44001234000020150020501 — Consejo de Estado

Radicado: 44001-23-40-000-2015-00205-01 [26297] Demandante: Interconexión Eléctrica SA ESP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601- 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA CONSEJERA PONENTE: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Bogotá, D.C., once (11) de agosto de dos mil veintidós (2022) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 44001-23-40-000-2015-00205-01 [26297] Demandante: INTERCONEXIÓN ELÉCTRICA SA ESP Demandado: MUNICIPIO DE ALBANIA – LA GUAJIRA Temas: Impuesto de alumbrado público (mayo a julio de 2015).

Sujeción pasiva. Carga de la prueba SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por el municipio de Albania1 contra la sentencia del 18 de junio de 2021, proferida por el Tribunal Administrativo de La Guajira, que dispuso: «PRIMERO: DECLARAR la nulidad de los actos administrativos acusados, emitidos por el municipio de Albania, La Guajira, contenidos en las liquidaciones oficiales N°. 1524, 1525 y 1526 de mayo, junio y julio de 2015, respectivamente, y en la resolución AP-ALB N°. 026 de 13 de octubre de 2015, que confirmó en su integridad los referidos actos.

Lo anterior, por las razones esgrimidas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: Como consecuencia de la anterior declaración, a título de restablecimiento del derecho, declarar que la sociedad Interconexión Eléctrica S.A. E.S.P -ISA- no tiene obligación alguna a su cargo y en beneficio del municipio de Albania, La Guajira, por concepto del tributo de alumbrado público causado para los periodos gravables correspondientes a los meses de mayo, junio y julio de 2015, periodos objeto de la liquidación oficial cuya nulidad se decreta.

En ese marco, el municipio de Albania, La Guajira deberá devolver a Interconexión Eléctrica S.A. E.S.P -ISA- toda suma que, por concepto de impuesto de alumbrado público, le haya cancelado ésta por los periodos antes aludidos.

TERCERO: Esta sentencia se cumplirá conforme a lo dispuesto en los artículos 189, 192 y 195 del CPACA.

CUARTO: CONDENAR en costas a la parte demandada, a favor de la demandante. Por secretaría se liquidarán incluyendo los gastos del proceso que se encuentren efectivamente causados y acreditados en autos y las agencias en derecho que se fijan en el 1% de las pretensiones de la demanda, con sujeción a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

QUINTO: Por secretaría del Tribunal, repórtese inmediatamente si contra la presente sentencia se formula recurso de apelación. De igual manera, una vez ejecutoriada esta sentencia, i) emítase los oficios correspondientes, para su cumplimiento por la entidad condenada, ii) 1 Índice 2 de Samai. ED_CUADERNOP_EXPEDIENTEDIGITAL 2(.pdf) NroActua 2.

Fls. 588 a 592. Radicado: 44001-23-40-000-2015-00205-01 [26297] Demandante: Interconexión Eléctrica SA ESP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601- 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 expídase a favor de la demandante, copia auténtica con constancia de ejecutoria, iii) devuélvase a solicitud de la parte demandante el remanente a que hubiere lugar, de lo consignado por concepto de gastos ordinarios del proceso, iv) pásese al magistrado ponente para atender lo ordenado en el artículo 298 ibídem y v)archívese el expediente, previa verificación de que todas las actuaciones surtidas, incluida la de archivo, estén registradas en el sistema Justicia Siglo XXI TYBA»2.

ANTECEDENTES La sociedad INTERCONEXIÓN ELECTRICA SA ESP (en adelante ISA), tiene por objeto la prestación de servicios públicos de transmisión de energía eléctrica de alta tensión, de conformidad con lo establecido en las Leyes 142 y 143 de 19943. El Concejo Municipal de Albania (La Guajira) profirió el Acuerdo nro. 007 del 31 de mayo de 2013, «[p]or medio del cual se modifica el Acuerdo 009 de 2001, y se actualiza la normatividad tributaria del municipio de Albania – La Guajira».

El Capítulo VI se refiere al impuesto sobre el servicio de alumbrado público (artículos 116 a 125). El Secretario de Hacienda del municipio de Albania expidió el Recibo de Pago nro. 15244 y con fundamento en el literal b) del artículo 123 del Acuerdo nro. 007 de 2013 las Liquidaciones Oficiales nos. 1525 y 1526 (sin fecha), recibo y liquidaciones por medio de las cuales se determinó en la suma de $26.418.3505 el impuesto de alumbrado público a Interconexión Eléctrica SA ESP para cada uno de los periodos correspondientes a 2015/05, 2015/06 y 2015/07, respectivamente6.

Para el efecto, la Administración consideró que la demandante es propietaria y/o usufructuaria de líneas de transmisión de energía con capacidad instalada de 220 KV Kilovatios asentadas en jurisdicción del municipio de Albania – La Guajira, actividad que se encuentra gravada con el impuesto de alumbrado público. Contra las anteriores decisiones ISA interpuso recurso de reconsideración7, resuelto por el mismo funcionario con la Resolución nro.

AP-ALB nro. 026 del 13 de octubre de 2015, confirmándolas8. DEMANDA INTERCONEXIÓN ELÉCTRICA SA ESP, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho de que trata el artículo 138 del Código de 2 Índice 2 de Samai. ED_CUADERNOP_EXPEDIENTEDIGITAL 2(.pdf) NroActua 2. Fls. 570 a 585. 3 Certificado de existencia y representación. Índice 2 de Samai.

