Radicación: 25 000 23 41 000 2013 02177 01 Demandante: QBE Seguros S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Consejero Ponente: OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Bogotá, D.C., tres (3) de abril de dos mil veinticinco (2025) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 25 000 23 41 000 2013 02177 01 Demandante: QBE SEGUROS S.A. Demandado: CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA Tesis: Es nulo el acto administrativo que estableció como tercero civilmente responsable a una compañía de seguros si entre el auto de apertura y la decisión en firme que declaró la responsabilidad fiscal transcurrieron más de dos años.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la Contraloría General de la República contra la sentencia proferida el 29 de septiembre de 2016 por la Sección Primera, Subsección B, del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que accedió a las pretensiones de la demanda. I.

ANTECEDENTES 1.1. La demanda La sociedad QBE Seguros S.A., actuando por conducto de apoderado judicial, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto por el artículo 138 del CPACA, presentó demanda en Radicación: 25 000 23 41 000 2013 02177 01 Demandante: QBE Seguros S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 contra de la Contraloría General de la República y, para ello, formuló las siguientes pretensiones1: “[…] 4.1.

Que se declare la nulidad del fallo No. 00072 de [e]nero 30 de 2013 de primera instancia, el auto No. 00343 de fecha 19 de marzo de 2013 que resolvió el recurso de reposición, el fallo de apelación No. 018 de fecha 1 de abril de 2013 de proceso de responsabilidad fiscal CD000152 de la Contraloría General de la República. 4.2. Que, como consecuencia de dicha declaratoria, se ordene a la Contraloría General de la República el restablecimiento de la cuantía que se encuentre probada en el proceso, en cuanto a las pólizas afectadas, o en lo que proporcionalmente se determine, teniendo en cuenta que la suma pagada por QBE SEGUROS S.A., el día (3) de mayo de dos mil trece (2013), por valor de siete mil seiscientos millones de pesos ($7.600.000.000,00) M/CTE, fue realizada para los cuatro procesos de responsabilidad fiscal CD000267, CD000152, CD000189 y CD000179.

Cualquiera que sea la cuantía que se determine para el restablecimiento deberá ser debidamente actualizada mediante la aplicación del índice de precios al consumidor. 4.3. Que se ordene a la Contraloría General de la República reconozca a QBE SEGUROS S.A. el interés bancario corriente desde la fecha de realización del depósito el día 3 de mayo de 2013, hasta la fecha en que se realice la devolución, sin perjuicio del pago de intereses de mora conforme al artículo 192 y 195 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso administrativo. 4.4.

Que se ordene a la Contraloría General de la República suprimir los registros que versen sobre el proceso CD000152 de Responsabilidad Fiscal en cuanto a QBE SEGUROS S.A., como tercero civilmente responsable. 4.5. Que se ordene a la Contraloría General de la República archive el proceso de responsabilidad fiscal en cuanto a QBE SEGUROS S.A., como tercero civilmente responsable. 4.6.

Que se condene a la Demandada a pagar a favor del Demandante las costas, expensas y agencias en derecho del proceso. […]” (mayúsculas y negrillas originales). 1.2. Normas invocadas como infringidas y concepto de violación La parte actora afirmó que con la expedición de los actos acusados se vulneraron las siguientes disposiciones constitucionales y legales: 1Visto en el índice 33 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 25000 23 41 000 2013 02177 01.

Archivo PDF “01DEMANDA (…)” Radicación: 25 000 23 41 000 2013 02177 01 Demandante: QBE Seguros S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 Artículo 29 de la Constitución Política Artículo 1081 del Código de Comercio Artículos 3, 5 y 53 de la Ley 610 de 2000 Artículo 137 y demás normas concordantes del CPACA.

Como cargos de violación se invocaron: Primero. “Infringen las normas en que deben fundarse: obligatoriedad y validez de la aplicación del deducible de la póliza de manejo de entidades estatales” Que sustentó en que la Contraloría manifestó que el valor asegurado de la póliza 92100000277 era de cien millones de pesos, sin aplicar el deducible del 6% por cuanto esta cobertura es menor al valor total de la pérdida.

Consideró que, el planteamiento de la Contraloría es abiertamente ilegal y va en contravía del Código de Comercio que permite pactar el deducible en el contrato de seguro y su aplicación a los siniestros que afecten la póliza de manejo del departamento del Meta es obligatoria. Segundo. “Las decisiones No. 00072 de enero 30 de 2013 de primera instancia, el auto No. 000343 de fecha 19 de marzo de 2013 que resolvió el recurso de reposición, y el fallo de apelación No. 018 de fecha 1 de abril de 2013 de la Contraloría General de la República violan el artículo 29 de la Constitución Política, por ausencia de criterio de imputación y Violación al debido proceso por imposibilidad de ejercer la defensa” En este cargo recordó que los artículos 5 y 53 de la Ley 610 de 2000 establecen los elementos de la responsabilidad fiscal y, en la calificación de la conducta que hizo la Contraloría en el fallo solo determinó el criterio de imputación frente a la vicepresidente de negocios fiduciarios, no respecto de los demás funcionarios, en consecuencia, no resultaba viable Radicación: 25 000 23 41 000 2013 02177 01 Demandante: QBE Seguros S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 jurídicamente proferir un fallo condenatorio cuando la conducta culposa o dolosa atribuible a quien realiza gestión fiscal no se identificó con claridad y de manera expresa en los actos acusados.

Tercero. “Las decisiones No. 00072 de enero 30 de 2013 de primera instancia, el auto No. 000343 de fecha 19 de marzo de 2013 que resolvió el recurso de reposición, y el fallo de apelación No. 018 de fecha 1 de abril de 2013 de la Contraloría General de la República son anulables por falsa motivación”. Alegó que los actos acusados son nulos por falsa motivación, puesto que algunas situaciones de hecho son inexistentes y otras han sido calificadas erradamente desde el punto de vista jurídico, así: -) Falsa motivación por invocar un término de prescripción diferente al que le es aplicable al contrato de seguro.

Alegó que debió tenerse en cuenta lo previsto por el artículo 1081 del Código de comercio y, que, en el caso, la presunta pérdida tuvo lugar el 16 de noviembre de 2006 y el auto de vinculación al proceso de responsabilidad fiscal se profirió el 20 de febrero de 2009, lo que significa que ya había prescrito la acción derivada del contrato de seguro para la fecha en que se presentó la reclamación, esto es, el 20 de febrero de 2009, por haber transcurrido más de dos años.

Para el efecto, citó la providencia proferida por la Sección Primera del Consejo de Estado el 18 de marzo de 20102. -) Falsa motivación por calificar erradamente desde el punto de vista jurídico que los funcionarios de Fiduagraria desplegaron gestión fiscal. Afirmó que éstos no ostentaban la calidad de servidores públicos, ni tampoco desarrollaron una función de esta naturaleza, y, en todo caso, no estaban facultados para vigilar ni fiscalizar la inversión efectuada por 2 C.P. Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta.

Radicación: 25 000 23 41 000 2013 02177 01 Demandante: QBE Seguros S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 una entidad territorial en el negocio fiduciario investigado, por lo tanto, no eran sujetos disciplinables fiscalmente para el caso. - Falsa motivación por error de hecho.

Adujo que ninguna de las conductas desplegadas por los investigados está relacionada con los amparos contratados, pues las actuaciones de los funcionarios del departamento del Meta están referidas a manejos de excedentes de liquidez, de manera, que, la aseguradora no debe responder contractualmente bajo las pólizas de este caso. 2.

Contestación de la demanda La Contraloría General de la República, actuando por conducto de apoderado judicial, contestó la demanda en oportunidad y se opuso a las pretensiones por considerar que los actos acusados fueron expedidos dentro del marco de competencias y atribuciones del órgano de control3. Luego de referirse a cada uno de los hechos, se pronunció así frente a los cargos de violación: Primero. En cuanto a la obligatoriedad y validez de la aplicación del deducible de la póliza de manejo de entidades estatales Sostuvo que este argumento es improcedente, ya que, de la lectura del recurso de reposición y en subsidio de apelación interpuesto en contra del Fallo con Responsabilidad Fiscal nro. 00072 proferido el 30 de enero de 2013 se extrae que no fue alegado en ningún momento, por lo que no se puede variar sustancialmente la reclamación. Agregó que si la parte actora estaba inconforme con la determinación del deducible la actuación idónea debió solicitar la devolución de los dineros que consideró pago en exceso QBE Seguros S.A. para que la administración se pronunciara. 3 Ibidem, Archivo PDF “28CONTESTACION (…)”.

Radicación: 25 000 23 41 000 2013 02177 01 Demandante: QBE Seguros S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 Segundo. Respecto de la violación del artículo 29 por ausencia del criterio de imputación Aseveró que, en el fallo con responsabilidad fiscal CD 152 atacado, se hicieron todas las consideraciones acerca de la conducta de cada uno de los responsables fiscales y los relacionó. Adujo también que, “se presentó una conexión contractual, donde se presentaron varios convenios en un negocio único para formar uno más grande, con un único fin; a tal grado de interdependencia que no pueden entenderse como uno diferente del otro”.

Relató lo establecido por la Contraloría en el proceso de responsabilidad fiscal y concluyó que los empleados de Fiduagraria S.A. omitieron dirigir su actuación buscando procurar obtener la mejor rentabilidad posible con la mayor diligencia. Tercero. Frente a la falsa motivación de los actos acusados -) Por el término de prescripción. Indicó que la parte actora se fundamentó en las consideraciones expuestas por la Sección Primera del Consejo de Estado en la sentencia del 18 de mayo de 20104, y luego de referirse a la providencia manifestó que, la Contraloría “se oponía al planteamiento del Consejo de Estado”, por lo siguiente: - “La prescripción del artículo 1081 del Código de Comercio se aplica a las partes del contrato no a las contralorías” Para ello distinguió entre: Relaciones entre las partes del contrato de seguros y las contralorías con las aseguradoras: consideró que la prescripción regulada por el artículo 4 Expediente radicación nro. 25 000 2324 000 2004 0052901.

Radicación: 25 000 23 41 000 2013 02177 01 Demandante: QBE Seguros S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 1081 del Código de Comercio afecta la acción que tienen las partes del contrato de seguros para hacer valer sus derechos en caso de ocurrencia del siniestro amparado, pero no puede incidir de ninguna manera en la actuación de las contralorías por cuanto éstas no son parte dentro del contrato de seguros.

Agregó que, las cláusulas del contrato ciertamente son ley para las partes (art. 1602 del C.C.), pero no pueden cobijar a quienes no ostentan esa calidad. Relaciones de las Contralorías con las aseguradoras: Alegó que en la precitada providencia no hay claridad acerca del extremo en que expira el término prescriptivo, no sé precisa si es el momento en que se llama a la aseguradora a las diligencias o el de la notificación del fallo.

Dijo que “esto obedece a que al dar aplicación a la prescripción de la acción propia del derecho privado a una institución de carácter público como es el proceso de responsabilidad fiscal, no puede determinarse cuál es el momento en que expiran los términos, pues se trata de dos instituciones en esencia diferentes”. Consideró que “(…) lo anterior lleva a la necesidad de diferenciar entre la prescripción del contrato de seguros consagrada en el artículo 1081 del Código de Comercio y que se aplica a la acción que puedan emprender las partes del contrato, es decir, el asegurado, los beneficiarios y la Compañía Aseguradora; frente la prescripción del proceso de responsabilidad fiscal estipulada en el artículo 9 de la Ley 610 de 2000”.

Aseguró que, no puede ser alegada la prescripción prevista en la ley comercial ante la Contraloría en el trámite del proceso de responsabilidad fiscal, pues el artículo 1081 del Código de Comercio está dirigido a regular las relaciones contractuales entre las aseguradoras, los tomadores y los beneficiarios de las respectivas pólizas que se constituyen en parte interesada para hacer efectivos los derechos surgidos del acuerdo contractual.

Radicación: 25 000 23 41 000 2013 02177 01 Demandante: QBE Seguros S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 Señaló que “(…) se equivoca la Sala al investir a la CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA, de la calidad de parte del contrato de seguros en este caso, imponiéndole las obligaciones del contrato cuando el Ente de Control no es parte del mismo, pues no lo suscribió y, por lo tanto, no asumió las obligaciones consagradas en sus estipulaciones, entre ellas las del artículo 1081 del Código de Comercio”. - “Las normas de la Constitución y de la Ley 610 de 2000 son de orden público y por lo tanto prevalecen sobre las normas del Código de Comercio” Alegó que, la acción fiscal tiene una regulación especial cuyo fundamento constitucional son los artículos 1, 19, 267, 268 y siguientes de la Carta Política y que acorde con dichas normas a la Contraloría le corresponde el control fiscal, por lo que, su función es de orden público, por ende, las disposiciones que regulan tanto la competencia como el ejercicio de su función y los procedimientos para llevarlas a cabo comparten dicho carácter.

Aseveró que en relación con la prescripción debe prevalecer la regulación de la Ley 610 de 2000 sobre la regulación del Código de Comercio, por cuanto la primera consagró la forma en que las Contralorías deben ejercer su función constitucional de establecer la responsabilidad fiscal de quienes manejan, custodian o administran recursos públicos, mientras que el Código de Comercio regula las relaciones entre particulares sometidas a la autonomía de la voluntad. - “La ley especial prevalece sobre la ley general” Afirmó que el fallo del Consejo de Estado “es desatinado si se analiza a la luz de la hermenéutica jurídica básica”, y que conforme a lo previsto por el artículo 5 de la Ley 57 de 1887 las normas de carácter particular prevalecen sobre las normas de carácter general, por lo que, al proceso Radicación: 25 000 23 41 000 2013 02177 01 Demandante: QBE Seguros S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 de responsabilidad fiscal que desarrollan las contralorías se les aplican las normas de prescripción que establece la Ley 610 de 2000 y no otras.

Indicó que “cuando las contralorías actúan iniciando un proceso de responsabilidad fiscal y vinculando como garante a una compañía de seguros, no lo hacen en condición de parte de un contrato de seguros, sino en calidad de órgano del Estado competente para establecer la responsabilidad fiscal. Por lo que al Ente de Control debe aplicársele las normas que regulan el proceso de su competencia y, no las del Código de Comercio que reglamenta la relación entre Compañía Aseguradora y la asegurada”. - “La vinculación al garante es un aspecto accesorio al proceso de responsabilidad fiscal” Argumentó que un principio rector o básico del derecho, es el que se enmarca en el aforismo que lo accesorio sigue la suerte de lo principal, y que las normas que regulan la competencia y procedimiento para establecer la responsabilidad fiscal tienen un carácter de orden público imperativo que se concretan en los artículos 1, 19, 267, 268 y siguientes de la Constitución y las Leyes 42 de 1993, 1474 de 2011 y 610 de 2000, que previo en su articulado la posibilidad de vincular al garante (artículo 44) y que la vinculación del garante obedece a la afectación del patrimonio público por la conducta de quien es declarado responsable fiscal.

Anotó que, la vinculación está determinada por el riesgo amparado y se relaciona con los sujetos beneficiaros del seguro, por lo que, las Contralorías, cuando actúan como ente competente para iniciar un proceso y llevarlo hasta su fin declarando la responsabilidad fiscal no pueden ser contadas como parte del contrato de seguros, pues es el órgano del Estado encargado de proteger y preservar el patrimonio público.

Radicación: 25 000 23 41 000 2013 02177 01 Demandante: QBE Seguros S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 - “Aplicar la prescripción regulada en el Código de Comercio a la actuación de las Contralorías hace inocua la vinculación del garante al proceso de responsabilidad fiscal, por cuanto se obliga, en la práctica a lo imposible a las mismas Contralorías” En este punto indicó que por mandato constitucional el control fiscal que practican las Contralorías es de carácter posterior, no preventivo, ni previo, se despliega sobre inversiones ya ejecutadas sin que el control fiscal constituya una administración paralela, por lo que no se ciñen a ese margen de tiempo que sí corre contra los celebrantes del contrato de seguros, que se mantienen en contacto directo con el desarrollo del vínculo amparado y sus incidencias, de las que pueden dar aviso oportuno. Agregó que, la caducidad y la prescripción previstas por el artículo 9 de la Ley 610 de 2000, impone una regla de orden público a la que deben someterse las Contralorías al desarrollar su función constitucional y, que, vinculada una compañía aseguradora al proceso, para que recaiga la obligación indemnizatoria sobre ella, debe mediar un pronunciamiento de responsabilidad fiscal.

Y “considerar que la norma sobre prescripción aplicable a la aseguradora era la del Código de Comercio y no la de la Ley 610 desconoce por completo las características de la actuación de las contralorías al desarrollar su función de control- posterior, tal como lo impuso la Constitución Política”. - “El fallo del Consejo de Estado acude a la aplicación de una ley tercia en una interpretación inadecuada, cuando existe la ley especial aplicable al caso” Señaló que la sentencia proferida por el Consejo de Estado mezcla dos clases de prescripción, una de orden privado y otra de orden público.

