11001031500020240256601 — Consejo de Estado

Radicado: 11001-03-15-000-2024-02566-01 Demandante: Yimy Alexander Rivera Santos Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA CONSEJERO PONENTE: WILSON RAMOS GIRÓN Bogotá D.C., ocho (8) de agosto de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicación: 11001-03-15-000-2024-02566-01 Demandante: YIMY ALEXANDER RIVERA SANTOS Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL HUILA Y OTROS Temas: Contra providencia judicial dictada en proceso nulidad y restablecimiento del derecho.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide la impugnación presentada por el Ejército Nacional y por el Tribunal Administrativo del Huila contra la sentencia del 13 de junio de 2024, dictada por el Consejo de Estado, Sección Quinta, por medio de la cual resolvió: AMPARAR los derechos fundamentales al debido y a la igualdad del señor Yimy Alexander Rivera Santos.

En consecuencia, DEJAR SIN EFECTOS la sentencia de 6 de febrero de 2024 dictada por el Tribunal Administrativo del Huila, para que dentro de los veinte (20) días siguientes a la notificación de esta providencia, profiera una sentencia de reemplazo dentro del expediente de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado número 41001-33-33-008-2019-00281-00/01, en la cual atienda los argumentos expuestos en la parte considerativa de la presente providencia. I.

ANTECEDENTES 1. Solicitud de amparo El 21 de mayo de 2024, en ejercicio de la acción de tutela y por conducto de apoderado, Yimy Alexander Rivera Santos pidió la protección de sus derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso y al principio de seguridad jurídica. A juicio de la parte actora, la vulneración se presenta con ocasión de la sentencia del 6 de febrero de 2024 dictada por el Tribunal Administrativo del Huila, que revocó la decisión de primera instancia, para en su lugar, denegar las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado 41001-33-33-008-2019-00281- 00/01. 2.

Pretensiones La parte actora formuló las siguientes pretensiones: 1. AMPARAR los derechos fundamentales violados en (sic) la sentencia de segunda instancia de fecha febrero 06 de 2024, proferida por el Tribunal Administrativo del Huila – Sala Cuarta de Decisión, Magistrada (sic) Ponente RAMIRO APONTE PINO, Demandada. NACION – MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL – EJÉRCITO NACIONAL, Demandante.

YIMY ALEXANDER RIVERA SANTOS, dentro del radicado N° 41001333300820190028101, como son: derecho a la igualdad, debido proceso, desconocimiento del precedente judicial, principio de seguridad jurídica y demás conexos y, en consecuencia: 2. REVOCAR la sentencia de segunda instancia de fecha febrero 06 de 2024, proferida por el Tribunal Administrativo del Huila – Sala Cuarta de Decisión, Magistrada (sic) Ponente RAMIRO APONTE PINO, Demandada.

NACION – MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL – EJÉRCITO NACIONAL, Radicado: 11001-03-15-000-2024-02566-01 Demandante: Yimy Alexander Rivera Santos Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 Demandante. YIMY ALEXANDER RIVERA SANTOS, dentro del radicado N° 41001333300820190028101. 3.

ORDENA R a la autoridad judicial accionada que emita nuevo pronunciamiento consistente en reconocer a favor del demandante por concepto de subsidio familiar, el 4% del salario básico más la prima de antigüedad, de conformidad con el artículo 11 del decreto 1794 de 2000 desde el día 24 de septiembre de 2011, fecha en la cual, el demandante contrajo matrimonio civil. 4.

ORDENA R a la autoridad judicial accionada que, en el nuevo pronunciamiento ordene la modificación de la hoja de servicios del demandante, manifestando que el subsidio devengado en actividad es el establecido en el artículo 11 del decreto 1794 de 2000 y, que, a su vez, remita la hoja de servicios a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares “CREMIL”, para que haga los reconocimientos y actualizaciones a que haya lugar en la asignación de retiro del actor. 5.

SIRVASE, señor Magistrado reconocerme personería adjetiva para actuar en los términos y condiciones del poder conferido. 3. Hechos Del expediente, la Sala destaca los siguientes hechos relevantes: 3.1. Actuación administrativa Manifestó el actor que prestó sus servicios en el Ejército Nacional como soldado regular desde el 5 de abril de 2001 hasta el 15 de febrero de 2003, que, posteriormente, prestó sus servicios como alumno soldado profesional desde el 1º de marzo 2003 hasta el 16 de abril de 2003 y, finalmente, como soldado profesional desde el 16 de abril de 2003 hasta su retiro.

Que, contrajo matrimonio el 24 de septiembre de 2011, de acuerdo con el registro civil de matrimonio nº 05240360. Mediante la orden administrativa de personal nº 1458 de 30 de abril de 2015, le fue reconocido el subsidio familiar con novedad fiscal a partir del 20 de enero de 2015, en la que se le asignó un 20% correspondiente al matrimonio que contrajo con la señora Mary Luz Castro y un 3% por su menor hija, bajo el Decreto 1161 de 2014.