ED_CUADERNOP_EXPEDIENTEDIGITAL 2(.pdf) NroActua 2. Fls. 52 a 84. 4 En este consta que «contra la presente liquidación oficial procede el recurso de reconsideración, ante la Secretaría de Hacienda Municipal, el cual deberá interponer dentro de los dos (02) meses siguientes a la notificación de esta liquidación oficial». 5 La suma total tanto del recibo como de las liquidaciones oficiales asciende a $79.255.050. 6 Índice 2 de Samai.

ED_CUADERNOP_EXPEDIENTEDIGITAL 2(.pdf) NroActua 2. Fls. 85, 87 a 88 y 89 a 90. 7 Índice 2 de Samai. ED_CUADERNOP_EXPEDIENTEDIGITAL 2(.pdf) NroActua 2. Fls. 141 a 169. 8 Índice 2 de Samai. ED_CUADERNOP_EXPEDIENTEDIGITAL 2(.pdf) NroActua 2. Fls. 172 a 184. Radicado: 44001-23-40-000-2015-00205-01 [26297] Demandante: Interconexión Eléctrica SA ESP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601- 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, formuló las siguientes pretensiones9: 1. «Declarar la nulidad de las Liquidaciones Oficiales (Recibos de Pago) N°. 1524, 1525 y 1526 de 2015 (mayo, junio y julio de 2015), por concepto del Impuesto de Alumbrado Público, expedidas por la Secretaría de Hacienda Municipal de Albania – La Guajira, las cuales ascienden a la suma de SETENTA Y NUEVE MILLONES DOSCIENTOS CINCUENTA Y CINCO MIL CINCUENTA PESOS ML $79.255.050.oo. 2.

Declarar la nulidad de la Resolución AP-ALB N°. 026 de octubre 13 de 2015 “Por medio de la cual se resuelve recurso de reconsideración” interpuesto contra los recibos de pago N°. 1524, 1525 y 1526 de 2015, por concepto del Impuesto de Alumbrado Público, la cual confirma en todas sus partes el recibo oficial de pago recurrido. 3. Como consecuencia de lo anterior, se restablezca el derecho de ISA, declarando que la Compañía no es sujeto pasivo del impuesto de alumbrado público y por tanto no adeuda suma alguna al Municipio de Albania (La Guajira) por concepto del tributo, correspondiente a los meses de mayo, junio y julio del año 2015. 4.

Que se condene en costas y agencias en derecho al Municipio de Albania en calidad de demandado en el presente proceso». La actora invocó como normas violadas las siguientes: • Artículos 13, 29 y 338 de la Constitución Política • Artículo 59 de la Ley 788 de 2002 • Artículos 565, 569, 683, 730 y 742 del Estatuto Tributario • Artículos 117 a 123 del Acuerdo nro. 007 de 2013 Como concepto de la violación, se expuso lo siguiente: Nulidad por falta de motivación de los actos administrativos de determinación del impuesto Adujo que el recibo de pago y las liquidaciones oficiales son actos administrativos que no cuentan con ningún tipo de motivación (fáctica o jurídica), tan solo indican que ISA adeuda una suma de dinero, la fecha de emisión, el número de cuenta a la cual debe realizarse la consignación a nombre del municipio y la posibilidad de interponer contra ellas el recurso de reconsideración en caso de oposición. Sostuvo que se violaron los derechos fundamentales al debido proceso, contradicción y defensa de ISA, porque el municipio de Albania no emitió un acto previo o preparatorio a la liquidación oficial, en el que se pudiera dilucidar la obligación tributaria.

Nulidad del acto administrativo demandado por violación de las normas y presupuestos fácticos en que debía fundamentarse el cobro. Desviación de poder 9 Índice 2 de Samai, ED_CUADERNOP_EXPEDIENTEDIGITAL 2(.pdf) NroActua 2. Fl. 3. Radicado: 44001-23-40-000-2015-00205-01 [26297] Demandante: Interconexión Eléctrica SA ESP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601- 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 Manifestó que, de conformidad con el artículo 742 del ET, aplicable a la entidad territorial para la determinación del impuesto de alumbrado público, el municipio de Albania debía tener en cuenta los hechos probados, por lo tanto, no podía fundamentar su decisión en presunciones.

Alegó la incongruencia de la liquidación oficial, porque si la Administración hubiese verificado las condiciones fácticas, habría advertido que ISA no es beneficiaria real o potencial del servicio de alumbrado público, debido a la ubicación lejana de las líneas de transporte de energía de alta tensión que se encuentran en la zona rural despoblada del municipio.

Tampoco es miembro y no tiene infraestructura en la colectividad municipal, lo que evidencia la desviación de poder en la expedición de los actos demandados. Cuestionó que, por el hecho de ser propietaria de unas líneas de transporte de energía de alta tensión, que se encuentran en la zona rural del municipio, se le considere beneficiaria potencial o indirecta del servicio de alumbrado que presta el ente territorial.