Aseguró que la doctrina jurídica contempla la prohibición de una ley tercia, y que la interpretación normativa hecha por el Consejo de Estado es una Radicación: 25 000 23 41 000 2013 02177 01 Demandante: QBE Seguros S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 aplicación de la ley tercia, porque tomando aspectos de la norma del Código de Comercio y aspectos de la Ley 610 crea una tercera ley, no siendo admisible su aplicación al contrato de seguros cuando ha sido vinculada una póliza dentro del proceso de responsabilidad fiscal. - “El interés general prevalece sobre el interés particular” Aseveró que, con fundamento en los principios de la Carta Política previsto en el Título I, la propia Constitución le dio a la Contraloría el carácter de órgano de control, y en los artículos 267 y 268 determinó los parámetros generales sobre cómo la Contraloría debe ejercer sus competencias y funciones, para ello, la Ley 610 desarrolló las normas superiores delimitando el concepto de gestión fiscal y estableció el propósito de la responsabilidad fiscal, de manera que la competencia y funciones asignadas a la Contraloría desarrollan los principios fundamentales establecidos en la Constitución, según los cuales el interés general prevalece sobre los intereses particulares, tratándose de los principios que deben regir la interpretación normativa. - “La supuesta violación al artículo 9 de la Ley 610 de 2000” Expuso que el fenómeno de la prescripción no operó en este caso y que como quedó preestablecido el artículo 9 de la Ley 610 se debe aplicar sin tener que acudir a otra legislación por remisión, ya que esta ley no presenta vacíos. - “Error de derecho al atribuirles el carácter de gestores fiscales a los funcionarios de Fiduagraria S.A.” Alegó que no le asiste razón a la parte actora, y, el hecho de que los empleados de Fiduagraria S.A. no ostenten la calidad de servidores públicos no les quita que tengan la calidad de gestores fiscales.

Para ello citó apartes de lo señalado por la Corte Constitucional en la sentencia C- Radicación: 25 000 23 41 000 2013 02177 01 Demandante: QBE Seguros S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 840 de 2001 e hizo alusión a lo establecido en el fallo de responsabilidad fiscal. - “Falsa motivación por error de hecho en la cobertura de la póliza de manejo de entidades estatales no se verifica ningún amparo” Lo que sustentó en que: -) en la póliza se señala al departamento del Meta como tomador y beneficiario y -) la póliza no pactó cubrimiento por pérdidas referentes a manejo de liquidez. - “Apartamiento del precedente judicial” Argumentó que en el presente caso dos sentencias judiciales tienen la entidad suficiente para constituirse como precedente judicial, no obstante, en determinadas ocasiones “es factible desacatar las decisiones de las altas Cortes, siempre y cuando se ponderen de manera precisa ciertos y específicos condicionamientos que no obedecen simplemente al capricho del funcionario judicial, a la mera disparidad de criterios o al obedecimiento ciego e irracional del principio de imparcialidad y autonomía judicial”.

Aseveró que es desproporcionado aplicar en este caso la parte resolutiva de la sentencia proferida por la Sección Primera en el proceso nro. 25 000 23 24 000 2004 00529 01, pues pese a la similitud de los supuestos de hecho existen diferencias que son relevantes y no fueron consideradas, por lo que se trata de situaciones que no son comparables. - “Respeto a los derechos fundamentales en cabeza de la Contraloría General de la República” Afirmó que el artículo 29 constitucional estableció que el debido proceso debe aplicarse a todo tipo de actuaciones judiciales “por lo que no pueden los funcionarios judiciales y menos aun administrativos inventarse, entre otras, procedimientos o actuaciones que no estén expresamente Radicación: 25 000 23 41 000 2013 02177 01 Demandante: QBE Seguros S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13 consagradas en el ordenamiento jurídico, so pena de responder por acción u omisión en los términos de los artículos 2 y 6 constitucionales”.

Señaló que la Contraloría también es titular de derechos fundamentales y que de prosperar en este caso las pretensiones se afecta su derecho al debido proceso ya que no estructuró ninguna causal de nulidad y se vulnera el derecho a la propiedad por cuanto se le causaría un agravio injustificado a la Nación. Propuso como excepciones: las de ineptitud sustancial de la demanda por ausencia de vicio de nulidad; ineptitud sustancial de la demanda por indebida acumulación de pretensiones; ausencia de requisito de procedibilidad; improcedencia de la pretensión por falta de causal de nulidad de los actos acusados y la de inexistencia del derecho a restituir o reparar.

II. EL FALLO DE PRIMERA INSTANCIA La Sección Primera, Subsección B, del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en sentencia del 29 de septiembre de 2016, dispuso5: “[…] Primero. Declárase la nulidad parcial de los actos administrativos contenidos en el Fallo con Responsabilidad Fiscal No. 000072 del 30 de enero de 2013, el Auto No. 000343 del 19 de mar[z]o de 2013 y el Fallo de Apelación No. 0018 del 1° de abril de 2013 proferidos por la Contraloría General de la República, en cuanto en ellos se declaró a la compañía QBE Seguros S.A. tercero civilmente responsable e incorporando al fallo con responsabilidad fiscal las Pólizas Nos. 9200000277 (sic) y 121100000022 expedidas por QBE Seguros S.A., por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. Segundo. Como restablecimiento del derecho, declárase que QBE Seguros S.A. no estaba obligada a pagar suma de dinero alguna en virtud de las Pólizas Nos. 9200000277 (sic) y 121100000022, por lo que, en caso de que la demandante haya efectuado el pago en virtud de lo dispuesto en el numeral segundo de la parte resolutiva del Fallo con Responsabilidad Fiscal No. 000072 del 30 de enero de 2013 declarado nulo, la Contraloría General de la República deberá restituir los dineros que haya recibido en virtud de las Pólizas Nos. 9200000277(sic) y 5 Ibidem, Archivo PDF “52FALLO (…)”.

Radicación: 25 000 23 41 000 2013 02177 01 Demandante: QBE Seguros S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 14 121100000022, suma que deberá será indexada, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Tercero. Ordénase a la Contraloría General de la República eliminar cualquier registro donde aparezca la sociedad QBE Seguros S.A. como responsable fiscal, únicamente en lo referente, al Proceso de Responsabilidad Fiscal No. CD 000152.

Cuarto. Condénase en costas a la Contraloría General de la República. Por Secretaría, liquídense las costas a que haya lugar, conforme lo señalado en el artículo 366 del Código General del Proceso. […]”. (negrillas originales) En sustento de lo anterior, indicó que, la parte actora había propuesto cinco cargos, y que, si bien se presentaron en la demanda tres, el último se había subdivido en tres sub- cargos de nulidad y, que por metodología se concentraría en el de prescripción aplicable al contrato de seguro, así: “Prescripción aplicable al contrato de seguro (cargo tercero – sub- cargo primero)” Recordó que la parte actora alegó que debía tenerse en cuenta el término de prescripción establecido en el artículo 1081 del Código de Comercio y para sustentar la aplicación de dicho artículo citó la sentencia del 18 de marzo de 2010 proferida por la Sección Primera del Consejo de Estado que se ocupó de este tema y determinó que en los procesos de responsabilidad fiscal sí son aplicables las normas del Código de Comercio relativas a la prescripción, específicamente el artículo 1081, que, en el presente caso, el presunto detrimento patrimonial había tenido lugar el 16 de noviembre de 2006, mientras que, el auto de vinculación al proceso de responsabilidad fiscal se profirió el 20 de febrero de 2009, lo que significaba que había prescrito la acción derivada del contrato de seguro, para la fecha en que se presentó la reclamación. Para estudiar el cargo, el tribunal transcribió el artículo 1081 del Código de Comercio, de lo que desprendió que, para la acción derivada del Radicación: 25 000 23 41 000 2013 02177 01 Demandante: QBE Seguros S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 15 contrato de seguro, el término de prescripción ordinaria es de dos años contado a partir del momento que el interesado haya tenido o debió tener conocimiento del hecho que origina la acción, y el de prescripción extraordinaria es de cinco años, que correrá contra toda clase de personas y empieza a contarse desde el momento en que nace el respectivo derecho.

Advirtió que, en lo que respecta a la aplicación del artículo 1081 del Código de Comercio al proceso de responsabilidad ante la vinculación de la sociedad garante como tercero civilmente responsable, la Sección Primera del Consejo de Estado, en sentencia del 18 de marzo de 2010, en el proceso con radicación nro. 25000 23 24 000 2004 00529 01, señaló que su vinculación no era a título de acción por responsabilidad fiscal, sino por responsabilidad civil, esto es, por razones inherentes al contrato de seguro, criterio que fue reiterado en sentencias del 17 de junio de 20106, del 20 de noviembre de 20147, y en sentencia del 10 de septiembre de 20158.

Sostuvo que de conformidad con las precitadas providencias el Consejo de Estado ha acogido la tesis según la cual no es procedente acudir al artículo 9 de la Ley 610 de 2000 para contabilizar los términos de prescripción a favor del garante, dado que su participación en el mismo es de naturaleza civil; por consiguiente, la normatividad que resulta aplicable no era otra que la contenida en el derecho comercial, específicamente el artículo 1081, que rige el contrato de seguro.

Afirmó que, dicho criterio era acogido y acatado por la Sala de decisión del Tribunal por tratarse de la posición del superior funcional y constituir un precedente vertical. Añadió que, si bien el artículo 120 de la Ley 1474 de 2011, estableció que las pólizas de seguros por las cuales se vincule al 6 Proceso con radicación nro. 68 0001 23 15 000 2004 00654 01. 7 Proceso con radicación nro. 25 000 23 24 000 2006 00428 01. 8 Proceso con radicación nro. 25 000 23 24 000 2005 01533 01.

Radicación: 25 000 23 41 000 2013 02177 01 Demandante: QBE Seguros S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 16 proceso de responsabilidad fiscal al garante en calidad de tercero civilmente responsable prescribirán en los plazos previstos por el artículo 9 de la Ley 610 de 2000, la misma regía desde la promulgación de dicha ley, y, como en el caso la apertura del proceso de responsabilidad fiscal y la vinculación de las pólizas afectadas ocurrieron con anterioridad a la expedición de la misma, no había lugar a dar aplicación a lo dispuesto por el artículo 120.

Aseveró que contrario a lo afirmado por la parte demandada, la postura adoptada por esta Corporación no resultaba inconveniente y mucho menos inadecuada, pues sería un absurdo aplicar el término de prescripción y/o caducidad prevista por el artículo 9 de la Ley 610 de 2000 única y exclusivamente para la acción fiscal a un asunto de responsabilidad civil derivado de un contrato de seguros, cuya regulación está contenida en el Código de Comercio.

Anotó que, en el caso concreto, la sociedad QBE Seguros S.A. libró las siguientes pólizas de seguro: a) 9200000277 (sic) de 2006, con vigencia del 1 de septiembre de 2006 al 31 de agosto de 2007, valor asegurado $100.000.000, que tenía por objeto amparar los daños que menoscaben bienes o fondos del tomador y que tuvieran como origen la conducta de los empleados cuyo tomador fue la gobernación del Meta y, b) 121100000022 de 2006, vigente del 1 de febrero de 2006 al 31 de enero de 2007, valor asegurado $7.500.000.000, que tenía por objeto cubrir las indemnizaciones por daños de los que resultaran como responsables como consecuencia de actos incorrectos los empleados que ejercieran cargos de administración dentro de sociedad Fiduagraria S.A. Refirió que los hallazgos que dieron lugar a la responsabilidad fiscal que se determinó en cabeza de los declarados responsables fiscales dentro del proceso nro.

CD000152, y a la vez son los hechos constitutivos del siniestro que en su momento debieron haber sido declarados por el departamento del Meta y Fiduagraria S.A. Radicación: 25 000 23 41 000 2013 02177 01 Demandante: QBE Seguros S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 17 Anotó que “(…) los actos incorrectos derivados de la celebración de ofertas privadas de Cesión de Derechos de Beneficio con Pacto de Readquisición sobre los derechos de beneficio que generaban a favor del Fideicomitente los contratos celebrados con el INVIAS a favor de quienes se llamarían Inversionistas Beneficiarios del Contrato de Fiducia Irrevocable suscrito entre las sociedades contratistas Asociados S.A., Inconal S.A., Bec Ingeniería S.A. e Incocivil S.A. con FIDUAGRARIA S.A., contrato de fiducia frente al cual la Gobernación del Meta y el Consorcio Proyectar suscribieron ofertas comerciales de cesión de derechos de beneficio con pacto de readquisición el 17 de octubre de 2006, el 18 de diciembre de 20066, el 17 de abril de 2007 y el 26 de octubre de 2007, pero vencido los plazos estipulados para la readquisición, el Fideicomitente no cumplió con el pago estipulado, como tampoco lo hizo la fiduciaria en calidad de administradora del patrimonio autónomo proyecta (…)”, la cual, tuvo ocurrencia dentro de la vigencia de las pólizas 9200000277 (sic) y 121100000022 incorporadas al fallo de responsabilidad fiscal nro. 000072 del 30 de enero de 2013.

Explicó que los precitados hallazgos sirvieron de base al Auto nro. 000253 del 14 de abril de 2008 que dio apertura al proceso de responsabilidad fiscal nro. CD000152. Así mismo, por Auto nro. 000106 del 2009 se dispuso la vinculación al proceso de responsabilidad fiscal de la sociedad QBE Seguros S.A., en calidad de tercero civilmente responsable, en virtud de las pólizas nros. 9200000277 (sic) y 121100000022 y en esos términos fue comunicada la decisión. Resaltó que el término de dos años previsto en el artículo 1081 del Código de Comercio para la prescripción ordinaria empezó a correr para la Contraloría General de la República a partir de la fecha en que ésta tuvo conocimiento de la ocurrencia de los hechos investigados, y, se tendría como tal el 14 de abril de 2008, fecha del auto de apertura de la investigación fiscal, por lo que dos años corrieron desde entonces hasta el 14 de abril de 2010.

Radicación: 25 000 23 41 000 2013 02177 01 Demandante: QBE Seguros S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 18 Comentó que si, en gracia y discusión, se llegará a plantear que el término de la prescripción ordinaria debe computarse desde la fecha en que fueron vinculadas las pólizas al proceso de responsabilidad fiscal, se tendría que la vinculación de QBE Seguros S.A. en calidad de tercero civilmente responsable ocurrió mediante Auto nro. 00106 del 20 de febrero de 2009 y, los dos años corrieron hasta el 20 de febrero de 2011.

En consecuencia, ante una u otra posición, al haberse proferido el fallo con responsabilidad fiscal que declaró a QBE Seguros S.A. como civilmente responsable y que configuró el título ejecutivo para posterior cobro de las pólizas el 30 de enero de 2013, y culminada la vía gubernativa mediante el Fallo de Apelación nro. 0018 del 1 de abril de 2013 que resolvió los recursos de apelación interpuestos contra el Fallo de Responsabilidad Fiscal, era evidente que había operado la prescripción de las acciones derivadas del contrato de seguro frente a las pólizas números 9200000277 (sic) y 121100000022, pues transcurrió un término mayor de dos años, contados desde que la Contraloría tuvo conocimiento de la ocurrencia de los hechos objeto de responsabilidad fiscal que aquellas amparaban.

También puso de presente que, si bien los hechos generadores de la responsabilidad fiscal y constitutivos del siniestro materia de amparo acaecieron dentro de la vigencia de las pólizas, el acto mediante el cual se quiso determinar la correspondiente responsabilidad civil de QBE Seguros S.A. se profirió después de vencido el término señalado por el artículo 1081, por lo que se configuró la prescripción de la acción encaminada a hacer efectiva la garantía mediante las pólizas 92100000277 (sic) y 121100000022.

Así las cosas, como la Contraloría General de la República, vinculó a la compañía aseguradora en calidad de tercero civilmente responsable afectando las pólizas números 9200000277 (sic) y 121100000022 como consecuencia de una acción derivada del contrato de seguro, resultaba Radicación: 25 000 23 41 000 2013 02177 01 Demandante: QBE Seguros S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 19 evidente que dicha decisión se había adoptado por fuera del término legal, razón por la cual, se accedería a la nulidad parcial de los actos contenidos en el Fallo con Responsabilidad Fiscal nro. 000072 del 30 de enero de 2013, el Auto nro. 000343 del 19 de marzo de 2013 y el Fallo de Apelación nro. 0018 del 1 de abril de 2013.

Por último, manifestó que, ante la prosperidad del primer sub- cargo del tercer cargo, la Sala, por economía procesal, quedaba relevada del estudio de los demás cargos expuestos en el escrito de la demanda. En lo concerniente al restablecimiento del derecho, explicó que, ante la prosperidad de la nulidad parcial de los actos administrativos demandados, declararía que la parte actora no estaba obligada a pagar suma de dinero alguna en virtud de las pólizas nros. 9200000277 (sic) y 121100000022, y en caso de haberse efectuado un pago, la Contraloría General de la República debía restituir los dineros correspondientes.

Por auto del 10 de noviembre de 2016 fue denegada la solicitud de aclaración que presentó la parte actora, sociedad QBE Seguros S.A., respecto de la sentencia proferida el 29 de septiembre de 20169. III. EL RECURSO DE APELACIÓN Inconforme con lo decidido por el a quo, la parte demandada, Contraloría General de la República, interpuso recurso de apelación, que sustentó en los siguientes motivos, a los cuales se hará referencia al descender en su examen10: (i) El código de Comercio señala taxativamente quienes son las partes del contrato de seguros. 9 Visto en el índice 33 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 25000 23 41 000 2013 02177 01. 10 Ibidem, Archivo PDF “57RECURSOAPELACION (…)”.

Radicación: 25 000 23 41 000 2013 02177 01 Demandante: QBE Seguros S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 20 (ii) Improcedencia del término de prescripción establecido en el Código de Comercio tratándose de procesos de responsabilidad fiscal -) La prescripción del artículo 1081 del Código de Comercio se aplica a las partes del contrato no a las contralorías: -Relaciones entre las partes del contrato de seguros y las contralorías con las aseguradoras -Relaciones de las contralorías con las aseguradoras -De las diferentes clases de prescripción (iii) Las normas de la Constitución y de la Ley 610 de 2000 son de orden público y por lo tanto prevalecen sobre las normas del Código de Comercio (iv) La ley especial prevalece sobre la general (v) La vinculación del garante es un aspecto accesorio al proceso de responsabilidad fiscal (vi) Aplicar la prescripción regulada en el Código de Comercio a la actuación de las contralorías hace inocua la vinculación del garante al proceso de responsabilidad fiscal, por cuanto se le obliga en la práctica a lo imposible (vii) El fallo del Consejo de Estado acude a la aplicación de una ley tercia en una interpretación inadecuada, cuando existe ley especial aplicable al caso (viii) El interés general prevalece sobre el particular (ix) Del apartamiento de otras decisiones judiciales Radicación: 25 000 23 41 000 2013 02177 01 Demandante: QBE Seguros S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 21 El recurso fue concedido en la audiencia de conciliación a que se refiere el inciso cuarto del artículo 192 del CPACA que se celebró el 8 de marzo de 2017 por el magistrado ponente de la decisión de primera instancia y fue declarada fallida11.