Que el 28 de enero de 2019, radicó petición ante el Ejército Nacional en la que pidió el reajuste del subsidio familiar, de acuerdo con el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 y que, por oficio nº 20193110168561 de 31 de enero de 2019, el DPER negó la solicitud, al estimar que ya se le había reconocido subsidio familiar correspondiente al 23%, mediante Orden Administrativa de personal nº 1458 del 30 de abril de 2015. 3.2.

Actuación Judicial El señor Yimy Alexander Rivera Santos interpuso demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra del Ejército Nacional para que se declarara la nulidad del oficio nº 20193110168561 de 31 de enero de 2019. A título de restablecimiento del derecho, pidió que se ordenara la reliquidación del subsidio familiar en los términos del artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, el reajuste y pago actualizado del retroactivo del subsidio, el reconocimiento de intereses moratorios y que se condenara en costas a la entidad demandada.

La demanda se adelantó bajo el radicado 41001-33-33-008-2019-00281-00 y correspondió al Juzgado Octavo Administrativo de Neiva que, por sentencia del 31 de julio de 2023 accedió a las pretensiones y condenó al Ejército Nacional a reliquidar el subsidio familiar del actor, de acuerdo con el artículo 11 del Decreto 1794 de 200. Adicionalmente, le ordenó pagar las diferencias que resultaran a su favor entre lo pagado conforme al artículo 1 del Decreto 1161 de 2014 y la cuantía que resulte de liquidar la prestación con fundamento en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000.

Radicado: 11001-03-15-000-2024-02566-01 Demandante: Yimy Alexander Rivera Santos Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 El juzgado señaló que al actor le asistía el derecho al reajuste del subsidio familiar porque le resultaba aplicable lo ordenado en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, puesto que, el Decreto 3770 de 20091 fue anulado por el Consejo de Estado el 8 de junio de 2017 y con ello se revivió el derecho del demandante al reconocimiento del subsidio familiar dispuesto en el Decreto 1794 de 2000, que, con anterioridad a esa sentencia, no le era dable reclamar esa prestación. Inconforme con la decisión, el Ejército Nacional apeló y el Tribunal Administrativo de Huila, por sentencia del 6 de febrero de 2024, la revocó para, en su lugar, denegar las pretensiones.

Explicó que el subsidio familiar se reconoció en vigencia del Decreto 1161 de 2014, lo que configuraba una situación jurídica consolidada y, en ese orden, no se podía aplicar los efectos ex tunc de la sentencia que declaró la nulidad del Decreto 3770 de 2009, en consecuencia, señaló que no se podía ordenar el reajuste solicitado en la demanda. 4.

Fundamentos de la acción De manera preliminar, la parte actora manifestó que la solicitud de amparo cumple los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales. En cuanto al fondo del asunto, alegó que la autoridad judicial demandada incurrió en los siguientes defectos al proferir la decisión cuestionada: Defecto sustantivo porque el artículo 11 del Decreto 1794 de 20002 dispuso cuáles eran los requisitos para acceder al subsidio familiar.

Que cumplía con esos requisitos porque se encontraba probado que ingresó a prestar servicio como soldado profesional el 20 de abril de 2003 y aún ocupaba ese cargo, contrajo matrimonio el 24 de septiembre de 2011, de acuerdo con el registro civil de matrimonio nº 05240360. Que no reportó el cambio de su estado civil porque para la fecha en que contrajo matrimonio el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 había sido derogado por el Decreto 3770 de 2009 y, en consecuencia, había desaparecido del ordenamiento jurídico el reconocimiento del subsidio.

Que la oportunidad para pedir el subsidio familiar surgió tras la ejecutoria de la sentencia que declaró la nulidad del Decreto 3770 de 2009 y, por ello, considera que para la fecha de su matrimonio no estaba obligado a reportar el cambio en su estado civil. Que le fue reconocido el subsidio familiar en aplicación del Decreto 1161 de 2014, mediante orden administrativa nº 1458 del 30 de abril de 2015, lo que indicaría que el cambio en el estado civil se efectuó antes del reconocimiento del subsidio.

Que el 28 de enero de 2019 pidió la reliquidación, con base en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, porque ese derecho no existía al estar la norma derogada. Que la sentencia del 8 de junio de 2017 dictada por el Consejo de Estado Sección Segunda, en el expediente con radicado 11001-03-25-000-2010-00065-00 declaró la nulidad total del Decreto 3770 de 2009 con efectos ex tunc y la autoridad judicial demandada no atendió la orden impuesta por el superior en esa sentencia. Desconocimiento del precedente previsto en las siguientes sentencias de tutela: i) las sentencias de 27 de octubre de 2021, con radicado 1001-03-15-000-2021-04441-01, y del 7 de abril de 2022, con radicado 11001-03-15-000-2021-07051-01, dictadas por el 1 Este decreto había derogado el Decreto 1794 de 2000 2 Artículo 11.

