Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B CONSEJERO PONENTE: JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR Bogotá, D. C., veinte (20) de junio de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000-23-42-000-2018-02630-01 (6022-2022) Demandante: Luz Dary Leguizamón Pinzón Demandado: ESE Subred Integrada de Servicios de Salud Sur Occidente Tema: Relación laboral encubierta Sentencia de segunda instancia ________________________________________________________________ Asunto La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia proferida el 4 de marzo de 2021 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, por medio de la cual se accedió de manera parcial a las pretensiones de la demanda. 1.

Antecedentes 1.1. La demanda 1.1.1. Las pretensiones 1. Luz Dary Leguizamón Pinzón presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo1, en orden a que se declarara la nulidad del Oficio 42869 del 4 de octubre de 2017, por medio del cual la jefe de la oficina jurídica de la ESE demandada le negó la existencia de una relación laboral por sus servicios como auxiliar de enfermería entre el 22 de marzo de 2011 y el 31 de marzo de 2017 y el pago de las prestaciones que se derivaban de ella. 2.

Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho solicitó: i) la declaratoria de la existencia de una relación laboral por el periodo reclamado; ii) el pago de las prestaciones laborales y sociales que devengaban los 1 En adelante CPACA. 2 Radicado: 25000-23-42-000-2018-02630-01 (6022-2022) Demandante: Luz Dary Leguizamón Pinzón empleados de planta de la ESE demandada que desarrollaban sus funciones, tales como las cesantías y sus intereses, vacaciones, dotación y las primas de junio, de servicios y de navidad; iii) el pago de los aportes efectuados a seguridad social (salud, pensión y riesgos laborales) y por concepto de retenciones; iv) el reconocimiento de la sanción moratoria prevista en la Ley 244 de 1995; v) la indexación de las sumas que resultaren de la condena; vi) el cumplimiento de la sentencia en los términos de los artículos 192 y 195 del CPACA; y vii) la condena en costas a la parte demandada. 1.1.2.

Fundamentos fácticos 3. Como hechos relevantes se señalaron los siguientes: 3.1. Luz Dary Leguizamón Pinzón laboró de forma ininterrumpida como auxiliar de enfermería al servicio de la ESE Hospital de Fontibón (hoy ESE Subred Integrada de Servicios de Salud Sur Occidente) entre el 22 de marzo de 2011 y el 31 de marzo de 2017, vinculada a través contratos de prestación de servicios suscritos de forma directa con la entidad, periodo en el que realizó sus funciones de manera personal en las instalaciones del hospital, dentro de un horario de trabajo, con una asignación mensual por las labores que desempeñó y bajo la subordinación de la administración contratante. 3.2.

Las prestaciones sociales y laborales a las cuales tenía derecho por ley, propias de los empleados de planta que ejercían sus funciones, no le fueron reconocidas y tuvo que pagar por cuenta propia la seguridad social. 3.3. Debía presentar informes escritos a sus jefes o supervisores inmediatos de acuerdo a sus requerimientos diarios, semanales y mensuales, los cuales se encontraban relacionados con las diferentes funciones asignadas, las que eran encaminadas al desarrollo del objeto social de la ESE y podían ser desarrolladas por el personal de planta. 3.4.

El hospital le suministraba elementos tales como como computador, teléfonos, mobiliario, entre otros, para el desempeño de sus actividades. 3.5. El 26 de septiembre de 2017, solicitó a la ESE demandada el reconocimiento de la relación laboral por sus servicios como auxiliar de enfermería entre el 22 de marzo de 2011 y el 31 de marzo de 2017 y el pago de las prestaciones que se derivaban de ella; sin embargo, esta petición fue negada por la jefe de la oficina jurídica de la entidad a través del Oficio 42869 del 4 de octubre de 2017. 3 Radicado: 25000-23-42-000-2018-02630-01 (6022-2022) Demandante: Luz Dary Leguizamón Pinzón 1.1.3.

Normas violadas y concepto de violación 4. Como tales, se señalaron los artículos 2, 4, 11, 13, 25, 29, 42, 46, 48, 53, 58 y 128 de la Constitución Política; 10 del Código Civil; y 19 y 36 del Código Sustantivo del Trabajo; la Ley 80 de 1993; y los decretos 1042 de 1978, 1750 de 2003, y 4171 de 2009. 5. En cuanto al concepto de violación expuso lo siguiente2: 5.1.

La entidad demandada inaplicó el principio de la primacía de la realidad sobre las formas, no obstante haberse configurado los elementos propios de una relación laboral, toda vez que se acreditó la existencia de un trabajo desarrollado de manera personal, continuo y permanente como auxiliar de enfermería en las instalaciones de la ESE Hospital de Fontibón entre el 22 de marzo de 2011 y el 31 de marzo de 2017, un pago mensual como retribución por los servicios prestados y la constante subordinación en el desarrollo de las actividades; esto último, consistente en la actitud por parte de la administración contratante de exigirle el cumplimiento de órdenes en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo. 5.2.

Bajo la modalidad del contrato de prestación de servicios se pretendió ocultar o camuflar el vínculo laboral que rigió la relación con la entidad demandada y así evitar la carga prestacional a la cual tenía derecho. 5.3. Desempeñó iguales funciones que un empleado de planta; no obstante, no recibió las prestaciones económicas que estos percibían. 5.4.

Le correspondió presentar informes escritos a sus jefes o supervisores inmediatos sobre el desempeño de las funciones asignadas y para el desarrollo de sus actividades el hospital le suministró los elementos de trabajo. 5.5. Las actividades que desplegó fueron del giro ordinario de la ESE Hospital de Fontibón, esto es la prestación permanente del servicio de salud, y eran susceptibles de ser cumplidas por personal de planta de la entidad. 5.6.

Así entonces, entre Luz Dary Leguizamón Pinzón y la entidad demandada existió una relación laboral por el período en que trabajó como auxiliar de enfermería, esto es entre el 22 de marzo de 2011 y el 31 de marzo de 2017. 1.2. Contestación de la demanda 2 Folios 83 vuelto a 93. 4 Radicado: 25000-23-42-000-2018-02630-01 (6022-2022) Demandante: Luz Dary Leguizamón Pinzón 6.

La ESE demandada se opuso a la prosperidad de las pretensiones con fundamento en las siguientes consideraciones3: 6.1. La relación contractual entre las partes estuvo regulada por el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, normativa que autorizó a las entidades públicas para celebrar contratos de prestación de servicios con el objeto de realizar actividades no solamente de carácter permanente, sino las que de manera excepcional se requirieran para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad y estas no pudieran realizarse con el personal de planta o exigieran conocimientos especializados.

Con todo, esta forma de vinculación no generó un vínculo laboral ni el derecho a percibir prestaciones sociales. 6.2. La actora suscribió los contratos de manera libre, consciente y voluntaria, con lo cual aceptó las condiciones contractuales, dentro de las que se pactó la exclusión de una relación laboral entre las partes. 6.3.

No se configuraron los elementos constitutivos para declarar la existencia de una relación laboral, en especial el de la subordinación, toda vez que la demandante contaba con plena autonomía e independencia para el desempeño de sus funciones, máxime cuando no es posible establecer el cumplimiento de un horario y una remuneración como pago. 6.4.

El hecho de haber cumplido y desarrollado las tareas propias del objeto del contrato de prestación de servicios, que estas hayan sido vigiladas y controladas y que el servicio se hubiese prestado en las instalaciones del hospital, no son aspectos que configuraran una relación de subordinación entre las partes. 1.3. La sentencia apelada 7.

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, en sentencia del 4 de marzo de 2021 accedió de manera parcial a las pretensiones de la demanda. Al efecto dispuso lo siguiente4: «Primero: Declarar la nulidad del acto administrativo contenido en el Oficio No. 42869 del 4 de octubre de 2017, proferido por la SUBRED INTEGRADA DE SERVICIOS DE SALUD SUR OCCIDENTE - E.S.E HOSPITAL DE FONTIBON, por medio del cual se negó la existencia de una relación laboral.