IV. TRÁMITE DE SEGUNDA INSTANCIA 4.1. El recurso de apelación fue asignado mediante acta individual de reparto del 23 de mayo de 201712 al despacho del Consejero Hernando Sánchez Sánchez. 4.2. Por auto del 30 de julio de 2018 el consejero de conocimiento dispuso la remisión del proceso al despacho del consejero ponente de la presente decisión, en cumplimiento de la medida de compensación aprobada mediante el Acuerdo 094 del 16 de mayo de 2018 por la Sala Plena de esta Corporación13. 4.3.

Por auto 19 de noviembre de 2018 se avocó el conocimiento del asunto y se admitió el recurso interpuesto por el apoderado de la parte demandada14. 4.4. Por auto del 4 de marzo de 2019, por considerarse innecesaria la audiencia de alegaciones y juzgamiento, el despacho corrió traslado a las partes para alegar de conclusión y al Ministerio Público para rendir concepto15. 4.4.1.

El apoderado de la parte actora solicitó fuera confirmada la sentencia de primera instancia16. 11 Ibidem, Archivo PDF “64OTROS-AUDIENCIACONCILIACION (…)”. 12 Ibidem, Archivo PDF “02ACTAREPARTO (…)”. 13 Ibidem, Archivo PDF “11AUTORESUELVE (…)” 14 Visto en el índice 33 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 25000 23 41 000 2013 02177 01. 15 Ibidem, Archivo PDF “19AUTOS-CORRETRASLADO (…)” 16 Ibidem, Archivo PDF “23ALEGATOS- (…)” Radicación: 25 000 23 41 000 2013 02177 01 Demandante: QBE Seguros S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 22 4.4.2.

El apoderado de la Contraloría General de la República solicitó se revoque la decisión del a quo17. 4.4.3. El señor Agente del Ministerio Público no rindió concepto. 4.4. El expediente ingresó para fallo el 22 de abril de 201918. V. CONSIDERACIONES DE LA SALA 5.1. Competencia Atendiendo lo previsto por los artículos 150 del CPACA y 13 del Acuerdo 80 del 12 de marzo de 201919 expedido por la Sala Plena de la Corporación, modificado por el artículo 1 del Acuerdo 434 del 10 de diciembre de 2024, esta Sección es competente para conocer del presente asunto en segunda instancia. 5.2.

Los actos acusados Corresponden a los siguientes: 5.2.1. El fallo con responsabilidad fiscal nro. 000072 del 30 de enero de 2013, proferido por el Contralor Delegado Intersectorial nro. 2 de la Unidad Investigaciones Especiales contra la Corrupción de la Contraloría General de la República, en el proceso con responsabilidad fiscal CD 000152, que dispuso20: 17 Ibidem, Archivo PDF “22ALEGATOS (…)” 18Ibidem, Archivo PDF “24INFORMEPASO (…)”. 19 Que compiló y actualizó el Reglamento del Consejo de Estado. 20 Visto en el índice 33 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 25000 23 41 000 2013 02177 01.

Radicación: 25 000 23 41 000 2013 02177 01 Demandante: QBE Seguros S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 23 “[…]

ARTÍCULO PRIMERO. Fallar con responsabilidad fiscal de conformidad con el artículo 53 de la Ley 610 de 2000, en cuantía de QUINCE MIL CUATROCIENTOS VEINTICINCO MILLONES DOSCIENTOS OCHENTA Y NUEVE MIL QUINIETOS (sic) SETENTA Y CINCO PESOS ($15.425.289.575.71), en contra de: (…)

ARTICULO SEGUNDO. Declarar a la Compañía QBE SEGUROS S.A, identificada con NIT. No. 860.002.534-0 como tercero civilmente responsable, de conformidad con las Pólizas de seguro expedidas: 1. Póliza de responsabilidad para directores y administradores No. 121100000022, en la que figura como tomador y beneficiario la sociedad FIDUAGRARIA S.A, con vigencia del 1 de febrero del año 2006 al 31 de enero del año 2007, cuyo valor asegurado asciende siete mil quinientos millones de pesos ($7.500.000.000). 2.

Póliza de manejo global de entidades oficiales No. 92100000277, en la que figura como tomador y beneficiario al DEPARTAMENTO DEL META, con una vigencia que se prolongó desde el 1 de septiembre del año 2006 hasta el 30 de noviembre del año 2007, cuyo valor amparado asciende a la suma de cien millones de pesos ($100.000.000). 3. Póliza de responsabilidad para directores y administradores No. 121100000022, en la que figura como tomador y beneficiario la sociedad FIDUAGRARIA S.A, con vigencia del 1 de febrero del año 2006 al 31 de enero del año 2007, cuyo valor asegurado asciende siete mil quinientos millones de pesos ($7.500.000.000). 4.

Póliza de manejo global de entidades oficiales No. 92100000277, en la que figura como tomador y beneficiario al DEPARTAMENTO DEL META, con una vigencia que se prolongó desde el 1 de septiembre del año 2006 hasta el 30 de noviembre del año 2007, cuyo valor amparado asciende a la suma de cien millones de pesos ($100.000.000). […]”.

(mayúsculas y negrillas del original) Dicha decisión fue aclarada el 8 de febrero de 2013 mediante el auto nro. 000095, en el siguiente sentido21: “[…]

PRIMERO. Corregir el numeral PRIMERO del Fallo de Responsabilidad Fiscal No. 072 de 30 de enero de 2013, el cual quedará así: “(…)

ARTÍCULO PRIMERO. Fallar con responsabilidad fiscal de conformidad con el artículo 53 de la Ley 610 de 2000, en cuantía de TRECE MIL NOVECIENTOS CATORCE MILLONES CIENTO TREINTA Y DOS MIL CIENTO SETENTA Y CUATRO PESOS CON SETENTA Y UN CENTAVOS ($13.914.132.174.71), en contra de: (…). […]”. 21 Ibidem. Radicación: 25 000 23 41 000 2013 02177 01 Demandante: QBE Seguros S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 24 5.2.2.

El auto nro. 000343 del 19 de marzo de 2013, por el cual se resuelve un recurso de reposición contra el fallo 000072 del 30 de enero de 2013 y se concede un recurso de apelación, proferido por el Contralor Delegado Intersectorial No. 2 de la Unidad de Investigaciones Especiales contra la Corrupción de la Contraloría General de la República, que confirmó la decisión de la siguiente manera22: “[…]

ARTÍCULO SEGUNDO: En todo lo demás negar los recursos de reposición y en consecuencia no reponer el fallo 00072 del 30 de [e]nero de 2013, interpuesto por el Doctor N[É]STOR HUMBERTO MARTÍNEZ NEIRA, portado de la tarjeta profesional No. (…) del Consejo Superior de la Judicatura, como apoderado de la sociedad QBE SEGUROS S.A., el doctor DIEGO CORREDOR BELTR[Á]N, identificado con la C.C. No. (…) y portador de la Tarjeta Profesional de Abogado No. (…) en calidad de apoderado judicial de la señora LUCERO JIM[É]NEZ JIM[É]NEZ, el Doctor JUAN CARLOS GALINDO VACHA, actuando como apoderado especial de JUAN MANUEL GONZ[Á]LEZ TORRES, el Doctor BERNARDO EMILIO VELA CIFUENTES, actuando como apoderado especial de la Doctora NOHORA CECILIA MARIN DE RUIZ, la Doctora ANGY MILENY GALLO CUBIDES, actuando en su calidad de apoderada especial de INCOCIVIL, el Doctor PEDRO ALEJANDRO MART[Í]NEZ G[Ó]MEZ, actuando en su propio nombre y representación, el Doctor GERM[Á]N GUTI[É]RREZ GUTI[É]RREZ, actuando en su propio nombre y representación y la Doctora MARY LISETH QUINTERO MONTAGUT, en su calidad de apoderada especial de D&PE S.A. en liquidación, en el proceso de responsabilidad fiscal CD 152. de acuerdo a las consideraciones de hecho y de derecho expuestas en el presente proveído.

ARTÍCULO TERCERO: Conceder el recurso de apelación presentado en subsidio del de reposición por el profesional del derecho N[É]STOR HUMBERTO MART[Í]NEZ NEIRA, portador de la tarjeta profesional No. (…) del Consejo Superior de la Judicatura, como apoderado de la sociedad Q B E SEGUROS S.A, el Doctor DIEGO CORREDOR BELTR[Á]N, identificado con la C.C. No. (…) y portador de la Tarjeta Profesional de Abogado No. (…) del C.S. de la J., en calidad de apoderado judicial de la señora LUCERO JIM[É]NEZ JIM[E]NEZ, el Doctor JUAN CARLOS GALINDO VACHA, actuando como apoderado especial de JUAN MANUEL GONZ[Á]LEZ TORRES, el Doctor BERNARDO EMILIO VELA CIFUENTES, actuando como apoderado especial de la Doctora NOHORA CECILIA MARIN DE RUIZ, la Doctora ANGY MILENY GALLO CUBIDES, actuando en su calidad de apoderada especial de INCOCIVIL, el Doctor PEDRO ALEJANDRO MART[Í]NEZ G[Ó]MEZ, actuando en su propio nombre y representación, el Doctor GERM[Á]N GUTI[É]RREZ GUTI[É]RREZ, actuando en su propio nombre y representación y la Doctora MARY LISETH QUINTERO MONTAGUT, en su calidad de apoderada especial de D & PE S.A en liquidación, en el proceso de responsabilidad fiscal No. CD 152, en contra del Fallo con Responsabilidad Fiscal No. 00072 del 30 de enero de 2013.

En 22Visto en el índice 33 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 25000 23 41 000 2013 02177 01. CD 2, Documento denominado “CARPETA 29 FOLIOS 5550 AL 5744.PDF” de la carpeta denominada “Caja 3”, pág. 72. Radicación: 25 000 23 41 000 2013 02177 01 Demandante: QBE Seguros S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 25 consecuencia remitir el expediente al despacho de la Señora Contralora General de la República para que surta el recurso. […]”.

(mayúsculas y negrillas originales) 5.2.3. El fallo de apelación nro. 0018 del 1 de abril de 2013 “por el cual se resuelve apelación, dentro del proceso de Responsabilidad Fiscal CD 000152” proferido por la Contralora General de la República, que en lo pertinente dispuso23: “[…]

ARTÍCULO PRIMERO. Confirmar en su totalidad el Auto No. 343 del 19 dé marzo de 2013, por medio del cual la Contraloría Delegada Intersectorial No 2 de la Unidad de Investigaciones Especiales Contra la Corrupción resolvió el recurso de reposición contra el Fallo No 00072 del 30 de enero de 2013, en donde exonero de responsabilidad fiscal al señor CESAR AUGUSTO TORRES SUESCUN y confirmo lo demás allí contemplado.

ARTÍCULO SEGUNDO. Confirmar el Fallo con Responsabilidad Fiscal No. 00072 del 30 de enero de 2013, en todo lo demás y negar el Recurso de Apelación interpuesto por NESTOR HUMBERTO MARTINEZ NEIRA, portador de la tarjeta profesional (…) como apoderado de la sociedad QBE SEGUROS S.A, (…).

ARTÍCULO TERCERO. Confirmar el artículo segundo del fallo 00072 del 30 de enero de 2013, en cuanto a (sic) Compañía QBE SEGUROS S.A., como tercera civilmente responsable. […]”. (mayúsculas y negrillas originales) 5.3. Lo probado en el proceso Del expediente con responsabilidad fiscal nro. CD 000152 se desprenden las siguientes actuaciones que son relevantes para el caso concreto24: 5.3.1.

La Contraloría Delegada de Investigaciones, Juicios Fiscales y Jurisdicción Coactiva de la Contraloría General de la República, por auto nro. 000100 del 15 de febrero de 2008, abrió indagación preliminar bajo el radicado nro. CD 000152, con ocasión de una serie de denuncias 23 Ibidem. 24Visto en el índice 33 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 25000 23 41 000 2013 02177 01.

CD 2, carpeta denominada “PROCESO RESPONSABILIDAD FISCAL 0152”. Radicación: 25 000 23 41 000 2013 02177 01 Demandante: QBE Seguros S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 26 presentadas en medios de comunicación relacionadas con las inversiones de excedentes de tesorería por concepto de regalías que el departamento de Casanare efectuó en el año 2006. 5.3.2.

Una vez adelantado el trámite correspondiente, por auto nro. 00253 del 14 de abril de 2008, proferido por el Contralor Delegado (Ad- Hoc) para Investigaciones, Juicios Fiscales y Jurisdicción Coactiva, se dispuso25 “[…]

PRIMERO: Ordenar la apertura de Proceso de Responsabilidad, Fiscal en contra de WHITMAN HERNEY PORRAS P[É]REZ, C.C. No. (…), Gobernador del Departamento para la época de los hechos, V[Í]CTOR MANUEL ALFONSO S[Á]NCHEZ, C.C. No. (…), Director Técnico de Tesorería del Departamento de Casanare, para la época de los hechos, como integrantes del Comité Técnico del Departamento del Meta: N[É]STOR SAMUEL GUTI[E]RREZ C.C. No. (…), Secretario Financiero del Departamento del Meta para la época de los hechos, NOHORA MAR[Í]N DE RUIZ C.C. No (…), Directora Administrativa de Presupuesto del Departamento del Meta, para la época de los hechos, [Á]LVARO DE JES[Ú]S NIÑO C.C. No. (…), Jefe de Tesorería del Departamento del Meta, para la época de los hechos., GERM[Á]N GUTI[É]RREZ GUTI[É]RREZ C.C. (…) Tesorero Departamental de Meta en la época de los hechos, CHAC[Ó]N BERNAL ASOCIADOS LTDA, NIT (…) Representada legalmente por SANDRA LORENA CHAC[Ó]N BERNAL identificada con C.C. (…).

Las sociedades INCOCIVIL LTDA, representada por NELSON ALFONSO CASAS ALFONSO, BEC INGENIERIA S.A, representada por SONIA PATRICIA BARRETO CAJIGAS INCONAL S.A., representada por ORLANDO BARRETO CAGIGAS, como integrantes del Consorcio: PROYECTAR. LAURA CIFUENTES, MUÑOZ, identificada con la cédula de ciudadanía número (…), Ex Vicepresidente de Negocios Fiduciarios y representante legal de la sociedad FIDUCIARIA DE DESARROLLO AGROPECUARIO S.A. - FIDUAGRARIA S.A., por las razones expuestas en la parte motiva de la presente providencia.

SEGUNDO: Agréguese las diligencias declaradas nulas del Proceso de Responsabilidad Fiscal No. 1208 a la Indagación Preliminar No. 000152 y continúen tramitándose conjuntamente. Realícese la refoliación del expediente.

TERCERO: Vincular a la presente actuación a la Compañía de Seguros La Previsora S.A., en su calidad de Tercero Civilmente Responsable, por la póliza global de manejo sector oficial número 1002244, expedida por la compañía de seguros la PREVISORA S.A. el 18 de enero de 2006, vigencia del 14 de enero de 2006 al 14 de enero de 2007. de conformidad con el contenido del artículo 44 de la Ley 610 de 2000. […]”.

(mayúsculas y negrillas originales) 25Visto en el índice 33 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 25000 23 41 000 2013 02177 01. CD 2, Documento denominado “Folios 2971-3201” de la carpeta denominada “Caja 2 carpetas Principales N° 16”, pág. 1. Radicación: 25 000 23 41 000 2013 02177 01 Demandante: QBE Seguros S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 27 En cuanto a la determinación del daño fiscal allí se explicó: “[…] 6.2.

AN[Á]LISIS DEL PRESUNTO DAÑO PATRIMONIAL RESPECTO AL PATRIMONIO AUT[O]NOMO PROYECTAR En relación con la inversión realizada por el Departamento del Meta en el consorcio PROYECTAR podemos establecer: Inicialmente se suscribió Oferta Comercial de Cesión de Derechos el d[í]a 11 de abril de 2007, según se desprende de certificación suscrita por FIDUAGRARIA obrante a folio 140 del Proceso 1208, la inversión de esta fecha ascendió a los seis mil millones de pesos ($6.000.000.000), de los cuales el consorcio proyectar una vez cumplido el término para realizar la recompra se obligó a pagar la suma de Seis Mil Cuatrocientos Treinta y Siete Millones Quinientos Mil Pesos ($6.437.500.000) Sin embargo el día 22 de diciembre del año 2007, se celebró una nueva Oferta Comercial de Cesión de Derechos de Beneficio con Pacto de Readquisición por valor de Seis Mil Millones ($6.000.000.000) en la cual se estableció que se renovaría la oferta firmada el día 11 de diciembre de 2007, hasta el día 30 de marzo de 2008, fecha en la cual se debió realizar la readquisición por un valor de Seis Mil Ciento Cincuenta y Ocho Millones Quinientos Noventa y Nueve Mil Novecientos Sesenta y Tres Pesos ($6.158.599.963), circunstancia que a la fecha no ha sido demostrada.

Por lo tanto si la suma acordada (ilegible) ingresado al patrimonio del departamento del Meta está deberá catalogarse como presunto detrimento Patrimonial en contra del Patrimonio del Departamento del Meta. […]”. (mayúsculas y negrillas originales) 5.3.3. Por auto nro. 00106 del 20 de febrero de 2009, se ordenó la vinculación de la Compañía aseguradora QBE Seguros S.A. como tercero civilmente responsable. 5.3.4.