Puso de presente que en el artículo 122 del Acuerdo nro. 007 de 2013 se previó como base gravable del impuesto de alumbrado público el consumo de energía eléctrica y que en el artículo 123 ibídem se dispuso el mismo elemento del tributo con otras condiciones, en salarios mínimos legales mensuales vigentes y teniendo en cuenta la capacidad instalada en MVA de los transformadores, lo que considera desacertado.

Destacó que la norma local fijó los sujetos pasivos del impuesto de alumbrado público en forma indiscriminada y en atención a su capacidad económica, sin tener en cuenta si el hecho generador se ejecutó o si se cumplieron las condiciones imponibles. Finalmente, manifestó que ISA no es sujeto de imposición del gravamen, porque si bien es cierto es propietaria de líneas de transmisión de energía eléctrica de alta tensión que atraviesan la zona rural del municipio de Albania, no por ello se le debe considerar como beneficiaria directa o indirecta del servicio de alumbrado público.

Nulidad por indebida notificación de la Resolución AP-ALB nro. 026 del 13 de octubre de 2015 Expuso que la resolución que resolvió el recurso de reconsideración fue recibida de manera informal en la ventanilla de las oficinas de ISA, sin haberse seguido los procedimientos establecidos en los artículos 565 y 569 del ET, que disponen la notificación personal por regla general y como subsidiaria la de edicto.

Nulidad por incumplimiento de los requisitos de ley para designar la factura como título ejecutivo Aseguró que se vulneró el procedimiento tributario porque que en la resolución que resolvió el recurso de reconsideración interpuesto contra los recibos de pago se ordenó continuar el proceso administrativo coactivo seguido en contra de ISA, sin Radicado: 44001-23-40-000-2015-00205-01 [26297] Demandante: Interconexión Eléctrica SA ESP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601- 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 que las facturas emitidas por el municipio de Albania cumplieran lo establecido en el artículo 69 de la Ley 1111 de 2006, para que obraran como acto liquidatorio y sirvieran como título ejecutivo para ejercer las acciones tendientes al cobro.

Nulidad del acto administrativo de cobro porque ISA no realizó el hecho generador Puso de presente que ISA aceptó ser sujeto pasivo del impuesto de alumbrado público en algunos municipios en donde cuenta con subestaciones de energía eléctrica, pues su infraestructura o presencia física y la de sus funcionarios es notoria, por consiguiente, hace parte de manera potencial de una comunidad donde se beneficia del servicio.

Pero, aclaró que, en el municipio de Albania no tiene presencia y tampoco forma parte de la colectividad, en tanto solo tiene torres con líneas de transmisión de energía eléctrica que atraviesan el área rural y, por ende, no se le puede considerar como sujeto pasivo del impuesto de alumbrado público en ese territorio, máxime que no ostenta la calidad de suscriptor del servicio de energía eléctrica en esa jurisdicción. Nulidad del cobro por la falta de cumplimiento de los elementos esenciales del tributo Afirmó que ISA no tiene establecimiento de comercio en el municipio de Albania, por ende, no puede considerarse usuario del servicio de energía, es decir, no realiza el hecho imponible, además en vía administrativa no se logró demostrar que, por tener líneas de transmisión de energía eléctrica en el área rural de esa jurisdicción, se le deba considerar un beneficiario indirecto del servicio de alumbrado público, que conduzca a gravar a la sociedad.

Agregó que la infraestructura que posee en esa jurisdicción no genera contaminación, presencia, afectación u ocupación que lo convierta en usuario o beneficiario potencial del citado servicio público. Nulidad por violación de los principios de equidad tributaria y del espíritu de justicia Sostuvo que, en este caso, se vulnera el artículo 13 de la Constitución Política y los principios de equidad y del espíritu de justicia porque la norma local fija bases gravables diferentes a los sujetos pasivos del tributo, lo que conduce a un trato desigual y discriminatorio.

Señaló que la base gravable que creó el municipio para los sectores comerciales, industriales, oficiales, financieros y los de categoría especial en las que se encuentran subestaciones de generación de energía eléctrica, independientemente que sean generadoras y/o autogeneradoras, plantas o subestaciones y líneas de transmisión de energía eléctrica, es desigual y desproporcionado con el de las demás industrias de la misma jurisdicción y que se encuentran bajo el mismo Radicado: 44001-23-40-000-2015-00205-01 [26297] Demandante: Interconexión Eléctrica SA ESP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601- 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 supuesto de hecho, desconociéndose el criterio de justicia distributiva.

Al respecto citó la sentencia C-495 de 1995. Nulidad por violación del principio de legalidad, predeterminación y certeza jurídica del impuesto Adujo que el hecho imponible del impuesto de alumbrado público está definido en la Ley 97 de 1913, no obstante, en la norma local (arts. 119 y 121 del Acuerdo nro. 007 de 2013), se fijó de manera arbitraria, distinta, imprecisa, incompleta y confusa, «dado que no se podría determinar en cada caso cuándo se principia a ser sujeto pasivo de este tributo, o cuándo se realizan los actos materiales que dan cumplimiento a la hipótesis planteada como hecho imponible, esto es, que al establecer que será sujeto quien sea “usuario o beneficiario potencial” sin señalar lo que significa para el Municipio esta expresión»10, lo que deviene en violación de los principios de reserva legal, predeterminación, certeza y seguridad jurídica.

