CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá, D.C., diez (10) de febrero de dos mil veintidós (2022) Radicado: 63001-23-33-000-2017-00583-01 Nº interno: (6015-2018) Demandante: ESTER JULIA LOMBANA DE GUTIÉRREZ Demandado: Caja de Retiro de las Fuerzas Militares CREMIL y otra Medio de control: Medio de control de Nulidad y restablecimiento del derecho CPACA Tema: Sustitución de asignación de retiro de un miembro de la Fuerza Pública;
Indebida aplicación del literal a) del parágrafo 2° del artículo 11 del Decreto 4433 de 2004, que desconoció la condición de cónyuge supérstite de la demandante. La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de 13 de septiembre de 2018 proferida por el Tribunal Administrativo del Quindío, que negó las pretensiones de la demanda y la condenó en costas a la parte demandante.
I.
ANTECEDENTES 1. La demanda La señora Ester Julia Lombana de Gutiérrez, a través de apoderado, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho del artículo 138 CPACA, pretende se declaren las siguientes pretensiones[1]: -Declarar la nulidad de la Resolución 6423 del 22 de octubre de 2013 “Por la cual se ordena el pago de los haberes dejados de cobrar por el causante y el reconocimiento y pago de la pensión de beneficiarios del señor Sargento Mayor ® del Ejército SALVADOR GUTIÉRREZ GASPAR” expedida por el Director General de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares CREMIL.
A título de restablecimiento del derecho, pidió las siguientes condenas: i) reconocer y pagar la cuota parte (100%) del total de la sustitución de la asignación de retiro, que en vida devengaba el SM® Salvador Gutiérrez Gaspar, a la señora Ester Julia Lombana de Gutiérrez en su condición de legítima esposa del causante, a partir del 15 de julio de 2013 fecha de su deceso; ii) que se condene al pago de las mesadas pensionales, primas y demás derechos dejados de recibir desde el 15 de julio de 2013, en calidad de beneficiaria; iii) se condene al pago de los intereses moratorios; iv) se condene al pago de 100 s.m.l.m.v. por concepto de daños morales.
Igualmente pidió se condene al pago de los anteriores valores indexados y dar cumplimiento al fallo en los términos de los artículos 192, 195 y 299 CPACA. Los hechos que sustentan las anteriores pretensiones a pesar de su extensión, se resumen en los siguientes: La accionante contrajo matrimonio católico con el señor Salvador Gutiérrez Gaspar el 22 de diciembre de 1959, quien falleció el 15 de julio de 2013, procrearon tres hijos William, Salvador y Julieta Gutiérrez Lombana.
El señor Salvador Gutiérrez se desempeñó como suboficial en el Ejército Nacional por más de 25 años y el último grado anterior al retiro fue del de Sargento Mayor. Durante la convivencia marital, la demandante padeció de maltrato físico y psicológico por parte de su cónyuge, lo que dio lugar a que en el año 2010, la actora resolvió no convivir más con su esposo Salvador y, ante la dependencia económica lo demandó para la fijación de la cuota alimentaria, que le fue fijada por el Juzgado Noveno de Familia de Bogotá D.C. mediante fallo del 1° de diciembre de 2011, que decretó como cuota alimentaria la suma equivalente al 35% de la asignación mensual de retiro que percibía el señor Gutiérrez Gaspar.
Paralelamente instauró demanda de separación definitiva de bienes, proceso que correspondió al Juzgado Doce de Familia de Bogotá, en el que el señor Salvador Gutiérrez al contestar la demanda y en otras declaraciones incurrió en contradicción, al afirmar que la convivencia marital había terminado en noviembre de 1989, pero el 26 de junio de 2012 dijo que “su esposa había abandonado el hogar hacía más de 20 años porque estaba enferma” y “que se encontraba separado de su esposa desde el año 1988”.
El apoderado de la demandante relata que ante el Juzgado Doce de familia de Bogotá, el señor Salvador Gutierrez incurrió en varias contradicciones; que también declararon los hijos de la pareja quienes afirmaron que sus padres se habían separado en el año 2010; que durante los últimos cuatro meses de vida del señor Salvador, vivió en casa de uno de sus hijos en compañía de la señora Ester, quien lo acompañó hasta su fallecimiento, mientras que la señora Vita Hercilia Sánchez durante dicho periodo no se hizo presente.
El Juzgado Doce de Familia de Bogotá mediante fallo de 12 de junio de 2013, ordenó la separación definitiva de bienes y declaró cónyuge culpable al señor Salvador, decisión que fue apelada por el suboficial. Estando pendiente de resolverse la impugnación, el Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogotá, mediante fallo del 22 de octubre de 2013, declaró terminado el trámite con ocasión del fallecimiento del señor Gutiérrez Gaspar acaecido el 15 de julio de dicha anualidad.
Por lo anterior dice la demandante “Conforme a tal decisión judicial el matrimonio quedó incólume” Afirmó que la señora Vita Hercilia Sánchez faltó a la verdad, al solicitar ante el CREMIL la sustitución de la asignación de retiro alegando su calidad de compañera permanente del señor Salvador Gutiérrez, para lo cual allegó declaración juramentada del 16 de septiembre de 2013, que incurrió en contradicción al haber manifestado que para el año 1999 (cuando inició la convivencia con el suboficial, éste ya llevaba 6 años de separado), igualmente allegó al CREMIL declaración extraproceso del 28 de abril de 2004 rendida por ella y por el señor Salvador, en la que ambos afirmaron que llevaban 5 años de convivencia. Mediante la Resolución 6423 de 2 de octubre de 2013, la demandada negó el derecho interpuesto por la actora y lo reconoció en su totalidad a la señora Vita Hercilia Sánchez, pasando por alto las contradicciones referidas.
Las normas violadas y concepto de violación La parte demandante invocó como transgredidas por el acto administrativo objeto de nulidad, las siguientes disposiciones constitucionales los artículos 13, 42 y 220 de la Carta Política; los artículos 11 y 12 del Decreto 4433 de 2004 y el artículo 40 CPACA. Como fundamentos de derecho invocó los artículos 14, 42 y 228; 3°, 39,103, 104, 138, 162, 163, 164, 166, 179, 180, 181, 182, 183, 187, 192, 195, 299 CPACA; el artículo 11 del Decreto 4433 de 2004; precedente jurisprudencial consignado en las sentencias C-482 de 1998, C-336 de 2014 y T-002 de 2015 entre otras.
Con fundamento en los anteriores aportes jurisprudenciales, esgrimió el apoderado de la señora Ester Lombana que tiene derecho a que se le reconozca la sustitución pensional, por tratarse de una persona de la tercera edad que soportó los ultrajes de su esposo, entre ellos el de las relaciones extramatrimoniales con la señora Vita Hercilia Sánchez.
Insistió en que la ruptura matrimonial se dio hasta el año 2010 cuando se declaró la separación definitiva de cuerpos. Refirió que la supuesta beneficiaria Vita Hercilia Sánchez, no compareció como testigo al proceso ante el Juzgado Doce de Familia de Bogotá, quien además no se manifestó durante la enfermedad del señor Salvador Gutiérrez pues éste durante los 4 últimos meses de su vida, permaneció junto a la señora Ester Lombada, quien siempre mantuvo la dependencia económica con el suboficial y permaneció afiliada al servicio médico de las FFMM.
Deprecó que jurisprudencialmente se ha reconocido que el beneficio pensional se debe extender incluso en los casos de separación de cuerpos, cuando aún continúa vigente el matrimonio por no haber operado el divorcio o la cesación de efectos civiles. Así mismo adujo que la apelación de la sentencia del 12 de junio de 2013 por el Juzgado Doce de Familia de Bogotá, D.C., no fue resuelto al haberse terminado el proceso por el fallecimiento del suboficial, por lo que el matrimonio católico quedó incólume.
En suma, para la parte activa, la entidad demandada transgredió sus derechos constitucionales a la protección de la familia, al haber dejado sin sustento económico a la esposa del suboficial al negarle la sustitución de asignación de retiro, siendo que es la legítima beneficiaria porque la sociedad conyugal en virtud del matrimonio católico continuaba vigente, para la fecha del fallecimiento del causante.
Mediante Auto de 22 de noviembre de 2017, el Despacho Ponente de primera instancia además de admitir la demanda y ordenar las respectivas notificaciones a las partes en contienda, dispuso la vinculación al presente proceso como tercera interesada en las resultas del mismo a las señora Vita Hercilia Sánchez Guerrero, para lo cual dispuso de su notificación personal[2]. 2.
La contestación de la demanda La Caja de Retiro de las Fuerzas Militares CREMIL, a través de apoderado judicial se opuso a las pretensiones de la demanda y solicitó fueran negadas, por cuanto el acto administrativo acusado fue expedido con fundamento en el régimen especial que regula la materia en el caso de los miembros de las FFMM[3]. Afirmó que no obstante la señora Ester Julia Lombana de Gutiérrez, en su calidad de cónyuge del uniformado Salvador Gutiérrez Gaspar, manifestó que había contraído matrimonio el 22 de diciembre de 1959 y convivido con el difunto hasta la fecha de su fallecimiento, tal situación fue desvirtuada con las declaraciones rendidas por el propio militar y por su compañera Vita Hercilia Sánchez el día 28 de abril de 2004, en la que manifestaron que convivían en unión marital de hecho desde hacía cinco años y que la compañera dependía económicamente del militar.