Por auto nro. 000137 del 31 de agosto de 2012, proferido por el Contralor Delegado Intersectorial nro. 2 de la Unidad de Investigaciones Especiales Contra la Corrupción de la Contraloría General de la República, se dispuso26: “[…]ARTÍCULO PRIMERO: IMPUTAR RESPONSABILIDAD FISCAL de acuerdo con los términos y consideraciones de la parte motiva de esta providencia por la suma de a las siguientes personas: (…) 26Visto en el índice 33 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 25000 23 41 000 2013 02177 01.

CD 2, Documento denominado “Folios 5794-6028” de la carpeta denominada “Caja 4”, pág. 168. Radicación: 25 000 23 41 000 2013 02177 01 Demandante: QBE Seguros S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 28 ARTÍCULO SEGUNDO: Notificar esta decisión a los imputados y a su garante Compañía QBE SEGUROS S.A.G., de conformidad con lo establecido en el artículo 106 de la Ley 1474 de 2011, a través de la Secretaría Común de la Unidad de Investigaciones Especiales Contra la Corrupción de la Contraloría General de la República, ubicada en la (…). […]”.

(mayúsculas y negrillas originales) 5.3.5. Mediante Fallo con Responsabilidad fiscal nro. 000072 del 30 de enero de 2013, proferido por el Contralor Delegado Intersectorial nro. 2 de la Unidad de Investigaciones Especiales Contra la Corrupción de la Contraloría General de la República, que declaró responsables a los implicados de manera solidaria e incorporó las pólizas de manejo global del sector oficial números 92100000277 y 121100000022 de QBE Seguros S.A. 27.

De lo señalado en dicho fallo se destaca: “[…] Negocio Fiduciario: EL CONSORCIO PROYECTAR representado legalmente por Orlando Barreto Cajigas e integrado por las sociedades Ingenieros Contratistas Asociados S.A., Inconal S.A., Bec Ingeniería S.A. e Incocivil Ltda. suscribió contrato de fiducia mercantil irrevocable de administración y fuente de pago de fecha 6 de abril de 2006 (Folios 1090 al 1101), con la SOCIEDAD FIDUCIARIA DE DESARROLLO AGROPECUARIO S.A. FIDUAGRARIA S.A. cuyo objeto consistía en administrar y servir de fuente de pago de las obligaciones que adquiriera el fideicomitente, es decir el CONSORCIO PROYECTAR, con los Inversionistas Beneficiarios cuya vinculación se contemplaba en el contrato de fiducia por concepto de Ofertas de Cesión de Derechos de Beneficio con Pacto de Readquisición, ante el evento de incumplimiento en la obligación de readquisición, para lo cual el Fideicomitente se comprometió a transferir a la fiduciaria los bienes a los que también se hizo referencia en el contrato de fiducia mercantil (…).

En ejecución de dicho Contrato de Fiducia mercantil, el fideicomitente transfirió al Patrimonio Autónomo Proyectar las actas de obra por hito ejecutado de los contratos de obra celebrados con INVIAS, las cuales debían estar aceptadas por este instituto y los derechos económicos derivados de las mismas. Dichos contratos de obra fueron adjudicados al Consorcio Proyectar, luego de participar en la Licitación Pública No. DG-164-2004 del INVIAS.

También se comprometió a transferir los recursos que fueran entregados por los inversionistas beneficiarios que ingresaran al fideicomiso como aportes del fideicomitente y por último a transferir bienes muebles y maquinaria que durante la vigencia del contrato de fiducia transfiriera el fideicomitente. 27Visto en el índice 33 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 25000 23 41 000 2013 02177 01.

CD 2, Documento denominado “Folios 5794-6028” de la carpeta denominada “Caja 4”, pág. 52. Radicación: 25 000 23 41 000 2013 02177 01 Demandante: QBE Seguros S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 29 Con el fin de obtener los recursos para la constitución del Patrimonio Autónomo, el contrato de fiducia mercantil autorizaba la celebración de ofertas privadas de Cesión de Derechos de Beneficio con Pacto de Readquisición sobre los derechos de beneficio que se generaran a favor del Fideicomitente de los contratos celebrados con el INVIAS a favor de quienes se llamarían Inversionistas Beneficiarios.

Así, de acuerdo con el contrato de fiducia mercantil quienes suscribieran las ofertas de cesión con pacto de readquisición debían conocer los contratos suscritos entre el fideicomitente y el Invias, así como también conocer y aceptar el estado del fideicomiso y de los bienes fideicomitidos, igualmente, el inversionista debía conocer y manifestar que la fiduciaria no se hacía responsable por el cumplimiento de los contratos, ni tampoco se subrogaba en la obligación de cumplir con los términos y cláusulas de la oferta de cesión. Posteriormente las mismas partes suscribieron Otro sí No. 1 al contrato de fiducia mercantil en el que se acordó modificar la cláusula novena del contrato principal atinente a la remuneración de la fiduciaria.

Ofertas de cesión: Es así como en desarrollo del contrato de fiducia, entre la Gobernación del Meta y el Consorcio Proyectar, suscribieron las siguientes Ofertas Comerciales de Cesión Derechos de Beneficio con Pacto de Readquisición: 1. Una primera oferta comercial de cesión de derechos de beneficio con pacto de readquisición, suscrita por ORLANDO BARRETO CAJIGAS en representación de PROYECTAR y [Á]LVARO DE JES[Ú]S NINO MORALES como DIRECTOR DE TESORO DEL DEPARTAMENTO DEL META, con fecha 17 de octubre del 2006 (…), por valor de $10.000.000.000, dineros provenientes de los recursos de regalías y girados el 12 de octubre de 2006 a FIDUAGRARIA S.A con destino al Patrimonio Autónomo PROYECTAR (…), La fecha para readquisición se fijó para el 17 de abril de 2007 por valor de $10.525.000.000. 2.

El 11 de abril de 2007 el Departamento del Meta y el Consorcio PROYECTAR renuevan la oferta comercial suscrita el 17 de octubre de 2006 (…), mediante dos nuevas ofertas comerciales de cesión de derechos con pacto de readquisición, con las cuales se reinvierten los $10.000.000.000 iniciales, de la siguiente manera: a) Una oferta comercial de cesión de derechos de beneficio con pacto de readquisición por valor de $4.000.000.000 con valor de readquisición de $4.221.666.667 con vencimiento el 29 de octubre de 2007, firmada por ORLANDO BARRETO CAJIGAS en representación de PROYECTAR y [Á]LVARO DE JES[Ú]S NIÑO MORALES como DIRECTOR DE TESORO DEL DEPARTAMENTO DEL META. b) Oferta comercial de cesión de derechos de beneficio con pacto de readquisición por valor de $6.000.000.000 con valor de readquisición de $6.437.500.000 para el 29 de diciembre de 2007, acordada entre ORLANDO BARRETO CAJIGAS en representación de PROYECTAR y [Á]LVARO DE JES[Ú]S NIÑO MORALES como DIRECTOR DE TESORO DEL DEPARTAMENTO DEL META. 3.

Posteriormente, tres días antes del vencimiento pactado para la renovación de los $4.000.000.000 (octubre 29 de 2007), es decir, el 26 de octubre de 2007 el Departamento del Meta y el Consorcio Radicación: 25 000 23 41 000 2013 02177 01 Demandante: QBE Seguros S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 30 PROYECTAR (…) suscriben nuevamente renovación de ofertas comerciales así: a) Oferta comercial de cesión de derechos de beneficio con pacto de readquisición por valor de $4.000.000.000, con un valor de readquisición de $4.440.000.000 para el 26 de octubre de 2008, suscrita por MAURICIO BERNAL MARCUCCI como Representante de PROYECTAR y GERM[Á]N GUTIERREZ tesorero de la GOBERNACIÓN DEL META. b) Oferta comercial de cesión de derechos de beneficio con pacto de readquisición suscrita el 22 de diciembre de 2007, por valor de $6.000.000.000 con un valor de readquisición de $6.158.599.963 con vencimiento a marzo 30 de 2008, pactada por MAURICIO BERNAL MARCUCCI como Representante de PROYECTAR y GERMAN GUTI[É]RREZ tesorero de la GOBERNACIÓN DEL META. 4.

Oferta comercial de cesión de derechos de beneficio suscrita el 18 de diciembre de 2006, por un valor de seis mil millones de pesos ($6.000.000.000), de los cuales mil quinientos millones de pesos ($1.500.000.000) provienen de recursos de pro desarrollo; mil quinientos millones de pesos ($1.500.000.000) de recursos de rentas cedidas; dos mil millones de pesos ($2.000.000.000) del fondo común y mil millones de pesos ($1.000.000.000) provenientes de regalías, dicha oferta se suscribió entre ORLANDO BARRETO CAJIGAS en representación de PROYECTAR y [Á]LVARO DE JES[Ú]S NI[Ñ]O MORALES como DIRECTOR DE TESORO DEL DEPARTAMENTO DEL META.

Vencidos los plazos estipulados para la readquisición de conformidad con lo estipulado en las ofertas comerciales relacionadas, el Fideicomitente no cumplió con el pago estipulado así como tampoco lo hizo la Fiduciaria en su calidad de administradora y fuente de pago del Patrimonio Autónomo PROYECTAR. […]”. (mayúsculas y negrillas originales) En cuanto al tercero civilmente responsable QBE Seguros S.A., el fallo de responsabilidad fiscal de primera instancia precisó: “[…] QBE SEGUROS S.A. Naturaleza jurídica y determinación de pólizas involucradas La aseguradora QBE SEGUROS S.A., constituyó garantías que amparan responsabilidades surgidas por daños ocasionados en el manejo administrativo, con la GOBERNACIÓN DEL META y FIDUAGRARIA S.A. Con el ánimo de brindar claridad en el asunto, se expondrá de manera individual la vigencia de cada una de las Pólizas de seguro constituidas: 1.

La GOBERNACIÓN DEL META como tomador, constituyó con QBE SEGUROS S.A. Póliza de Manejo Global de Entidades Oficiales No. 92100000277, cuyo objeto era amparar los daños que menoscaben bienes o fondos del tomador, y que tengan como origen la conducta Radicación: 25 000 23 41 000 2013 02177 01 Demandante: QBE Seguros S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 31 de los empleados al incurrir en ilícitos o infracciones legales o reglamentarias.

Amparo que tuvo vigencia durante los periodos comprendidos entre 1 de septiembre de 2006 al 31 de agosto de 2007; 1 de septiembre de 2007 al 31 de octubre de 2007; 1 de noviembre de 2007 al 30 de noviembre de 2007 (…). 2. La empresa FIDUAGRARIA S.A. constituye con la aseguradora QBE SEGUROS S.A., póliza No. 121100000022 denominada Seguro de Responsabilidad de Directores y Administradores, con el objeto de cubrir entre otras, las indemnizaciones por daños de los que resulten responsables como consecuencia de actos incorrectos, los empleados que ejerzan cargos de administración dentro de la FIDUCIARIA.

Esta Póliza ampar[ó] los periodos comprendidos entre el 1 de febrero de 2006 al 31 de enero de 2007 (…). Consideraciones de esta Delegatura Sea lo primero indicar que la aseguradora QBE Seguros S.A., expidió garantías que amparaban una eventual responsabilidad por daños, como tomador la Gobernación del Meta y FIDUAGRARIA S.A.; la primera identificada con el n[ú]mero 92100000277 tiene como objeto amparar los daños que se produzca sobre bienes y fondos del departamento que tengan origen en la conducta de sus funcionarios; la segunda identificada con n[ú]mero 12110000022 denominada seguro de responsabilidad de directores y administradores, tiene como objeto el cubrir entre otros, las indemnizaciones por daños causados por actos incorrectos ejecutados por los empleados que ejerzan cargos de administración de la fiduciaria.

En consideración a los planteamientos de defensa se hará una relación pormenorizada de las razones que determinó la vinculación de la aseguradora, para luego entrar en los detalles que la defensa alega. En el auto de imputación y dentro de este fallo se ha seguido proceso por responsabilidad fiscal a la señora Laura Cifuentes Muñoz, presidente de la fiduciaria, María Fernanda Zúñiga, presidente de la fiduciaria, en distintos periodos que dan cuenta de sus actuaciones, los señores Pedro Alejandro Martínez, vicepresidente comercial de la fiduciaria, Cesar Augusto Torres Suescun, vicepresidente jurídico y secretario general de FIDUAGRARIA S.A, y la señora Lucero Jiménez, como vicepresidente de negocios de la mentada sociedad Fiduciaria.

Dentro de estas actuaciones y en fallo en el que nos estamos ocupando, se ha exonerado de responsabilidad fiscal a la señora Laura Cifuentes y María Fernanda Zúñiga, no obstante, se ha dictado fallo de responsabilidad fiscal en contra de los administradores de la FIDUAGRARIA S.A, Lucero Jiménez, Cesar Augusto Torres y Pedro Alejandro Martínez.

Tanto en la imputación fiscal, como en este fallo se ha insistido que dichos administradores concurrieron en una y otra forma con su actuar, a la realización del daño patrimonial al Departamento del Meta, pues con ocasión del ejercicio a la gestión fiscal adelantada por los funcionarios del Departamento del Meta en la colocación de excedentes de tesorería proveniente de regalías, los funcionarios de FIDUAGRARIA S.A, en conexidad sustancial y necesaria de sus actos, participaron en la gestión fiscal como particulares.

Esta Contraloría ha demostrado los actos que en conexidad sustancial y necesaria vinculan a estos funcionarios con ocasión del ejercicio de la gestión fiscal adelantada por estos partícipes. Así mismo se ha señalado que son tres elementos que permiten esta vinculación: Radicación: 25 000 23 41 000 2013 02177 01 Demandante: QBE Seguros S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 32 1.

La débil e inconsistente configuración del negocio fiduciario que le fuera presentado el estructurador D&PE S.A. en el que claramente se observa que los tres funcionarios no adelantaron un estudio serio y suficiente de los riesgos a los que se sometía el contrato de fiduciaria como fuente de pago. En esta decisión siguiendo l[o] dicho por la Superintendencia Financiera de Colombia a folio 2627 se tiene que ‘…para el caso de que nos ocupa vimos como la sociedad fiduciaria no aportó el estudio previo a la celebración de los contratos referidos en el cual se identificarían los riegos que podrían derivarse de la ejecución de los contratos para las partes y terceros vinculados directa e indirectamente, dada la modalidad contractual utilizada’.

Allí se dijo, en el auto de imputación, que la fugaz relación de riesgos que soportaría la fiduciaria generaban el incumplimiento en el examen con respecto a terceros vinculados específicamente, en este caso con el Departamento del Meta, y es esta falta la que permite que la fuente de recursos para el pago subsidiario que asumiría el patrimonio autónomo no cumpliera con los requisitos mínimos de solvencia que garantizara una fuente adecuada de la cual se pudiera obtener dinero para el pago del Departamento de Meta.

El no haber hecho ese estudio de riesgos determinó la constitución de un contrato de fiducia frágil que únicamente garantizara el tránsito de los dineros públicos al particular no autorizado. 2. El conocimiento que estos funcionarios tenían de los ingresos de dineros públicos con destino a las manos de particulares, facilitando con ello, que quien actuaba como fideicomitente (Proyectar) realizara un acto no permitido a través del contrato de fiducia y se aprovechara de los recursos públicos que de otra forma no hubiera obtenido, pues el tenor de la ley 819 del 2003 fuera de las entidades financieras, ninguna (sic) otro particular puede ser destinatario de los excedentes de los recursos públicos.

De esta forma estos funcionarios contribuyeron a que el particular realizara operaciones de crédito como en su momento realizó con el Departamento del Meta, contraviniendo con lo establecido en el Decreto 1049 de 2006. 3. La inconsistencia de las referencias que se permitió en el contrato de fiducia a una cesión de derechos de beneficio que no correspondía con la realidad, pues es claro que la expresa referencia que hace el contrato de fiducia a la denominada oferta de cesión de derechos de beneficio, a pesar de las advertencias del mismo contrato, generaban la cesión presunta de unos derechos de beneficio que en la realidad no existía tal y como lo hemos afirmado.

Así las cosas, estos tres elementos fueron el enlace sustancial y necesario para que el Departamento a través de sus funcionarios dieran a entender una falsa creencia de unos derechos que negociaban a través de una oferta de cesión cuyo amparo la mantenía una entidad fiduciaria como vocera de un patrimonio autónomo, que mediante una fuente de pago inconsistente pretendía instruir como respaldo de esas operaciones.

Son estos tres elementos los que permitieron y permiten que los funcionarios declarados responsables fiscalmente se conectaran con ocasión del ejercicio de la gestión fiscal y determinaran la colocación bajo un falso ropaje de unos negocios estructurados por un tercero y avalados por los funcionarios de FIDUAGRARIA S.A. Superado entonces este asunto, damos respuesta a lo que la defensa no explica del cómo se haya vinculado a funcionarios que no estaban a cargo del ejercicio de la gestión fiscal, pues se reitera que su vinculación Radicación: 25 000 23 41 000 2013 02177 01 Demandante: QBE Seguros S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 33 obedece al factor de conexidad sustancial y necesaria ya explicado con ocasión al ejercicio de la gestión fiscal.

Ahora bien, entiende esta contraloría que la acción de responsabilidad fiscal tiene unos supuestos objetivos que determinan su correspondencia con la naturaleza de los asuntos que adelanta y donde claro queda, está ceñida la Contraloría General de la República a observar precisos parámetros legales a fin de determinar la efectiva ocurrencia del daño, la conducta que determinó ese daño y el nexo de casualidad existente entre lo uno y la otro.