Subsidio familiar. A partir de la vigencia del presente Decreto, el soldado profesional de las Fuerzas Militares casado o con unión marital de hecho vigente, tendrá derecho al reconocimiento mensual de un subsidio familiar equivalente al cuatro por ciento (4%) de su salario básico mensual más la prima de antigüedad. Para los efectos previstos en este artículo, el soldado profesional deberá reportar el cambio de estado civil a partir de su inicio al Comando de la Fuerza de conformidad con la reglamentación vigente.

Radicado: 11001-03-15-000-2024-02566-01 Demandante: Yimy Alexander Rivera Santos Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 Consejo de Estado, Sección Quinta y ii) la sentencia del 4 de abril de 2024, con radicado 11001-03-15-000-2023-06613-01, proferida por el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, en las que, a su juicio, se ordenó emitir sentencia de reemplazo en casos con supuestos fácticos idénticos al propuesto en esta acción constitucional.

Dijo que desde la ejecutoria de la sentencia que declaró la nulidad del Decreto 3770 de 2009, la jurisdicción ha establecido que los soldados profesionales que ingresaron a prestar el servicio y contrajeron matrimonio en vigencia del Decreto 1794 de 2000 son acreedores del subsidio familiar contenido en el artículo 11 el mencionado decreto, que, además, no se les podía exigir el requisito de reportar el cambio de estado civil por existir una imposibilidad jurídica, que solo fue posible superar después de la ejecutoria de la sentencia del 8 de junio de 2017.

Violación directa de la Constitución porque la decisión adoptada por la autoridad judicial demandada vulnera su derecho fundamental a la igualdad. La parte actora señala que en varias sentencias dictadas por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca3, pudo advertir que los demandantes contrajeron matrimonio o declararon unión marital de hecho en vigencia del Decreto 1794 de 2000, antes de que produjera efectos el Decreto 1161 de 2014 y se les reconoció el subsidio familiar con base en el Decreto 1794 de 2000, en ese orden estima que no hay razones jurídicas para tratar su caso de manera diferente. 5.

Intervenciones El magistrado del Tribunal Administrativo del Huila, ponente de la decisión cuestionada, manifestó que la acción de tutela contra providencia judicial es de carácter excepcional y que al juez constitucional no le es dable revisar o evaluar la interpretación que realice el juez natural, que la acción de tutela tampoco constituye una instancia adicional del proceso ordinario y que no es un escenario para refutar la valoración probatoria o para proponer una mejor solución al caso concreto.

Hizo un recuento de la decisión cuestionada y señaló que analizó correctamente los argumentos expuestos por las partes, las pruebas recaudadas y tuvo en cuenta el precedente vertical y horizontal. El Juzgado Octavo Administrativo de Neiva envió el enlace del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado 41001-33-33-008-2019-00281-00, sin embargo, no se pronunció sobre el fondo del asunto.

El Ejército Nacional no se pronunció pese a que fue debidamente notificado. 6. Sentencia impugnada El Consejo de Estado, Sección Quinta, mediante sentencia del 13 de junio de 2024, amparó los derechos fundamentales al debido proceso y a la igualdad del demandante. Dejó sin efectos la sentencia de 6 de febrero de 2024 dictada por el Tribunal Administrativo de Huila y ordenó que se profiriera sentencia de reemplazo en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado 41001-33-33-008-2019-00281- 00.

Explicó que la autoridad judicial demandada incurrió en los defectos alegados por la parte actora, porque de acuerdo con el criterio reiterado de esa sala, la providencia cuestionada omitió aplicar lo dispuesto en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000. Que cuando se profirió la decisión cuestionada, el Decreto 1794 de 2000 nuevamente hacía parte del 3 Sección Segunda, Subsección B, sentencia de 11 de noviembre de 2020, Exp. 11001-33-42-046-2018-00191-01.

Que el reporte del cambio en el estado civil es una formalidad requerida para materializar el derecho, pero que en el momento en el que el demandante contrajo matrimonio no le era exigible cumplir con esa formalidad. 7. Impugnación El Ejército Nacional impugnó y pidió que se revocara la sentencia de primera instancia, para, en su lugar, negar el amparo solicitado.

Sostuvo que no se configuraron los defectos alegados, porque la sentencia del 6 de febrero de 2024 expuso las razones con las que negó las pretensiones del demandante. Que en el proceso ordinario no se demostró que se haya informado del cambio del estado civil, como lo ordena el parágrafo del artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 y esa era una condición necesaria para acceder al subsidio familiar.