OPOSICIÓN La parte demandada no contestó la demanda11. AUDIENCIA INICIAL Y DE PRUEBAS El 22 de noviembre de 201612 se llevó a cabo la audiencia inicial de que trata el artículo 180 de la Ley 1437 de 2011. En dicha diligencia se precisó que no se presentaron irregularidades procesales, nulidades que afecten lo actuado, se indicó que la parte demandada no contestó la demanda y que no se solicitaron medidas cautelares.

El litigio se concretó en determinar la legalidad de los actos demandados. En esa diligencia, adicionalmente, se resolvió sobre las pruebas aportadas y solicitadas por la parte demandante. Los días 24 de enero de 2017 y 24 de febrero de 2021 se adelantó la audiencia de pruebas. Por último, se corrió traslado a las partes y al Ministerio Público para que alegaran de conclusión y emitiera su concepto, respectivamente13.

SENTENCIA APELADA 10 Índice 2 de Samai. 1_ED_CUADERNOP_01EXPEDIENTEDIGITALC(.pdf) NroActua 2. Fl. 30. 11 Según el informe de secretaría que obra en el índice 2 de Samai. ED_CUADERNOP_EXPEDIENTEDIGITAL 2(.pdf) NroActua 2, dentro del término de traslado de la demanda, la entidad guardó silencio. Fl. 217. 12 Índice 2 de Samai. 1_ED_CUADERNOP_01EXPEDIENTEDIGITAL 2(.pdf) NroActua 2.

Fls. 225 a 230. 13 Índice 2 de Samai. ED_CUADERNOP_EXPEDIENTEDIGITAL 2(.pdf) NroActua 2. Fls. 249 a 252 y 513 a 520, respectivamente. Radicado: 44001-23-40-000-2015-00205-01 [26297] Demandante: Interconexión Eléctrica SA ESP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601- 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 El Tribunal Administrativo de La Guajira anuló los actos administrativos demandados y a título de restablecimiento del derecho: (i) declaró que ISA no tiene obligación alguna a su cargo y en beneficio del municipio de Albania - La Guajira por concepto del impuesto de alumbrado público causado por los meses de mayo, junio y julio de 2015 y (ii) ordenó devolver toda suma que, por concepto del impuesto de alumbrado público y por los citados periodos ISA haya pagado.

Finalmente, condenó en costas al municipio14. Resolvió el asunto aplicando las subreglas fijadas por el Consejo de Estado en la sentencia de unificación del 6 de noviembre de 2019, Exp. 24330 y las sentencias proferidas por ese Tribunal en asuntos que, según afirmó, guardan similitud fáctica y jurídica con el sub examine15. Respecto a la sujeción pasiva señaló que para determinar tal calidad es necesario que sean usuarios potenciales del servicio en tanto hagan parte de la colectividad que residan en el municipio que administra el tributo, esto es, que tengan establecimiento en esa jurisdicción, y por tal motivo resulten beneficiarios directa o indirectamente, de forma transitoria o permanente del servicio de alumbrado público.

Expuso que la jurisprudencia16 ha señalado que la expresión residencia se refiere «a la presencia física de una determinada entidad en la jurisdicción del sujeto activo del tributo y no a otras connotaciones que pueda tener la misma expresión en el ámbito fiscal o incluso en el mercantil». De manera que para que las empresas propietarias, poseedoras o usufructuarias de subestaciones de energía eléctrica o de líneas de transmisión de energía eléctrica adquieran la calidad de contribuyente del impuesto es necesario que las mismas cuenten, al menos, con un inmueble en la jurisdicción. Manifestó que, conforme a las pruebas aportadas al expediente ISA no tiene establecimiento físico en el municipio de Albania y, por lo tanto, no es sujeto pasivo del impuesto de alumbrado público en dicha jurisdicción, pues según la jurisprudencia17, tal concepción «no atiende a una noción formal asimilable al domicilio social, sino que apunta a determinar, desde una perspectiva material, si el sujeto pasivo cuenta con establecimientos físicos en una determinada jurisdicción municipal».

Agregó que en virtud de la subregla e) indicada en la sentencia de unificación, el municipio de Albania no cumplió la carga probatoria de demostrar que la sociedad tenía un establecimiento en su jurisdicción. Finalmente, con fundamento en los artículos 188 del CPACA y 365 del CGP, condenó en costas al ente territorial demandado al haber sido vencido, debiendo por tanto el municipio de Albania asumir el monto de los gastos del proceso que estén debidamente causados y acreditados, y las agencias en derecho que se fijaron en el 1% de las pretensiones de la demanda, en virtud del efecto útil de la gestión del apoderado de la parte actora y la cuantía de las pretensiones. 14 Índice 2 de Samai.

ED_CUADERNOP_EXPEDIENTEDIGITAL 2(.pdf) NroActua 2. Fls. 570 a 585. 15 Se refirió a las sentencias del 29 de agosto y 5 de diciembre, ambas de 2018, Exp. 44001334000120150045401 y 44001334000120150019802, respectivamente. 16 Sentencia del 21 de febrero de 2019, Exp. 22721, C.P. Julio Roberto Piza Rodríguez. 17 Ibídem. Radicado: 44001-23-40-000-2015-00205-01 [26297] Demandante: Interconexión Eléctrica SA ESP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601- 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 RECURSO DE APELACIÓN El municipio de Albania, inconforme con la decisión de primera instancia, interpuso recurso de apelación, con fundamento en lo siguiente18: Se refirió a las servidumbres naturales, voluntarias (artículos 888 y 897 del Código Civil) y legales de tránsito (artículos 175 del Código de Minas, 45 del Código de Petróleos, 57 de la Ley 142 de 1994, 116 y 119 del Código de Recursos Naturales y 905 del Código Civil).