Estos factores no permiten entonces que se acuda a las disposiciones del código de comercio en el sentido de dar aplicación a los términos de prescripción que en esta norma refiere el contrato de seguros, sino que la responsabilidad fiscal y la acción que lleva a su determinación, exige la aplicación de los términos que trata la ley 1474 de 2011 en su artículo 120, pues es la norma con la que actualmente se regula esta situación. En consecuencia, la norma aplicable a este caso lo es párrafo 2 del artículo 9 de la ley 610 de 2000, por expresa remisión de la 1474 de 2011.

Téngase en cuenta que el tercero civilmente responsable es el llamado a responder por la falta del garantizado o tomador de la póliza. consecuentemente el lugar que ocupa no tiene nada que ver con la gestión fiscal, empero la actuación de su garantizado si cuenta con esa directa relación por lo que su conducta se aline[ó] con ocasión de la gestión fiscal, y fue lo que determinaron la responsabilidad del garantizado, así pues, mal puede decir el Doctor Galeano que igualmente a su prohijado habría que enlazar en materia de responsabilidad, efectos de la normatividad comercial por cuanto se trata de un tercero. En cuentas resumidas, la responsabilidad deviene por la conducta de su garantizado, el nexo causal y el daño, y en ello nada tiene que ver la aseguradora, más que garantizar el pago del daño en el momento en que este corresponda.

Igualmente, en materia de responsabilidad las actuaciones propias de su normatividad determina que en el momento en que surja el fallo, es el momento en el que se considera la existencia causal ente la conducta y el daño causado y allí es cuando la reclamación se configura, pues ante la contraloría por disposición legal no le era posible determinar la existencia u ocurrencia del siniestro, sino que la investigación y juicio de responsabilidad que en últimas se conjugara en el fallo, determinan el momento preciso en el que se verifica la actuación generadora del daño. Así la[s] cosas no son de recibo las alegaciones del jurista defensor pues mal podría aplicarse la legislación comercial y mucho menos en los términos que él considera, pues la ocurrencia de los hechos y la reclamación no son asuntos que compete al ámbito de la gestión fiscal, sino en los términos en que la legislación fiscal entiende.

Menos aún se podría considerarse la argumentación sobre la póliza global contratada por el Departamento del Meta pues en este caso, la ocurrencia y su descubrimiento son asunto que la legislación fiscal especialmente determina en el momento de la realización de la conducta y el daño, referido al fallo que declara su existencia. En cuanto a los vicios de vinculación en el acto de apertura que alega el apoderado Doctor Galeano, no son recibo sus explicaciones.

Pues es claro que esta norma que cita el abogado hace referencia al análisis preliminar que realiza el funcionario de la contraloría al estudiar los hechos que determinan la apertura de la investigación relacionados con el daño o el detrimento, su nexo causal y la conducta ejecutada objeto de examen. Para el caso de la aseguradora solo está llamada a responder en el momento en que el fallo de responsabilidad determine el Radicación: 25 000 23 41 000 2013 02177 01 Demandante: QBE Seguros S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 34 compromiso de su garantizado con el daño al erario público.

Mal podría exigirse este tipo de estructuración en este auto de apertura, como el que actualmente se están realizando para la vinculación de la aseguradora, por cuanto solo basta con indicar que ésta es garante por efectos de la póliza suscrita. Ahora bien, en cuanto a la póliza para directores y administradores n[ú]mero 121100000022 tomadas por FIDUAGRARIA S.A, no se demanda de un análisis sobre sus límites, sub-l[í]mites, coberturas adicionales, y deducible pactado dentro de este fallo, pues es en este momento en el que se determina la responsabilidad y la ocurrencia del daño, en cuanto a esta póliza la suma asegurada asciende a siete mil quinientos millones de pesos ($7.500.000.000) como límite máximo respecto de toda ocurrencia o serie de ocurrencias originadas por una misma causa en donde el deducible no aplica.

Entendiendo como ocurrencia la realización del siniestro que en este caso se encuentra dentro del periodo de vigencia de la póliza otorgada. Asimismo, la cobertura conforme a la sección primera de las condiciones de la póliza, permite el amparo solicitado pues como cobertura principal refiere el numeral 1 de esta sección: 1 ‘Responsabilidad Civil de los miembros de la junta directiva y demás administradores.

La aseguradora indemnizará por cuenta de los asegurados aquellos siniestros que se deriven de cualquier reclamación de la que resultan civilmente responsables por cualquier acto incorrecto cometido o presuntamente contenido por ellos, en el ejercicio de sus respectivas funciones como administradores de la entidad fiduciaria que sea interpuesta por vez primera ante los mismos, durante el periodo de vigencia de la presente póliza (y en su caso durante el periodo adicional para notificaciones), excepción hecha del monto de dichos siniestros que haya sido indemnizada por la entidad tomadora’.

Entiéndase entonces, que la cobertura está determinada por el acto incorrecto, dispuesto en el numeral 1 de la sección 4 de las condiciones de la póliza tomada, contentiva de los funcionarios que incurran en culpa grave como elemento conceptual de esa definición. En consecuencia, en virtud de esta póliza tomada por FIDUAGRARIA S.A está llamada a responder hasta por el monto asegurado QBE control de seguros S.A, en su condición de garante de los hechos y teniendo en cuenta el valor que el daño del siniestro asegurado supera los once mil millones de pesos ($11.000.000.000), se tomará únicamente el valor de siete mil quinientos millones de pesos (57.500.000.000).

En lo que corresponda a la póliza de manejo global de entidades oficiales llamada por el Departamento del Meta, su valor asegurado es de cien millones de pesos ($100.000.000) en su totalidad sin aplicar el deducible del 6% por cuanto esta cobertura es menor al valor total de la pérdida. […]”. (mayúsculas y negrillas originales) Radicación: 25 000 23 41 000 2013 02177 01 Demandante: QBE Seguros S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 35 5.3.6.

En el fallo nro. 0018 emitido el 1 de abril de 2013 por la Contralora General de la República, en lo pertinente analizó28: “[…]2.7.4. Q B E SEGUROS S.A. El Despacho encuentra que le asiste razón a la Contraloría Intersectorial en sus argumentos, al resolver el recurso de reposición. Así mismo, una vez se declara y confirma como responsables fiscales al señor Pedro Alejandro Martínez, vicepresidente comercial de la fiduciaria FIDUAGRARIA S.A. y la señora Lucero Jiménez, como vicepresidente de negocios de la mentada sociedad Fiduciaria, tanto en la imputación fiscal, como en este fallo se ha insistido que dichos administradores concurrieron en una y otra forma con su actuar, a la realización del daño patrimonial al Departamento del Meta, pues con ocasión del ejercicio a la gestión fiscal adelantada por los funcionarios del Departamento del Meta en la colocación de excedentes de tesorería proveniente de regalías, los funcionarios de FIDUAGRARIA S.A, en conexidad sustancial y necesaria de sus actos, participaron en la gestión fiscal como particulares, configurando con su actuar culpa grave, tal y como se ha denotado en las decisiones mencionadas.

Se ha demostrado la débil e inconsistente configuración del negocio fiduciario que le fuera presentado el estructurador CONSORCIO PROYECTAR en el que claramente se observa que los funcionarios responsables fiscales no adelantaron un estudio serio y suficiente de los riesgos a los que se sometía el contrato de fiduciaria como fuente de pago.

La fugaz relación de riesgos que soportaría la fiduciaria generaban el incumplimiento en el examen con respecto a terceros vinculados específicamente, en este caso con el Departamento del Meta, y es esta falta la que permite que la fuente de recursos para el pago subsidiario que asumiría el patrimonio autónomo no cumpliera con los requisitos mínimos de solvencia que garantizara una fuente adecuada de la cual se pudiera obtener dinero para el pago del Departamento de Meta.

El no haber hecho ese estudio de riesgos determinó la constitución de un contrato de fiducia frágil que únicamente garantizara el tránsito de los dineros públicos al particular no autorizado. El conocimiento que estos funcionarios tenían de los ingresos de dineros públicos con destino a las manos de particulares, facilitando con ello, que quien actuaba como fideicomitente (CONSORCIO PROYECTAR) realizara un acto no permitido a través del contrato de fiducia y se aprovechara de los recursos públicos que de otra forma no hubiera obtenido, pues el tenor de la ley 819 del 2003 fuera de las entidades financieras, contraviniendo con lo establecido en el Decreto 1049 de 2006.

La inconsistencia de las referencias que se permitió en el contrato de fiducia a una cesión de derechos de beneficio que no correspondía con la realidad, pues es claro que la expresa referencia que hace el contrato de fiducia a la denominada oferta de cesión de derechos de beneficio, a pesar de las advertencias del mismo contrato, generaban la cesión presunta de unos derechos de beneficio que en la realidad no existía tal y como lo hemos afirmado.

Así las cosas, el Departamento a través de sus funcionarios dieron a entender una falsa creencia de unos 28Visto en el índice 33 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 25000 23 41 000 2013 02177 01. CD 2, Documento denominado “Folios 5745-5973” de la carpeta denominada “Caja 4”, pág. 24. Radicación: 25 000 23 41 000 2013 02177 01 Demandante: QBE Seguros S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 36 derechos que negociaban a través de una oferta de cesión cuyo amparo la mantenía una entidad fiduciaria como vocera de un patrimonio autónomo, que mediante una fuente de pago inconsistente pretendía Instruir como respaldo de esas operaciones.

Son estos tres elementos los que permitieron y permiten que los funcionarios declarados responsables fiscalmente se conectaran con ocasión del ejercicio de la gestión fiscal y determinaran la colocación bajo un falso ropaje de unos negocios estructurados por un tercero y avalados por los funcionarios de FIDUAGRARIA S.A. Ahora bien, entiende esta contraloría que la acción de responsabilidad fiscal tiene unos supuestos objetivos que determinan su correspondencia con la naturaleza de los asuntos que adelanta y donde claro queda, está ceñida la Contraloría General de la República a observar precisos parámetros legales a fin de determinar la efectiva ocurrencia del daño, la conducta que determinó ese daño y el nexo de casualidad existente entre lo uno y lo otro.

Estos factores no permiten entonces que se acuda a las disposiciones del código de comercio en el sentido de dar aplicación a los términos de prescripción que en esta norma refiere el contrato de seguros, sino que la responsabilidad fiscal y la acción que lleva a su determinación, exige la aplicación de los términos que trata la ley 1474 de 2011 en su artículo 120, pues es la norma con la que actualmente se regula esta situación. En consecuencia, la norma aplicable a este caso lo es párrafo 2 del artículo 9 de la ley 610 de 2000, por expresa remisión de la Ley 1474 de 2011.

Téngase en cuenta que el tercero civilmente responsable es el llamado a responder por la falta del garantizado o tomador de la póliza, consecuentemente el lugar que ocupa no tiene nada que ver con la gestión fiscal, empero la actuación de su garantizado si cuenta con esa directa relación por lo que su conducta se alineó con ocasión de la gestión fiscal, y fue lo que determinaron la responsabilidad del garantizado, la responsabilidad deviene por la conducta de su garantizado, el nexo causal y el daño, y en ello nada tiene que ver la aseguradora, más que garantizar el pago del daño en el momento en que este corresponda.

Igualmente, en materia de responsabilidad las actuaciones propias de su normatividad determina que en el momento en que surja el fallo, es el momento en el que se considera la existencia causal ente la conducta y el daño causado y allí es cuando la reclamación se configura, pues ante la contraloría por disposición legal no le era posible determinar la existencia u ocurrencia del siniestro, sino que la investigación y juicio de responsabilidad que en [ú]ltimas se conjugara en el fallo, determinan el momento preciso en el que se verifica la actuación generadora del daño. Así la (sic) cosas mal podría aplicarse la legislación comercial y mucho menos en los términos que él considera, pues la ocurrencia de los hechos y la reclamación no son asuntos que compete al ámbito de la gestión fiscal, sino en los términos en que la legislación fiscal entiende.

Menos aún se podría considerarse la argumentación sobre la póliza global contratada por el Departamento del Meta pues en este caso, la ocurrencia y su descubrimiento son asunto que la legislación fiscal especialmente determina en el momento de la realización de la conducta y el daño, referido al fallo que declara su existencia. Por lo anteriormente expuesto y los argumentos esbozados por este Despacho en el auto de imputación y en fallo de primera instancia, este Radicación: 25 000 23 41 000 2013 02177 01 Demandante: QBE Seguros S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 37 Despacho en sede de segunda instancia, no acoge los argumentos expuestos por el recurrente y en consecuencia no revoca el fallo aludido. […]”.

(mayúsculas y negrillas originales) 5.4. Análisis de la Sala En el asunto bajo examen, el a quo declaró la nulidad parcial de los actos administrativos contenidos en el fallo con responsabilidad fiscal nro. 000072 del 30 de enero de 2013, el auto nro. 000343 del 19 de marzo de 2013 y el fallo de apelación nro. 0018 del 1 de abril de 2013 proferidos por la Contraloría General de la República, en cuanto declararon a la sociedad QBE Seguros S.A. como tercero civilmente responsable e incorporó al fallo con responsabilidad fiscal las pólizas nros. 92100000277 y 121100000022 expedidas por QBE Seguros S.A. A su turno, el demandado, Contraloría General de la República, cuestiona lo decidido por el tribunal y considera que no había lugar a la aplicación de la prescripción de la acción derivada del contrato de seguro, ni la providencia en la que se basó el a quo tenía el carácter de precedente.

Por lo tanto, la Sala, para resolver, circunscribirá su análisis a los motivos de la apelación, que son los siguientes: 5.4.1. El Código de Comercio señala taxativamente quienes son las partes del contrato de seguros La parte recurrente citó el artículo 1037 del Código de Comercio para indicar que el concepto de parte en el contrato de seguros se predica exclusivamente de aquellos que comparecen a celebrar el negocio jurídico del seguro y que para el legislador se trata de quienes expresan su consentimiento en la formación del contrato, es decir, el asegurador y el tomador; asunto diferente es el beneficiario, que las mismas aseguradoras lo definen como "persona designada en la póliza por el Radicación: 25 000 23 41 000 2013 02177 01 Demandante: QBE Seguros S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 38 Asegurado o Tomador como titular de los derechos indemnizatorios que en dicho documento se establecen.

Su designación puede ser expresa (Entidad Bancaria), o tácita (herederos legales del asegurado)29." Al respecto, la Sala observa que lo señalado por el recurrente no constituye ningún reparo frente a lo decidido por el a quo, puesto que, efectivamente, en los términos del artículo 1037 del Código de Comercio, son partes del contrato de seguro: (i) el asegurador, o sea, la persona jurídica que asume los riesgos, y (ii) el tomador, esto es, la persona que, obrando por cuenta propia o ajena, traslada los riesgos.

Ahora bien, en relación con el punto de que la Contraloría General de la República no puede tener la calidad de parte dentro del contrato de seguros, comoquiera que el asegurador, QBE Seguros S.A. fue vinculado a raíz de la obligación constitucional de procurar el resarcimiento del daño patrimonial causado al Estado con ocasión de la gestión fiscal, se tiene que, en la decisión recurrida el tribunal no afirmó que la Contraloría fuese parte en el contrato de seguro, sino que dio aplicación al término de prescripción establecido en el artículo 1081 del Código de Comercio por considerar que se trataba de la disposición aplicable al caso, ya que derivaba del contrato celebrado entre el asegurador y el tomador.

Por lo tanto, sin necesidad de descender en otras consideraciones y teniendo en cuenta que este primer aspecto no fue motivo de controversia, no se le dará prosperidad. 5.4.2. Improcedencia del término de prescripción establecido en el Código de Comercio tratándose de procesos de responsabilidad fiscal 29 MAPFRE. DICCIONARIO DEL SEGURO.

(Documento electrónico) http://www.mopfre.com.coies/weblmapfre-personas/suc/educacion- financieraidiccionario-del-seguro. Radicación: 25 000 23 41 000 2013 02177 01 Demandante: QBE Seguros S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 39 La parte recurrente afirmó que, dado que la Contraloría General de la República no acudió al proceso de formación del contrato, ni al pago de la prima o a la suscripción de la póliza, mal puede predicarse que tenga la calidad de parte en el contrato de seguro, y para ello reiteró, lo expuesto al contestar la demanda, así: a. “La prescripción del artículo 1081 del Código de Comercio se aplica a las partes del contrato de seguros no a las contralorías” “Relaciones entre las partes del contrato de seguros y las contralorías con las aseguradoras” Manifestó que la prescripción regulada por el artículo 1081 del Código de Comercio afecta la acción que tienen las partes del contrato de seguro para hacer valer sus derechos en caso de ocurrencia del siniestro amparado, pero no puede incidir de ninguna manera en la actuación de las Contralorías por cuanto éstas no son parte dentro del contrato de seguro.

Agregó que las cláusulas del contrato son ley para las partes, pero no cobijan a quienes no ostentan esa calidad. “Relaciones de las contralorías con las aseguradoras”. Reiteró que la prescripción de las acciones en el ámbito del derecho privado se interrumpe con la presentación de la demanda siempre que sea notificado el auto de admisorio dentro del término de ley, en cambio, en la caducidad de la acción y la prescripción del proceso de responsabilidad fiscal estos tiempos obran respecto de la actuación de las Contralorías y no tiene que ver con el ejercicio de la acción por las partes del contrato de seguro.

Al hacer alusión a las diferentes clases de prescripción, aseguró que “(…) la prescripción establecida para el contrato de seguro en el artículo 1081 del Código de Comercio, es de aplicación entre las partes que celebraron el contrato, en relación a las cláusulas pactadas en el propio contrato de seguros. No puede ser alegada la prescripción prevista en la Ley Radicación: 25 000 23 41 000 2013 02177 01 Demandante: QBE Seguros S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 40 Comercial ante la CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA en el trámite del proceso de responsabilidad fiscal: lo anterior en virtud que la citada norma del Código de Comercio se dirige a regular las relaciones contractuales entre la Aseguradoras, los tomadores y beneficiarios de las respectivas pólizas, que se constituyen en parte interesada, para hacer efectivos los derechos surgidos del acuerdo contractual”.

Agregó que el artículo 1081 del Código de Comercio refiere al interesado, que no puede ser otro que aquel que deriva algún derecho del contrato de seguro, es decir, el tomador, el asegurado o el beneficiario, pues no se trata de una acción pública que pueda ejercitar cualquiera, por lo que el interesado es el tomador o beneficiario de la póliza a quien corresponde el ejercicio de la acción civil, no la Contraloría, porque no está vinculada a las estipulaciones de la póliza.

Insistió en que “(…) se equivoca la Sala al investir a la CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA, de la calidad de parte del contrato de seguros en este caso, imponiéndole las obligaciones del contrato cuando el Ente de Control no es parte del mismo, pues no lo suscribió y, por lo tanto, no asumió las obligaciones consagradas en sus estipulaciones, entre ellas las del artículo 1081 del Código de Comercio. // Al darle el carácter de sujeto contractual, el CONSEJO DE ESTADO al mismo tiempo despojó a la Contraloría de su atributo de Ente de Control competente para establecer la responsabilidad fiscal, lo que desnaturaliza la figura su carácter de organismo de control y contrarió manifiestamente las disposiciones constitucionales sobre la materia.// Desconocer el artículo 9 de la Ley 610 de 2000, dando aplicación al artículo 1081 del Código del Comercio que rige al contrato de seguros, además de trastocar la calidad de los sujetos en el proceso, es atribuir el carácter de sujeto procesal al órgano encargado de tomar la decisión (cuando en realidad es el competente para dirimir el asunto), lo cual es inaceptable jurídicamente (…)”.

Radicación: 25 000 23 41 000 2013 02177 01 Demandante: QBE Seguros S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 41 La Sala se pronunciará frente a estos reparos de manera conjunta y para ello es procedente recordar lo siguiente30: (i) El seguro es un contrato consensual, bilateral, oneroso, aleatorio y de ejecución sucesiva (artículo 1036 del Código de Comercio) y las partes del contrato de seguro son el asegurador, o sea la persona que asume los riesgos y el tomador, o sea la persona que, obrando por cuenta propia o ajena, traslada los riesgos (artículo 1037 del Código de Comercio).

El artículo 1054 de la misma codificación define el riesgo como el suceso incierto que no depende exclusivamente de la voluntad del tomador, del asegurado o del beneficiario y cuya realización da origen a la obligación condicional del asegurador, esto es, la de efectuar el pago del siniestro o la prestación asegurada. (ii) En cuanto a la vinculación del garante a los procesos de responsabilidad fiscal, ello tiene sustento en el artículo 44 de la Ley 610 de 2000, al prever que, “(…) cuando el presunto responsable, o el bien o contrato sobre el cual recaiga el objeto del proceso, se encuentren amparados por una póliza, se vinculará al proceso a la compañía de seguros, en calidad de tercero civilmente responsable, en cuya virtud tendrá los mismos derechos y facultades del principal implicado (…)”.

La Corte Constitucional, al declarar exequible la citada disposición, precisó que31 “(…) cuando el legislador dispone que la compañía de seguros sea vinculada en calidad de tercero civilmente responsable en los procesos de responsabilidad fiscal, actúa en cumplimiento de los mandatos de interés general y de finalidad social del Estado.

El papel que juega el asegurador es precisamente el de garantizar el pronto y efectivo pago de los perjuicios que se ocasionen al patrimonio público por el servidor responsable de la 30 En este mismo sentido se pronunció la Sala en sentencia del 6 de febrero de 2025 en el expediente con radicación nro. 25 000 23 41 000 2013 02861 01.

C.P. Oswaldo Giraldo López. 31 Corte Constitucional sentencia C-648 del 13 de agosto de 2002. Radicación: 25 000 23 41 000 2013 02177 01 Demandante: QBE Seguros S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 42 gestión fiscal, por el contrato o el bien amparados por una póliza. // Es decir, la vinculación del garante está determinada por el riesgo amparado (…)”.

(iii) En ese sentido, como lo ha explicado esta Sección en varias oportunidades32, la vinculación del garante al proceso de responsabilidad fiscal es de naturaleza civil, no fiscal, comoquiera que se le vincula como tercero civilmente responsable, dado que está determinada por razones inherentes al contrato de seguro por el riesgo amparado.

(iv) Respecto de la prescripción de la acción derivada del contrato de seguro, se insiste que la Ley 610 de 2000 no estableció un término para las pólizas de seguros por las cuales fuera vinculado al proceso de responsabilidad fiscal al garante en calidad de tercero civilmente responsable, vacío que fue superado por el artículo 120 de la Ley 1474 de 2011, al señalar que “las pólizas de seguros por las cuales se vincule al proceso de responsabilidad fiscal al garante en calidad de tercero civilmente responsable, prescribirán en los plazos previstos en el artículo 9 de la Ley 610 de 2000”. 32 Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Sentencia del 18 de febrero de 2021. C.P. Roberto Augusto Serrato Valdés. Expediente radicación nro. 68001 23 31 000 2004 00491 01; Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Sentencia del 22 de octubre de 2020. C.P. Oswaldo Giraldo López. Expediente radicación nro. 25000 23 41 000 2012 00418 01;

Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Sentencia del 11 de octubre de 2019. C.P. Hernando Sánchez Sánchez. Expediente radicación nro. 25000 23 24 000 2007 00459 02; Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Sentencia del 3 de octubre de 2019. C.P. Hernando Sánchez Sánchez.

Expediente radicación nro. 25000 23 24 000 2003 00054 01; Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Sentencia del 13 de junio de 2019. C.P. Nubia Margoth Peña Garzón. Expediente radicación nro. 25000 23 27 000 2011 00231 01; Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Sentencia del 1 de febrero de 2018.

C.P. María Elizabeth García González. Expediente radicación nro. 25000 23 24 000 2010 00234 01. Radicación: 25 000 23 41 000 2013 02177 01 Demandante: QBE Seguros S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 43 Sin embargo, solo con la entrada en vigor de la Ley 1474, el 12 de julio de 201133, hay lugar a aplicar el artículo 934 de la Ley 610 de 200035 y, por consiguiente, antes de la expedición de la Ley 1474 de 2011, la norma que regulaba la prescripción de la acción derivada del contrato de seguro era el artículo 1081 del Código de Comercio, que dispuso: “ARTÍCULO 1081.

PRESCRIPCIÓN DE ACCIONES. La prescripción de las acciones que se derivan del contrato de seguro o de las disposiciones que lo rigen podrá ser ordinaria o extraordinaria. La prescripción ordinaria será de dos años y empezará a correr desde el momento en que el interesado haya tenido o debido tener conocimiento del hecho que da base a la acción. La prescripción extraordinaria será de cinco años, correrá contra toda clase de personas y empezará a contarse desde el momento en que nace el respectivo derecho.

Estos términos no pueden ser modificados por las partes”. En ese sentido, respecto de la aplicación del artículo 1081 del Código de Comercio, esta Sección ha explicado36: “[…] en los juicios de responsabilidad fiscal debe tenerse en cuenta el artículo 1081 del Código de Comercio, en relación con la prescripción de las acciones que se derivan del contrato de seguro o de las disposiciones que lo rigen, el cual, es de dos años contados desde el momento en que el interesado haya tenido o debido tener conocimiento de la existencia del riesgo asegurado que da base a la acción de responsabilidad fiscal, para evitar la extinción del derecho por el fenómeno de la prescripción. 72.

Para lo cual, se ha señalado que el citado artículo resulta aplicable en los eventos de la vinculación al proceso de responsabilidad fiscal del garante como civilmente responsable, toda vez que dicha vinculación no es a título de acción por responsabilidad fiscal, sino por responsabilidad civil, esto es, por razones inherentes al objeto del 33 “Por el cual se dictan normas orientadas a fortalecer los mecanismos de prevención, investigación y sanción de actos de corrupción y la efectividad de control de la gestión pública”.

Promulgada en el Diario Oficial nro. 48.128 del 12 de julio de 2011. 34 El cual dispone que la responsabilidad fiscal prescribirá en cinco años, contados a partir del auto de apertura del proceso de responsabilidad fiscal, si dentro de dicho término no se ha dictado providencia en firme que la declare. 35 “Por la cual es establece el trámite de los procesos de responsabilidad fiscal de competencias de las contralorías”. 36 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia del 3 de octubre de 2019, C.P. Hernando Sánchez Sánchez número único de radicación 25000 23 24 000 2003 00054 01.

Radicación: 25 000 23 41 000 2013 02177 01 Demandante: QBE Seguros S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 44 contrato de seguros, derivado únicamente del contrato que se ha celebrado, que por lo demás es de derecho comercial, y no de gestión fiscal alguna o conducta lesiva del erario por parte del garante, de allí que la responsabilidad que se llegue a declarar es igualmente civil o contractual, y nunca fiscal. 73.

Asimismo, esta Sección37 señaló que, comoquiera que el legislador ha derivado del contrato de seguro la vinculación del garante como tercero civilmente responsable, es claro que tal vinculación es una forma de acción especial para hacer efectivo el amparo contratado, que bien puede considerarse como acción paralela a la de responsabilidad fiscal, aunque se surta en el mismo proceso, toda vez que tiene supuestos, motivos y objetos específicos, sin que sea posible equipar dos prescripciones, cuya naturaleza difiere completamente la una de la otra; toda vez que mientras que en la del seguro, se predica por la falta de ejercicio de las acciones por parte de quienes tienen el interés en reclamar la indemnización del contrato; en el caso de la prescripción de la responsabilidad fiscal, se instituye en el marco de un proceso fiscal, y lo que se sanciona aquí no es otra cosa que la inacción y dilación de la propia Administración para dictar una providencia que resuelva la situación jurídica de los implicados. […]” (Se resalta).

(v) Conforme con lo anterior, y contrario a lo señalado por la parte recurrente, no se puede pretender que la prescripción regulada por el artículo 1081 del Código de Comercio solo afecte a las partes del contrato de seguros, puesto que, precisamente atendiendo al principio de seguridad jurídica, el término prescriptivo tiene que ver con el ejercicio de la acción derivada del contrato de seguros, indistintamente de si hace uso de la acción el órgano de control fiscal.

Y ello es así, porque es el contrato de seguro la fuente de la obligación que adquiere la aseguradora, de tal manera que el reclamo que a ella se haga debe realizarse dentro de los términos que establece la legislación para su eficacia; se reitera, teniendo particularmente en cuenta que la vinculación de la compañía aseguradora al proceso de responsabilidad fiscal no se hace en el carácter de fiscalmente responsable, sino que es civilmente responsable, de donde se infiere que debe responder, a este título, de conformidad con las normas que aplican al contrato que celebró. 37 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 18 de marzo de 2011, C.P. Rafael Ostau De Lafont Pianeta, número único de radicación 25000 23 24 000 2004 00529 01.

Radicación: 25 000 23 41 000 2013 02177 01 Demandante: QBE Seguros S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 45 Lo señalado no se traduce como lo afirma la parte recurrente, en despojar a la Contraloría de sus atribuciones constitucionales y legales, dado que, atendiendo lo previsto por el artículo 267 Constitucional, el control fiscal es una función pública que está a cargo de la Contraloría General de la República encargada de vigilar la gestión fiscal de la administración y de los particulares o entidades que manejen fondos o bienes públicos, y la ley la ha dotado de herramientas para su ejercicio, entre ellas, el proceso de responsabilidad fiscal; en ese proceso la responsabilidad fiscal no se predica del garante, sino del gestor fiscal que ocasiona el daño al patrimonio público, que es el llamado a responder directamente del mismo; y si alguien está garantizando el pago del daño ocasionado, lo hace en las condiciones en las cuales adquiere tal compromiso, de conformidad con la ley y el contrato celebrado, y no en las condiciones previstas para el principal obligado fiscal.

(vi) En el asunto bajo examen, en el fallo con responsabilidad fiscal de primera instancia proferido el 30 de enero de 2013 por el contralor delegado intersectorial nro. 2, se examinó la conducta que ejecutaron los declarados fiscalmente responsables y el detrimento causado “(…) por efectos de la colocación de recursos de excedentes de liquidez de tesorería por concepto de regalías, realizados por la gobernación del departamento del META en un patrimonio autónomo constituido y desarrollado por el CONSORCIO PROYECTAR (…)”, así como por la oferta de cesión de derechos con beneficio con pacto de readquisición y la cesión de derechos, decisión que fue confirmada en el fallo de apelación nro. 0018 del 1 de abril de 2013 proferido por la Contralora General de la República.

Así mismo, se tuvieron en cuenta las garantías constituidas para amparar las responsabilidades surgidas por los daños ocasionados en el manejo de los recursos públicos, así: Radicación: 25 000 23 41 000 2013 02177 01 Demandante: QBE Seguros S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 46 La póliza de manejo global de entidades oficiales nro. 92100000277 de la aseguradora QBE Seguro S.A., cuyo objeto era amparar los daños que menoscaben bienes o fondos del tomador gobernación del Meta, que tuvieran origen en la conducta de los empleados al incurrir en ilícitos o infracciones legales o reglamentarias, amparo que tuvo vigencia durante los períodos comprendidos entre el 1 de septiembre de 2006 al 31 de agosto de 2007; 1 de septiembre de 2007 al 31 de octubre de 2007 y 1 de noviembre de 2007 al 30 de noviembre de 2007.

La póliza nro. 121100000022 denominada Seguro de Responsabilidad de Directores y Administradores, constituida con la aseguradora QBE Seguros S.A. cuyo tomador fue la sociedad Fiduagraria S.A., con el objeto de cubrir, entre otras, las indemnizaciones por daños de los que resultaren responsables como consecuencia de actos incorrectos, los empleados que ejercieran cargos de administración en la fiduciaria.

Póliza que amparó los períodos comprendidos entre el 1 de febrero de 2006 al 31 de diciembre de 2007. En consecuencia, como la vinculación del garante se produjo antes de la entrada en vigor de la Ley 1474 del 12 de julio de 201138, la norma que reguló la prescripción de la acción derivada del contrato de seguro fue el artículo 1081 del Código de Comercio.

Al respecto, la precitada disposición establece que “(…) la prescripción ordinaria será de dos años y empezará a correr desde el momento en que el interesado haya tenido o debió tener conocimiento del hecho que da base a la acción (…)” y, seguidamente, prevé que “(…) la prescripción extraordinaria será de cinco años, correrá contra toda clase de personas y empezará a contarse desde el momento en que nace el respectivo derecho”39. 38 “Por el cual se dictan normas orientadas a fortalecer los mecanismos de prevención, investigación y sanción de actos de corrupción y la efectividad de control de la gestión pública”. 39 Al respecto sobre las diferencias entre la prescripción ordinaria y extraordinaria puede verse la sentencia proferida por esta Sección Primera del Consejo de Estado el 28 de noviembre de 2024.

C.P. Oswaldo Giraldo López. Expediente radicación nro. 25 000 23 41 000 2013 02764 01. Radicación: 25 000 23 41 000 2013 02177 01 Demandante: QBE Seguros S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 47 Por consiguiente, los dos años deben contarse a partir de la apertura del proceso de responsabilidad fiscal y la vinculación del garante, pues se trata de la fecha cierta en que la Contraloría “debió conocer” del siniestro.

En el caso concreto, el auto de apertura del proceso de responsabilidad fiscal fue expedido el 14 de abril de 2008 y la vinculación de la compañía aseguradora se produjo el 20 de febrero de 2009. Por lo tanto, la Sala concluye que operó la prescripción de la acción derivada del contrato de seguro, habida cuenta que, la firmeza de la responsabilidad fiscal ocurrió con el fallo proferido el 1 de abril de 2013 por la Contralora General de la República que decidió los recursos de apelación, de donde se desprende claramente que transcurrió un término mayor a los dos años previsto en el artículo 1081 del Código de Comercio.

Por lo expuesto, el reparo del recurrente no tiene prosperidad. b. “Las normas de la Constitución y de la Ley 610 de 2000 son de orden público y por lo tanto prevalecen sobre las normas del Código de Comercio” La parte recurrente recalca en que la acción fiscal tiene una regulación especial cuyo fundamento constitucional son los artículos 119, 267, 268 y siguientes de la Carta Política y que la Contraloría, al desarrollar su función misional, actúa como vocera del patrimonio público, por lo que, al determinar la competencia en cabeza de este organismo de control, se deduce que su función es de orden público y las normas que regulan tanto la competencia como el ejercicio de su función y los procedimientos para llevarlas a cabo comparten dicho carácter.

Agregó que, en desarrollo de esta función constitucional, la Ley 610 de 2000 estableció el trámite del proceso de responsabilidad fiscal, norma que reglamenta de manera especial esta materia, y allí se consagró en el artículo 9 el término de caducidad para la acción de responsabilidad fiscal Radicación: 25 000 23 41 000 2013 02177 01 Demandante: QBE Seguros S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 48 y de prescripción para el proceso, de manera que, en lo atinente a la prescripción, debe prevalecer la Ley 610 de 2000, no el Código de Comercio, “por cuanto la primera consagra la forma en que las Contralorías deben ejercer su función constitucional de establecer la responsabilidad fiscal de quienes manejan, custodian o administran recursos públicos, mientras que, el Código de Comercio regula relaciones entre particulares sometidas a la autonomía de la voluntad”.