Que el hecho de estar la norma derogada no le impedía al actor reclamar el reconocimiento por vía administrativa o judicial. Que no se tuvo en cuenta que fue el Decreto 1161 de 2014 el que derogó el Decreto 1794 de 2000 y que, con base en el primero, se debió decidir el caso del demandante, pues era la norma vigente al momento en el que se reclamó el subsidio familiar.

Que el derecho al subsidio familiar se configura con el reporte a la entidad del cambio de estado civil, de acuerdo con la sentencia del 13 de octubre de 2020 dictada por el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, en el proceso con radicado 11001-03-15-000-2020- 03464-01. Que la providencia impugnada se basó en la sentencia del 7 de abril de 2022 dictada por el Consejo de Estado, Sección Quinta, en el proceso con radicado 11001-03-15-000- 2021-07051-01 tesis que no debió ser acogida, porque en el hipotético caso en que se debiera aplicar el Decreto 1794 de 2000, era exigible que el actor pusiera en conocimiento de la entidad el cambio de su estado civil y era obligación del Ejército Nacional verificar el cumplimiento de ese requisito.

Además, dijo que la solicitud se realizó en el año 2014, cuando estaba vigente el Decreto 1161 de 2014 y en razón a ese decreto se analizó el reconocimiento del subsidio familiar del demandante. Que no se vulneró el derecho a la igualdad ni el principio de favorabilidad porque el reconocimiento del subsidio familiar conforme al Decreto 1161 de 2014 implicaba que ese concepto fuera incluido como partida computable de la asignación de retiro, lo que no pasa con el Decreto 1794 del 2000.

Que el auto de aclaración de la sentencia que declaró la nulidad del Decreto 3770 de 2009 fue clara en señalar que el efecto ex tunc se aplica a situaciones jurídicas no consolidadas. Por último, citó la sentencia del 8 de junio de 2017 proferida por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, en el proceso con radicado 11001-03-25-000-2010- 00065-00, para señalar que la valoración que debe hacerse al caso del demandante es constitucional, porque no existe claridad sobre las expectativas legítimas que se presentan en la transición o cambio normativo entre los Decretos 1794 del 2000 y 1161 del 2014.

Que los mencionados decretos no consagraron un régimen de transición que permitan aplicar el Decreto 1794 del 2000, cuando el uniformado cambió su estado civil en vigencia de esa norma, pero reportó el cambio a la entidad en vigencia del Decreto 1161 del 2014. El Tribunal Administrativo del Huila también impugnó y pidió que se revocara la sentencia de primera instancia, para, en su lugar, negar el amparo solicitado.

Radicado: 11001-03-15-000-2024-02566-01 Demandante: Yimy Alexander Rivera Santos Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 Dijo que para efectos del reconocimiento y pago del subsidio familiar debe tenerse en cuenta la fecha en la que se causó el derecho, de acuerdo con lo siguiente: 1.

Soldados e infantes de marina que hayan adquirido válidamente el derecho a beneficiarse del subsidio familiar previsto en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 antes del 1° de julio de 2014, quienes mientras permanezcan en el servicio, tienen derecho al reconocimiento de ese emolumento, equivalente al 4% de su salario básico mensual más la prima de antigüedad. 2.

Soldados e infantes de marina que causen el derecho a partir del 1° de julio de 2014, quienes tiene derecho al subsidio familiar establecido por el artículo 1° del Decreto 1161 de 2014, en los monto y cuantías allí previstas. Que el artículo 11 del Decreto 1794 del 2000 estableció los requisitos que se deben satisfacer para acceder al subsidio familiar, en el que se impone el deber de reportar el cambio de estado civil a la entidad.

Que en el proceso ordinario no se probó que el demandante haya cumplido con ese requisito y, por ello, se acogió la tesis de la Sección Segunda del Consejo de Estado, para concluir que era improcedente el reconocimiento del mencionado subsidio familiar en los términos del Decreto 1794 del 2000. Que el requisito de informar el cambio de estado civil al Ejército Nacional no es un requisito formal, porque es la única forma en la que la entidad tendría conocimiento de ese cambio.

Que el actor informó sobre su matrimonio con la reclamación administrativa el 28 de enero de 2019, cuando ya había entrado en vigencia el Decreto 1161 de 2014, por lo que considera que esa era la norma aplicable. En consecuencia, estima que no vulneró los derechos fundamentales de la parte actora. Por último, que la acción de tutela no puede utilizarse como una tercera instancia ni pretender que a través de la misma se discutan asuntos que fueron objeto de estudio en el proceso ordinario.

II. CONSIDERACIONES 1. Problema jurídico y solución Corresponde a la Sala determinar si procede la acción de tutela presentada por Yimy Alexander Rivera Santos para dejar sin efectos la sentencia del 6 de febrero de 2024 dictada por el Tribunal Administrativo del Huila, que revocó la decisión de primera instancia, para, en su lugar, denegar las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado 41001-33-33-008-2019-00281-00/01.