Indicó que el acto administrativo demandado tuvo como fundamento legal las directrices del artículo 11 del Decreto 4433 de 2004, que establece que el cónyuge o la compañera permanente “deberá acreditar que estuvo haciendo vida marital con el causante hasta su muerte y haya convivido con el fallecido no menos de cinco (5) años continuos inmediatamente anteriores a su muerte”.
Así mismo el artículo 3° de la Ley 933 de 2004, también había estipulado este mismo supuesto normativo y fáctico. Insistió que no existe prueba alguna en el expediente administrativo del señor Salvador Gutiérrez Gaspar, que acredite que la señora Ester Lombana convivió con el causante bajo un mismo techo, por un tiempo superior a 5 años, inmediatamente anteriores a su fallecimiento.
Por tanto, la no acreditación de convivencia, se constituye en justa causal para negar el derecho reclamado. Solicitó se tuviera en cuenta en el presente fallo, los aportes de esta misma Sección[4], en la que le fue negada la asignación de retiro a la demandante esposa del causante, al no haber acreditado la vida en común con el oficial militar al momento de su muerte.
Advirtió que no se le puede condenar a la entidad demandada a cancelar dos veces la misma prestación periódica en detrimento de los intereses públicos, pues la pensión de beneficiarios del causante, le fue reconocida a la señora Vita Hercilia Sánchez a título de compañera permanente, desde el 15 de julio de 2013, pagos que fueron suspendidos en virtud del presente proceso judicial.
Solicitó a la primera instancia integrara el litisconsorcio necesario con la señora Vita Hercilia Sánchez Guerrero, en calidad de compañera permanente. 3. Audiencia Inicial A la Audiencia Inicial del artículo 180 de la Ley 1437 de 2011 celebrada el 27 de junio de 2018, ante el Despacho Ponente del Tribunal Administrativo del Quindío, asistieron los apoderados judiciales de las partes en conflicto, la señora demandante y el Procurador Judicial II N° 13.
Se estableció en la fijación del litigio “determinar si le asiste derecho a la señora Ester Julia Lombana, en calidad de cónyuge sobreviviente, al reconocimiento y pago de la sustitución de asignación de retiro que en vida percibía el señor Salvador Gutiérrez Gaspar, y que fue reconocida en el acto administrativo demandado a la compañera permanente Vita Hercilia Sánchez Guerrero”.
Igualmente se tuvieron como pruebas las allegadas por la demandante y por la entidad demandada[5]. Posteriormente, en audiencia de pruebas celebrada el 18 de julio de 2018, se practicaron e incorporaron las pruebas documentales previamente decretadas, pero no se logró el interrogatorio de parte de la señora Vita Hercilia Sánchez Guerrero, por no hacerse presente en dicha diligencia[6]. 4.
La sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo del Quindío mediante sentencia del 13 de septiembre de 2018 negó las pretensiones de la demanda y condenó en costas a la parte demandante con fundamento en las siguientes consideraciones[7]. De acuerdo con las pruebas allegadas al expediente analizadas a la luz de la normatividad vigente para la fecha del fallecimiento del causante, no se encontró acreditada la exigencia contenida en el artículo 11 del Decreto 4433 de 2004 disposición con fundamento en la cual, la entidad demandada expidió el acto administrativo acusado que le negó a la cónyuge supérstite ahora demandante, el derecho al reconocimiento de la sustitución pensional.
Encontró acreditado la primera instancia, que la actuación administrativa del CREMIL se ajustó al ordenamiento legal, al reconocer como única beneficiaria de la sustitución de asignación de retiro del señor Salvador Gutiérrez Gaspar, a partir de su muerte, a su compañera permanente señora Vita Hercilia Sánchez Guerrero, como quiera que se cumplió con el supuesto legal del término establecido en el literal a) del parágrafo 2° del artículo 11 del Decreto 4433 de 2004, de los cinco años continuos de vida marital inmediatamente anteriores a la fecha del fallecimiento del causante.
A la anterior conclusión arribó el a quo, luego de efectuar la valoración probatoria del acopio decretado en audiencia de pruebas llevada a cabo el 18 de julo de 2018, entre ellas se dispuso decretar de oficio como pruebas trasladadas las declaraciones de parte de la demandante y del militar retirado, los testimonios de los hijos de la pareja señores William y Julieta Gutiérrez Lombana, así como las declaraciones extrajuicio de los señores Salvador Gutiérrez y Vita Hercilia Sánchez rendidas ante el Notario 16 del Círculo de Cali el 28 de abril de 2004.
El Tribunal Administrativo del Quindío evidenció que los señores Salvador Gutiérrez Gaspar y Vita Hercilia Sánchez Guerrero, aproximadamente desde el año 1999 convivieron bajo el mismo techo en unión marital de hecho, afirmación que se deduce con fundamento en las declaraciones por la pareja rendidas en el año 2004 en las que dijeron que llevaban cinco años de convivencia, hecho que fue ratificado por la señora Sánchez Guerrero en la declaración extra proceso rendida el 16 de septiembre de 2013, en la que afirmó que llevaba conviviendo desde el 2 de junio de 1999 con el señor Salvador.
Apreció que la convivencia entre la pareja se prolongó por más de 12 años, toda vez que el señor Gutiérrez Gaspar en el interrogatorio de parte rendido el 26 de junio de 2012 dentro del proceso de separación de bienes, afirmó que sostenía una relación con la señora Vita Hercilia con quien había convivido durante los últimos 12 años en la ciudad de Cali, declaración que resulta coincidente con la del señor William Gutiérrez Lombana en la que afirmó el 13 de septiembre de 2012, que su padre convivía con la señora Vita Hercilia en la ciudad de Cali, convivencia que tenían desde el año 1990 o 1992.
Por tanto, dice el fallador que se acreditó el vínculo familiar de solidaridad, apoyo y ayuda que perduró en el tiempo entre los señores Gutiérrez Gaspar y Vita Hercilia Sánchez. En cuanto al vínculo matrimonial entre el causante señor Gutiérrez y la señora Ester Lombana, el a quo determinó que contrajeron matrimonio católico el 22 de diciembre de 1959, sin embargo tal circunstancia no resulta suficiente para que le sea reconocida la sustitución pensional que ahora reclama en su condición de cónyuge supérsite, por cuanto según lo afirmado por ella misma en varias declaraciones, desde el año 2000 no convivía bajo el mismo techo con el señor Salvador, por lo que la vida marital no se dio por un término no inferior a 5 años, además de no haber encontrado acreditada la existencia de la relación afectiva y moral entre la pareja.
Para el Tribunal Administrativo del Quindío, la relación marital entre la demandante y el causante se terminó definitivamente en el año 2010, por cuanto en el lapso de 12 años se seguían frecuentando en reuniones familiares según las declaraciones de sus hijos William, quien afirmó que la relación entre sus padres se había terminado dos años atrás a la fecha de la declaración rendida el 13 de septiembre de 2012, igualmente la señora Julieta Gutiérrez Lombana declaró el 5 de febrero de 2013, que sus padres convivieron bajo el mismo techo hasta hacía 12 años atrás y que desde hacía dos años, ya no tenían relación alguna pues durante dicho periodo sí se frecuentaban y se reencontraban en casa de su otro hermano Salvador Gutiérrez.
La primera instancia concluyó que no le asiste el derecho al reconocimiento de la sustitución de asignación de retiro a la señora Esther Lombana, por cuanto no cumplió los requisitos legales, pues además de verificarse la separación de hecho y la sentencia de separación de los bienes de la sociedad conyugal, no demostró las condiciones de auxilio o apoyo mutuo y de convivencia efectiva al momento de la muerte del señor Salvador Gutiérrez. 5.
Recurso de apelación La parte demandante presentó recurso de apelación en el que reiteró los mismos argumentos de la demanda, con fundamento en los cuales pretende la revocatoria de la sentencia de primera instancia[8]. Indicó que en la providencia impugnada no se tuvo en cuenta la verdadera trascendencia de la sentencia proferida por el Juez Doce de familia de Bogotá y las pruebas testimoniales arrimadas en aquel proceso en el que se declaró la separación de bienes según las cuales: la relación de pareja terminó en el año 2010 cuando la pareja rompió definitivamente, por lo que durante el periodo 2000-2010, continuaron la relación y la convivencia económica derivada de la cuota alimentaria que fue fijada, relación que se llevó a la distancia debido al carácter violento que caracterizó la personalidad del señor Salvador Gutiérrez.