Este reproche tampoco prospera, toda vez que lo afirmado por la parte recurrente, en el sentido que: (i) la acción fiscal tiene una regulación especial cuyo fundamento constitucional son los artículos 119, 267, 268 y siguientes de la Carta Política; (ii) la Contraloría al desarrollar su función misional actúa como vocera del patrimonio público;

(iii) como órgano de control cumple una función de orden público, por lo que las normas que regulan tanto la competencia como el ejercicio de su función y los procedimientos para llevarlas a cabo comparten dicho carácter, y (iv) la Ley 610 de 2000 estableció el trámite del proceso de responsabilidad fiscal, se trata de parámetros constitucionales y legales que no están en contravía con la aplicación de la prescripción de la acción derivada del contrato de seguro prevista en el artículo 1081 del Código de Comercio, atendiendo a que, como ya se explicó, Ley 610 de 2000 no determinó un término de prescripción para las pólizas de seguros por las cuales fuera vinculado al garante al proceso de responsabilidad fiscal, en calidad de tercero civilmente responsable.

A este respecto, la Sala insiste en que, no obstante, el carácter público de la función que desempeña la Contraloría General de la Nación, el garante de las obligaciones que asumen las entidades públicas no es objeto de la investigación que se adelanta por responsabilidad fiscal, sino que se compromete al pago respectivo, pero lo hace en los términos que la ley y el contrato le señalan en su carácter de civilmente responsable.

Entonces, el recurrente no puede confundir la responsabilidad que imputa en un proceso de responsabilidad fiscal al presunto responsable del daño Radicación: 25 000 23 41 000 2013 02177 01 Demandante: QBE Seguros S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 49 al patrimonio, con la responsabilidad civil que deriva para el garante del contrato que ha celebrado, pues no es este último el que incurre en las conductas que son objeto de la investigación que la Contraloría adelanta. c. “La ley especial prevalece sobre la general” El recurrente afirmó que “el fallo del CONSEJO DE ESTADO es desatinado si se analiza a la luz de la hermenéutica jurídica básica (…)”, dado que al proceso de responsabilidad fiscal que desarrollan las Contralorías se les aplican las normas sobre prescripción que establece la Ley 610 de 2000, al tratarse de la norma específica que lo regula, por lo que consideró que “los términos de prescripción ordinaria o extraordinaria propios del artículo 1081 del Código de Comercio, no son de aplicación de las Contralorías cuando éstas actúan en cumplimiento de su función constitucional (…)”.

La Sala, para resolver, se remite a lo señalado en precedencia, en el sentido que, dado que la ley especial, esto es, la Ley 610 no reguló la prescripción de la acción derivada del contrato de seguro, y que la vinculación del garante al proceso de responsabilidad fiscal es por razones inherentes a dicho contrato, es que, antes de la Ley 1474, hay lugar a aplicar el artículo 1081 del Código de Comercio.

Al efecto, la sentencia que cita la parte recurrente, invocada por el a quo, esto es, la proferida por esta Corporación el 18 de marzo de 2010 en el proceso con radicación 25 000 23 24 000 2004 00529 01 explicó40: “[…] el artículo 44 hace parte de la regulación de uno de los procedimientos administrativos necesarios para hacer efectiva esa función, así como de la correspondiente competencia de los órganos públicos titulares de dicho control estatal, señalando los supuestos que determinan tal competencia, y su alcance procedimental y sustancial o material, que al tenor del inciso segundo de la precitada norma constitucional, ello le corresponde al legislador. 40 Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Sentencia del 18 de marzo de 2010. Expediente radicación nro. 25000232400020040052901. Radicación: 25 000 23 41 000 2013 02177 01 Demandante: QBE Seguros S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 50 Pertenece así a la normatividad que regula la organización y funcionamiento del Estado, las competencias de sus órganos y autoridades, así como el manejo, vigilancia y control de sus bienes y recursos económicos, la cual es sabido que constituye el derecho público, luego se está ante una disposición de derecho público, que como tal es de imperativa aplicación por los entes de control fiscal, y consiguientemente se sustrae de la voluntad de los particulares y de toda posibilidad de que las partes en un contrato o cualquier sujeto distinto del legislador pueda disponer algo diferente o contrario a lo que en ella se establece.

Por ende, la situación de toda póliza de seguros que se otorgue para amparar Contratos Estatales, constituye una situación legal y reglamentaria, como se sostiene en el acto acusado, que no puede ser obviada por nadie, y menos por quienes están llamados a ser sujetos pasivos o destinatarios de la norma en comento. (…) 2.2.2. Aplicabilidad del artículo 1081 del C. Co. al sub-lite Despachar esta imputación implica precisar si esa norma es aplicable o no en caso de vinculación del garante como civilmente responsable en un proceso de responsabilidad fiscal, según el artículo 44 de la Ley 610 de 2000, debiéndose responder que sí, puesto que tal vinculación no es a título de acción por responsabilidad fiscal, sino por responsabilidad civil, esto es, por razones inherentes al objeto del contrato de seguros, esto es, derivada únicamente del contrato que se ha celebrado, que por lo demás es de derecho comercial, y no de gestión fiscal alguna o conducta lesiva del erario por parte del garante, de allí que la responsabilidad que se llegue a declarar es igualmente civil o contractual, y nunca fiscal (…).

(…) Como quiera que el legislador ha derivado del contrato de seguro y sólo de él la vinculación del garante como tercero civilmente responsable, es claro que tal vinculación es una forma de acción especial para hacer efectivo el amparo contratado, que bien puede considerarse como acción paralela a la de responsabilidad fiscal, aunque se surta en el mismo proceso, pues tiene supuestos, motivos y objetos específicos.

Cabe decir que el titular primigenio de esa acción es la entidad contratante, quien tiene en principio la facultad e incluso el deber de declarar la ocurrencia del siniestro como resultas de esa acción, cuando éste tiene lugar y, en consecuencia, ordenar hacer efectiva la póliza de seguro respectiva, por el monto que corresponda. Que ante la omisión del contratante, como aparece de bulto en el diligenciamiento bajo examen, la Contraloría General de la República puede asumir o está investida de esa titularidad por virtud del artículo Radicación: 25 000 23 41 000 2013 02177 01 Demandante: QBE Seguros S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 51 44 de la Ley 610 de 2000, con ocasión y dentro de la misma cuerda del proceso de responsabilidad fiscal, para que verificado el detrimento patrimonial por cualquiera de las partes del contrato estatal amparado por la póliza, pueda igualmente ordenar su efectividad por el monto que sea procedente […]”.

Lo señalado está en consonancia con la línea jurisprudencial que de manera pacífica ha sostenido esta Sección41, sin que la parte recurrente explique las razones por las cuales tal posición “es desatinada si se analiza a la luz de la hermenéutica jurídica básica”. A lo expuesto, se agrega que, el hecho que el proceso de responsabilidad fiscal esté a cargo de las Contralorías no exime al órgano de control fiscal de la aplicación de las disposiciones legales vigentes para la fecha de la vinculación del garante, pues, como lo señala el estatuto procesal general42, “(…) las normas procesales son de orden público y, por consiguiente, de obligatorio cumplimiento y, en ningún caso podrán ser derogadas, modificadas o sustituidas por los funcionarios o particulares, salvo autorización expresa de la ley (…)”. 41 Ver entre otras.

Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Sentencia del 18 de febrero de 2021. C.P. Roberto Augusto Serrato Valdés. Expediente radicación nro. 68001 23 31 000 2004 00491 01; Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Sentencia del 22 de octubre de 2020. C.P. Oswaldo Giraldo López.

Expediente radicación nro. 25000 23 41 000 2012 00418 01; Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Sentencia del 11 de octubre de 2019. C.P. Hernando Sánchez Sánchez. Expediente radicación nro. 25000 23 24 000 2007 00459 02; Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Sentencia del 3 de octubre de 2019.

C.P. Hernando Sánchez Sánchez. Expediente radicación nro. 25000 23 24 000 2003 00054 01; Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Sentencia del 13 de junio de 2019. C.P. Nubia Margoth Peña Garzón. Expediente radicación nro. 25000 23 27 000 2011 00231 01; Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo.

Sección Primera. Sentencia del 1 de febrero de 2018. C.P. María Elizabeth García González. Expediente radicación nro. 25000 23 24 000 2010 00234 01. Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Sentencia del 6 de febrero de 2025. C.P. Oswaldo Giraldo López. Expediente radicación nro. 25 000 23 41 000 2013 02861 01. 42 Artículo 13 Código General del Proceso.

Radicación: 25 000 23 41 000 2013 02177 01 Demandante: QBE Seguros S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 52 En el mismo sentido la Corte Constitucional ha dicho que “(…) las leyes de estirpe procesal son de orden público y en consecuencia de obligatoria observancia. Sus dictados… son ajenos al querer de los individuos: particulares y funcionarios llamados a aplicarlas”43.

Por lo tanto, se trata de un reproche que tampoco tiene prosperidad. d. “La vinculación al garante es un aspecto accesorio al proceso de responsabilidad fiscal” El recurrente manifiesta que, cuando se constituye una póliza, tiene como finalidad la protección del patrimonio público frente al daño que puedan generar las actividades culposas o dolosas en que incurran los servidores públicos y que ocasionen perjuicios al Estado, y se protegen los intereses de la colectividad superiores al simple interés de los particulares, gozando de la garantía de un régimen jurídico especial; razonamiento que comparte la Sala.

Argumenta también que la vinculación del garante obedece a la afectación del patrimonio público por la conducta de quien es declarado responsable fiscal, que la Contraloría no es parte del contrato de seguros y no es necesario que así sea para que se vincule al proceso a la compañía aseguradora, por lo que “la vinculación al garante dentro del proceso de responsabilidad fiscal es una figura accesoria al proceso de responsabilidad fiscal consagrado en la Ley 610 de 2000; tesis que no está en contravía con lo señalado por la Sala.

Al efecto, se reitera que, la vinculación del garante como tercero civilmente responsable es una forma de acción especial para hacer efectivo el amparo contratado, que bien puede considerarse como acción 43 Corte Constitucional. Sentencia T- 213 de 2008. Radicación: 25 000 23 41 000 2013 02177 01 Demandante: QBE Seguros S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 53 paralela a la de responsabilidad fiscal, aunque se surta en el mismo proceso, toda vez que tiene supuestos, motivos y objetos específicos.

Es en ese contexto en el cual la aseguradora pacta el contrato de seguro con el asegurado, para amparar el menoscabo que pueda ocurrir en su patrimonio por el actuar de sus funcionarios; lo que implica que, además de asegurado, es también el beneficiario. En tales términos, la aseguradora responde del menoscabo que los funcionarios ocasionan al asegurado y a la vez beneficiario, en los términos previstos en el Código de Comercio; y, si bien es cierto que la Contraloría, por virtud de la ley 610, puede asumir la posición del asegurado y beneficiario, ello no quiere decir que pueda modificar las condiciones del seguro, pues ese no es el alcance de la atribución que la ley le otorga, y es precisamente por ello que una ley posterior, la 1474, modificó expresamente tal condición. e. “Aplicar la prescripción regulada en el Código de Comercio a la actuación de las contralorías, hace inocua la vinculación del garante al proceso de responsabilidad fiscal, por cuanto se obliga, en la práctica, a lo imposible a las mismas contralorías” El recurrente alega que aplicar la norma sobre prescripción del Código de Comercio y no la de la Ley 610 desconoce por completo las características de la actuación de las Contralorías al desarrollar su función de control posterior como lo impuso la Constitución Política, ya que la eventual auditoría que hace la Contraloría se inicia durante al año siguiente a la respectiva vigencia fiscal en que ocurrieron los hechos.

Expuso que, “(…) para emitir auto de apertura del proceso de responsabilidad fiscal, las Contralorías deben haber realizado la actividad previa de auditoría en la que se establecerá si existen hallazgos fiscales; de existir, habrá de recaudarse el material probatorio necesario para consolidar el hallazgo y así determinar la cuantía del daño e identificar a los presuntos responsables en auditoría o en virtud de Indagación Radicación: 25 000 23 41 000 2013 02177 01 Demandante: QBE Seguros S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 54 Preliminar (artículo 39 de la Ley 610 de 2000), tareas todas que llevarían varios meses, e inclusive años para darles trámite. //Si el control ejercido por las contralorías es de carácter posterior, unido ello al tiempo que transcurre para la consolidación de un hallazgo fiscal, será difícil, por no decir imposible, que se dé inicio a un proceso de responsabilidad fiscal dentro de los dos años de prescripción establecidos en el Código de Comercio.

Mucho menos podrá exigirse que las Contralorías consigan en ese lapso llegar a proferir un fallo con responsabilidad fiscal en firme”, y que por ello la ley le concedió a las Contralorías un plazo razonable de cinco años como término de caducidad de la acción fiscal. Para resolver, la Sala insiste que el artículo 1081 del Código de Comercio establece que la prescripción ordinaria de las acciones que se derivan del contrato de seguro “será de dos años y empezará a correr desde el momento en que el interesado haya tenido o debió tener conocimiento del hecho que da base a la acción”, que para este evento se cuenta a partir de la vinculación del garante al proceso de responsabilidad fiscal.

Por lo tanto, como lo señaló la jurisprudencia citada en precedencia, en materia de responsabilidad fiscal la Contraloría puede considerarse como “un interesado”, a efectos de aplicar la prescripción del artículo 1081 ibidem, así44: “[…] ante la omisión del contratante ( ) la Contraloría General de la República puede asumir o está investida de esa titularidad por virtud del artículo 44 de la Ley 610 de 2000, con ocasión y dentro de la misma cuerda del proceso de responsabilidad fiscal, para que verificado el detrimento patrimonial por cualquiera de las partes del contrato estatal amparado por la póliza, pueda igualmente ordenar su efectividad por el monto que sea procedente.

Dicho de otra forma, por efecto de ese precepto, la Contraloría pasa a ocupar el lugar del beneficiario de la póliza, que de suyo es el contratante, cuando éste no haya ordenado hacerla efectiva en el evento de la ocurrencia del siniestro […]”. 44 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Sentencia del 18 de marzo de 2010.

Expediente radicación nro. 25 000 23 24 000 2004 00529 01. Radicación: 25 000 23 41 000 2013 02177 01 Demandante: QBE Seguros S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 55 Luego, si se considera que la Contraloría es un interesado, la prescripción que le es aplicable para hacer efectiva la póliza es de dos años desde que tuvo o debió tener conocimiento del siniestro, término que generalmente coincide con el auto que ordena la apertura del proceso de responsabilidad fiscal y dispone la vinculación del tercero civilmente responsable, que no es el caso.

En ese entendimiento, para este tipo de casos la prescripción aplicable a la Contraloría no puede computarse a partir del siniestro, como lo cuenta el recurrente, pues el presupuesto contenido en el artículo 1081 del Código de Comercio prevé que aquella empezará a correr desde el momento en que el interesado haya tenido o debió tener conocimiento del hecho que da base a la acción. Y si bien este plazo resulta menor que el que rige para que la Contraloría concluya el proceso que adelanta contra el responsable fiscal, no por ello quiere decir que se le hacía imposible exigir la garantía, como quiera que contaba con el tiempo requerido para el efecto.

Como lo señaló la Sala en otra oportunidad en la que se discutieron argumentos similares45, lo dicho no implica desconocer la falta de correspondencia entre la prescripción en materia fiscal y la prescripción civil de que aquí se trata y los inconvenientes que la situación pudo generar, pero estos últimos no son razón suficiente para entender que quien asumió el riesgo lo acepta en condiciones distintas a las que pacta en el contrato y las que en su momento establece la ley.

Por ello, la Ley 1474 de 2011 precisó que “las pólizas de seguros por las cuales se vincule al proceso de responsabilidad fiscal al garante en calidad de tercero civilmente responsable prescribirán en los plazos previstos en el artículo 9 de la Ley 610 de 2000”, estableciendo uniformidad en la materia. 45 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo.

Sección Primera. Sentencia del 6 de febrero de 2025. C.P. Oswaldo Giraldo López. Expediente radicación nro. 25 000 23 41 000 2013 02861 01 Radicación: 25 000 23 41 000 2013 02177 01 Demandante: QBE Seguros S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 56 Precisamente, consultada la exposición de motivos, se observa que, en el informe de ponencia para cuarto debate al proyecto de ley número 142 de 2010 Senado, 174 de 2010 Cámara46, que se convirtió en la Ley 1474 de 2011, se estableció, entre otros puntos, que “el capítulo VIII se relaciona con las normas de control fiscal.

Se destaca la ampliación del procedimiento verbal, como un mecanismo para lograr que los juicios de responsabilidad fiscal sean más ágiles y expeditos. También se destacan normas tendientes a dotar a las contralorías de nuevas herramientas de gestión (…)”. (se resalta), sin embargo, para la fecha de vinculación del garante al presente proceso la Ley 1474 no estaba vigente, por lo que este reparo tampoco tiene prosperidad. f. “El fallo del Consejo de Estado acude a la aplicación de una ley tercia en una interpretación inadecuada, cuando existe la ley especial aplicable al caso” La parte recurrente manifestó que el Consejo de Estado mezcló dos clases de prescripción, una de orden privado y otra de carácter público, y que, en este evento, aplicó la prescripción establecida para el contrato de seguros en el artículo 1081 del Código de Comercio, pero al mismo tiempo acude a la Ley 610 de 2000 para determinar el momento en que se interrumpe la prescripción, y resolvió que éste se produce con la firmeza del fallo de responsabilidad fiscal como lo prevé el artículo 9 de dicha ley; lo que se traduce en la aplicación de una ley tercia, pues toma aspectos de la norma del Código de Comercio y aspectos de la Ley 610, para crear una tercera ley que se aplica al caso, lo que consideró no es aceptable, cuando existe una norma especial aplicable, y tampoco se pueden mezclar dos instituciones que son diferentes.