La Sala anticipa que la decisión cuestionada no incurrió en los defectos alegados por la parte actora al determinar la norma aplicable para el reconocimiento del subsidio familiar del demandante. En consecuencia, revocará la decisión de primera instancia, para, en su lugar, denegar las pretensiones de amparo. Para llegar a esa conclusión, la Sala se referirá a (i) la acción de tutela contra providencias judiciales (ii) verificación del cumplimiento de los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra decisiones judiciales y, (ii) analizará el caso concreto. 2.

La acción de tutela contra providencias judiciales La Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005 fijó dos tipos de requisitos para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. Por un lado, los requisitos generales4 o de procedibilidad, que son de naturaleza procesal, y se estudian de manera previa a cualquier análisis de fondo; y por el otro lado, los requisitos específicos5 o vicios de fondo que son de naturaleza sustancial y se analizan cuando se han superado los requisitos generales.

Radicado: 11001-03-15-000-2024-02566-01 Demandante: Yimy Alexander Rivera Santos Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 3. Verificación del cumplimiento de los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. La Sala comenzará por verificar si la acción de tutela cumple los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial.

La relevancia constitucional del asunto se encuentra acreditada, toda vez que de encontrarse demostrado los defectos alegados por la parte actora se estarían afectando sus derechos fundamentales al debido proceso y al principio de seguridad jurídica, al negar que se reliquide su subsidio familiar con base en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000.

Máxime cuando la decisión de denegar el reconocimiento del subsidio familiar conforme a esa norma solo fue adoptada en segunda instancia del proceso ordinario, por lo que, contrario a lo afirmado por la autoridad judicial demandada, la acción de tutela no está siendo usada para reiterar argumentos. La demanda de tutela también cumple el requisito de inmediatez porque, de acuerdo con la verificación del expediente ordinario, la sentencia acusada fue comunicada por correo electrónico el 13 de febrero de 2024, de modo que fue efectivamente notificada el 16 de febrero de 2024, y la demanda de tutela fue radicada el 21 de mayo de 2024, esto es, tres meses y cinco días, término que no supera los seis meses fijados por la Sala plena de esta Corporación para presentar acciones de tutela.

La parte demandante agotó los recursos judiciales ordinarios y extraordinarios dado que promovió el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho y cuestiona la sentencia de segunda instancia dictada en dicho proceso. Además, tampoco se evidencia la viabilidad del recurso extraordinario de revisión contra la providencia atacada, puesto que no parece que pueda encuadrarse en alguna de las causales de procedibilidad previstas en el artículo 2504 del CPACA.

Así mismo, advierte la Sala que la parte actora identificó de manera razonable los hechos que generan la amenaza o vulneración del derecho fundamental, esto es, expuso de manera clara que la vulneración de los derechos fundamentales invocados proviene de advertir que la autoridad judicial demandada incurrió en los defectos sustantivos, por desconocimiento del precedente y por violación directa de la constitución. Tampoco se cuestiona un fallo de tutela, pues, como se dijo, la parte actora cuestiona una sentencia de segunda instancia de un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho. 4.

Análisis del caso concreto La parte actora adujo que la sentencia del 6 de febrero de 2024 dictada por el Tribunal Administrativo del Huila incurrió en defecto sustantivo, desconocimiento del precedente y violación directa de la Constitución, por no acceder a reliquidar del subsidio familiar de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000.

La Sala precisa que 4 Artículo 250. Causales de revisión. Sin perjuicio de lo previsto en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, son causales de revisión: 1. Haberse encontrado o recobrado después de dictada la sentencia documentos decisivos, con los cuales se hubiera podido proferir una decisión diferente y que el recurrente no pudo aportarlos al proceso por fuerza mayor o caso fortuito o por obra de la parte contraria. 2.

Haberse dictado la sentencia con fundamento en documentos falsos o adulterados. 3. Haberse dictado la sentencia con base en dictamen de peritos condenados penalmente por ilícitos cometidos en su expedición. 4. Haberse dictado sentencia penal que declare que hubo violencia o cohecho en el pronunciamiento de la sentencia. 5. Existir nulidad originada en la sentencia que puso fin al proceso y contra la que no procede recurso de apelación. 6.

Aparecer, después de dictada la sentencia a favor de una persona, otra con mejor derecho para reclamar. 7. No tener la persona en cuyo favor se decretó una prestación periódica, al tiempo del reconocimiento, la aptitud legal necesaria o perder esa aptitud con posterioridad a la sentencia o sobrevenir alguna de las causales legales para su pérdida. 8.

Ser la sentencia contraria a otra anterior que constituya cosa juzgada entre las partes del proceso en que aquella fue dictada. Sin embargo, no habrá lugar a revisión si en el segundo proceso se propuso la excepción de cosa juzgada y fue rechazada. Radicado: 11001-03-15-000-2024-02566-01 Demandante: Yimy Alexander Rivera Santos Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 estudiará los cargos de manera conjunta porque apuntan a demostrar que se debió reliquidar el subsidio familiar del actor en aplicación del Decreto 1794 de 2000.