Aseguró que el artículo 18 de la Ley 126 de 1938 faculta a las entidades que tienen a su cargo la construcción de centrales generadoras y líneas de interconexión eléctrica para pasar las líneas de transmisión y distribución de fluido eléctrico, ocupar las zonas objeto del gravamen y transitar y adelantar en ellas las obras necesarias para ejercer la vigilancia, conservación y mantenimiento de la servidumbre.

Citó los artículos 25, 26 y 27 de la Ley 56 de 1981, 57 de la Ley 142 de 1994 y, 879 y 939 del Código Civil, luego de lo cual manifestó que la conducción de energía eléctrica es una servidumbre de índole legal, en los términos del artículo 18 de la Ley 16 de 1938, que grava los predios por los cuales deben pasar las líneas respectivas, norma desarrollada por la Ley 56 de 1981 en la que se estableció un procedimiento especial para la imposición del gravamen.

Precisó que la servidumbre de la que es beneficiaria ISA es considerada como una ocupación permanente del inmueble, que se configura al limitar las atribuciones del titular del derecho de dominio sobre el bien inmueble y que además tiene vocación de permanencia en el tiempo. Sostuvo que es de tal importancia el derecho que se ejerce a través de la servidumbre de interconexión eléctrica que, de ser perturbada la posesión, uso o disfrute, el beneficiario de la misma puede ejercer las acciones policivas conducentes para hacerla cesar.

Indicó que de conformidad con la subregla b) de la sentencia de unificación del Consejo de Estado, la propiedad, posesión, tenencia o uso de predios en determinada jurisdicción municipal es un referente idóneo para determinar los elementos del impuesto de alumbrado público y comoquiera que ISA es sujeto pasivo «por poseer infraestructura en jurisdicción del municipio demandado, y no solo eso, sino que debido a dicha infraestructura tiene una relación jurídica sólida e intemporal con los predios donde la misma se encuentra instalada, a través de la SERVIDUMBRE descrita en las normas que regulan la materia, la cual le da derecho de POSESIÓN, USO Y DISFRUTE, no solo sobre los predios donde dicha infraestructura se encuentra instalada, sino sobre todos los predios aledaños por lo que encaja perfectamente en la descripción de usuario potencial definida por el Honorable Consejo de Estado según la subregla citada»19. 18 Índice 2 de Samai.

ED_CUADERNOP_EXPEDIENTEDIGITAL 2(.pdf) NroActua 2. Fls. 588 a 592. 19 Índice 2 de Samai. ED_CUADERNOP_EXPEDIENTEDIGITAL 2(.pdf) NroActua 2. Fl. 591. Radicado: 44001-23-40-000-2015-00205-01 [26297] Demandante: Interconexión Eléctrica SA ESP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601- 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 Finalmente, afirmó que la ubicación de la infraestructura en la zona rural del ente territorial no demerita la calidad de sujeto pasivo del tributo, por cuanto la jurisprudencia ha precisado que se requiere hacer parte de la colectividad y ser usuario potencial del servicio, mas no beneficiario directo del mismo.

TRÁMITE PROCESAL EN SEGUNDA INSTANCIA El recurso de apelación se admitió mediante auto del 31 de enero de 202220 y dentro del término de su ejecutoria la parte demandante se pronunció21. Al no ser necesaria la práctica de pruebas en segunda instancia no se corrió traslado para alegar (nums. 4 y 5 del art. 247 del CPACA)22. Frente al recurso de apelación interpuesto por el municipio de Albania, la parte actora afirmó que no son claros los motivos de reparo frente a la sentencia apelada, tampoco los yerros jurídicos en los que se incurrió, con lo que se debe proceder a su rechazo.

En todo caso, reiteró los argumentos de la demanda y, adicionalmente, señaló que la propiedad, posesión o tenencia de bienes inmuebles se prueba con el certificado de libertad y tradición del predio, que se supone es de propiedad de ISA, lo que no fue demostrado. Advirtió que la servidumbre no otorga un derecho de propiedad o posesión sobre un inmueble o predio sirviente, ya que constituye un mero gravamen que permite el uso por parte de un tercero, por lo que considera que es el poseedor y propietario el verdadero contribuyente del impuesto de alumbrado público.

Agregó que la parte apelante confunde el alcance de una servidumbre predial con la condición de ser propietario, poseedor o mero tenedor de un predio, pues lo que aquella otorga es un derecho a servirse del inmueble, de lo que no se deriva la pertenencia a una comunidad y el potencial beneficio sobre el impuesto de alumbrado público. CONSIDERACIONES La Sala decide sobre la legalidad del Recibo de Pago no. 1524 y de las Liquidaciones Oficiales nos. 1525 y 1526 (sin fecha) expedidas por el Secretario de Hacienda del Municipio de Albania, por medio de los cuales se determinó en la suma de $26.418.35023 el impuesto de alumbrado público a Interconexión Eléctrica SA ESP para cada uno de los periodos correspondientes a 2015/05, 2015/06 y 2015/07, respectivamente y, de la Resolución nro.