Segundo: Declarar la existencia de una relación laboral entre la señora Luz Dary Leguizamón Pinzón y SUBRED INTEGRADA DE SERVICIOS DE SALUD SUR 3 Folios 115 a 123. 4 Folios 152 a 168. 5 Radicado: 25000-23-42-000-2018-02630-01 (6022-2022) Demandante: Luz Dary Leguizamón Pinzón OCCIDENTR - E.S.E. HOSPITAL DE FONTIBON, desde el 22 de marzo de 2011 hasta el 31 de marzo de 2017.

Tercero: A título de restablecimiento del derecho ordenar SUBRED INTEGRADA DE SERVICIOS DE SALUD SUR OCCIDENTE - E.S.E HOSPITAL DE FONTIBON, reconocer una indemnización equivalente a la cuantía que había tenido que reconocerse y pagarse por prestaciones sociales de carácter legal, liquidada de conformidad a los honorarios pactados, por el periodo comprendido entre el 22 de marzo y el 31 de marzo de 2017.

Cuarto: Ordenar a la SUBRED INTEGRADA DE SERVICIOS DE SALUD SUR OCCIDENTE - E.S.E HOSPITAL DE FONTIBON, girar a favor de las entidades de previsión a las que estaba afiliada la accionante el valor correspondiente a la suma faltante por concepto de aportes en pensión únicamente en el porcentaje que como empleador debió realizar, por los periodos antes señalados.

Quinto: Las sumas a reconocer y pagar por parte accionada, deberán ser reajustadas y actualizadas en la forma indicada en la parte motiva, aplicando para tal fin la fórmula allí señalada. Sexto: Negar las demás pretensiones de la demanda. Séptimo: Sin condena en costas» (sic). 8. Como fundamento de su decisión señaló lo siguiente: 8.1.

En atención a los elementos de juicio allegados al expediente, es posible declarar la relación laboral entre las partes por el periodo comprendido entre el 22 de marzo de 2011 y el 31 de marzo de 2017, toda vez que se acreditaron los elementos para su configuración, esto es la prestación personal de servicio, la continua subordinación o dependencia en relación con la entidad empleadora y la remuneración como retribución de las labores. 8.2.

Lo anterior, toda vez que Luz Dary Leguizamón Pinzón i) realizó sus actividades como auxiliar de enfermería de forma continua y personal en las instalaciones de la ESE Hospital de Fontibón; ii) cumplía con un horario de trabajo; iii) las actividades encomendadas estaban supeditadas a órdenes del coordinador de grupo; iv) por la labor que ejerció recibió un pago como contraprestación; y v) las funciones que prestó no podían ser ejecutadas con autonomía e independencia. 8.3.

Así entonces, la actora tenía derecho al reconocimiento de las prestaciones sociales legales generadas con ocasión de sus servicios, las que se deben liquidar con base en los honorarios derivados de los contratos de prestación de servicios. 8.4. No operó el fenómeno jurídico de la prescripción, toda vez que la 6 Radicado: 25000-23-42-000-2018-02630-01 (6022-2022) Demandante: Luz Dary Leguizamón Pinzón reclamación de los períodos contractuales tuvo lugar dentro del término de 3 años siguientes a la culminación de las relaciones respectivas, en las que no se presentaron interrupciones. 8.5.

Es improcedente el reintegro de los aportes en salud, toda vez que se trata de un hecho cumplido y solo se deberán reconocer los que debieron efectuarse a pensiones, para lo cual la entidad demandada tendrá que girar a favor de las entidades de previsión a las que estaba afiliada la demandante el valor correspondiente a la suma faltante por ese concepto, únicamente en el porcentaje que como empleador debió realizar, luego de hacer la liquidación de lo efectivamente cotizado y lo que se tenía que cotizar, entre el 22 de marzo de 2011 y el 31 de marzo de 2017. 8.6.

El hecho de que haya reconocido el principio de la primacía de la realidad sobre las formas y en consecuencia se hubieran otorgado ciertas medidas de restablecimiento del derecho, no conlleva a que a la actora se le otorgue la calidad de empleado público y a su vez los beneficios propios de estos, «por esta razón, no se reconocerá el pago de las cotizaciones al sistema de riesgos profesionales, la retención en la fuente y/o parafiscales que la señora Luz Dary Leguizamón Pinzón debió pagar, la sanción moratoria por pago tardío de las cesantías que se solicita en la demanda por cuanto no se dan los presupuestos de la Ley 244 de 1995, adicionada y modificada por la Ley 1071 de 2006 ni las dotaciones». 9.

No se pronunció sobre la condena en costas. 1.4. El recurso de apelación 10. La ESE demandada interpuso recurso de apelación con fundamento en los siguientes argumentos5: 10.1. No se demostró la configuración de los elementos constitutivos de una relación laboral, en especial el de la subordinación o dependencia, toda vez que la demandante tenía conocimiento de sus funciones y contaba con autonomía y libertad para desarrollar el objeto de los contratos, motivo por el cual, nunca recibió órdenes e instrucciones de los jefes o coordinadores relacionadas con su labor. 10.2.

A través de la Ley 266 de 1996 se reglamentó la profesión de enfermería, la cual es de carácter liberal y autónoma. De otro lado, la Ley 1164 de 2007 estableció que los profesionales de la salud se deben autorregular en la prestación del servicio. 5 Folios 170 a 173. 7 Radicado: 25000-23-42-000-2018-02630-01 (6022-2022) Demandante: Luz Dary Leguizamón Pinzón 1.5.

Intervenciones en segunda instancia 11. Conforme con el numeral 3 del artículo 247 del CPACA, modificado por el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021, en cuanto no fue necesario el decreto de pruebas, no hubo traslado a las partes para alegar. 1.6. El Ministerio Público 12. El procurador delegado ante el Consejo de Estado solicitó confirmar la sentencia apelada, toda vez que se demostró la existencia de una relación laboral entre las partes por el periodo alegado, pues no existió ningún tipo de interrupción en la prestación del servicio, la actora recibía órdenes de los coordinadores y los jefes de enfermería dentro de un horario previamente establecido y ejerció funciones afines a las del personal de planta. 2.

Consideraciones 2.1. Los problemas jurídicos 13. Los problemas jurídicos que se deben resolver en esta instancia se contraen a determinar ¿si existió una relación laboral entre Luz Dary Leguizamón Pinzón y la ESE Subred Integrada de Servicios de Salud Sur Occidente? y ¿si tiene derecho al reconocimiento y pago de las prestaciones laborales derivadas de esa relación laboral? 2.2.

Marco normativo y jurisprudencial 2.2.1. Sobre la existencia de las relaciones laborales encubiertas 14. El numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 permite la celebración de contratos de prestación de servicios con las entidades del sector público, así: «Artículo 32. De los contratos estatales. Son contratos estatales todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad, así como los que, a título enunciativo, se definen a continuación: (…) 3o.

Contrato de Prestación de Servicios. 8 Radicado: 25000-23-42-000-2018-02630-01 (6022-2022) Demandante: Luz Dary Leguizamón Pinzón Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados.

En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable». 15. Por su parte, el Decreto 2209 de 19986 precisó que «(l)os contratos de prestación de servicios con personas naturales o jurídicas, sólo se podrán celebrar cuando no exista personal de planta con capacidad para realizar las actividades que se contratarán». 16.

De esta forma, en cuanto tiene que ver con la contratación de personas naturales, la norma exige que solo se celebrarán con el propósito de suplir actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad, o para desarrollar labores especializadas que no puede asumir el personal de planta. De allí que la consecuencia jurídica lógica radica en que no se generará una relación laboral y con ello tampoco se producirá ningún tipo de prestación social. 17.