Por su parte, en el escrito de impugnación, el Ejército Nacional argumentó que, el actor no demostró haber informado a la entidad sobre su cambio de estado civil, condición necesaria para acceder al subsidio familiar bajo el Decreto 1794 de 2000. Que el subsidio familiar fue reconocido conforme al Decreto 1161 de 2014, vigente al momento del reconocimiento.

Que no se vulneró el derecho a la igualdad ni el principio de favorabilidad porque el subsidio familiar que le fue reconocido al actor implica que ese concepto sea incluido como partida computable de la asignación de retiro, lo que no ocurre con el Decreto 1794 del 2000. Que el auto de aclaración de la sentencia que declaró la nulidad del Decreto 3770 de 2009 señaló que el efecto ex tunc se aplica a situaciones jurídicas no consolidadas y, por el contrario, la situación jurídica del actor ya había sido consolidada.

El Tribunal Administrativo del Huila sostuvo que el Decreto 1794 del 2000 estableció los requisitos que se deben satisfacer para acceder al subsidio familiar, en el que se exige reportar el cambio de estado civil a la entidad y el demandante en el proceso ordinario no lo probó, que tuvo en cuenta para proferir la sentencia del 6 de febrero de 2024 la fecha en la que se causó el derecho y la tesis de la Sección Segunda del Consejo de Estado, para concluir que era improcedente el reconocimiento.

Para resolver, la Sala empezará por realizar un recuento de análisis realizado por el Tribunal Administrativo del Huila. La sentencia del 6 de febrero de 2024 empezó por explicar que el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 dispuso que los soldados profesionales de las Fuerzas Militares casados o en unión marital de hecho vigente, tendrían derecho a que se les reconociera mensualmente un subsidio familiar equivalente al 4% de su salario básico mensual más la prima de antigüedad y que para que produjera efectos, el soldado debía reportar a la entidad el cambio en su estado civil a partir de su inicio.

Que, posteriormente, el Gobierno Nacional expidió el Decreto 3770 de 2009, que en su artículo primero, derogó el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000. Que, el parágrafo esa norma ordenaba que los soldados que a la entrada en vigencia de ese decreto percibieran el subsidio familiar de acuerdo con lo previsto en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, continuarían devengándolo hasta su retiro del servicio.

Que, por sentencia del 8 de junio de 2017, el Consejo de Estado declaró la nulidad del Decreto 3770 de 2009 con efectos ex tunc y precisó que los efectos ex tunc se aplicaban solo a situaciones jurídicas no consolidadas entre la expedición del decreto anulado y la sentencia anulatoria del mismo. Que a través del Decreto 1161 de 2014 se subrogó el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 y se reglamentó el subsidio familiar para los soldados profesionales.

Que el artículo primero del Decreto 1161 de 2014 creo, a partir del 1º de julio de 2014, para los soldados profesionales activos que no percibían el subsidio familiar regulado en los Decretos 1794 de 2000 y 3770 de 2009, un subsidio familiar, que se liquidaría de la siguiente forma: a) Para los Soldados Profesionales e Infantes de Marina Profesionales casados o con unión marital de hecho vigente, tendrán derecho a percibir por subsidio familiar el veinte por ciento (20%) de la asignación básica por la cónyuge o compañera permanente, más los porcentajes a que se pueda tener derecho por los hijos conforme al literal c) de este artículo; b) Para los Soldados Profesionales e Infantes de Marina Profesionales viudos siempre y cuando hayan quedado a cargo de los hijos habidos dentro del matrimonio o dentro de la unión marital de hecho, tendrán derecho a percibir por subsidio familiar el veinte por ciento (20%) de la asignación básica más los porcentajes a que se pueda tener derecho por los hijos conforme al literal c) del presente artículo; c) Para los Soldados Profesionales e Infantes de Marina Profesionales con hijos, tendrán derecho a percibir subsidio familiar por este concepto calculado sobre su asignación básica así: Por el primer hijo Radicado: 11001-03-15-000-2024-02566-01 Demandante: Yimy Alexander Rivera Santos Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 el tres por ciento (3%), por el segundo hijo el dos por ciento (2%) y el uno por ciento (1%) por el tercer hijo.

En ningún caso el soldado profesional o el infante de marina profesional por este concepto podrá percibir más del seis por ciento (6%) de su asignación básica. Parágrafo 1°. El subsidio familiar previsto en el presente artículo en ningún caso podrá sobrepasar el veintiséis por ciento (26%) de la asignación básica de los Soldados Profesionales e Infantes de Marina Profesionales.

Parágrafo 2°. Para los efectos previstos en este artículo los Soldados Profesionales e Infantes de Marina Profesionales de las Fuerzas Militares a partir del 1° de julio de 2014, podrán elevar al Comando de Fuerza, la solicitud de reconocimiento del subsidio familiar previsto en el presente decreto, y el reconocimiento tendrá efectos fiscales a partir de la fecha de presentación de la solicitud de que trata el presente parágrafo, siempre y cuando cumplan con los requisitos para su reconocimiento y pago.

Parágrafo 3°. Los Soldados Profesionales e Infantes de Marina Profesionales de las Fuerzas Militares que estén percibiendo el subsidio familiar previsto en los Decretos 1794 de 2000 y 3770 de 2009, no tendrán derecho a percibir el subsidio familiar que se crea en el presente decreto. Que, de acuerdo con la sentencia del 24 de mayo de 2021 proferida por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, en el expediente con radicado 11001-03-15- 000-2021-01970-00, se precisó que el subsidio familiar se debía reconocer con fundamento en la norma vigente al momento en que se causó el derecho, que, en ese orden, se debía determinar si el uniformado adquirió el derecho antes del 1° de julio de 2014, en vigencia del artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, o a partir del 1° de julio de 2014, en vigencia del artículo 1º del Decreto 1161 de 2014.

Que en el caso del señor Yimy Alexander Rivera Santos estaba demostrado que era soldado profesional desde el 16 de abril de 20135, que percibía el subsidio familiar previsto en el artículo 1º del Decreto 1161 de 2014 y que contrajo matrimonio el 24 de septiembre de 2011, sin que obrara prueba de haber reportado el cambio de estado civil al Ejército Nacional.

Que, en un asunto similar, esa corporación ya había decidido que no era dable el reajuste al subsidio familiar del Decreto 1794 de 2000, cuando el interesado contrajo nupcias en vigencia de esa norma, pero no probó que haya informado a la entidad el cambio de su estado civil. Por lo anterior, concluyó que al actor no le asistía el derecho a reajuste del subsidio familiar en los términos del artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, porque, aunque el señor Rivera Santos había contraído nupcias en vigencia de ese decreto, no probó que esa circunstancia hubiera sido oportunamente informada al Ejército Nacional.

Que, además, no existía prueba que acreditara que el actor devengara el subsidio de acuerdo con el Decreto 1794 de 2000 y, por el contrario, sí estaba probado que le fue reconocido en aplicación del artículo 1º del Decreto 1161 de 2014, sin que esa decisión hubiera sido cuestionada por el demandante. A partir de lo anterior, la Sala estima que la interpretación que hizo el Tribunal Administrativo del Huila para concluir que el demandante no tiene derecho al reajuste del subsidio familiar en los términos del Decreto 1794 de 2000 se ajusta con la interpretación que, sobre los efectos de la sentencia del 8 de junio de 2017 hizo la misma autoridad judicial que declaró la nulidad del Decreto 3770 de 2009, para precisar que los efectos ex tunc declarados solo aplicaban a las situaciones jurídicas no consolidadas.

El tribunal demandado encontró probado que, si bien el actor contrajo matrimonio en el 24 de septiembre de 2011, lo cierto es que no solicitó el reconocimiento del subsidio familiar antes de la expedición del Decreto 1161 de 2014. Que, por el contrario, estaba probado que el Ejército Nacional, mediante Orden Administrativa de Personal nº 1458 de 30 de abril de 2015, le había reconocido la prestación al demandante con fundamento en el Decreto 1161 de 2014.y, por lo tanto, su situación jurídica se había consolidado con ese acto administrativo. 5 De acuerdo con la constancia expedida por el Ejército Nacional el 9 de noviembre de 2020, el actor es soldado profesional desde el 16 de abril de 2003.

Radicado: 11001-03-15-000-2024-02566-01 Demandante: Yimy Alexander Rivera Santos Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 En tal sentido, considera la Sala que el análisis realizado por el tribunal demandado para determinar si los efectos ex tunc de la sentencia del 8 de junio de 2017 le eran aplicables al caso del demandante y, en consecuencia, si debía reajustarse el subsidio familiar en los términos del artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, fue razonable y estuvo debidamente justificado en aplicación de los principios de autonomía judicial y la sana crítica, máxime si se considera que el demandante contaba con un acto administrativo de reconocimiento del subsidio familiar diferente al que era objeto de estudio en el medio de control que dio origen a esta tutela y que no existe prueba de que hubiera sido cuestionado por el demandante por lo que goza de presunción de legalidad y se encuentra vigente.

En cuanto al desconocimiento de las sentencias de tutela dictadas por la Sección Quinta y la Sección Tercera de esta Corporación, que han amparado derechos fundamentales de soldados profesionales en casos donde se había exigido el requisito de informar sobre el cambio del estado civil para el reconocimiento del subsidio familiar, la Sala considera que esas decisiones no imponen la obligación de resolver en el mismo sentido, máxime cuando en aplicación del principio de autonomía judicial las diferentes secciones del Consejo de Estado han resuelto controversias similares en diferentes sentidos6.

De hecho, en casos anteriores, la Sala se ha pronunciado en igual sentido, como por ejemplo en la sentencia proferida el 6 de julio de 2023, en la tutela con radicado 11001- 03-15-000-2023-00787-01. Ahora bien, respecto a la afectación del derecho a la igualdad por desconocimiento del precedente horizontal, el demandante advirtió que, en varias sentencias dictadas por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca7, en las que se advierte que los demandantes contrajeron matrimonio o declararon unión marital de hecho en vigencia del Decreto 1794 de 2000, antes de que produjera efectos el Decreto 1161 de 2014 y se les reconoció el subsidio familiar con base en el Decreto 1794 de 2000, la Sala precisa que no hubo desconocimiento del precedente horizontal, pues si bien las sentencias identificadas por el demandante estudiaron casos similares, lo cierto es que fueron proferidas por otro tribunal.

En este punto, debe precisarse que, cuando se trata de precedente horizontal, la observancia no es tan rigurosa como la que se predica del precedente vertical, pues, es apenas comprensible que, en virtud de la autonomía judicial, entre jueces de igual nivel funcional existan criterios de interpretación y decisión distintos frente a casos análogos.

En otras palabras, cuando el precedente invocado no fue proferido por el superior funcional (precedente vertical) ni por el propio funcionario (precedente horizontal propio), la autoridad judicial puede decidir libremente el asunto, conforme con su criterio, que, en todo caso, debe enmarcarse en los límites de la razonabilidad. Al respecto, la Corte Constitucional ha dicho que «cuando el término de comparación no está dado por los propios precedentes del juez sino por el de otros despachos judiciales, el principio de independencia judicial no necesita ser contrastado con el de igualdad.

El juez, vinculado tan sólo al imperio de la ley (CP art. 230), es enteramente libre e independiente de obrar de conformidad con su criterio». 6 Ver entre otras sentencias del Consejo de Estado: Sección Tercera, Subsección C, del 26 de mayo de 2023, Rad. 11001-03-15-000-2023-01751-00 y 11001-03-15-000-2023-01857-00, que declararon improcedente la acción de tutela.

Sección Segunda, Subsección B, del 21 de abril de 2023, Rad. 11001-03-15-000-2023-01393-00, que denegó la solicitud de amparo. Sección Cuarta, del 3 de diciembre de 2020, Rad. 11001-03-15-000-2020-03456-01; del 27 de mayo de 2021, Rad. 11001-03-15-000-2021-00795-00; y del 17 de febrero de 2022, Rad. 11001-03-15-000-2021- 04501-01, que denegaron la solicitud de amparo. 7 Sección Segunda, Subsección B, sentencia de 11 de noviembre de 2020, Exp. 11001-33-42-046-2018-00191-01.

Sección Segunda, Subsección D, sentencia de 13 de agosto de 2019, Exp. 25269-33-33-002-2018-00138-01; sentencia de 23 de febrero de 2021, Exp. 11001-33-42-051-2018-00368-01; y sentencia de 17 de junio de 2021, Exp. 11001-33-35-020-2019-00003-01. Radicado: 11001-03-15-000-2024-02566-01 Demandante: Yimy Alexander Rivera Santos Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 Por último, la Sala debe advertir que la decisión cuestionada no incurrió en desconocimiento del principio de favorabilidad porque, si bien es cierto que el porcentaje reconocido como subsidio familiar con base en el Decreto 1161 de 2014 es inferior al que se reconoce con base en el Decreto 1794 de 2000, con el primero esa prestación es una partida computable para la asignación de retiro, mientras que con el segundo no8.

Lo anterior resulta suficiente para desestimar los cargos formulados por la parte actora. En consecuencia, se revocará la decisión de primera instancia para, en su lugar, denegar el amparo deprecado. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, III.

FALLA 1. Revocar la sentencia impugnada por las razones expuestas en esta providencia y, en su lugar: 2. Denegar las pretensiones de la acción de tutela presentada por Yimy Alexander Rivera Santos. Conforme a lo expuesto en esta providencia. 3. Notificar la presente decisión a las partes, tal y como lo dispone el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 4.

Publicar la presente providencia en la página web del Consejo de Estado. 5. Enviar el expediente de tutela a la Corte Constitucional para lo de su cargo. Notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha. 8 Consejo de Estado, sección segunda, sentencia de 25 de abril de 2019, expediente 85001-33-33-002-2013-00237- 01 (1701-16) (Firmado electrónicamente) STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Presidenta (Firmado electrónicamente) MILTON CHAVES GARCÍA (Firmado electrónicamente) MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO (Firmado electrónicamente) WILSON RAMOS GIRÓN