc ia les que ha ven ido reali zand o el munic ip io de Pere ira. 25 de nov iembre de 2013 31 de di ciem bre de 2013 Contra to 95 (fo lio 25) Pres tac ión de serv ici os profes iona le s para r eal izar acti vi dades en el subpro ceso (s ic) gest ión c ontab le, espec ia lment e en los re gis tros contab le s que se generan de los centro s comerc ia les y bazare s popula res del munic ip io de Pere ira, segu imien to al manual de 15 de enero de 2 014 14 de sep tiem bre de 2014 Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 66001-23-33-000-2016-00952-01(4171-2019) Demandante: Elizabeth Nicholls Arango w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 16 polít ic as contab le s, segu imien to a los plane s de mejoram ient o suscr ito s por el munic ip io de Pere ira con organi smos de contro l y con contro l int erno, segu imien to y actua li zac ión del sis tema de gest ión de cal idad.
Contra to 2 298 ( fol io 32) Pres tac ión de serv ici os profes iona le s para r eal izar acti vi dades en el subpro ceso (s ic) gest ión c ontab le, relac iona do con los re gis tros contab le s que se generan de los centro s comerc ia les y bazare s popula res del munic ip io de Pere ira, segu imien to al manual de polít ic as contab le s, segu imien to a los plane s de mejoram ient o suscr ito s por el munic ip io de Pere ira con organi smos de contro l y con contro l int erno, segu imien to y actua li zac ión del sis tema de gest ión de cal idad. 15 de sep tiem bre de 2014 14 de nov iembre de 2014 Contra to 3 285 ( fol io 35) serv ici os profes iona le s para r eal izar acti vi dades en el subpro ceso (s ic) gest ión c ontab le, relac iona do con los re gis tros contab le s que se generan de los centro s comerc ia les y bazare s popula res del munic ip io de Pere ira, segu imien to al 21 de nov iembre de 2014 30 de di ciem bre de 2014 Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 66001-23-33-000-2016-00952-01(4171-2019) Demandante: Elizabeth Nicholls Arango w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 17 manual de polít ic as contab le s, segu imien to a los plane s de mejoram ient o suscr ito s por el munic ip io de Pere ira con organi smos de contro l y con contro l int erno, segu imien to y actua li zac ión del sis tema de gest ión de cal idad.
Contra to 59 (fo lio 39) serv ici os profes iona le s para r eal izar acti vi dades en el subpro ceso (s ic) gest ión c ontab le, relac iona do con los re gis tros contab le s que se generan de los centro s comerc ia les y bazare s popula res del munic ip io de Pere ira, segu imien to al manual de polít ic as contab le s, segu imien to a los plane s de mejoram ient o suscr ito s por el munic ip io de Pere ira con organi smos de contro l y con contro l int erno, segu imien to y actua li zac ión del sis tema de gest ión de cal idad. 16 de enero de 2 015 15 de agos to d e 201 5 Contra to 3 900 ( fol io 45) serv ici os profes iona le s para r eal izar acti vi dades en el subpro ceso (s ic) gest ión c ontab le, relac iona do con los re gis tros contab le s que se generan de los centro s comerc ia les y bazare s popula res del munic ip io de Pere ira, segu imien to al 18 de agos to d e 201 5 30 de di ciem bre de 2015 Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 66001-23-33-000-2016-00952-01(4171-2019) Demandante: Elizabeth Nicholls Arango w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 18 manual de polít ic as contab le s, segu imien to a los plane s de mejoram ient o suscr ito s por el munic ip io de Pere ira con organi smos de contro l y con contro l int erno, segu imien to y actua li zac ión del sis tema de gest ión de cal idad.
Por otra parte, en el proceso se practicó el testimonio de la señora María Rosmira Valencia Bedoya quién señaló: «CONTESTÓ: Tuvo varios contratos allí en la alcaldía en secretaria de hacienda, allí realizaba labores de revisión de cuentas y se encargaba también de la parte de calidad. Cumplía un horario, llegaba por la mañana muy temprano, salía a almorzar, y luego regresaba nuevamente y estaba allí toda la tarde, cuando necesitaba hacer alguna vuelta personal ella siempre se dirigía al jefe inmediato o a la interventora de ese contrato que en aquella época era la interventora del contrato Ella siempre estaba allí cumpliendo un horario, porque todas las personas que estaban en la parte contable llegaban muy temprano, porque en la parte contable siempre llega toda la documentación que hay para revisar de una entidad, entonces siempre estaba allí en la s horas laborales, incluso algunas veces había que ir los fines de semana también a terminar algunos trabajos.
(..)PREGUNTADO: Sabe o vio que alguna persona le precisara órdenes de manera concreta a la demandante. CONTESTÓ: claro el interventor del contrato siempre estipulaba las actividades que había que desarrollar y terminarlas completamente y si no se terminaban en un tiempo límite, pues había que ir el fin de semana a terminarlas. PREGUNTADO: ella tenía autonomía o independencia para cumplir el objeto del contrato y podía disponer en caso de que ella no pudiera estar presente que otra persona lo hiciera.
CONTESTÓ: No. PREGUNTADO: Para retirarse de las oficinas o de la dependencia oficial en el municipio de Pereira ella debía pedir permiso. CONTESTÓ: siempre se avisaba que tenía que salir. PREGUNTADO: para el cumplimiento del objeto del contrato Elizabeth Nichols necesariamente debía hacerlo en la dependencia del municipio de Pereira.
CONTESTÓ. Sí siempre lo hacia allá, ella tenía un escritorio asi gnado un computador y pues la herramienta de trabajo, insumos, los documentos siempre reposaban allí en la secretaría. (…) Todas las Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 66001-23-33-000-2016-00952-01(4171-2019) Demandante: Elizabeth Nicholls Arango w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 19 empresas deben cumplir unos estándares de calidad.
Hay una persona encargada en cada secretaría de mantener el control de esa parte de calidad, que los formatos se cumplan, de que los procedimientos se den para poder cumplir con unos indicadores que también están planteados en el programa de calidad. PREGUNTADO usted también habla de la revisión de cuentas, qué actividades específicamente. realizaba Elizabeth Nichols en relación con ese tema.
CONTEST Ó: (…) supe que ella revisó por ejemplo la cartera del fondo de vivienda, entonces debía de estar pendiente revisando la parte de recaudo que si coincidiera, y también los usuarios que debían, los deudores, mantener como el control de esa parte, y también en la revisión de cuentas no solo cuentas contables En la información contable hay una cantidad de cuentas contables que necesitan hacer seguimiento para mirar la veracidad de la información que hay allí plasmada, ella también hacia parte de esas revisiones y en las cuentas de órdenes de pago porque allí llegan todas las órdenes de pago de toda la alcaldía y hay que revisar todos los documentos soportes.
Las órdenes de pago son documentos que se generan a raíz de un contrato.. entonces son de proveedores o contratistas PREGUNTADO: Manifestó que el supervisor coordinaba las actividades a realizar, aclare el despacho si eran órdenes o coordinación de actividades. CONTESTÓ: Yo pienso que depende de cada uno como lo quiera ver, se dice hay que hacer eso, uno sabe que si no lo hago hasta allí llega el contrato.
PREGUNTADO: Estuvo presente cuando el supervisor coordin aba actividades con ella. CONTESTÓ: Nosotros en la secretaria de hacienda siempre se hacían reuniones dando información de todo lo que se tenía pendiente en cabeza de cada uno. PREGUNTADO: sabe si estas actividades de calidad requerían un cumpliendo de horario o se podían programar.
PREGUNTADO: esas actividades eran permanentes. PREGUNTADO.- La revisión de cuenta se hacía de manera diaria o había una coordinación por días para hacerlo CONTESTÓ: era permanente. Sabe que cantidad de revisión de cuentas le daban al día a la señora Elizabeth, sé que permanentemente se hacían las revisiones (…)». De conformidad con las pruebas, esta Sala advierte que el elemento de la continuada subordinación no está suficientemente demostrado, tal como lo concluyó el Tribunal Administrativo de Risaralda.