La Corte Constitucional, en sentencia C-147 de 1997, al estudiar la constitucionalidad de las expresiones «no puedan realizarse con personal de planta o» y «en ningún caso ( ) generan relación laboral ni prestaciones sociales», contenidas en el citado numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, estableció que el ejercicio de tal potestad es ajustado a la Carta Política, siempre y cuando la administración no la utilice para ocultar la existencia de una relación laboral personal subordinada y dependiente. 18.

De tal forma, se hace necesario remitirse al artículo 53 de la Constitución Política que dispone, frente a los principios mínimos fundamentales en materia laboral, entre otros, el de la primacía de la realidad sobre las formalidades. Esto señala la norma: «Articulo 53. El Congreso expedirá el estatuto del trabajo. La ley correspondiente tendrá en cuenta por lo menos los siguientes principios mínimos fundamentales: Igualdad de oportunidades para los trabajadores; remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo; estabilidad en el empleo; irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales; facultades para transigir y conciliar sobre derechos inciertos y discutibles; situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho; primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales; garantía a la seguridad social, la capacitación, el adiestramiento y el descanso necesario; protección especial a la mujer, a la maternidad y al trabajador menor de edad. 6 «Por el cual se modifican parcialmente los Decretos 1737 y 1738 del 21 de agosto de 1998». 9 Radicado: 25000-23-42-000-2018-02630-01 (6022-2022) Demandante: Luz Dary Leguizamón Pinzón El estado garantiza el derecho al pago oportuno y al reajuste periódico de las pensiones legales.

Los convenios internacionales del trabajo debidamente ratificados, hacen parte de la legislación interna. La ley, los contratos, los acuerdos y convenios de trabajo, no pueden menoscabar la libertad, la dignidad humana ni los derechos de los trabajadores». (Resalta la Sala). 19. Así, cuando la norma constitucional alude a los convenios internacionales debidamente ratificados, impone remitirse a su vez, a la Constitución de la Organización Internacional del Trabajo (OIT)7 que previó una garantía al derecho a la igualdad a través del principio de «salario igual por un trabajo de igual valor».

En igual sentido el artículo 2 del Convenio 111 de esa organización8, desarrolló el principio anterior al establecer que «(t)odo miembro para el cual este Convenio se halle en vigor se obliga a formular y llevar a cabo una política nacional que promueva los métodos adecuados a las condiciones y a las prácticas nacionales, la igualdad de oportunidades y de trato en materia de empleo y ocupación, con objeto de eliminar cualquier discriminación a este respecto». 20.

Ahora bien, el «(p)rotocolo de San Salvador: Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de derechos económicos, sociales y culturales»9 y que también fue ratificado por Colombia, establece que todos los Estados parte deben garantizar, como mínimo, «unas condiciones justas, equitativas y satisfactorias», y, en particular «una remuneración que asegure como mínimo a todos los trabajadores condiciones de subsistencia digna y decorosa para ellos y sus familias y un salario equitativo e igual por trabajo igual, sin ninguna distinción». 21.

Estas obligaciones internacionales, encuentran vigencia en el ordenamiento colombiano. En particular, el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo señala los elementos esenciales del contrato de trabajo de la siguiente manera: «Artículo 23. Elementos esenciales. <Artículo subrogado por el artículo 1o. de la Ley 50 de 1990. El nuevo texto es el siguiente:> 1.

Para que haya contrato de trabajo se requiere que concurran estos tres elementos esenciales: a. La actividad personal del trabajador, es decir, realizada por sí mismo; b. La continuada subordinación o dependencia del trabajador respecto del empleador, que faculta a éste para exigirle el cumplimiento de órdenes, en cualquier momento, en 7 Aprobada el 11 de abril de 1919. 8 Aprobado en Colombia mediante la Ley 22 de 1967 y ratificado en 1969. 9 Adoptado en San Salvador, el 17 de noviembre de 1988. 10 Radicado: 25000-23-42-000-2018-02630-01 (6022-2022) Demandante: Luz Dary Leguizamón Pinzón cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del contrato.

Todo ello sin que afecte el honor, la dignidad y los derechos mínimos del trabajador en concordancia con los tratados o convenios internacionales que sobre derechos humanos relativos a la materia obliguen al país; y c. Un salario como retribución del servicio. 2. Una vez reunidos los tres elementos de que trata este artículo, se entiende que existe contrato de trabajo y no deja de serlo por razón del nombre que se le dé ni de otras condiciones o modalidades que se le agreguen». 22.

Aquí se debe precisar que, en materia probatoria, la presunción que se establece en la citada norma opera de forma distinta cuando se trata en materia laboral ordinaria, ya que se está dejando la carga de la prueba en manos del empleador, caso distinto ocurre cuando se involucran relaciones entre los servidores públicos o particulares frente al Estado, los cuales deberán asumir esa carga siempre que intenten develar una relación laboral a través de un contrato de prestación de servicios. 23.

Al respecto, la Sección Segunda del Consejo de Estado en la sentencia de unificación10 del 25 de agosto de 2016, indicó lo siguiente: «De lo anterior se colige que el contrato de prestación de servicios se desfigura cuando se comprueban los tres elementos constitutivos de una relación laboral, esto es, la prestación personal del servicio, la remuneración y la continuada subordinación laboral, de lo que surge el derecho al pago de prestaciones sociales a favor del contratista, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas en las relaciones laborales, consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política, con el que se propende por la garantía de los derechos mínimos de las personas preceptuados en normas respecto de la materia.

En otras palabras, el denominado “contrato realidad” aplica cuando se constata en juicio la continua prestación de servicios personales remunerados, propios de la actividad misional de la entidad contratante, para ejecutarlos en sus propias dependencias o instalaciones, con sus elementos de trabajo, bajo sujeción de órdenes y condiciones de desempeño que desbordan las necesidades de coordinación respecto de verdaderos contratistas autónomos, para configurar dependencia y subordinación propia de las relaciones laborales11».

(Resalta la Sala). 24. Así entonces, el Consejo de Estado ha reiterado la necesidad de que se acrediten fehacientemente los 3 elementos propios de una relación de trabajo, como son la prestación personal del servicio, la remuneración y, en especial, la 10 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 25 de agosto de 2016, radicado 230012333000201300260 01 (0088-15) CE–SUJ2-005-16.

M.P. Carmelo Perdomo Cuéter. 11 «En similares términos, se pronunció el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, en sentencia del 27 de enero de 2011, M.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila, expediente: 5001-23-31- 000-1998-03542-01(0202-10)». 11 Radicado: 25000-23-42-000-2018-02630-01 (6022-2022) Demandante: Luz Dary Leguizamón Pinzón subordinación y dependencia del trabajador respecto del empleador. 25.

Ahora, sobre la prescripción del derecho reclamado en el marco de una relación laboral encubierta, la Sección Segunda del Consejo de Estado, en la referida sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016, señaló: «Por lo tanto, si quien pretende el reconocimiento de la relación laboral con el Estado, se excede de los tres años, contados a partir de la terminación de su vínculo contractual, para reclamar los derechos en aplicación del principio de la “ primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales” (artículo 53 constitucional), se extingue el derecho a solicitar las prestaciones que se deriven de aquella, pues dicha situación se traduciría en su desinterés, que no puede soportar el Estado, en su condición de empleador.

Pero en aquellos contratos de prestación de servicios, pactados por un interregno determinado y que la ejecución entre uno y otro tiene un lapso de interrupción, frente a cada uno de ellos habrá de analizarse la prescripción a partir de sus fechas de finalización, puesto que uno de los fundamentos de la existencia del contrato realidad es precisamente la vocación de permanencia en el servicio.