AP-ALB 026 del 13 de octubre de 2015, por 20 Índice 4 de Samai. AUTOQUEADMITERECURSODEAPELACIO N(.pdf) NroActua 4. 21 Índice 11 de Samai. RECIBEMEMORIALESPORCORREOELECT RONICO_INTERCONEX_INTERCONEXIO NELECTR(.pdf) NroActua 11. 22 Modificado por el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021. 23 La suma total tanto del recibo como de las liquidaciones oficiales asciende a $79.255.050.

Radicado: 44001-23-40-000-2015-00205-01 [26297] Demandante: Interconexión Eléctrica SA ESP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601- 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 la que el mencionado funcionario resolvió el recurso de reconsideración, confirmándolos. En los términos del recurso de apelación interpuesto por el municipio de Albania, se debe establecer si Interconexión Eléctrica SA ESP es sujeto pasivo del impuesto de alumbrado público por el hecho de tener instaladas líneas de transporte de energía eléctrica en esa jurisdicción. Sujeción pasiva del impuesto de alumbrado público El a quo sostuvo que para resolver sobre la sujeción pasiva del impuesto de alumbrado público aplicaría la sentencia de unificación del 6 de noviembre de 2019 de esta Corporación24, en virtud de la cual para establecer tal calidad es necesario que sean usuarios potenciales del servicio, en tanto hagan parte de la colectividad que residan en el municipio que administra el tributo, esto es, que tengan establecimiento en esa jurisdicción y, por tal motivo, resulten beneficiarios directa o indirectamente, de forma transitoria o permanente del servicio de alumbrado público.

Además, el Tribunal advirtió que para que las empresas propietarias, poseedoras o usufructuarias de subestaciones de energía eléctrica o de líneas de transmisión de energía eléctrica adquieran la calidad de contribuyente del impuesto es necesario que las mismas cuenten, al menos, con un inmueble en la jurisdicción. Agregó que, como no se probó que ISA tuviera un establecimiento físico en el municipio de Albania, carga que le correspondía asumir al ente territorial conforme a la subregla e) de la citada sentencia de unificación, este no es sujeto pasivo del impuesto de alumbrado público en dicha jurisdicción. El municipio de Albania –apelante- sostuvo que ISA es sujeto pasivo del impuesto de alumbrado público por el hecho de poseer infraestructura en esa jurisdicción, destacando que la servidumbre le otorga el derecho de posesión, uso y disfrute, no solo sobre los predios donde se encuentran instaladas las torres sino sobre los aledaños, por lo que encaja en la descripción de usuario potencial definido por el Consejo de Estado en la subregla b) de la sentencia de unificación precitada.

Para resolver, se observa que en los artículos 119, 121, 122 y 123 del Acuerdo nro. 007 del 31 de mayo de 2013 «Por medio del cual se modifica el Acuerdo 009 de 2001, y se actualiza la normatividad tributaria del municipio de Albania- La Guajira», expedido por el Concejo Municipal de Albania y aplicables al caso concreto25, se dispuso lo siguiente: «Artículo 119.

Hecho generador. Es ser usuario o beneficiario potencial receptor del servicio de alumbrado público en el municipio de Albania». «Artículo 121. Sujetos pasivos. Serán sujetos pasivos del Impuesto de Alumbrado Público, los usuarios del servicio público domiciliario de energía eléctrica, beneficiarios del servicio público de alumbrado público, domiciliarios en el municipio de Albania, pertenecientes a los sectores residenciales, comerciales, Públicos, Oficiales, Industriales y las subestaciones de generación de energía eléctrica, independiente sean generadoras y/o auto-generadoras. 24 Exp. 23103, CP.

Milton Chaves García. 25 En el expediente no se da cuenta de que esas normas hayan sido anuladas o suspendidas por esta jurisdicción. Radicado: 44001-23-40-000-2015-00205-01 [26297] Demandante: Interconexión Eléctrica SA ESP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601- 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 Plantas o subestaciones y líneas de transmisión de Energía Eléctrica y que gozan en mayor o menor medida de la iluminación global de este municipio». «Artículo 122.

Base gravable. Se determinará sobre el consumo mensual total de energía eléctrica descontando los susidios (sic), para los sectores residenciales, Industriales, comerciales, oficiales. Para las líneas de transmisión Nacional, Regional y Local, se establecerá un valor fijo, dependiendo del nivel de tensión y/o voltaje de la energía que por ellas se transporte para las subestaciones de generación de energía eléctrica, independiente sean generadoras y/o auto generadoras se tendrá como base gravable la capacidad instalada para lo cual se les aplicará un valor fijo, aplicado a la capacidad instalada». «Artículo 123.

De las anteriores disposiciones, se evidencia que el hecho generador del tributo en el municipio de Albania está previsto en función del servicio de alumbrado público y consiste en ser usuario o beneficiario potencial receptor del mismo. En el expediente obran las Liquidaciones Oficiales nros. 1525 y 1526, por medio de las cuales el Secretario de Hacienda del municipio de Albania determinó el impuesto de alumbrado público a Interconexión Eléctrica SA ESP, por los periodos 2015/06 y 2015/07, respectivamente.