Al respecto, se recuerda que, de conformidad con lo establecido en el artículo 167 de la Ley 1564 de 2012, a las partes les corresponde probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 66001-23-33-000-2016-00952-01(4171-2019) Demandante: Elizabeth Nicholls Arango w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 20 En ese sentido, esta Corporación 16 ha afirmado que el cumplimiento de un horario de trabajo por sí solo, sin elementos adicionales de prueba que lleven al convencimiento al juez de la falta de independencia o autonomía del contratista, no permite concluir de forma definitiva la existencia de la continuada subordinación. En el caso concreto, a partir del testimonio de María Rosmira Valencia Bedoya no es posible establecer si el horario al que hizo referencia le era impuesto a la demandante, o correspondía a la forma en la que la señora Nicholls Arango organizaba el trabajo que le correspondía realizar.
Por otra parte, al analizar el relato de la testigo se advierte que, al referirse a las órdenes que presuntamente eran impartidas a la entonces contratista, no pudo precisar en qué consistieron exactamente, y al ser interrogada sobre si las directrices se podían entender como la materialización de la coordinación de actividades señaló que depende de la interpretación que cada persona les diera, pero que si no se cumplían no se haría la renovación del contrato, sin que haya explicado cómo llegó a esa conclusión, lo que impide determinar la vinculatoriedad de estas.
A lo anterior se suma el hecho de que con el dicho de la señora Valencia Bedoya no se puede concluir que las ausencias se debieran a la necesidad de pedir permiso, o, por el contrario, que simplemente se tratara del deber de notificar al coordinador, para efectos de realizar los ajustes pertinentes para atender los asuntos de la dependencia. Además, se pone de presente que en la demanda no se hizo referencia al cumplimiento de reglamentos, ni se allegaron las 16 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 24 de abril de 2019, expediente 2200-2016, magistrado ponente: William Hernández Gómez.
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 66001-23-33-000-2016-00952-01(4171-2019) Demandante: Elizabeth Nicholls Arango w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 21 pruebas con las que se pueda concluir que estos le eran impuestos a la demandante, ni correos electrónicos en los que se pueda advertir la existencia de órdenes concretas, ni llamados de atención, con lo que se pueda concluir que se demostró el elemento de la continuada subordinación. Por otra parte, a pesar de que en la demanda se hizo referencia a una presunta similitud con las funciones ejercidas por los servidores de planta, no se aportaron los respectivos manuales para realizar la comparación. Además, la mayoría de los objetos de los contratos versaron sobre la gestión contable, relacionada con la actividad de los centros comerciales y bazares populares, y a partir del objeto no es posible concluir que esta sea una actividad permanente en la administración municipal.
Cabe agregar que, dada la amplitud del objeto de los contratos, la continuada subordinación se demuestra a partir de medios de prueba que lleven al convencimiento de que al interesado le era exigido el cumplimiento de órdenes, «en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo», y a la imposición de reglamentos, y la actividad probatoria de la parte demandante en el caso concreto es prácticamente inexistente.
Por lo anterior, se confirmará la sentencia de 7 de febrero de 2019, en la que se negaron las pretensiones. 3.5. Costas. De acuerdo con los numerales 1, 3 y 8 del artículo 365 de la Ley 1564 de 2012, aplicable en virtud de lo dispuesto por el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011 no se condenará en costas de segunda instancia a la señora Elizabeth Nicholls Arango, ya que, a pesar de que el recurso de apelación se resolvió en contra de sus intereses, el ente territorial demandado no actuó en el trámite de la segunda instancia. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 66001-23-33-000-2016-00952-01(4171-2019) Demandante: Elizabeth Nicholls Arango w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 22 En mérito de lo expuesto, la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de 7 de febrero de 2019 proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda, que negó las súplicas de la demanda interpuesta por la señora Elizabeth Nicholls Arango en contra del municipio de Pereira, SEGUNDO: SIN CONDENA en costas de segunda instancia.
TERCERO. Efectuar las anotaciones correspondientes en la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del Consejo de Estado – “SAMAI”, y ejecutoriada esta providencia devolver el expediente al Tribunal de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión del veinticuatro (24) de noviembre de dos mil veintidós (2022). GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Consejero de Estado WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Consejero de Estado Consejero de Estado