Por consiguiente, le corresponderá al juez verificar si existió o no la citada interrupción contractual, que será excluida de reconocimiento y examinada en detalle en cada caso particular, en aras de proteger los derechos de los trabajadores, que han sido burlados por las autoridades administrativas al encubrir una relación laboral bajo contratos de prestación de servicios». 26.

Esta providencia aclaró que el fenómeno prescriptivo no opera respecto de los aportes para pensión, en consideración a la condición periódica del derecho pensional que los hace imprescriptibles. 27. Además, este mecanismo de contratación tiene un límite temporal, esto es que solo es posible ejecutarlo por el término indispensable para el cumplimiento de la labor contratada. 28.

Al respecto, la Sección Segunda de esta Corporación en la sentencia SUJ-025- CE-S2-2021 del 9 de septiembre de 202112 estableció las siguientes reglas de unificación frente a varios aspectos de las relaciones laborales encubiertas, como son: i) el sentido y alcance de la expresión «término estrictamente indispensable» (temporalidad) contenido en el numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993; ii) la delimitación del término de solución de continuidad en los contratos estatales de prestación de servicios que ocultaron la existencia de una relación laboral que se declara, a efectos de determinar la prescripción de derechos; y iii) la improcedencia de la devolución de los aportes al Sistema de Seguridad Social en Salud efectuados por el contratista.

Al efecto se señaló: 12 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso- Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 9 de septiembre de 2021, expediente: 1317-2016, magistrado ponente: Rafael Francisco Suárez Vargas. 12 Radicado: 25000-23-42-000-2018-02630-01 (6022-2022) Demandante: Luz Dary Leguizamón Pinzón «(i) La primera regla define que el concepto de «término estrictamente indispensable», al que alude el numeral 3.o del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, es el señalado en los estudios previos y en el objeto del contrato, el cual, de acuerdo con el principio de planeación, tiene que estar justificado en la necesidad de la prestación del servicio a favor de la Administración, de forma esencialmente temporal y, de ninguna manera, con ánimo de permanencia. (ii) La segunda regla establece un periodo de treinta (30) días hábiles, entre la finalización de un contrato y la ejecución del siguiente, como término de la no solución de continuidad, el cual, en los casos que se exceda, podrá flexibilizarse en atención a las especiales circunstancias que el juez encuentre probadas dentro del expediente.

(iii) La tercera regla determina que frente a la no afiliación al sistema de la Seguridad Social en salud, por parte de la Administración, es improcedente la devolución de los valores que el contratista hubiese asumido de más, en tanto se recaudaron como recursos de naturaleza parafiscal». 29. En esta providencia se sostuvo que «aun cuando se acrediten los mencionados elementos del contrato de trabajo, lo que emerge entre el contratista y la entidad es una relación laboral, gracias a la aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, por lo que, en ningún caso, será posible darle la categoría de empleado público a quien prestó sus servicios sin que concurran los elementos previstos en el artículo 122 de la Carta Política». 30.

En línea con lo expuesto, se establece que quien demande tiene que desvirtuar inicialmente la presunción de legalidad del contrato estatal del artículo 32 de la Ley 80 de 1993. Así que es necesario que se prueben los elementos de la relación laboral, esto es la actividad personal del trabajador, la subordinación continuada y dependencia de este y la remuneración como retribución del trabajo prestado, para que se pueda configurar una relación laboral encubierta. 2.3.

Lo probado dentro del proceso 31. Al expediente se aportaron los siguientes documentos: 31.1. Certificación del 12 de enero de 201713, expedida por el asesor jurídico de la ESE Subred Integrada de Servicios de Salud Sur Occidente y contratos prestación de servicios14 en virtud de los cuales se advierte que entre la actora y esa entidad se suscribieron los siguientes: Contrato u orden de Valor Duración Objeto Unidad de servicio de Salud Interrupción días hábiles 13 Folios 19 a 21. 14 Folios 22 a 79. 13 Radicado: 25000-23-42-000-2018-02630-01 (6022-2022) Demandante: Luz Dary Leguizamón Pinzón prestación de servicios 1103-11 y modificaciones $999.506 22-03-2011 a 31-01-2012 Servicios técnicos como auxiliar de enfermería Fontibón - 572-12 y modificaciones $1.039.486 01-02-2012 a 31-01-2013 - 933-13 y modificaciones $1.039.486 01-02-2013 a 31-01-2014 - 796-14 y modificaciones $1.070.000 01-02-2014 a 28-02-2015 - 550-15 y modificaciones $1.115.000 01-03-2015 a 31-01-2016 - 325-16 y otrosíes, adiciones y prórrogas $1.182.000 01-02-2016 a 25-11-2016 - 4-2975-2016 $1.182.000 26-11-2016 a 10-01-2017 Servicios como auxiliar de enfermería Subred Sur Occidente - 4-0864-2017 y adición y prórroga $1.182.000 11-01-2017 a 31-03-2017 - 31.2.

En los contratos de prestación de servicios se pactaron, entre otras, las siguientes obligaciones: «1. Participar activamente con experticia y conocimientos técnicos con el equipo interdisciplinario de salud en consultorio, urgencias, salas de cirugía y hospitalización en los diversos procedimientos y notificaciones en forma permanente. 2.

Tomar y registrar de manera sistemática los signos vitales de los pacientes asignados de acuerdo a la orden médica y avisar inmediatamente cualquier alteración de los mismos. 3. Realizar cuidados de enfermería de baja y mediana complejidad asignada y según el plan de enfermería. 4. Informar y notificar oportunamente las situaciones de riesgo de los pacientes asignados. 5.

Asistir en forma puntual al cambio de tumo para recibir y entregar los pacientes, de la misma forma los equipos bajo su responsabilidad. 6. Administrar los medicamentos que por la complejidad del paciente le hayan sido asignados. 7. Diligenciar de manera completa, legible y oportuna la Historia Clínica dando cumplimiento a la Resolución 1995 de 1.999. 8.

Propender por las buenas relaciones con todo el equipo de salud. 9. Participar activamente en las convocatorias a las diferentes actividades administrativas y de capacitación hechas por la Institución. 10. Adherirse a las guías de manejo Institucionales. 11. Cumplir y vigilar la adherencia a la técnica de asepsia y antisepsia y adherencia al manual de bioseguridad. 12.

Diligenciar los formatos de notificación obligatoria, eventos adversos e Infecciones Intrahospitalarias. 14 Radicado: 25000-23-42-000-2018-02630-01 (6022-2022) Demandante: Luz Dary Leguizamón Pinzón 13. Cumplir con las normas y procedimientos establecidos en los manuales y reglamentos de la institución. 14. Realizar las acciones necesarias que garanticen la aplicación de cadena de custodia en los casos en que se requiera. 15.

Alimentar permanentemente los sistemas de información que están a su cargo y mantenerlos al día. 16. Presentar las evaluaciones trimestrales programadas por el Hospital para medir la adherencia a los procesos de entrenamiento en puesto de trabajo. 17. Todas las demás actividades que le sean asignadas por el supervisor del contrato y sean afines desarrollo del objeto del contrato.

Registrar las obligaciones transversales que se encuentran descritas en los diferentes perfiles. 18. Alimentar permanentemente los sistemas de información que están a su cargo y mantenerlos al día. 19. presentar las evaluaciones requeridas para la verificación del entrenamiento en puesto de trabajo con el fin de garantizar el correcto desarrollo de las obligaciones contractuales» (sic). «1.

Verifica y asegura identificación redundante con concordancia a órdenes médicas del paciente y o muestras a trasladar. 2. Informar y notificar oportunamente situaciones de riesgo de los pacientes asignados al profesional de enfermería del servicio. 3. Asistir de forma puntual a la actividad de recibo o entrega de turno, verificando las condiciones de los pacientes a cargo, el estado y funcionamiento de los equipos, elementos e insumos del servicio registrando la información de las situaciones evidenciadas de acuerdo al protocolo institucional. 5.