El apoderado de la accionante transcribe apartes de la declaración rendida el 5 de febrero de 2013 por la señora Julieta Gutíerrez Lombana hija de la actora dentro del proceso de familia, que solicita sea valorada por esta jurisdicción. Igualmente solicita que se tenga en cuenta la declaración rendida por la propia señora Ester en la que afirmó, que durante los 4 meses anteriores al fallecimiento de su esposo la pareja había retomado la convivencia en el apartamento de uno de sus hijos, periodo en el que la señora Vita Hercilia no llamó a preguntar por su estado de salud y ni siquiera asistió a las exequias.
Respecto de la dependencia económica el apelante afirmó que se encuentra acreditada con la sentencia proferida el 1° de diciembre de 2011 por el Juez Noveno de Familia de Bogotá, mediante la cual decretó como cuota alimentaria definitiva en favor de la señora Ester Julia Lombana de Gutiérrez, la suma equivalente al 35% de la asignación mensual de retiro que percibía el señor Gutiérrez Gaspar en la CREMIL así como las mesadas adicionales.
Igualmente solicitó se tuviera en cuenta el fallo del 12 de junio de 2013 proferido por el Juzgado Doce de Familia de Bogotá, que ordenó la separación definitiva de bienes y declaró cónyuge culpable al señor Salvador Gutiérrez, decisión ésta que fue apelada por el demandado y que, estando pendiente de ser resuelta, el Tribunal Superior de Bogotá el 22 de octubre de 2013, declaró la terminación del trámite del proceso dado el fallecimiento del apelante acaecido el 15 de julio de 2013.
Consideró el impugnante que el Juez Doce de Familia de Bogotá, sí tuvo en cuenta en su providencia los periodos de convivencia entre la pareja que terminaron en el año 2011, de donde se deduce que el señor Salvador tuvo una compañera permanente, “tal convivencia fue durante los 5 años anteriores al fallecimiento compartida con mi mandante, pues recuérdese el fallecimiento se dio el 15 de julio de 2013 (registro civil de defunción N° 08542942).
Este razonamiento ubica a mi mandante como beneficiaria de la sustitución de la asignación de retiro pues por más de tres años y medio (anteriores a la muerte) sostuvo una relación con el causante permaneciendo de manera justificada en (sic) bajo otro techo”. Citó apartes de la sentencia C-366 de 2014 y T-002 de 2015 proferidas por la Corte Constitucional.
El vocero de la parte demandante calificó de irónico que la señora Vita Hercilia Sánchez fuera reconocida beneficiaria de una sustitución que nunca mereció, pues si bien es cierto sostuvo una relación sentimental con el señor Salvador Gutiérrez lo cierto es que “nunca convivió con él, lo que se fortalece al examinar las razones que la llevaron a no participar dentro del proceso tramitado ante el Juez 12 de Familia de Bogotá, donde su testimonio cobraba verdadero valor para acreditar el dicho del hoy fallecido.
También genera inquietud que aquella no hubiera estado acompañando al ex uniformado durante sus últimos meses de su vida o que no apareciera ante la entidad demandada como beneficiaria del servicio de salud”. Deprecó fueran tenidos en cuenta por esta instancia los siguientes hechos indicadores: i) que la demanda de alimentos sobreviene a la separación y a la solicitud de separación definitiva de bienes; ii) que nunca existió reconocimiento de la sociedad conyugal de manera formal, por lo que nunca se dio la participación de la señora Vita Hercilia en la sucesión del causante; iii) no acudió al presente proceso administrativo en defensa de sus derechos ni al proceso de separación definitiva de bienes.
Solicitó el apoderado de la demandante que a su prohijada le sea reconocido el derecho de un 100% por ser la persona legitimada para tenerlo y que, en caso de haberse demostrado que realmente el señor Salvador Gutiérrez hubiera sostenido una convivencia permanente con la señora Vita Hercilia Sánchez, lo cierto es que por ese hecho la señora Ester Lombana no habría perdido su derecho, pues en caso dado tendría derecho en razón a la proporcionalidad de la convivencia, pero que en todo caso superior sería el derecho de la actora por cuanto convivió mayor tiempo con su esposo. 6.
Alegatos de conclusión y concepto del Ministerio Público La parte demandante remitió memoriales vía electrónica radicados en SAMAI los días 11 y 12 de marzo de 2021, en los cuales reiteró los argumentos de la demanda y del recurso de apelación mediante los cuales alega que la señora Ester Julia Lombana, convivió con el causante desde el momento de su matrimonio (22 de diciembre de 1959), unión que se interrumpió en el año 2010, la que se reanudó dada la enfermedad del señor Salvador Gutiérrez Gaspar por lo que la pareja mantuvo su unión durante los últimos cuatro (4) meses anteriores al fallecimiento acaecido el 15 de julio de 2013, fecha en la que estaba vigente la sociedad conyugal.
Que durante tal unión y hasta el momento de la muerte, la pareja compartió lecho, techo y mesa, bajo una situación incómoda de infidelidad y maltrato, siendo ésta la única razón justificada para la interrupción de la unión. Calificó de injusto el reconocimiento de los derechos pensionales a la señora Vita Hercilia Sánchez[9]. La señora Vita Hercilia Sánchez por conducto de apoderado de confianza, descorrió el traslado de alegatos de conclusión en segunda instancia para hacer ejercicio de sus derechos, en vista de la vinculación procesal dada su condición de tercero interesado en las resultas del trámite contencioso[10].
Afirmó que le asiste la razón al a quo motivo por el cual solicitó sea confirmada la Sentencia número 183 del 13 de septiembre de 2018, dado que luego de realizar un juicioso análisis del devenir fáctico encontró probado que a la parte demandante señora Ester Julia Lombana de Gutiérrez, no le asiste ningún derecho en el petitum de la demanda, inclusive desde el otorgamiento de la sustitución de la asignación de retiro de mi poderdante, porque ya estaba demostrado la no existencia del vínculo conyugal o marital, por separación de bienes realizada por la demandante Lombana de Gutiérrez quien pretende revertir situaciones concretas por medio de pretensiones temerarias carentes de fundamento.
II. CONSIDERACIONES 1. Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo[11], el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante. 2. Problema Jurídico En los términos del recurso de apelación, la Sala debe decidir si revoca la sentencia del Tribunal Administrativo del Quindío y, en su lugar, ordenar el reconocimiento como beneficiaria de la sustitución de asignación de retiro del señor SM ® Salvador Gutiérrez Gaspar, la cual le fue reconocida en forma única y excluyente por la entidad demandada, a la señora Vita Hercilia Sánchez Guerrero en su condición de compañera permanente.
Bajo esta óptica la Sala determinará si en el sub judice, tal y como lo alega la apelante, a la fecha del fallecimiento del causante aún se encontraba vigente el vínculo conyugal por lo que adquirió la condición de cónyuge sobreviviente y, en caso afirmativo determinar si tiene derecho a que se le reconozca como beneficiaria de la asignación de retiro de su difunto esposo, al haberle sido negada en el acto acusado.
Con el fin de abordar el problema jurídico se tratarán los siguientes temas 2.1. Régimen vigente sobre la sustitución de la asignación de retiro para el personal de las Fuerzas Militares; 2.2. Hechos probados; 2.3. Solución al caso concreto; 2.3.1. Cuestión Previa y, 2.3.2. Indebida aplicación del literal a) del parágrafo 2° del artículo 11 del Decreto 4433 de 2004, que desconoció la condición de cónyuge supérstite de la demandante.. 2.1.
Régimen vigente sobre la sustitución de la asignación de retiro para el personal de las Fuerzas Militares El régimen del personal vinculado a la Fuerza Pública, vigente para la fecha en que falleció el señor Salvador Gutiérrez Gaspar, se desarrolló en la Ley 923 de 2004[12] y en el Decreto 4433 de 2004[13]. Es así como en el artículo tercero numeral 3.7 incluyó a los compañeros permanentes como beneficiarios de la sustitución de la asignación de retiro del personal activo y retirado de la Fuerza Pública, en los siguientes términos: “3.7.
El orden de beneficiarios de las pensiones de sobrevivencia y de la sustitución de la asignación de retiro o de la pensión de invalidez será establecido teniendo en cuenta los miembros del grupo familiar y el parentesco con el titular. En todo caso tendrán la calidad de beneficiarios, para la sustitución de la asignación de retiro o de la pensión de invalidez: 3.7.1.
En forma vitalicia, el cónyuge o la compañera o compañero permanente o supérstite. En caso de que la sustitución de la asignación de retiro o pensión de invalidez se cause por muerte del pensionado, el cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite, deberá acreditar que estuvo haciendo vida marital con el causante hasta su muerte y haya convivido con el fallecido no menos de cinco (5) años continuos inmediatamente anteriores a su muerte. 3.7.2.
En forma temporal, el cónyuge o la compañera permanente supérstite, siempre y cuando dicho beneficiario, a la fecha del fallecimiento del causante, tenga menos de 30 años de edad, y no haya procreado hijos con este. La sustitución de la asignación de retiro o de la pensión de invalidez temporal se pagará mientras el beneficiario viva y tendrá una duración máxima de 20 años.
En este caso, el beneficiario deberá cotizar al sistema para obtener su propia pensión, con cargo a dicha sustitución. Si tiene hijos con el causante aplicará el numeral 3.7.1. Si respecto de un titular de asignación de retiro o pensiona do por invalidez hubiese un compañero o compañera permanente, con sociedad anterior conyugal no disuelta y derecho a percibir parte de la pensión de que tratan los numerales 3.7.1 y 3.7.2. del presente numeral, dicha pensión se dividirá entre ellos (as) en proporción al tiempo de convivencia con el fallecido.
En caso de convivencia simultánea en los últimos cinco (5) años, antes del fallecimiento del causante entre un cónyuge y una compañera o compañero permanente, la beneficiaria o el beneficiario de la sustitución de la asignación de retiro o de la pensión de invalidez o de la pensión de sobreviviente será la esposa o el esposo. Si no existe convivencia simultánea y se mantiene vigente la unión conyugal pero hay una separación de hecho, la compañera o compañero permanente podrá reclamar una cuota parte de lo correspondiente al numeral 3.7.1 en un porcentaje proporcional al tiempo convivido con el causante siempre y cuando haya sido superior a los últimos cinco (5) años antes del fallecimiento del causante.
La otra cuota parte le corresponderá a la cónyuge con la cual existe la sociedad conyugal vigente”. El anterior aparte subrayado, del literal b) del artículo 13 de la Ley 797 de 2003, que modificó el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, fue declarado exequible condicionado por la Corte Constitucional mediante sentencia C-456 del 22 de julio de 2015 M.P. Mauricio González Cuervo, en el entendido de que además de la esposa o esposo, serán también beneficiarios, la compañera o compañero permanente y que dicha pensión se dividirá entre ellos (as) en proporción al tiempo de convivencia con el fallecido.
A su vez, sobre la sustitución de la asignación de retiro, el artículo 40 del Decreto 4433 de 2004, consagró: “ARTÍCULO 40. Sustitución de la asignación de retiro o de la pensión. A la muerte de un Oficial, Suboficial, alumno de la escuela de formación o Soldado de las Fuerzas Militares, Oficial, Suboficial, miembro del Nivel Ejecutivo, Agente o alumno de la escuela de formación de la Policía Nacional, en goce de asignación de retiro o pensión, sus beneficiarios en el orden y proporción establecidos en el artículo 11 del presente decreto, tendrán derecho a una pensión mensual que será pagada por la entidad correspondiente, equivalente a la totalidad de la asignación o pensión que venía disfrutando el causante.” Por su parte, sobre los beneficiarios de la sustitución de la asignación de retiro, el artículo 11 del Decreto 4433 de 2004, establece: “ARTÍCULO 11.
Orden de beneficiarios de pensiones por muerte en servicio activo. Las pensiones causadas por la muerte del personal de Oficiales, Suboficiales y Soldados Profesionales de las Fuerzas Militares, Oficiales, Suboficiales, miembros del Nivel Ejecutivo y Agentes de la Policía Nacional, y Alumnos de las escuelas de formación, en servicio activo, serán reconocidas y pagadas en el siguiente orden: (…)
PARÁGRAFO 1 °. Para efectos de este artículo el vínculo entre padres, hijos y hermanos será el establecido en el Código Civil, y la calificación de la invalidez de los beneficiarios, será acreditada con fundamento en las normas del Sistema de Seguridad Social Integral que regulan lo concerniente a la determinación de dicho estado.
PARÁGRAFO 2 °. Para efectos de la sustitución de la asignación de retiro o de la pensión de invalidez, cuando exista cónyuge y compañero o compañera permanente, se aplicarán las siguientes reglas: a) En forma vitalicia, el cónyuge o la compañera o compañero permanente o supérstite. En caso de que la sustitución de la asignación de retiro o pensión de invalidez se cause por muerte del pensionado, el cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite, deberá acreditar que estuvo haciendo vida marital con el causante hasta su muerte y haya convivido con el fallecido no menos de cinco (5) años continuos inmediatamente anteriores a su muerte; b) En forma temporal, el cónyuge o la compañera permanente supérstite, siempre y cuando dicho beneficiario, a la fecha del fallecimiento del causante, tenga menos de treinta (30) años de edad, y no haya procreado hijos con este.
La sustitución de la asignación de retiro o de la pensión de invalidez temporal se pagará mientras el beneficiario viva y tendrá una duración máxima de 20 años. En este caso, el beneficiario deberá cotizar al sistema para obtener su propia pensión, con cargo a dicha sustitución. Si tiene hijos con el causante se aplicará el literal anterior.
Si respecto de un titular de asignación de retiro o pensionado por invalidez hubiese un compañero o compañera permanente, con sociedad anterior conyugal no disuelta y derecho a percibir parte de la pensión de que tratan los literales a y b del presente parágrafo, dicha pensión se dividirá entre ellos (as) en proporción al tiempo de convivencia con el fallecido.
En caso de convivencia simultánea en los últimos cinco años, antes del fallecimiento del causante entre un cónyuge o compañera o compañero permanente, la beneficiaria o el beneficiario de la sustitución de la asignación de retiro o de la pensión de invalidez o de la pensión de sobreviviente será la esposa o el esposo. Si no existe convivencia simultánea y se mantiene vigente la unión conyugal pero hay una separación de hecho, la compañera o compañero permanente podrá reclamar una cuota parte de lo correspondiente al literal a en un porcentaje proporcional al tiempo convivido con el causante siempre y cuando haya sido superior a los últimos cinco años antes del fallecimiento del causante.
La otra cuota parte le corresponderá a la cónyuge con la cual existe la sociedad conyugal vigente”. (Subrayado fuera del original) Ahora bien, la Corte Constitucional en la sentencia C-336 de 4 de junio de 2014 M.P. Mauricio González Cuervo, declaró la exequibilidad del aparte subrayado en el inciso final del literal b) del artículo 13 de la Ley 797 de 2003, reproducido en el Decreto 4433 de 2004, fallo en el que se analizó la diferencia entre el matrimonio y la unión marital de hecho para efectos pensionales.
Al respecto, señaló: “4.8.4.1. En lo atinente al criterio de comparación, la jurisprudencia de esta Corte ha diferenciado los efectos de la unión marital de hecho con los del matrimonio, concluyendo que se trata en principio de figuras normativas diferentes. Razón por lo cual, no son sujetos de la misma naturaleza, y por ello no podría predicarse en principio un trato diferente frente a iguales. 4.8.4.2.
No obstante lo anterior, si en gracia discusión se estudiara la finalidad de la diferencia de trato otorgada al cónyuge con sociedad vigente pero con separación de hecho, resulta constitucionalmente justificada la medida adoptada, en tanto que ambos beneficiarios –compañero permanente y cónyuge con separación de hecho- cumplen con el requisito de convivencia, el cual se armoniza con los efectos patrimoniales de cada institución, pues los haberes del matrimonio siguen produciendo efectos jurídicos ya que la separación de hecho no resta efectos a la sociedad patrimonial existente entre el causante y su cónyuge sobreviviente.
Es decir, que pese a que el de decujus conviviera por el término mínimo de cinco años con un compañero permanente, la sociedad de hecho entre estos dos no se conformó al estar vigente la del matrimonio. Es así, como en protección y reconocimiento del tiempo de convivencia y apoyo mutuo acreditado por el miembro sobreviviente de la unión marital de hecho, que el legislador le otorgó el beneficio de una cuota parte de la pensión frente a la existencia de una sociedad conyugal.
En conclusión, la norma busca equilibrar la tensión surgida entre el último compañero permanente y el cónyuge con el cual a pesar de la no convivencia no se disolvieron los vínculos jurídicos. Por todo lo anterior, la norma acusada es constitucional y será declarada exequible”. Teniendo en cuenta la jurisprudencia en cita, se puede concluir que, la cónyuge supérstite, con quien no se ha liquidado la sociedad conyugal, incluso existiendo separación de hecho, tiene derecho al reconocimiento de la sustitución de la asignación de retiro, bien sea de forma total o parcial, para lo cual se deberá establecer si existe otro beneficiario.
Por otro lado, se observa que, el artículo 12 del Decreto 4433 de 2004 consagra los eventos en los cuales se pierde la condición de beneficiario, como son: «[…]Se entiende que falta el cónyuge o compañero (a) permanente y por lo tanto se pierde el derecho a la pensión de sobrevivientes o a la sustitución de la asignación de retiro o de la pensión de invalidez, en cualquiera de las siguientes circunstancias, según el caso: 12.1 Muerte real o presunta. 12.2 Nulidad del matrimonio. 12.3 Divorcio o disolución de la sociedad de hecho. 12.4 Separación legal de cuerpos. 12.5 Cuando lleven cinco (5) o más años de separación de hecho» (Negrilla de la Sala).
En esta disposición, se evidencia que se incluyó como causal de pérdida del derecho al reconocimiento de la sustitución de la asignación de retiro, entre otras, cuando el (la) cónyuge o compañero (a) permanente, que reclama el reconocimiento tenga cinco o más años de separación de hecho. 2.2. Hechos probados En el plenario se encuentran probados los siguientes hechos que interesan para proferir la presente decisión: - Registro Civil de Defunción indicativo serial 08542942 que acredita que el señor Gutiérrez Gaspar Salvador, falleció el día 15 de julio de 2013 en la ciudad de Bogotá[14]. -Partida de matrimonio N° 20873 expedida por la Diósesis de Armenia según la cual en el Libro 0004 Folio 0478 y número 00800 se encuentra inscrita la partida del matrimonio llevado a cabo el 22 de diciembre de 1959 entre los contrayentes Salvador Gutiérrez Gaspar y Ester Julia Lombana[15]. -Sentencia del 1° de diciembre de 2011 mediante la cual el Juez Noveno de Familia de Bogotá, D.C. accedió a las pretensiones de la demanda y declaró como cuota alimentaria definitiva a favor de la señora Ester Julia Lombana de Gutiérrez la suma equivalente al 35% de la asignación mensual de retiro que percibe el señor Salvador Gutiérrez Gaspar en la Caja de Sueldos de Retiro de las FFMM así como las mesadas adicionales[16]. -Providencia del 22 de octubre de 2013 proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, Sala de Familia que dentro del proceso de separación de bienes de Ester Julia Lombana de Gutiérrez contra Salvador Gutiérrez Gaspar, dispuso: “Declarar terminado el trámite de la alzada, por sustracción de materia, con ocasión del fallecimiento de SALVADOR GUTIÉRREZ GASPAR, quien fungía como demandante en reconvención y, a su vez, como parte apelante en esta instancia”[17]. -Audiencias públicas de recepción de testimonios y de interrogatorio de parte dentro del proceso de separación de bienes de los señores Ester Julia Lombana de Gutiérrez y Salvador Gutiérrez Gaspar, llevadas a cabo ante el Juez Doce de Familia de Bogotá los días 26 de junio de 2012[18], del 13 de septiembre de 2012[19], 5 de febrero de 2013[20] -Sentencia del 12 de junio de 2013 mediante la cual la Juez Doce de Familia de Bogotá, decretó la separación definitiva de bienes de la sociedad conyugal en virtud del matrimonio católico de los señores Ester Julia Lombana de Gutiérrez y Salvador Gutiérrez Gaspar; declaró disuelta y en estado de liquidación dicha sociedad conyugal y declaró como cónyuge culpable por haber dado lugar a la separación de bienes, al señor Gutiérrez Gaspar[21]. -Reconocimiento Asignación de Retiro 5397069 N°01417-A Grado Sargento Mayor Fuerza Ejército Titular Gutiérrez Gaspar Salvador, mediante Resolución N° 0591 del 18 de abril de 1974[22]. -Resolución N° 0591 del 18 de abril de 1974 “Por la cual se ordena el reconocimiento y pago de la Asignación de Retiro del Sargento Mayor ® del Ejército SALVADOR GUTIÉRREZ GASPAR”, proferida por el Gerente de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, a partir del 16 de abril de 1974[23]. -Auto del 28 de septiembre de 2017 proferido por el Despacho Ponente de la Subsección D de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante el cual envió las presentes diligencias en atención al factor territorial de la competencia, al Tribunal Administrativo del Quindío, dado el último lugar donde prestó sus servicios el causante en el COMANDO BR8 de Armenia según certificado CREMIL 53278 del 4 de julio de 2017[24]. -Escrito del 29 de julio de 2013 suscrito por Vita Hercilia Sánchez Guerrero dirigido al Director General de la Caja de Retiro de Sueldo de las FFMM CREMIL, mediante el cual solicitó le fuera concedida la sustitución pensional del señor Salvador Gutiérrez Gaspar[25]. -Escrito del 29 de julio de 2013 mediante el cual la señora Vita Hercilia Sánchez Guerrero hizo las siguientes declaraciones: que había convivido desde el 1° de junio de 1998 hasta el 28 de mayo de 2013 bajo el mismo techo con el militar sargento mayor ® y del 28 de mayo al 15 de junio de 2013 convivió con el hijo en Bogotá, ya que fue a hacerse unos exámenes médicos[26]. -Resolución Número 6423 del 22 de octubre de 2013 “Por la cual se ordena el pago de los haberes dejados de cobrar por el causante y el reconocimiento y pago de la pensión de beneficiarios del señor Sargento Mayor ® del Ejército SALVADOR GUTIÉRREZ GASPAR y se niega la prestación”[27]. 2.3.
Solución al caso concreto 2.3.1. Cuestión previa La parte accionante invocó en el libelo introductorio de la demanda, en el acápite de declaraciones y condenas, la siguiente segunda pretensión: “Como consecuencia de la nulidad y a título de restablecimiento del derecho, SE CONDENE a la demandada a RECONOCER, LIQUIDAR Y PAGAR LA CUOTA PARTE (100%) DEL TOTAL DE LA SUSTITUCIÓN DE LA ASIGNACIÓN DE RETIRO, que en vida devengaba el SM ® SALVADOR GUTIÉRREZ GASPAR (Q.E.P.D.) y que tiene derecho a devengar la Sra. ESTER JULIA LOMBANA DE GUTIÉRREZ, como LEGÍTIMA ESPOSA del causante, a partir del 15 de julio de 2013, momento en el que se produjo el fallecimiento”.
(subrayas nuestras) Inconforme con el fallo de primera instancia proferido el 3 de septiembre de 2018 por el Tribunal Administrativo del Quindío, que negó las súplicas de la demanda al considerar que la accionante no tenía derecho al reconocimiento y pago de la sustitución de asignación de retiro, al no cumplir las exigencias legales y jurisprudenciales pues no demostró que al fallecimiento del ex militar Gutiérrez Gaspar, aún sostenía vida marital con el causante durante los últimos cinco años de anterioridad, la parte activa en la alzada de manera expresa solicitó: “En caso de que el despacho no acoja a plenitud el derecho de mi representada en un 100% deberá el administrador de justicia de acuerdo a los pronunciamientos jurisprudenciales reconocer el derecho a la sustitución de la asignación de retiro de manera promediada según la convivencia efectivamente demostrada en el plenario, evento en el cual el reconocimiento y porcentaje a favor de mi mandante deberá ser superior al derecho que le corresponda a la señora VITA HERCILIA, en tanto mi mandante convivió con el fallecido más de 60 años sin que ello tenga prueba en contrario y además gozaba del reconocimiento judicial de la cuota alimentaria” Observa la Sala que las pretensiones de la parte demandante son distintas pues en la demanda pidió a la judicatura el reconocimiento del 100% de la sustitución de la asignación de retiro, pero en la apelación pidió que en caso de no reconocerse la totalidad del 100% se le reconozca dicho beneficio en cuota proporcionada a la convivencia demostrada, que en todo caso sería superior al derecho que le correspondía a la señora Vita Hercilia Sánchez Guerrero.
A simple vista se podría afirmar que se está ante una nueva pretensión planteada en la apelación que, al no haber sido invocada desde el comienzo del debate procesal, obligaría al juez ad quem a abstenerse de pronunciar, en aras de no incurrir en vulneración al debido proceso en contra de quien no tuvo la oportunidad de defenderse, en este caso del CREMIL y de la señora Vita Hercilia Sánchez Guerrero.
Sin perjuicio de la advertencia anterior, considera la Sala que en esta oportunidad no considera que se incurra en tal vulneración, como quiera que desde el comienzo de la actuación el apoderado de la accionante lo que ha pretendido y defendido a toda costa, es lograr el reconocimiento de la señora Ester Julia Lombana como beneficiaria de la asignación de retiro de quien en vida fungió como su esposo luego de más de cincuenta años de matrimonio, para lo cual invocó su condición de cónyuge sobreviviente que le fue tajantemente negada mediante el acto acusado.
Así las cosas y efectuada la anterior advertencia, la Sala entrará a emitir un pronunciamiento de fondo, en torno al derecho pretendido por la señora Lombana de Gutiérrez, en aras de dar prelación al principio consignado en el artículo 228 de la Constitución Política que obliga a la administración de justicia a dar prelación en sus providencias al derecho sustancial frente al formal, tiendo de presente también el artículo 2° superior, según el cual son fines del Estado, entre otros, garantizar la efectividad de los derechos consagrados en ella y, del criterio de equidad[28] del que se pueden valer todos los jueces de la República al administrar justicia. Lo anterior, al tratarse del derecho a la seguridad social de una persona de la tercera edad, quien cuenta con casi 83 años de edad, por lo que es evidente que se encuentra en estado de debilidad manifiesta y, debe ser considerada como un sujeto de especial protección al tratarse de una persona de la tercera edad, según el artículo 46 de la Constitución Política. 2.3.2.
Indebida aplicación del literal a) del parágrafo 2° del artículo 11 del Decreto 4433 de 2004, que desconoció la condición de cónyuge supérstite de la demandante La señora Ester Julia Lombana de Gutiérrez solicitó la nulidad de la Resolución N° 6143 del 22 de octubre de 2013, mediante la cual la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares CREMIL, le negó la calidad de beneficiaria de la asignación de retiro del causante SM ® Salvador Gutiérrez Gaspar, al invocar su calidad de cónyuge supérstite.
Para ilustrar la comprensión del caso en estudio, resulta pertinente transcribir algunos apartes del acto administrativo acusado: “1°Que el señor Sargento Mayor ® del Ejército SALVADOR GUTIÉRREZ GASPAR devengaba asignación de retiro a cargo de esta Entidad. 2°Que el citado militar falleció el 15 de julio de 2013, según consta en el registro civil de defunción expedido por la Notaría Veintiuno del Círculo de Bogotá. 3°Que a reclamar la sustitución pensional del citado militar se presentó la señora VITA HERCILIA SÁNCHEZ GUERRERO, nacida el día 28 de septiembre de 1957 en la ciudad de Chitaraque (Boyacá) quien reclama como compañera permanente y la señora ESTER JULIA LOMBANA DE GUTIÉRREZ, nacida el día 06 de mayo de 1939, en la ciudad de Pijao (Quindío), quien igualmente reclama como cónyuge sobreviviente, matrimonio celebrado el 22 de diciembre de 1959.
(…) 8°.Que teniendo en cuenta los documentos aportados, revisado el expediente administrativo y de acuerdo con las disposiciones del Artículo 11 del Decreto 4433 de 2004, se establece que la señora VITA HERCILIA SÁNCHEZ GUERRERO tiene derecho al pago de los haberes dejados de cobrar por el causante hasta el 14 de julio de 2013 y que no tengan una antigüedad superior a tres (03) años, así como al reconocimiento y pago de la pensión de beneficiarios, a partir del 15 de julio de 2013 por el fallecimiento de su compañero permanente, el señor Sargento Mayor ® del Ejército SALVADOR GUTIÉRREZ GASPAR..
RESUELVE
ARTICULO 1 °. Negar a la señora ESTER JULIA LOMBANA DE GUTIÉRREZ, identificada con la cédula de ciudadanía N° 27.568.691 de Cúcuta, el reconocimiento y pago de la pensión de beneficiaria del Sargento Mayor ® SALVADOR GUTIÉRREZ GASPAR de conformidad con lo establecido en el artículo 11 del Decreto 4433 de 2004. ARTÍCULO 2°. Ordenar el pago de los haberes dejados de cobrar por el señor Sargento Mayor ® del Ejército SALVADOR GUTIÉRREZ GASPAR, hasta el 14 de julio de 2013 y que no tengan una antigüedad superior a tres (03) años; así como al reconocimiento y pago de la pensión de beneficiarios causada por su fallecimiento a partir del 15 de julio de 2013 a favor de la señora VITA HERCILIA SÁNCHEZ GUERRERO identificada con la cédula de ciudadanía N° 41.673.014 expedida en Bogotá, en calidad de compañera permanente y única beneficiaria, teniendo en cuenta las disposiciones legales, partidas, porcentajes y demás condiciones y consideraciones anotadas en la parte motiva de la presente resolución. (…)” La Sala observa que en los considerandos 5° al 7° del acto administrativo transcrito, el CREMIL citó como fundamentos de la decisión, apartes del interrogatorio rendido por el ex militar en el Juzgado Doce de Familia de Bogotá dentro del proceso de separación de bienes; los documentos aportados al CREMIL por la señora Vita Hercilia Sánchez Guerrero entre ellos: la declaración juramentada por ella rendida el 16 de septiembre de 2013 ante la Notaría Novena de Cali y la declaración del 28 de abril de 2004 rendida también por ella y por el señor Salvador Gutiérrez ante la Notaría 16 del Círculo de Cali.
La administración también citó un aparte de un fallo de esta Sección en el que se analizó el tema de la convivencia efectiva para efectos del reconocimiento de la sustitución pensional y de la prevalencia del criterio material mas no formal de convivencia. Igualmente el acto acusado enunció como fundamento legal, el literal a) del parágrafo 2° del artículo 11 del Decreto 4433 de 2004[29].
Según se observa, el acto administrativo acusado adoptó dos decisiones, por un lado, reconoció como única beneficiaria de la sustitución de asignación de retiro del señor Salvador Gutiérrez Gaspar a partir del 15 de julio de 2013 a la señora Vita Hercilia Sánchez Guerrero, en calidad de compañera permanente al encontrar satisfecho el supuesto legal del literal a) del parágrafo 2° del artículo 11 del Decreto 4433 de 2004 y, por el otro lado, negó el derecho que predicaba como beneficiaria la señora Ester Julia Lombana, quien alegaba su calidad de cónyuge sobreviviente del ex militar retirado.
A juicio de esta Sala, el CREML incurrió en una equivocada interpretación de la norma que sirvió de fundamento a la decisión censurada, como quiera que se limitó en determinar cuál de las dos señoras había cumplido con el requisito de la convivencia material con el causante dentro de los cinco años anteriores a su fallecimiento, cuando lo cierto es que pasó por alto la demandada, el supuesto fáctico y normativo contemplado en el segundo aparte del inciso tercero del literal b) del parágrafo 2° del artículo 11 del Decreto 4433 de 2004, que dice: “En caso de convivencia simultánea en los últimos cinco años, antes del fallecimiento del causante entre un cónyuge o compañera o compañero permanente, la beneficiaria o el beneficiario de la sustitución de la asignación de retiro o de la pensión de invalidez o de la pensión de sobreviviente será la esposa o el esposo.
Si no existe convivencia simultánea y se mantiene vigente la unión conyugal pero hay una separación de hecho, la compañera o compañero permanente podrá reclamar una cuota parte de lo correspondiente al literal a) en un porcentaje proporcional al tiempo convivido con el causante siempre y cuando haya sido superior a los últimos cinco años antes del fallecimiento del causante.
La otra cuota parte le corresponderá a la cónyuge con la cual existe la sociedad conyugal vigente” (subrayas fuera de texto) Según la parte motiva de la resolución objeto de nulidad, la Administración sustentó la decisión de reconocer como beneficiaria única de la sustitución de asignación de retiro del causante a la señora Vita Hercilia Sánchez Guerrero, al considerar que había acreditado en el trámite administrativo el requisito de la convivencia entendida como una convivencia material con el SM ® Gutiérrez Gaspar pensionado del Ejército de Colombia, durante cinco años continuos anteriores a su fallecimiento, hecho acaecido el 15 de julio de 2013, por lo que encontró acreditado el supuesto normativo del inciso 2° del parágrafo 2° del artículo 11 del Decreto 4433 de 2004[30].
Por su parte, llama la atención y curiosidad que el acto acusado no invocó consideración o motivación alguna con fundamento en la cual le negó a la señora Ester Julia Lombana de Gutiérrez, el reconocimiento como beneficiaria de la asignación de retiro del señor Salvador Gutiérrez, pues apenas se limitó a consignar “de conformidad con lo establecido en el artículo 11 del Decreto 4433 de 2004”, por lo que resulta evidente que desconoció su condición de cónyuge sobreviviente y en cambio sí, le otorgó la totalidad del beneficio económico a la compañera permanente señora Vita Hercilia Sánchez.
En criterio de esta Sala de Subsección, no cabe duda alguna de la condición de cónyuge supérstite que tiene la demandante señora Ester Julia Lombana Gutiérrez, en virtud del matrimonio católico celebrado con el señor Salvador Gutiérrez Gaspar el día 22 de diciembre de 1959, según la partida de matrimonio expedida por la Diócesis de Armenia el 11 de febrero de 2016[31].
Según las declaraciones extraproceso y la prueba documental que fueron allegadas como prueba trasladada a la presente actuación contenciosa, la relación matrimonial entre los cónyuges estuvo en crisis desde el año 1999, tanto así que mediante sentencia del 1° de diciembre de 2011 el Juzgado Noveno de Familia de Bogotá[32], asignó a la señora Ester Julia Lombana la cuota alimentaria por ella promovida, que correspondió al 35% de la asignación mensual de retiro que percibía el señor Gutiérrez Gaspar y que le había sido reconocida al ex militar, mediante Resolución 0591 del 18 de abril de 1974 a partir del 15 de abril de 1974[33].
El Juzgado Noveno de Familia de Bogotá consideró lo siguiente: “si bien es cierto la demandante recibía colaboración económica por parte de sus hijos quienes también le procuraban alimento, según el artículo 411 del Código Civil, se deben alimentos en primer lugar al cónyuge, persona titular de dicha prestación eso sí, si se cumplen con los requisitos para dichos fines…”, consideración que evidencia el estatus de cónyuge de la señora Ester Lombana y la dependencia económica con el militar retirado señor Gutiérrez Gaspar, para el año 2011.
Por otra parte, el proceso de separación de bienes fue repartido al Juzgado Doce de Familia de Bogotá, despacho judicial que mediante fallo proferido el 12 de junio de 2013, adoptó las siguientes decisiones: i) negó las pretensiones de reconvención, presentada por el señor Salvador Gutiérrez Gaspar; ii) decretó la separación definitiva de bienes de la sociedad conyugal conformada con la señora Ester Lombana y, iii) declaró disuelta y en estado de liquidación la sociedad conyugal formada por el hecho del matrimonio católico[34].
La Sala considera que a pesar de la separación de bienes y la liquidación de la sociedad conyugal entre los esposos Gutiérrez Lombana decretada el 12 de junio de 2013, a escaso un mes del fallecimiento del señor Salvador Gutiérrez el 15 de julio de dicha anualidad, el vínculo matrimonial entre los esposos Gutiérrez Lombana, se encontraba vigente.
Dada la similitud con el caso en estudio, esta Sala prohíja el siguiente aparte jurisprudencial de la Subsección A de esta Sección, en el que se dijo[35]: “Al no estar consagrada como causal de pérdida del derecho a la sustitución pensional la liquidación de la sociedad conyugal, se concluye que la actora no perdió tal derecho por la declaración efectuada en el año 1992.
Por otra parte, si bien el causante presentó demanda de divorcio, el 13 de abril de 2010, ante el Centro de Servicios Administrativos Jurisdiccionales para los Juzgados Civiles y de Familia de Bogotá, que fue admitida el 6 de mayo de 2010, quedó suspendida en dicha etapa, debido a la inactividad de la parte demandante. La demandante demostró su calidad de cónyuge supérstite del señor Ñungo Méndez, por virtud del matrimonio católico que contrajeron el 4 de junio de 1958, vínculo que se encontraba vigente al momento de su fallecimiento, ya que no hay prueba de que se hubiera decretado su nulidad o la cesación de sus efectos civiles.
Y si bien liquidaron la sociedad conyugal, tal circunstancia no hace desaparecer el vínculo matrimonial, que es el que debe estar vigente al momento de la muerte para ostentar tal condición y hacerse acreedor a la sustitución pensional. No queda duda, entonces, de que la demandante no perdió el derecho pensional que devengaba su cónyuge (…).” (subrayas fuera de texto) Tales supuestos acontecieron en el sub judice, como quiera que el matrimonio de la demandante con el señor Gutiérrez Gaspar, se mantenía vigente al momento de su fallecimiento el 15 de julio de 2013, como quiera que si bien es cierto se había decretado la liquidación de la sociedad conyugal el 12 de junio de 2013, aun no se había declarado la cesación de los efectos civiles de matrimonio católico, declaración con la cual sí quedaba sin efectos dicha unión marital.
Ahora bien, la disolución del matrimonio por el fallecimiento de uno de los contrayentes es un asunto distinto, pero lo cierto es que al quedar pendiente de resolverse la apelación contra la sentencia que declaró la liquidación de la sociedad conyugal, se puede afirmar que el matrimonio seguía vigente máxime que no existió sentencia de cesación de efectos civiles de matrimonio católico.
Al respecto resulta ilustrativa la decisión proferida el 22 de octubre de 2013 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá Sala de Familia:[36] “Como quiera que el demandante en reconvención SALVADOR GUTIÉREZ GASPAR falleció el pasado 15 de julio de 2013, conforme se verifica con la copia auténtica del registro civil de defunción aportada al expediente –fl.20-, al quedar ipso jure disuelto, con ocasión de la muerte del cónyuge, el vínculo matrimonial que contrajo con ESTHER JULIA LOMBANA, por sustracción de materia, la pretensión de declarar la cesación de efectos civiles de matrimonio católico, así como el recurso de apelación interpuesto por el reconviniente, quedó sin objeto sobre el cual recaer, razón por la cual debe declararse terminada la actuación adelantada en la segunda instancia” De acuerdo con lo analizado, la Sala observa que el CREMIL desconoció reconocer la condición de beneficiaria a la señora Ester Julia Lombana como cónyuge sobreviviente del causante señor Salvador Gutiérrez Gaspar, al limitarse a reconocer como única beneficiaria de la sustitución de asignación de retiro a la señora Vita Hercilia en su condición de compañera permanente.
De acuerdo con la prueba documental y testimonial aportada relacionada en el acápite 2.2. de esta providencia, resulta evidente que durante varias décadas los señores Salvador y Vita Hercilia sostuvieron una relación sentimental extramatrimonial, de lo cual no existe duda alguna y no es ésta la oportunidad de cuestionar dicho reconocimiento efectuado por el CREMIL en favor de la señora Vita Hercicilia, pero lo que se discute es que se le haya reconocido como única beneficiaria, excluyendo los derechos a los que también tenía derecho la demandante.
Por tanto, la entidad demandada en el acto acusado, aplicó en el presente caso en forma errada el supuesto normativo consignado en el literal a) del parágrafo 2° del artículo 11 del Decreto 4433 de 2004 al reconocer como beneficiaria única de la asignación de retiro a la señora Vita Hercilia, en virtud del cumplimiento de la convivencia con el de cujus con anterioridad a los cinco años a su fallecimiento en el año 2013, requisito este que al parecer también le fue exigido a la señora Ester Julia Lombana y que al no cumplirlo, no se le reconocía como beneficiaria de la sustitución de asignación de retiro.
Lo anterior, por cuanto la Administración pasó por alto el supuesto legal consignado en el inciso 3°, literal b) del parágrafo 2° del artículo 11 ídem, disposiciones normativas que incluso podría afirmarse otorgan preferencia a la cónyuge supérstite como legitimada para sustituir la asignación de retiro del causante, en cuyo caso es a la compañera permanente a la que le corresponderá acreditar la convivencia marital con el causante durante cinco años con anterioridad a su fallecimiento, exigencia ésta que no es predicable a la cónyuge como equivocadamente lo interpretó. Esta Sección en el siguiente precedente apreció[37]: “Considera la Sala que igualmente la segunda parte del inciso 3 del literal b) del parágrafo 2 del artículo 11 del Decreto 4433 de 2004, no prevé un trato discriminatorio injustificado para la compañera permanente, pues la Corte Constitucional al analizar una norma de idéntico contenido material en la Ley 100 de 1993, definió que el otorgamiento de una cuota parte de la mesada pensional para la cónyuge separada de hecho, obedece a los efectos de la sociedad conyugal vigente, de modo que en este caso, no es necesario acreditar la convivencia al momento de la muerte del causante”.
(subrayas nuestras) Y es que la Corte Constitucional en la sentencia T-582 del 2 de diciembre de 2019 M.P. Cristina Pardo Schlesinger, efectuó las siguientes precisiones al analizar en detalle el inciso 3 del literal b) del parágrafo 2 del artículo 11 del Decreto 4433 de 2004, que ahora son compartidas por esta Sala: “Por su parte, el inciso tercero del literal b) de la norma transcrita regula la sustitución de la asignación de retiro cuando el causante tuvo cónyuge y compañera/o permanente.
En este caso, la norma contempla dos supuestos de hecho: (i) el primero, cuando el causante convivió simultáneamente con la cónyuge y la compañera permanente; (ii) el segundo, cuando el causante no convivió de forma simultánea con la cónyuge y la compañera permanente, pero hubo separación de hecho con la cónyuge y se mantuvo vigente la sociedad conyugal. 4.10.
De acuerdo con este segundo supuesto de hecho (subrayado en la norma transcrita), si respecto de un miembro de las Fuerzas Militares o de la Policía Nacional fallecido existen cónyuge y compañera/o permanente con quienes no existió convivencia simultánea, las/os dos tendrán derecho a la sustitución de la asignación de retiro en los siguientes términos: (i) la compañera/o permanente en una cuota parte proporcional al tiempo de convivencia, siempre y cuando este tiempo haya sido superior a los cinco años inmediatamente anteriores al fallecimiento del causante;
(ii) el cónyuge supérstite separado de hecho en una cuota parte proporcional al tiempo convivido con el causante en cualquier momento, siempre y cuando conserve vigente la sociedad conyugal. 4.11. Es decir, el cónyuge separado de hecho y con una sociedad conyugal vigente no tiene que haber convivido con el causante durante los cinco años inmediatamente anteriores a su fallecimiento para tener derecho a la sustitución de la asignación de retiro.
Lo anterior se desprende claramente del segundo supuesto de hecho del inciso tercero del literal b) del parágrafo 2° del artículo 11 del Decreto 4433 de 2004, en la medida en que, por un lado, le exige al compañero/a permanente haber convivido con el causante durante los cinco años anteriores a su muerte y, por otro lado, al establecer el escenario de la no convivencia simultánea, se entiende que el cónyuge tuvo que haber convivido con el causante antes de los mencionados cinco años.
(subrayas nuestras) (…) 5.6. En ese orden de ideas, no es admisible exigirle al cónyuge separado de hecho haber convivido con el causante hasta el momento de su muerte para efectos de reconocerlo como beneficiario del derecho a la sustitución de la pensión o la asignación de retiro. En otras palabras, negar la sustitución a una persona con la que el causante mantuvo una relación de afecto, cuidado y apoyo mutuo, y con quien convivió precisamente durante el tiempo en el que pudo trabajar y aportar al sistema para adquirir la prestación pensional, no resulta proporcional ni justificado de cara a los principios y objetivos de la seguridad social.” Cotejadas las anteriores consideraciones que ahora la Sala comparte para el caso bajo examen, en términos de justicia encuentra satisfecha la exigencia normativa del segundo aparte del inciso tercero literal b) del parágrafo 2° del artículo 11 del Decreto 4433 de 2004, en la medida en que, por un lado, le exige según la prueba arrimada al plenario se acreditó que la señora Vita Hercilia Sánchez Guerrero convivió con el señor Salvador Gutiérrez Gaspar durante los cinco años anteriores a su muerte entre los años 2008- 2013 y, al no haber convivido de manera simultánea con la demandante sino apenas ocasional, se entiende que la señora Ester Julia Lombana tuvo que haber convivido con el causante antes de los mencionados cinco años.