En estas consta lo siguiente: «CONSIDERACIONES: 1. El Decreto – Ley No. 2424 de 2006, dispone (…) “ARTÍCULO SEGUNDO: DEFINICIÓN SERVICIO DE ALUMBRADO PÚBLICO. Es el servicio público no domiciliario que se presta con el objeto de proporcionar exclusivamente la iluminación de los bienes de uso público y demás espacios de libre circulación con tránsito vehicular o peatonal, dentro del perímetro urbano y rural de un municipio o Distrito.

El servicio de alumbrado público comprende las actividades de suministro de energía al sistema de alumbrado público, la administración, la operación, el mantenimiento, la modernización, la reposición y la expansión del sistema de alumbrado público”. El Acuerdo Municipal No. 007 de 2013, consagra lo siguiente: (…) Radicado: 44001-23-40-000-2015-00205-01 [26297] Demandante: Interconexión Eléctrica SA ESP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601- 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 Artículo 123.

Otras condiciones. Las personas naturales o jurídicas y en general quien de manera permanente u ocasional se encuentre clasificado en la siguiente actividad, estará obligado al pago del Impuesto de Alumbrado Público así: (…)” B) Empresas o personas propietarias y/o usufructuarias de líneas de transmisión de Energía, cancelaran una suma mensual equivalente en salarios mínimos legales mensuales vigentes liquidado según el siguiente rango: CAPACIDAD INSTALADA EN MVA DE LOS TRANSFORMADORES SALARIOS MÍNIMOS LEGALES VIGENTES VALOR DEL IMPUESTO SISTEMA DE 34.5 A 110 KV (Kilovatios) 20.37 $13.125.410 SISTEMA A 220 KV (Kilovatios) 41 $26.418.350 SISTEMA A 500 KV (Kilovatios) 71 $45.748.850 (…) La sociedad INTERCONEXIÓN ELÉCTRICA S.A. E.S.P. – ISA, es propietaria y/o usufructuaria de líneas de transmisión de energía con capacidad instalada de 220 KV Kilovatios asentadas en jurisdicción del Municipio de Albania – La Guajira, actividad que se encuentra gravada con el impuesto de alumbrado público y clasificada en el literal B) del artículo 123 del ESTATUTO TRIBUTARIO MUNICIPAL (Acuerdo No. 007 de Mayo 31 de 2013)».

Conforme a la anterior transcripción, se advierte que el Secretario de Hacienda del municipio de Albania determinó la calidad de sujeto pasivo del impuesto de alumbrado público a Interconexión Eléctrica SA ESP, por el hecho de ser propietaria y/o usufructuaria de líneas de transmisión de energía con capacidad instalada de 220 KV Kilovatios asentadas en esa jurisdicción. Al respecto, se precisa que esta Sección en sentencia del 6 de noviembre de 201926, unificó la jurisprudencia en relación con los elementos esenciales del impuesto sobre el alumbrado público, concretando, entre otras, las siguientes reglas: «Regla (ii) El hecho generador del tributo es ser usuario potencial receptor del servicio de alumbrado público, entendido como toda persona natural o jurídica que forma parte de una colectividad, porque reside, tiene el domicilio o, al menos, un establecimiento físico en determinada jurisdicción municipal, sea en la zona urbana o rural y que se beneficia de manera directa o indirecta del servicio de alumbrado público. […] B. La propiedad, posesión, tenencia o uso de predios […] Subregla b. La propiedad, posesión, tenencia o uso de predios en determinada jurisdicción municipal es un referente idóneo para determinar los elementos del impuesto sobre el servicio de alumbrado público, toda vez que tiene relación ínsita con el hecho generador. […] D. La existencia de activos ubicados o instalados en el territorio del municipio para desarrollar actividades económicas específicas 26 Exp. 23103, C.P. Milton Chaves García. Radicado: 44001-23-40-000-2015-00205-01 [26297] Demandante: Interconexión Eléctrica SA ESP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601- 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13 […] Subregla d. Las empresas dedicadas a la exploración, explotación, suministro y transporte de recursos naturales no renovables, las empresas propietarias, poseedoras o usufructuarias de subestaciones de energía eléctrica o de líneas de transmisión de energía eléctrica, las empresas del sector de las telecomunicaciones, empresas concesionarias que presten servicio de peajes o que administren vías férreas que tengan activos ubicados o instalados en el territorio del municipio para desarrollar una actividad económica específica serán sujetos pasivos del impuesto sobre el servicio de alumbrado público siempre y cuando tengan un establecimiento físico en la jurisdicción del municipio correspondiente y, por ende, sean beneficiarias potenciales del servicio de alumbrado público.

E. Prueba de la calidad de sujeto pasivo del impuesto sobre el servicio de alumbrado público de las empresas que tienen activos en el territorio del municipio para desarrollar actividades económicas específicas En los asuntos de carácter particular, la jurisprudencia ha sentado el criterio según el cual, tratándose de empresas dedicadas a la exploración, explotación, suministro y transporte de recursos naturales no renovables, las empresas propietarias, poseedoras o usufructuarias de subestaciones de energía eléctrica o de líneas de transmisión de energía eléctrica o a las empresas del sector de las telecomunicaciones que niegan su calidad de sujeto pasivo, corresponde a la administración municipal demostrar la existencia de establecimiento físico en esa jurisdicción de la respectiva empresa y que, por ende, se beneficia del servicio de alumbrado público27.