Diligenciar de manera completa legible y oportuna la historia clínica dando cumplimiento a la Resolución 1995 del 1999. 6. Propender por las buenas relaciones y trabajo en equipo con todo el personal. 7. Participar activamente en las convocatorias de las diferentes actividades administrativas y de capacitación hechas por la institución. 8.

Cumplir y vigilar la adherencia a la técnica de asepsia y antisepsia y adherencia al manual de bioseguridad. 9. Diligenciar los formatos de notificación obligatoria eventos adversos e infecciones Intrahospitalario. 10. Cumplir con las normas y procedimientos establecidos en los manuales y reglamentos de la institución. 11. Realizar las acciones necesarias que garanticen la aplicación de cadena de custodia en los caso que se requieran. 12.

Alimentar permanentemente los sistemas de información que estén a su cargo y mantenerlos al día. 13. Presentar las evaluaciones programadas por el hospital para medir la adherencia a los procesos de entrenamiento en puesto de trabajo. 14. Revisión, aplicación, verificación y de acuerdo a la evidencia de oportunidades de mejora, participar de acuerdo a los procedimientos institucionales en la actualización de cada una de las gulas de manejo, procedimientos o protocolos institucionales relacionadas con el cuidado de enfermería. 15.

Asistir de forma puntual a la actividad reunión de enfermería que se programaran desde la referencia de enfermería conforme a las necesidades del proceso. 16. Asumir al 100% la glosa que se generada por la firmas interventora al determinar inconsistencias en soportes y acciones de calidad, oportunidad o de otra índole, evidenciadas en los procedimientos que tenga bajo la responsabilidad el contratista. 15 Radicado: 25000-23-42-000-2018-02630-01 (6022-2022) Demandante: Luz Dary Leguizamón Pinzón 17.

Todas las demás actividades que le sean asignadas por el supervisor del contrato y sean afines al desarrollo del objeto del contrato». (sic). 31.3. A través de escrito radicado el 26 de septiembre de 201715, la actora solicitó a la ESE demandada el reconocimiento de la existencia de una relación laboral por el período en que prestó sus servicios como auxiliar de enfermería, esto es el comprendido entre el 22 de marzo 2011 y 31 de marzo de 2017, y de las prestaciones sociales que se derivaban de ella.

Esta petición fue negada a través del Oficio 42869 del 4 de octubre de 2017, suscrito por la jefe de la oficina jurídica de la entidad, toda vez que «en las ordenes de prestación de servicios suscritas entre la entidad y la señora Luz Dary Leguizamón Pinzón se estipulo la exclusión de la relación laboral, características del contrato que conocía y aceptaba al momento de firmar cada uno de ellos» (sic). 32.

En la audiencia celebrada el 17 de febrero de 202116, se recibieron los testimonios de Claudia Jimena Pastrana Burgos y Paola Andrea Hoyos Gómez, pedidos por la parte demandante, de los cuales se extrae lo siguiente: 32.1. Claudia Jimena Pastrana Burgos enfermera profesional y laboraba en la EPS Sura. Prestó sus servicios a través de contratos de prestación de servicios en el Hospital de Fontibón como enfermera jefe entre los años 2011 y 2018, fue allí en donde conoció y trabajó con la demandante por alrededor de 3 años. 32.1.1.

La actora se desempeñó en la institución desde el 2011 como auxiliar de enfermería y tenía un horario de trabajo de 1:00 a 7:00 pm; sin embargo, en algunas ocasiones debió quedarse en el hospital luego de esa hora para poder terminar con sus actividades. Dentro de las funciones que realizaba se encontraban las de hacer el inventario del servicio, canalizar venas, bañar los pacientes, arreglar la unidad, administrar medicamentos y tomar laboratorios. 32.1.2.

La actora recibía órdenes e instrucciones de los coordinadores y jefe de enfermería en el desarrollo de sus actividades, como lo eran cumplir el horario de trabajo y portar el uniforme blanco. En el hospital existía personal de planta que desempeñaba iguales funciones que la demandante. 32.1.3. La testigo presentó demanda contra la ESE demandada en procura de sus derechos laborales. 32.2.

Paola Andrea Hoyos Gómez trabajó como enfermera en el Hospital de Fontibón por medio de contratos de prestación de servicios entre el 1º de mayo de 15 Folios 3 a 6. 16 Folios 146 a 151. 16 Radicado: 25000-23-42-000-2018-02630-01 (6022-2022) Demandante: Luz Dary Leguizamón Pinzón 2009 y el 31 de julio de 2018, entidad en la que compartió turnos laborales con la demandante. 32.2.1.

La actora llegó al hospital en el año 2011 y se desempeñó como auxiliar de enfermería mediante contratos de prestación de servicios. No podía ausentarse sin ponerlo en conocimiento del supervisor y en caso de que así fuera, como ocurrió, le descontaban el tiempo que hubiera empleado para ello en el pago de sus honorarios. 32.2.2. Los elementos o insumos que la demandante utilizaba para el ejercicio de sus funciones le eran suministrados por el hospital. 32.2.3.

La testigo también tiene una demanda en contra de la ESE Subred Integrada de Servicios de Salud Sur Occidente con iguales pretensiones que el presente asunto. 2.4. Análisis sustancial del caso concreto 2.4.1. Sobre los elementos que permiten configurar una relación laboral 33. Con fundamento en lo expuesto, la Sala analizará si se acreditaron los elementos que permiten configurar una relación de trabajo entre Luz Dary Leguizamón Pinzón y la ESE Subred Integrada de Servicios de Salud Sur Occidente. 2.4.1.1.

Prestación personal del servicio 34. De las pruebas relacionadas se tiene que la demandante prestó sus servicios como auxiliar de enfermería en la ESE Hospital de Fontibón, en la actualidad ESE Subred Integrada de Servicios de Salud Sur Occidente, a través de contratos de prestación de servicios suscritos directamente con la entidad, ejecutados entre el 22 de marzo de 2011 y el 31 de marzo de 2017. 35.

En consecuencia, de los testimonios, la certificación y las copias de los contratos de prestación de servicios, se advierte que efectivamente fue contratada para desarrollar funciones de auxiliar de enfermería en aquella entidad durante ese periodo, sin que se presentaran interrupciones. 2.4.1.2. Remuneración 17 Radicado: 25000-23-42-000-2018-02630-01 (6022-2022) Demandante: Luz Dary Leguizamón Pinzón 36.

Ahora bien, aquella percibió una remuneración17 por el trabajo realizado, tal y como se evidencia del testimonio de Paola Andrea Torres Segura, la certificación y los contratos de prestación de servicios que suscribió, en los que se advierte que se estipuló el valor y la forma de pago, lo que se entiende como la remuneración pactada por el servicio o el trabajo prestado, independientemente de su denominación (honorarios o salario). 2.4.1.3.

Continuada subordinación o dependencia 37. Una vez valoradas en conjunto las pruebas documentales aportadas y los testimonios, se tiene que las funciones desempeñadas por la demandante no se realizaron de forma autónoma e independiente, sino que esta estuvo sujeta a horarios, instrucciones y órdenes que son de naturaleza subordinada pues atienden al control de un superior (coordinador y jefe de enfermería) para ejecutar las obligaciones contractuales, por lo que existe una sujeción de ella hacia la entidad demandada y, en tal sentido, esta contaba en todo momento con la posibilidad de disponer de su servicio, y aquella, a su vez, tenía la obligación correlativa de obedecerle, lo que evidencia el ejercicio del ius variandi por parte de la entidad prestadora de servicios de salud. 38.

Los testimonios de Claudia Jimena Pastrana Burgos y Paola Andrea Hoyos Gómez dan buena cuenta de las condiciones bajo las cuales la actora prestaba sus servicios a la ESE demandada, de las que se resalta que en ejercicio de sus funciones cumplía con un horario y seguía órdenes e instrucciones de los coordinadores y jefes de enfermería. Además, que las labores desarrolladas debían realizarse de forma continua y no podían ejecutarse de manera autónoma e independiente. 39.

En efecto, el empleador impuso las condiciones de tiempo, modo y lugar, inclusive con sus propios elementos o instrumentos, para que la trabajadora desarrollara sus labores, sin que le hubiere asistido ningún tipo de independencia. 40. Esto se advierte luego de contrastado el objeto, las obligaciones y las funciones que se establecieron en los contratos de prestación de servicios suscritos entre los extremos procesales, de los testimonios recibidos en el proceso y las demás pruebas documentales aportadas, como la certificación. En ellos se aprecian actividades que exigen para su ejecución necesaria dependencia y subordinación, por lo que la Sala, al realizar una valoración bajo las reglas de la sana crítica, encuentra que es posible determinar la existencia de una relación laboral subordinada, siendo incuestionable el ánimo de la entidad contratante de emplear 17 $999.506, $1.039.486, $1.070.000 y $1.182.000. 18 Radicado: 25000-23-42-000-2018-02630-01 (6022-2022) Demandante: Luz Dary Leguizamón Pinzón de modo permanente y continuo los servicios de la demandante como auxiliar de enfermería, pues la labor se desarrolló por espacio de 6 años y 9 días aproximadamente. 41.

Lo expuesto se funda en que Luz Dary Leguizamón Pinzón estuvo obligada a prestar sus servicios como auxiliar de enfermería, para lo cual se comprometió, entre otras, a «(r)ealizar cuidados de enfermería de baja y mediana complejidad asignada y según el plan de enfermería», «(i)nformar y notificar oportunamente las situaciones de riesgo de los pacientes asignados», «(a)sistir en forma puntual al cambio de tumo para recibir y entregar los pacientes, de la misma forma los equipos bajo su responsabilidad», «(p)articipar activamente en las convocatorias a las diferentes actividades administrativas y de capacitación hechas por la Institución»,«(i)nformar y notificar oportunamente situaciones de riesgo de los pacientes asignados al profesional de enfermería del servicio», «(a)sistir de forma puntual a la actividad de recibo o entrega de turno, verificando las condiciones de los pacientes a cargo, el estado y funcionamiento de los equipos, elementos e insumos del servicio registrando la información de las situaciones evidenciadas de acuerdo al protocolo institucional» y «(a)sistir de forma puntual a la actividad reunión de enfermería que se programaran desde la referencia de enfermería conforme a las necesidades del proceso» (sic).

(Se resalta). 42. Las anteriores obligaciones ponen en evidencia que no realizó sus labores en forma autónoma e independiente, pues estas tienen relación de correspondencia con el ejercicio del poder subordinante por parte del empleador. 43. Aunado a lo expuesto, se advierte que la misión de la ESE Subred Integrada de Servicios de Salud Sur Occidente, es la de «(b)rindar servicios de salud con altos estándares de calidad, a través del Modelo de Atención Integral basado en Atención Primaria en Salud, gestión asistencial excelente, segura, humanizada, eficiente, promoción de la docencia, investigación e innovación con talento humano íntegro para contribuir al bienestar y calidad de vida de la población»18, función de carácter permanente que cumple en desarrollo de su actividad, lo que guarda similitud con las actividades desempeñadas por la demandante, es decir, la ejecución de las labores que permitían el desarrollo del objeto misional de la entidad. 44.

Lo anterior, denota una sujeción y dependencia de quien ejerce el cargo de auxiliar de enfermería al servicio de la ESE, al tiempo que corrobora que no puede dejar de existir imposición de órdenes en la ejecución de su objeto contractual para desempeñar esa labor, puesto que se trata de funciones que atañen a la esencia y finalidad de la entidad. 45.

Se aclara que la situación descrita en el sub judice no corresponde a la que es 18 https://www.subredsur.gov.co/transparencia/informacion-entidad/mision-vision/ 19 Radicado: 25000-23-42-000-2018-02630-01 (6022-2022) Demandante: Luz Dary Leguizamón Pinzón propia del principio de coordinación, que «consiste en la sincronización de las actividades que ejerce el contratista con las directrices que imparte el contratante para la ejecución eficiente y eficaz del contrato, por lo que es indispensable que exista una concertación contractual, en la que aquel cumple su contrato con independencia, pero en armonía con las condiciones necesarias impuestas por su contraparte, respecto de las cuales esta ejerce control, seguimiento y vigilancia al pacto suscrito»19. 46.

Otra es la subordinación, «en virtud de la cual existe una sujeción del trabajador hacia su empleador y, en tal sentido, este cuenta en todo momento con la posibilidad de disponer del trabajo de aquel, quien a su vez tiene la obligación correlativa de obedecerle. En efecto, el empleador impone las condiciones de tiempo, modo y lugar, inclusive con sus propios elementos o instrumentos, para que el trabajador desarrolle sus labores, sin que a este respecto le asista ningún tipo de independencia»20. 47.

Así las cosas, en el presente asunto no puede hablarse de coordinación, puesto que el desempeño de las funciones por parte de la demandante estaba sujeto a medidas u órdenes de la ESE demandada, a saber: la imposición de un horario y la sujeción a directrices de los coordinadores y jefes de enfermería, lo que demuestra que la entidad, en su calidad de empleadora, contaba con la posibilidad de disponer del trabajo de aquella, lo que denota la existencia de una indiscutible subordinación. 48.

Es incuestionable el hecho de que la ejecución del objeto convenido no se realizó de forma autónoma e independiente como corresponde a una relación de carácter contractual soportada en la autonomía de la voluntad, sino que se trató de una en la que las funciones se ejercieron bajo los condicionamientos fijados por los coordinadores y jefes de enfermería, lo que la asimila a una de carácter laboral, en la que se asignaron responsabilidades indispensables en el funcionamiento de la entidad. 49.

Echa de menos la Sala que pese a las disposiciones contenidas en la Ley 909 de 2004, la entidad no haya hecho uso de la creación de plantas temporales que atiendan a la oferta y la demanda en la prestación del servicio. Por lo tanto, la ausencia de personal suficiente que ejecute las obligaciones para las cuales fue contratada la demandante no es un argumento que enerve las consideraciones expuestas en esta decisión, pues no justifica la ausencia de planeación y desconoce que las labores desarrolladas se ejercieron bajo la subordinación de la entidad. 19 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 3 de noviembre de 2022, radicado 63001-23-33-000-2020-00365-01 (2181-2022).

M.P. Carmelo Perdomo Cuéter. 20 Ibidem. 20 Radicado: 25000-23-42-000-2018-02630-01 (6022-2022) Demandante: Luz Dary Leguizamón Pinzón 50. Valga precisar que la posibilidad de contratar con terceros a que aluden los artículos 32 de la Ley 80 de 1993, 195 de la Ley 100 de 1993 y 2 de la Ley 1150 de 2007, no puede ser entendida como una carta abierta a efectos de desconocer derechos y garantías laborales, pues lo cierto es que tal y como se advirtió en esta decisión, la naturaleza contractual con la cual se revistió la vinculación de Luz Dary Leguizamón Pinzón, se desnaturalizó al desarrollarse sin autonomía ni independencia, las cuales se constituyen en las características propias de la referida relación contractual. 51.

En igual sentido, aun cuando la Ley 266 de 1996 reglamentó la profesión de enfermería como una de carácter liberal, con ello no pretendió desconocer que estos profesionales también tienen derecho a unas condiciones laborales adecuadas y a que el desarrollo de sus labores sea remunerado en justas proporciones y en igualdad de condiciones a aquellos que sí se vinculan legal y reglamentariamente.

De otro lado, si bien la Ley 1164 de 2007 estableció que los profesionales de la salud tienen la responsabilidad permanente de la autorregulación, esta es «entendida como el conjunto concertado de acciones necesarias para tomar a su cargo la tarea de regular la conducta y actividades profesionales derivadas de su ejercicio», con lo cual no se descartó la posibilidad de que en ejercicio de tal labor se evidenciara la existencia de una relación laboral.

Por tal motivo, estos argumentos de defensa de la entidad no están llamados a prosperar. 52. Así las cosas, para los periodos comprendidos entre 22 de marzo de 2011 y el 31 de marzo de 2017, se encuentra demostrada la existencia de los elementos de la relación laboral. 2.4.2. En torno a la prescripción de los derechos en litigio 53.

Establecido lo anterior, la Sala procederá con el análisis de la prescripción de las prestaciones sociales a que tiene derecho la demandante, en consonancia con la declaratoria del reconocimiento de la relación laboral encubierta. 54. Respecto del término de interrupción o solución de continuidad esta corporación en sentencia de unificación21 dispuso que: «150.

Como se indicó en el apartado anterior, aunque en la actualidad la Sección Segunda aplica el criterio pacífico sobre el término y el momento a partir del cual debe 21 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Segunda, nueve (9) de septiembre de dos mil veintiuno (2021), Asunto: sentencia de unificación de jurisprudencia conforme al artículo 271 de la Ley 1437 de 2011, Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho, Radicado: 05001-23-33-000-2013-01143-01 (1317-2016), Demandante: Gloria Luz Manco Quiroz. 21 Radicado: 25000-23-42-000-2018-02630-01 (6022-2022) Demandante: Luz Dary Leguizamón Pinzón computarse la prescripción extintiva, la existencia de vinculaciones contractuales consecutivas hace necesario el examen de sus interrupciones, con el fin de establecer si se presentó o no la solución de continuidad en la relación laboral declarada.

En ese sentido, la Sala considera adecuado establecer un periodo de treinta (30) días hábiles como indicador temporal de la no solución de continuidad entre contratos sucesivos de prestación de servicios, sin que este, se itera, constituya una «camisa de fuerza» para el juez contencioso que, en cada caso y de acuerdo con los elementos de juicio que obren dentro del plenario, habrá de determinar si se presentó o no la rotura del vínculo que se reputa laboral. 151.

Adicionalmente, como complemento de la anterior regla, deberán atenderse las siguientes recomendaciones: 152. Primera: cuando las entidades estatales a las que se refiere el artículo 2 de la Ley 80 de 1993 celebren contratos de prestación de servicios en forma sucesiva con una misma persona natural, en los que concurran todos los elementos constitutivos de una auténtica relación laboral, se entenderá que no hay solución de continuidad entre el contrato anterior y el sucedáneo, si entre la terminación de aquél y la fecha en que inicie la ejecución del otro, no han transcurrido más de treinta (30) días hábiles, siempre y cuando se constate que los objetos contractuales y las obligaciones emanadas de ellos son iguales o similares y apuntan a la satisfacción de las mismas necesidades.(Subrayado fuera de texto) 153.

Segunda: en cualquier caso, de establecerse la no solución de continuidad, los efectos jurídicos de dicha declaración serán solamente los de concluir que, a pesar de haberse presentado interrupciones entre uno y otro contrato, no se configura la prescripción de los derechos que pudiesen derivarse de cada vínculo contractual. En el evento contrario, el juez deberá definir si ha operado o no tal fenómeno extintivo respecto de algunos de los contratos sucesivos celebrados, situación en la cual no procederá el reconocimiento de los derechos salariales o prestacionales que de aquellos hubiesen podido generarse». 55.

Esta decisión fue aclarada mediante auto del 11 de noviembre de 2021, en el que la Sección Segunda de esta corporación precisó que «el término de treinta (30) días hábiles, a que alude la segunda regla de unificación, tal como se dijo en la sentencia del 9 de septiembre de 2021, debe entenderse como un indicador temporal para inferir que no hay solución de continuidad entre un contrato y otro sucedáneo, y solo para efectos de la prescripción de derechos laborales». 56.

Asimismo, en la sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016, con referencia SUJ2-005-16, proferida por el Consejo de Estado, se establecieron las siguientes subreglas: «(…) En aquellos contratos de prestación de servicios, pactados por un interregno determinado y que la ejecución entre uno y otro tiene un lapso de interrupción, frente a cada uno de ellos habrá de analizarse la prescripción a partir de sus fechas de finalización, puesto que uno de los fundamentos de la existencia del contrato realidad es precisamente la vocación de permanencia en el servicio.

Por consiguiente, le 22 Radicado: 25000-23-42-000-2018-02630-01 (6022-2022) Demandante: Luz Dary Leguizamón Pinzón corresponderá al juez verificar si existió o no la citada interrupción contractual, que será excluida de reconocimiento y examinada en detalle en cada caso particular, en aras de proteger los derechos de los trabajadores, que han sido burlados por las autoridades administrativas al encubrir una relación laboral bajo contratos de prestación de servicios.

Pese a lo expuesto, la Sala aclara que la prescripción extintiva no se aplica frente a los aportes para pensión, en atención a la condición periódica del derecho pensional, que los hace imprescriptibles, pues aquellos se causan día a día y en tal sentido se pueden solicitar en cualquier época, mientras que las prestaciones sociales y salariales, al ser pagadas por una sola vez, sí son susceptibles del mencionado fenómeno, por tener el carácter de emolumentos económicos temporales (…)».

(Se subraya). 57. Así las cosas, esta Sala reitera lo expuesto en precedencia, según lo cual «(q)uien pretenda el reconocimiento de la relación laboral con el Estado y, en consecuencia, el pago de las prestaciones derivadas de esta, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, deberá reclamarlos dentro del término de tres años contados a partir de la terminación de su vínculo contractual»22. 58.

De acuerdo con lo anterior, en el sub judice, al verificarse que la solicitud del reconocimiento de la relación laboral fue presentada ante la entidad demandada el 26 de septiembre de 201723, se establece que no acaeció el fenómeno jurídico de la prescripción, pues no transcurrió un lapso superior a 3 años para solicitar por vía administrativa el reconocimiento de la relación laboral y por ende el pago de los salarios y prestaciones, toda vez que la relación culminó el 31 de marzo de 2017 y que entre una vinculación y otra no se presentaron interrupciones superiores a 30 días hábiles que implicaran la solución de continuidad en la prestación del servicio y le exigieran presentar la reclamación administrativa. 2.4.3.

Sobre los salarios y prestaciones objeto del restablecimiento del derecho 59. Por lo analizado, la actora tiene derecho al reconocimiento y pago de los valores que por concepto de prestaciones laborales legales derivadas de la relación laboral debieron liquidarle, y el criterio de la Sala es que la liquidación tendría que realizarse en consideración al salario de un empleado de planta que desarrollaba iguales funciones a las que ejecutó y, solo en caso de no existir, con base en los honorarios pactados en los contratos de prestación de servicios, correspondientes al periodo comprendido entre el 22 de marzo de 2011 y el 31 de marzo de 2017. 22 Sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016, con referencia SUJ2-005-16, proferida por el Consejo de Estado. 23 Folio 3. 23 Radicado: 25000-23-42-000-2018-02630-01 (6022-2022) Demandante: Luz Dary Leguizamón Pinzón 60.

Lo anterior, en consideración al principio de «a trabajo igual salario igual», que se deriva del artículo 7 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales24 frente al cual la Corte Constitucional ha señalado que la remuneración de los trabajadores en general debe estar acorde con los criterios de proporcionalidad, cantidad y calidad del trabajo, entre quienes se encuentren en igualdad de condiciones, sin desconocer la admisión de diversidad de reglas cuando se trata de hipótesis distintas25. 61.

En tal sentido, en atención a que con esta decisión judicial se otorga vigencia al principio de primacía de la realidad sobre las formas, corresponde reconocer que la labor desempeñada por Luz Dary Leguizamón Pinzón debía ser remunerada conforme con lo devengado por un empleado de planta que realizara iguales funciones a las suyas. 62.

Con fundamento en iguales consideraciones, en criterio de la Sala se tendría que calcular el ingreso base de cotización (IBC) pensional. De manera que se debería cotizar al respectivo fondo pensional en el porcentaje que le correspondía al empleador. Para estos efectos, la actora deberá acreditar las cotizaciones que realizó al mencionado sistema durante sus vínculos contractuales, con la salvedad de que en caso de no haberse realizado o de existir diferencia en su contra, tendrá la carga de pagar o completar el porcentaje que le correspondía como empleada. 63.

En ese orden de ideas, con fundamento en el material probatorio analizado y la normativa aplicable al asunto, esta Sala concluye que se demostraron los elementos constitutivos de una relación laboral encubierta en el periodo comprendido entre el 22 de marzo de 2011 y el 31 de marzo de 2017 y el consecuente pago de las prestaciones laborales que surjan de esta. 64.

Es importante aclarar que frente al reconocimiento de las prestaciones que 24 «Artículo 7 Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona al goce de condiciones de trabajo equitativas y satisfactorias que le aseguren en especial: a) Una remuneración que proporcione como mínimo a todos los trabajadores: i) Un salario equitativo e igual por trabajo de igual valor, sin distinciones de ninguna especie; en particular, debe asegurarse a las mujeres condiciones de trabajo no inferiores a las de los hombres, con salario igual por trabajo igual; ii) Condiciones de existencia dignas para ellos y para sus familias conforme a las disposiciones del presente Pacto; b) La seguridad y la higiene en el trabajo; c) Igual oportunidad para todos de ser promovidos, dentro de su trabajo, a la categoría superior que les corresponda, sin más consideraciones que los factores de tiempo de servicio y capacidad; d) El descanso, el disfrute del tiempo libre, la limitación razonable de las horas de trabajo y las vacaciones periódicas pagadas, así como la remuneración de los días festivos».

(Resalta la Sala). 25 Sentencia SU-519 de 1997, M. P. José Gregorio Hernández Galindo. 24 Radicado: 25000-23-42-000-2018-02630-01 (6022-2022) Demandante: Luz Dary Leguizamón Pinzón deberán ser reconocidas a la demandante se sostuvo en anterior providencia26 que «el reconocimiento de la primacía de la realidad sobre las formalidades que conlleva a la declaración de existencia de una relación laboral subyacente de un contrato de prestación de servicio, no puede otorgar al accionante la calidad de empleado público (…)», lo que no impide que se reconozcan las prestaciones laborales reclamadas en virtud del aludido principio de «a trabajo igual salario igual». 65.

En consideración a esto, a la actora le asiste el derecho al reconocimiento de las prestaciones laborales de carácter legal que devengara un empleado de planta de la entidad demandada que desarrollaba iguales funciones a las suyas, tales como vacaciones, primas, bonificaciones y cesantías, entre otras. 66. Lo explicado con anterioridad, que es la posición adoptada por la Sala para la liquidación de las prestaciones laborales a la cuales tendría derecho la demandante y para el cálculo del ingreso base de cotización (IBC), daría lugar a la modificación de la orden proferida por el a quo al establecer que la entidad demandada debía realizar la liquidación «con base en los honorarios cancelados»; no obstante, al ser la entidad el apelante único en este asunto, no se modificará la providencia en este aspecto con el ánimo de no desmejorar su situación en virtud del principio de la non reformatio in pejus. 67.

En igual sentido, si bien en aplicación de las garantías de orden constitucional que impone a las autoridades proteger los principios de igualdad de oportunidades para los trabajadores; remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo; irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales; y la primacía de la realidad sobre las formas establecidas por los sujetos de las relaciones laborales, esta Sala ha señalado que en asuntos relativos a las relaciones laborales encubiertas, es procedente el reconocimiento y pago de las diferencias que resulten entre lo que recibió la demandante por concepto de honorarios y lo que debió recibir, en igualdad de condiciones de dicho cargo de la entidad; no es menos cierto que, en el presente asunto la entidad demandada funge como apelante único, razón por la cual en virtud del mencionado principio no habrá lugar a modificar la sentencia en este aspecto y, en consecuencia, bajo ese entendido se confirmará. 68.

Por lo hasta aquí analizado, con fundamento en el material probatorio valorado y la normativa aplicable al asunto, esta Sala concluye, como lo estableció el a quo, que se demostraron los elementos constitutivos de una relación laboral encubierta entre las partes en los periodos comprendidos entre el 22 de marzo de 2011 y el 31 de marzo de 2017 y el consecuente pago de las prestaciones laborales que 26 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 6 de octubre de 2016, radicado 66001 23 33 000 2013 00091 01 (0237 2014). 25 Radicado: 25000-23-42-000-2018-02630-01 (6022-2022) Demandante: Luz Dary Leguizamón Pinzón surjan de esta, tiempo que se tendrá en cuenta para efectos pensionales. 69.

Así entonces, la Sala confirmará la sentencia proferida el 4 de marzo de 2021 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. 2.5. Costas 70. La norma que prevé la condena en costas en la jurisdicción de lo contencioso- administrativo es el artículo 188 del CPACA que dispuso: «Artículo 188.

Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil. En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal». 71.

Para la Sala, la palabra «disponer» a la que hace referencia la norma enunciada, no presupone la causación de costas per se contra la parte que pierda el litigio y solo, en caso de que haya lugar a su imposición, se acudirá a las normas generales del procedimiento para su liquidación y ejecución. 72. Por ello, a diferencia de lo que acontece en otras jurisdicciones, corresponde al juez de lo contencioso-administrativo elaborar un juicio de ponderación subjetiva respecto de la conducta procesal asumida por las partes, previa imposición de la medida, que limitan el arbitrio judicial o discrecionalidad, para dar paso a una aplicación razonable de la norma27. 73.

Esa ponderación se realiza teniendo en cuenta si existieron acciones temerarias, dilatorias que obstruyan o dificulten el curso normal de las diferentes etapas del procedimiento y de verificar que en el expediente aparezca probado si se causaron dichas costas. 74. En el caso concreto, como no se evidenció que la parte vencida actuase con temeridad o mala fe, ni se advirtió conducta o circunstancia irregular en el transcurso del trámite procesal, la Sala se abstendrá de condenar en costas. 3.

Conclusión 27 En este sentido - Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 1 de diciembre de 2016, C.P. Carmelo Perdomo Cuéter, radicación 70001-23-33-000- 2013-00065-01 (1908-2014). 26 Radicado: 25000-23-42-000-2018-02630-01 (6022-2022) Demandante: Luz Dary Leguizamón Pinzón 75.

Con fundamento en lo expuesto, la Sala encuentra que existió una relación laboral entre Luz Dary Leguizamón Pinzón y la ESE demandada entre el 22 de marzo de 2011 y el 31 de marzo de 2017 y por lo tanto tiene derecho al consecuente pago de las prestaciones laborales que surjan de esta, tiempo que se tendrá en cuenta para efectos pensionales.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso- administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A: Primero. Confirmar la sentencia proferida el 4 de marzo de 2021 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, que accedió de manera parcial a las pretensiones de la demanda incoada por Luz Dary Leguizamón Pinzón en contra de la ESE Subred Integrada de Servicios de Salud Sur Occidente, conforme con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Segundo. No condenar en costas en esta instancia. Tercero. Devolver el expediente al tribunal de origen, previas las anotaciones en el aplicativo Samai.

Cuarto. Notificar esta decisión en los términos del artículo 205 del CPACA. La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR CÉSAR PALOMINO CORTÉS Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA Ausente con excusa CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada Samai.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. LAVM