Según el acopio probatorio los señores Salvador Gutiérrez y Ester Lombana, sostuvieron una relación marital particular pues a pesar de que no convivían de manera permanente, sí lo hacían de vez en cuando, al tiempo que el de cujus convivía con Vita Hercilia Sánchez. Así lo acredita el testimonio rendido el 13 de septiembre de 2012 por el señor William Gutiérrez Lombana hijo del matrimonio en el que dijo al Juzgado Doce de Familia de Bogotá[38]: “PREGUNTADO POR EL DESPACHO: Informe al despacho, si sabe, desde que fecha se encuentran separados de hecho los señores Ester Julia Lombana de Gutiérrez y Salvador Gutiérrez Gaspar.
CONTESTO: El ir y venir desde hace 2 años y medio, y me consta por comentarios de mi mamá Ester. (…) Como tal no tengo conocimiento, ellos tenían un ir de venir de la relación pero no se si tuvieron un tiempo estable en la relación entre ellos.[39] Igualmente ratificó el hecho de la convivencia ocasional, la declaración rendida por la señora Julieta Gutiérrez Lombana el 5 de febrero de 2013 ante el Juzgado Doce de Familia de Bogotá, en la que afirmó bajo la gravedad del juramento: “PREGUNTADO.
Diga al despacho desde hace cuánto tiempo los señores Ester Julia Lombana y Salvador Gutiérrez Gaspar convivieron juntos y hace cuánto se separaron. CONTESTO. Ellos vivieron juntos más o menos desde hace 50 años tuvieron una relación normal de esposos, y se separaron de cuerpos hace 12 ya de no estar bajo el mismo techo pero definitivamente hace 2 años ya no tienen relación alguna.
Porque durante el periodo de esos doce años, el seguía visitándola, haciéndole regalos etc.” Aunado a las anteriores pruebas resulta importante destacar que según las probanzas, los últimos cuatro meses de vida del señor Salvador Gutiérrez, este convivió con la señora Ester Julia en casa del hijo menor de la pareja en la ciudad de Bogotá, señor Salvador Gutiérrez Lombana.
Es pues con fundamento en las anteriores consideraciones esgrimidas a la luz de la normatividad y de la jurisprudencia vigente de cara al material probatorio, que la Sala revocará la sentencia de primera instancia que negó las súplicas de la demanda y, en su lugar, accederá a las pretensiones de la demanda, en el sentido de reconocer a la demandante como beneficiaria también de la sustitución de asignación de retiro que en vida percibía el señor Salvador Gutiérrez Gaspar, para lo cual ordenará a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares CREMIL, profiera de manera inmediata -en aras de garantizar los derechos de la actora dada su avanzada edad-, el acto administrativo que reconozca el cincuenta por ciento (50%) de la sustitución de asignación de retiro, que será compartida con la compañera permanente.
Sobre la condena en costas En relación con la condena en costas, es importante destacar que no procede de manera automática, pues como se indica en el numeral 8 del artículo 365 del Código General del Proceso, “(…) solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación (…)”. Por ello, al observar que en el trámite del proceso no se causaron, esta Sala no condenará en costas a la parte vencida en segunda instancia, la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares CREMIL.
Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO: REVOCAR la sentencia proferida el 18 de julio de 2018 por el Tribunal Administrativo del Quindío, que negó las pretensiones de la demanda.
En su lugar, SEGUNDO: DECLARAR la nulidad del artículo 1° de la Resolución N° 6423 del 22 de octubre de 2013, expedida por el Director de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares CREMIL, que negó la calidad de beneficiaria de la sustitución de la asignación de retiro del SM ® Salvador Gutiérrez Gaspar, a la señora Ester Julia Lombana de Gutiérrez.
El artículo 2° del acto demandado, queda incólume.
TERCERO: Como consecuencia de la anterior declaración, y a título de restablecimiento del derecho, CONDENAR a la CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES CREMIL, a reconocer y pagar en favor de la señora Ester Julia Lombana de Gutiérrez, el cincuenta por ciento (50%) de la sustitución de asignación de retiro que en vida recibía el SM ® Salvador Gutiérrez Gaspar, acto administrativo que deberá expedirse de manera inmediata luego de la ejecutoria de la notificación de la presente sentencia, en aras de garantizar los derechos de la actora dada su avanzada edad.
CUARTO: Sin condena en costas a la parte condenada, según se dijo en precedencia.
QUINTO: En firme esta providencia DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen. Se deja constancia de que esta providencia se firma en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema valida la integridad y autenticidad del presente documento en el link http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador.
CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La presente providencia fue discutida y aprobada en la Sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente) CÉSAR PALOMINO CORTÉS (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ CARMELO PERDOMO CUÉTER ----------------------- [1] Folios 64-73 Cuaderno Principal 1 [2] Folio 109 C.P. 1 [3] Folios 143-148 [4] mediante la sentencia del 7 de julio de 2005 radicado número 1997-24860 M.P. Tarsicio Cáceres Toro [5] Folios 179-183 CD 178 [6] Folios 293-295 CD 292 [7] Folios 303-320 [8] Folios 337-344 [9] Índices 18 y 19 SAMAI [10] Memorial enviado el 23 de marzo de 2021 visible en Índice 20 SAMAI [11]
ARTÍCULO 150. COMPETENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO EN SEGUNDA INSTANCIA Y CAMBIO DE ADICACIÓN. <Artículo modificado por del artículo 615 de la Ley 1564 de 2012. El nuevo texto es el siguiente:> El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia. (…) [12]Mediante la cual se señalan las normas, objetivos y criterios que deberá observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública de conformidad con lo establecido en el artículo 150, numeral 19, literal e) de la Constitución Política. [13]Por medio del cual se fija el régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública. [14] Folio 5 C.P. 1 [15] Folio 6 C.P. 1 [16] Folios 14-19 C.P. 1 [17] Folio 23-31 [18] Folios 26-29 [19] Folios 33-36 [20] Folios 69-73 C.P. 1 [21] Folios 126-142 [22] Folios 84-85 [23] Folio 94 [24] Folios 83 y 102-103 [25] Folio 159 [26] Folio 162 vuelto [27] Folios 163 vuelto – 165 vuelto [28] Artículo 230.- Los jueces, en sus providencias, solo están sometidos al imperio de la Ley.
La equidad, la jurisprudencia, los principios generales del derecho y la doctrina son criterios auxiliares de la actividad judicial. [29]
ARTÍCULO 11. Orden de beneficiarios de pensiones por muerte en servicio activo. Las pensiones causadas por la muerte del personal de Oficiales, Suboficiales y Soldados Profesionales de las Fuerzas Militares, Oficiales, Suboficiales, miembros del Nivel Ejecutivo y Agentes de la Policía Nacional, y Alumnos de las escuelas de formación, en servicio activo, serán reconocidas y pagadas en el siguiente orden: (…)
PARÁGRAFO 2 °. Para efectos de la sustitución de la asignación de retiro o de la pensión de invalidez, cuando exista cónyuge y compañero o compañera permanente, se aplicarán las siguientes reglas: a) En forma vitalicia, el cónyuge o la compañera o compañero permanente o supérstite. En caso de que la sustitución de la asignación de retiro o pensión de invalidez se cause por muerte del pensionado, el cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite, deberá acreditar que estuvo haciendo vida marital con el causante hasta su muerte y haya convivido con el fallecido no menos de cinco (5) años continuos inmediatamente anteriores a su muerte; [30] En forma vitalicia, el cónyuge o la compañera o compañero permanente o supértite.
En caso de que la sustitución de la asignación de retiro o pensión de invalidez se cause por muerte del pensionado, el cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite, deberá acreditar que estuvo haciendo vida marital con el causante hasta su muerte y haya convivido con el fallecido no menos de cinco (5) años continuos inmediatamente anteriores a su muerte.
(Resaltado y negrilla del texto transcrito) [31] Folios 6 y 7 [32] Folios 14-19 [33] Folios 94-96 [34] Folios 46-62 [35]Sentencia del 9 de septiembre de 2021 radicación número: 25000-23-42- 000-2014-02561-01 (1598-19), M.P. Rafael Francisco Suárez Vargas [36] Folio 23 [37] Sentencia del 12 de febrero de 2015, Radicación número: 11001-03-25- 000-2010-00236-00(1974-10) M.P. Gerardo Arenas Monsalve [38] Folio 34 C.P. 1