Subregla e. Tratándose de empresas que tienen activos en el territorio del municipio para desarrollar una determinada actividad económica, el municipio debe acreditar la existencia de establecimiento físico en la respectiva jurisdicción y con ello la calidad de sujeto pasivo del impuesto sobre el alumbrado público. […]». En el presente asunto no se discute que la actora sea propietaria, poseedora o usufructuaria de líneas de transmisión de energía eléctrica que atraviesan el territorio del municipio de Albania, por lo tanto, se tiene como un hecho probado.

Partiendo de lo anterior, se advierte que, frente a las empresas propietarias, poseedoras o usufructuarias de líneas de transmisión de energía eléctrica que tengan activos ubicados o instalados en el territorio del municipio para desarrollar una actividad económica específica, la subregla d) de la sentencia de unificación del 6 de noviembre de 2019 indicó que serán sujetos pasivos del impuesto sobre el servicio de alumbrado público siempre y cuando tengan un establecimiento físico en la jurisdicción del municipio correspondiente y, por ende, sean beneficiarias potenciales de dicho servicio.

Para la Sala, dada las circunstancias específicas del caso, la subregla d) es la aplicable al sub examine, puesto que la tenida en cuenta por el Tribunal (subregla b), se refiere de forma general a la propiedad, posesión, tenencia o uso de predios en determinada jurisdicción municipal. 27 Sentencia de 24 de septiembre de 2015, exp. 21217, C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez, 5 de febrero de 2019, exp. 23320, C.P. Milton Chaves García, de 21 de febrero de 2019, exp. 22721, C.P. Julio Roberto Piza Rodríguez, de 8 de marzo de 2019, exp. 23218, C.P. Julio Roberto Piza Rodríguez, de 15 de mayo de 2019, exp. 22883, C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez.

Radicado: 44001-23-40-000-2015-00205-01 [26297] Demandante: Interconexión Eléctrica SA ESP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601- 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 14 En todo caso, se advierte que, tratándose de empresas que tienen activos en el territorio del municipio para desarrollar una determinada actividad económica, en aplicación de la subregla e) de la citada sentencia de unificación y como lo sostuvo el Tribunal, es el municipio quien debe acreditar la existencia de establecimiento físico en la respectiva jurisdicción y con ello la calidad de sujeto pasivo del impuesto sobre el alumbrado público, prueba que se echa de menos. Si bien, como lo alega el municipio apelante, ISA tiene un derecho de servidumbre de conducción de energía eléctrica sobre los predios por los que pasa el tendido de las líneas de transmisión del sistema de interconexión eléctrica, esa circunstancia, por sí sola no permite catalogar a la demandante como sujeto pasivo del tributo, puesto que es necesario que esta tenga un establecimiento físico en la jurisdicción del municipio de Albania para que se pueda predicar su calidad de «usuario potencial» del servicio de alumbrado público, «entendido como toda persona natural o jurídica que forma parte de una colectividad, porque reside, tiene el domicilio o, al menos, un establecimiento físico en determinada jurisdicción municipal, sea en la zona urbana o rural y que se beneficia de manera directa o indirecta del servicio de alumbrado público» (regla ii) de la sentencia de unificación), lo que concuerda con el hecho generador previsto en el artículo 119 del Acuerdo 007 de 2013, conforme con el cual, se requiere «ser usuario o beneficiario potencial receptor del servicio de alumbrado público en el municipio de Albania».

Por lo anterior y comoquiera que el municipio de Albania no cumplió con la carga de probar que durante los periodos 2015/05, 2015/06 y 2015/07 ISA era usuaria potencial del servicio de alumbrado público en esa jurisdicción y, por ende, sujeto pasivo del tributo en estudio, se concuerda con el Tribunal en que procede la nulidad solicitada por la parte actora, razón por la cual, se confirmará la sentencia apelada.

Finalmente, de conformidad con lo previsto en los artículos 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y 365 del Código General del Proceso, no se condenará en costas (agencias en derecho y gastos del proceso), comoquiera que no se encuentran probadas en el expediente. Se mantendrá la condena en costas impuesta en primera instancia, toda vez que no fue objeto de reparo concreto en el recurso de apelación28.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA 1. CONFIRMAR la sentencia del 18 de junio de 2021, proferida por el Tribunal Administrativo de La Guajira. 28 En el recurso de apelación el municipio de Albania solicitó que se revoque la sentencia apelada, se nieguen todas y cada una de las pretensiones de la demanda y se condene en costas a la demandante, sin que se haya presentado algún argumento, tendiente a oponerse a la procedencia de la condena en costas impuesta por el Tribunal tanto en el componente de gastos del proceso como en el de agencias en derecho.

Radicado: 44001-23-40-000-2015-00205-01 [26297] Demandante: Interconexión Eléctrica SA ESP Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601- 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 15 2. Sin condena en costas en esta instancia. Cópiese, notifíquese, comuníquese y devuélvase el expediente al Tribunal de origen y cúmplase.

La anterior providencia se estudió y aprobó en sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente) JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ Presidente (Firmado electrónicamente) STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO (Firmado electrónicamente) MILTON CHAVES GARCÍA (Firmado electrónicamente) MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO