Radicación número: 25000-23-000-2002-01290-01 (39873) Demandante: Integrantes de la Unión Temporal Sociedad Temporal de Parqueaderos. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN C MAGISTRADO PONENTE: GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE Bogotá, D.C. veintidós (22) de septiembre de dos mil veintidós (2022).

REFERENCIA: ACLARACIÓN DE VOTO. RADICACIÓN: 25000-23-000-2002-01290-01 (39873) DEMANDANTE: INTEGRANTES DE LA UNIÓN TEMPORAL SOCIEDAD TEMPORAL DE PARQUEADEROS. DEMANDADO: BOGOTÁ DC-SECRETARÍA DISTRITAL DE HACIENDA. Si bien, acompañé con mi voto la revocación de la sentencia desestimatoria proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca el 3 de junio de 2010, para, en su lugar, declarar liquidado el contrato sin saldo a favor de las partes y negar las pretensiones, creo conveniente aclarar que un acuerdo de voluntades cuyo cumplimiento no pueda ventilarse ante autoridades judiciales (institucionales o arbitrales) o medios alternativos de resolución de conflictos así reconocidos por la ley no es, en modo alguno, un contrato, un negocio jurídico, ni un acto creador de obligaciones1-2-3.

Al no generar así efecto jurídico alguno, falta un elemento esencial de 1 “[…] en nuestro Derecho no se debe define el contrato como lo hacen los intérpretes de derecho romano, conventio nomen habens a jure civil vel causam [conventio nomen habens a jure civil vel causam]; sino que debe definirse una convención por la cual las dos partes recíprocamente, o sólo una de las dos, prometen y se obligan para con la otra a darle alguna cosa, o a hacer o no hacer tal cosa. || He dicho prometer y obligar, pues sólo las promesas que hacemos con intención de empeñarnos, y de conceder a quien se las hacemos el derecho de exigir su cumplimiento, dan materia para un contrato o una convención. || Otras promesas hay, que hacemos de buena fe, y con la voluntad actual de cumplirlas, pero sin intención de conceder a aquel a quienes se las hacemos el derecho de exigir el cumplimiento; lo que sucede cuando aquel que promete declara al mismo tiempo que él no se considera obligado […].

Esas promesas producen sí, una obligación imperfecta de cumplirlas, con tal que no haya sobrevenido alguna causa, por la cual, si hubiera sido prevista, hubiera impedido el cumplimiento de la promesa: mas de por sí no forman una obligación, ni por consiguiente un contrato” (se subraya). POTHIER, Roberth Joseph, Tratado de Obligaciones, ABC Editores, Bogotá, pp. 6-7. 2 “Reparemos también en los contratos destinados a desempeñar funciones conmutativas de mercancías o de servicios […] o que cumplen finalidades de cooperación […].

Ellos suelen brotar en la vida social fuera de toda tutela por parte del Derecho. Sólo después que han alcanzado un cierto grado de desarrollo y han obtenido la sanción de la práctica, el orden jurídico, partiendo de valoraciones de oportunidad contingente, garantiza sus efectos con la propia autoridad. […] La sanción del Derecho se presenta como algo añadido y lógicamente posterior, como un reconocimiento de la autonomía exactamente.

En virtud de tal reconocimiento, los negocios de la vida privada asuman la calidad de negocios jurídicos, y tórnense instrumentos que el Derecho mismo pon a disposición de los particulares para regir sus intereses en la vida de relación, para dar existencia y desarrollo a las relaciones entre ellos y, por tanto, permanecen siempre siendo actos de autonomía privada” (subrayado añadido).

BETTI, Emilio, Teoría General del Negocio Jurídico, Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, pp. 42-43. 3 “Relación de obligación es aquella relación jurídica por la que dos o más personas se obligan a cumplir y adquieren el derecho a exigir determinadas prestaciones. […] La prestación puede consistir en una acción o en una omisión del deudor y concretamente puede ser la entrega de una cosa o de un derecho, la concesión del uso de la coas o de sus provechos, o cualquiera otra cosa. […] Sin embargo, la prestación ha de ser determinada o determinable al menos y está estructurada de tal suerte que pueda se objeto de una obligación jurídica, es decir, accionable y exigible, en caso necesario, a través de ejecución. El ánimo y disposición puramente internos o simplemente la ‘buena conducta’ no se adecúan para ser objeto de un ‘deber de prestación’ y con ello no pueden constituir una obligación’” (subrayado fuera del texto original).

LARENZ, Karl, Derecho de Obligaciones, tomo I, Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1958, p. 19-20. Radicación número: 25000-23-000-2002-01290-01 (39873) Demandante: Integrantes de la Unión Temporal Sociedad Temporal de Parqueaderos. todo contrato, que, de acuerdo con el artículo 1501 del Código Civil4, es indispensable para su existencia. Por tanto, al considerarse válida la cláusula de renuncia a acciones judiciales del concesionario, derivadas el acuerdo núm. 35, el contrato que con este se pretendió suscribir sería inexistente.

Sin embargo, no hay lugar a la estimación de las pretensiones por el incumplimiento de este acuerdo de voluntades, porque de este no se desprendieron obligaciones civiles, además de que las partes se declararon a paz y salvo en el cumplimiento de lo estipulado6. En esos términos me permito, con todo respeto, dejar sentada mi aclaración de voto.

JAIME ENRIQUE RODRIGUEZ NAVAS Firmado electrónicamente 4 “Artículo 1501. Se distinguen en cada contrato las cosas que son de su esencia, las que son de su naturaleza, y las puramente accidentales. Son de la esencia de un contrato aquellas cosas sin las cuales, o no produce efecto alguno, o degeneran en otro contrato diferente; son de la naturaleza de un contrato las que no siendo esenciales en él, se entienden pertenecerle, sin necesidad de una cláusula especial; y son accidentales a un contrato aquellas que ni esencial ni naturalmente le pertenecen, y que se le agregan por medio de cláusulas especiales”. 5 Aptado. 16. 6 Aptado. 13.