También aseguró que existen razones suficientes para rebatir los argumentos de la sentencia emitida por el Consejo de Estado el 18 de 46 Gaceta del Congreso nro. 128 del 30 de marzo de 2011. Consultada el 18 de noviembre de 2024 en leyes.senado.gov.co/proyectos/images/documentos Radicación: 25 000 23 41 000 2013 02177 01 Demandante: QBE Seguros S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 57 marzo de 2010 en el proceso con radicación 25 000 23 24 000 2004 00529 01, que, según señaló, “pone en serios aprietos la eficacia del control fiscal ejercido por las contralorías, sobre todo en lo que tiene que ver con la recuperación de recursos del Estado que se hayan perdido a causa de las conductas irregulares o negligentes de funcionarios públicos o de particulares en ejercicio de gestión fiscal, cuando existan pólizas de seguros que los amparen”, por lo que acotó que se hace necesario un cambio de criterio jurisprudencial sobre este tema, pues de lo contrario, serán muchos los recursos que dejará de recuperar el Estado, en detrimento del patrimonio público y a favor de los intereses de los particulares.

La Sala tampoco dará prosperidad a este reproche, pues, contrario a lo que alega la parte recurrente, no se está dando aplicación a una ley tercia, sino a la disposición vigente para la fecha de la vinculación del garante al proceso fiscal, atendiendo precisamente que la responsabilidad de la compañía aseguradora no es fiscal, sino civil, y por lo tanto las normas que aplican, a falta de reglamentación especial, son las generales del Código que regula la materia.

En consecuencia, como la vinculación del garante al proceso de responsabilidad fiscal ocurrió el 20 de febrero de 2009, esto es, antes de la entrada en vigor de la Ley 1474 de 201147, ya que dicha ley entró a regir el 12 de julio de 2011 se concluye que, la norma que regulaba la prescripción de la acción derivada del contrato de seguro era el artículo 1081 del Código de Comercio, lo que en manera alguna se traduce en una ley tercia o en mezclar ”dos clases de prescripción, una de orden privado y otra de orden público”, como lo aduce el recurrente; pues en estos casos 47 “La posición mayoritaria de la Sala es que a partir del auto de apertura del proceso de responsabilidad fiscal comienza el cómputo de la prescripción, mientras que el ponente de la presente decisión estima que lo es partir del hallazgo fiscal, dado que, al tenor de lo previsto por el artículo 1081 del Código de Comercio, “la prescripción ordinaria será de dos años y empezará a correr desde el momento en que el interesado haya tenido o debido tener conocimiento del hecho base de la acción”.

Radicación: 25 000 23 41 000 2013 02177 01 Demandante: QBE Seguros S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 58 solo tiene aplicación el citado artículo 1081, que consagró dos clases de prescripción, la ordinaria de dos años y la extraordinaria de cinco años. Por otra parte, alega el recurrente que existen razones suficientes para debatir los argumentos de la sentencia proferida por el Consejo de Estado el 18 de marzo de 2010 en el proceso con radicación 25 000 23 24 000 2004 00529 01, pero no las explica, y lo único que afirma es que ello “pone en serios aprietos la eficacia del control fiscal ejercido por las contralorías, sobre todo en lo que tiene que ver con la recuperación de recursos del Estado que se hayan perdido a causa de las conductas irregulares o negligentes de funcionarios públicos o de particulares en ejercicio de gestión fiscal, cuando existan pólizas de seguros que los amparen”; lo que no tiene ningún sustento, puesto que el ejercicio del control fiscal a cargo de la Contraloría General de la República está sujeto al acatamiento de las reglas y los términos legales, sin que, so pretexto del cumplimiento de su misión institucional, pueda inobservarlas.

En efecto, el artículo 267 de la Constitución Política se ocupó de establecer los mandatos que orientan la función de la Contraloría General de la República como ente encargado de ejercer el control fiscal, en tanto se trata de una función dirigida a la gestión de la administración y de los particulares o entidades que manejen fondos o bienes de la Nación48, lo que no la releva de desarrollarla en los términos previstos en la ley.

Así las cosas, se insiste en que, antes de la expedición de la Ley 1474 de 2011, el artículo 1081 del Código de Comercio es el que ha servido de parámetro para determinar si el ente de control fiscal ejerció en oportunidad el derecho previsto en el artículo 44 de la Ley 610 de 2000. 48 Así lo explicó esta Sección en sentencia del 18 de febrero de 2021.

C.P. Roberto Augusto Serrato Valdés. Expediente radicación nro. 68 001 23 31 000 2004 00491 01. Radicación: 25 000 23 41 000 2013 02177 01 Demandante: QBE Seguros S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 59 g. “El interés general prevalece sobre el interés particular” El recurrente argumenta que, con fundamento en los principios fundamentales de la Carta Política previstos en el Título I, la propia Constitución le dio a la Contraloría el carácter de órgano de control, y en los artículos 267 y 268 determinó los parámetros generales de cómo debe ejercer sus competencias y funciones, y que la Ley 610 desarrolló las normas superiores delimitando el concepto de gestión fiscal y estableció el propósito de la responsabilidad fiscal, de manera que la competencia y funciones asignadas a la Contraloría desarrollan los principios fundamentales establecidos en la Constitución, según los cuales el interés general prevalece sobre los intereses particulares.

La Sala considera que lo expuesto por el recurrente no está en contraposición con lo que se ha dicho a lo largo de esta providencia, ni constituye reproche alguno frente a lo señalado por el a quo. Para ello se reitera que, el hecho de que el interés general prevalezca sobre el particular no se traduce en manera alguna en que la competencia y funciones que constitucional y legalmente le han sido asignadas a la Contraloría General de la República, dentro de ellas, el ejercicio del control fiscal no deba estar sometido a unas reglas y garantías predicables para todos, incluso para el órgano de control. 5.4.3.

“Del apartamiento del precedente judicial” La parte recurrente alegó que “es del caso afirmar que, en el presente caso, dos sentencias judiciales no tienen entidad suficiente para constituirse como precedente judicial. No obstante lo anterior; no obstante lo anterior (sic) es del caso considerar que el ordenamiento jurídico permite apartarse de los precedentes judiciales, habida cuenta de lo siguiente: // En determinados casos, es factible desacatar las decisiones de las altas Cortes, siempre y cuando se ponderen de manera Radicación: 25 000 23 41 000 2013 02177 01 Demandante: QBE Seguros S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 60 precisa ciertos y específicos condicionamientos que no obedecen simplemente al capricho del funcionario judicial, a la mera disparidad de criterios o al obedecimiento ciego e irracional del principio de imparcialidad y autonomía judicial”.

Argumentó también que el precedente, aunque es obligatorio para las autoridades del orden administrativo, no lo es en la función judicial, ya que es posible apartarse del mismo, siempre que se expongan razones para ello, como lo ha señalado la Corte Constitucional, entre otras, en la sentencia C-816 de 2011. Alegó que tampoco se está ante una sentencia de unificación, atendiendo lo previsto por el artículo 270 del CPACA, y, pese a que se trata de casos con supuestos de hecho similares, es decir, de pólizas constituidas antes de la vigencia de la Ley 1474 de 2011, “ no se puede comparar el hecho de que el Estatuto Anticorrupción dio claridad en el sentido de que el término de prescripción aplicable a las pólizas como la estudiada en el presente caso es de cinco (5) años señalado en el artículo 9 de la Ley 610 de 2000.

No puede llamarse precedente a tal sentencia que al que no se le dio tal entidad y sigue siendo un caso aislado”. Al respecto, la Sala anota lo siguiente: (i) En cuanto al concepto de precedente judicial, la Corte Constitucional, a través de su jurisprudencia, lo ha definido como “la sentencia o conjunto de ellas, anteriores a un caso determinado, que, por su pertinencia o semejanza en los problemas jurídicos resueltos, debe necesariamente considerarse por las autoridades judiciales al momento de emitir un fallo”49. 49 Corte Constitucional.

Sentencias T-088 de 2018, T-499 de 2017, T-292 de 2006 y Auto 397 de 2014. Radicación: 25 000 23 41 000 2013 02177 01 Demandante: QBE Seguros S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 61 Según lo previsto por la Corte Constitucional, los criterios para concluir cuando se está ante un precedente son los siguientes: “i) que en la ratio decidendi de la sentencia anterior se encuentre una regla jurisprudencial aplicable al caso a resolver; ii) que esta ratio resuelva un problema jurídico semejante al propuesto en el nuevo caso y iii) que los hechos del caso sean equiparables a los resueltos anteriormente”50.

Bajo dichos parámetros, un precedente se configura cuando la sentencia pretende resolver un idéntico problema, desde la perspectiva jurídica y fáctica, lo que supone un mismo aspecto jurídico a considerar, unos mismos hechos relevantes, probados y debidamente connotados e iguales fundamentos en derecho. En suma, que exista identidad en los hechos y en el derecho, de tal manera que la regla señalada sea aplicable al respectivo caso.

(ii) En el asunto bajo examen, el a quo basó su decisión en lo decidido por el Consejo de Estado en la sentencia del 18 de marzo de 201051, e indicó que se trataba de un criterio reiterado en sentencias del 17 de junio de 201052 y del 15 de agosto de 201353, en las que se estudiaron controversias similares puestas en conocimiento por algunas compañías aseguradoras afectadas por decisiones de la Contraloría General de la República, como terceros civilmente responsables.

Por consiguiente, la Sala advierte que la cita que hizo el a quo de la sentencia proferida por esta Sección tuvo como propósito precisar cuál era la preceptiva legal aplicable en materia de la acción derivada del 50 Corte Constitucional. Sentencias T-088 de 2018 y SU-053 de 2015. 51 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo.

Sección Primera. Sentencia del 18 de marzo de 2010. M.P. Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta. Expediente No. 25000- 23-24-000-2004-00529-01. 52 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Sentencia del 17 de junio de 2010. M.P. Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta. Expediente nro. 68001- 23-15-000-2004-00654-01. 53 Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. sentencia del 15 de agosto de 2013. M.P. Marco Antonio Velilla. Expediente nro. 50001-23-31- 000-2003-00085-02. Radicación: 25 000 23 41 000 2013 02177 01 Demandante: QBE Seguros S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 62 contrato de seguro, así como prohijar la tesis según la cual la vinculación del garante al proceso de responsabilidad fiscal no es a título de acción por responsabilidad fiscal, sino por responsabilidad civil, con fundamento en lo expuesto por la jurisprudencia de esta Corporación. Así mismo, que antes de la expedición de la Ley 1474 de 2011, el artículo 1081 del Código de Comercio es el que ha servido de parámetro para determinar si el ente de control fiscal ejerció en oportunidad el derecho previsto en el artículo 44 de la Ley 610 de 2000.

También es oportuno recordar que, como lo ha señalado la Corte Constitucional54, (…) el antecedente se refiere a una decisión de una controversia anterior a la que se estudia, que puede tener o no algunas similitudes desde el punto de vista fáctico, pero lo más importante es que contiene algunos puntos de Derecho (e.g. conceptos, interpretaciones de preceptos legales, etc.) que guían al juez para resolver el caso objeto de estudio.

Por tanto, los antecedentes tienen un carácter orientador (…). Por su parte, el precedente, por regla general, es aquella sentencia o conjunto de sentencias que presentan similitudes con un caso nuevo objeto de escrutinio en materia de (i) patrones fácticos y (ii) problemas jurídicos, y en las que en su ratio decidendi se ha fijado una regla para resolver la controversia, que sirve también para solucionar el nuevo caso (…)”.

En este caso, el a quo aplicó un antecedente jurisprudencial del órgano de cierre de esta jurisdicción para resolver el caso objeto de examen utilizando una tesis que, no sobra destacar, es la que ha sido expuesta por esta Sección de forma consistente en otras providencias, verbigracia, en sentencia del 15 de diciembre de 202355, en la que también se expresó que, antes de la expedición de la Ley 1474, para determinar si operó la prescripción de la acción derivada del contrato de seguro debe acudirse 54 Corte Constitucional.

Sentencia T- 102 del 25 de febrero de 2014. 55 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Sentencia del 15 de diciembre de 2023. C.P. Hernando Sánchez Sánchez. Expediente radicación nro. 25 000 23 24 000 2012 00588 02. Radicación: 25 000 23 41 000 2013 02177 01 Demandante: QBE Seguros S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 63 al artículo 1081 del Código de Comercio, pues no se trata de una vinculación por responsabilidad fiscal, ni de una acción de cobro coactivo, sino de una acción derivada del contrato de seguros.

En cuanto al argumento de que en sede judicial es posible apartarse del precedente siempre que se expongan las razones de ello y que tampoco se estaba ante una sentencia de unificación atendiendo lo previsto por el artículo 270 del CPACA, la Sala recuerda que “(…) la labor judicial que llevan a cabo los órganos se cierre, como son la Corte Constitucional, el Consejo de Estado y la Corte Suprema de Justicia, cuando establecen o fijan el alcance de una disposición normativa, crean reglas y subreglas jurisprudenciales que deben ser tenidas en cuenta por todos los jueces al momento de resolver los casos concretos”56; por ende, son vinculantes para los demás jueces que forman parte de esta Jurisdicción, cuando se evidencie que los hechos del caso sean equiparables a los resueltos anteriormente, y, si bien es cierto, las sentencias de unificación jurisprudencial tienen fuerza vinculante, no se trata de las únicas providencias que pueden ser tenidas como precedente judicial, “ pues las demás decisiones de los órganos de cierre pueden contener reglas sobre la aplicación de normas en casos precisos, que bien pueden ser exigibles como precedentes sobre otros casos que sean análogos o similares, lo cual encuentra justificación en la necesidad de garantizar la eficacia de principios derechos fundamentales”57.

Con todo, la Sala advierte que la razón por la que se debe confirmar lo decidido por el a quo no radica en la existencia o no de un precedente del Consejo de Estado, sino en que la tesis esbozada en la providencia motivo de apelación se acompasa con la disposición legal aplicable al caso, por lo que este reproche tampoco prospera. 56 Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Sentencia del 18 de febrero de 2021. C.P. Roberto Augusto Serrato Valdés. Expediente radicación nro. 68 001 23 31 000 2004 00491 01. 57 Ibidem. Radicación: 25 000 23 41 000 2013 02177 01 Demandante: QBE Seguros S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 64 Corolario de lo explicado, la Sala concluye que no le asiste razón al recurrente en los reproches formulados, razones por las cuales hay lugar a confirmar la decisión de primera instancia que accedió a las pretensiones de la demanda, por estar desvirtuada la legalidad de los actos acusados en cuanto vincularon a la sociedad QBE Seguros S.A. al proceso de responsabilidad fiscal, con ocasión de los amparos contratados mediante las pólizas nros. 92100000277 y 121100000022. 5.5.

Costas procesales en segunda instancia El artículo 188 del CPACA estableció que, “salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil (…)”. A su vez, el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, lo adicionó en el siguiente sentido: “en todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal”, no obstante, para la fecha en que se profirió la sentencia de primera instancia, - 29 de septiembre de 2016-, esta última modificación no estaba vigente.

Conforme con lo previsto por el artículo 365 del Código General del Proceso, la condena en costas está sujeta, entre otras, a las siguientes reglas: - se condenará a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación; - debe ordenarse en la sentencia o en el auto que resuelva la actuación que dio lugar a aquella, y - solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación. Radicación: 25 000 23 41 000 2013 02177 01 Demandante: QBE Seguros S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 65 Como lo ha expuesto esta Sección58, el criterio objetivo valorativo de la condena en costas implica que es objetivo, es decir, no resulta de un obrar temerario o de mala fe, o siquiera culpable de la parte condenada, sino que es el resultado de su derrota en el proceso o en el recurso propuesto, y valorativo, porque se requiere que en el expediente el juez revise si las mismas se causaron y en la medida de su comprobación, el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad del abogado efectivamente realizada dentro de éste.

Atendiendo las normas señaladas en precedencia, se condenará en costas en esta instancia a la parte actora, dado que le será resuelto desfavorablemente el recurso. Para ello, está acreditado que, la Contraloría General de la República acudió a este proceso por conducto de apoderado. En consecuencia, se dará aplicación a lo establecido por el Acuerdo nro. 1887 del 27 de agosto de 200359, expedido por el Consejo Superior de la Judicatura, que estableció las tarifas de las agencias en derecho para los procesos Contencioso Administrativos, en el capítulo tercero del artículo sexto, y se impondrá su favor, el pago de la suma equivalente a un salario mínimo mensual legal vigente a cargo de la parte actora60.

Por último, dado que no está demostrada la causación de gastos procesales, esta Sala no condenará en costas por dicho concepto. 58 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Sentencia del 4 de febrero de 2021. C.P. Nubia Margoth Peña Garzón. Expediente radicación nro. 25000234100020150018001. 59 Gaceta de la judicatura.

Consultado en actosadministrativos.ramajudicial.gov.co. 60 Atendiendo a que la disposición establece que en los procesos de segunda instancia con cuantía se impondrá hasta el cinco por ciento del valor de las pretensiones reconocidas o negadas en la sentencia. Radicación: 25 000 23 41 000 2013 02177 01 Demandante: QBE Seguros S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 66 En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativa, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida el 29 de septiembre de 2016 por la Subsección B de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que accedió a las pretensiones de la demanda, por las razones explicadas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: ORDENAR a la Contraloría General de la República a pagar por concepto de agencias en derecho la suma equivalente a un salario mínimo legal mensual vigente a favor de la parte actora.

TERCERO: Devolver el expediente al Tribunal de origen, una vez ejecutoriada la presente providencia. La anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE,

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE, NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Presidenta Consejero de Estado Consejera de Estado Aclara voto GERMÁN EDUARDO OSORIO CIFUENTES HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ Consejero de Estado Consejero de Estado Aclara voto Aclara voto CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por los integrantes de la Sección Primera en la sede electrónica para la gestión judicial SAMAI.

En Radicación: 25 000 23 41 000 2013 02177 01 Demandante: QBE Seguros S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 67 consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con la ley.