CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá, D.C., veinticuatro (24) de noviembre de dos mil veintidós (2022) Radicación número: 11001-03-15-000-2022-05640-00 Accionante: Myriam Amanda Martínez Cruz Demandado: Tribunal Administrativo de Boyacá ACCIÓN DE TUTELA – Fallo de primera instancia La Sala decide la acción de tutela presentada por la señora Myriam Amanda Martínez Cruz, contra el Tribunal Administrativo de Boyacá.
ANTECEDENTES La solicitud y las pretensiones La señora Myriam Amanda Martínez Cruz, en ejercicio de la acción de tutela, actuando en nombre propio, solicitó la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad, al trabajo y a la seguridad social, que estimó lesionados por el Tribunal Administrativo de Boyacá, al proferir la sentencia de 28 de abril de 2022, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho instaurado por la hoy accionante, con el objeto de que se declare nula la Resolución No. 5855 del 2 de junio de 2016, expedida por el Superintendente de Notariado y Registro, por medio de la cual se le retiró del servicio y, como consecuencia de ello, se ordene su reintegro laboral en el cargo que venía desempeñando en la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos de Miraflores, Boyacá. En el escrito de tutela, la parte actora solicita: “(…) 1.
Que en amparo de mis derechos fundamentales AL DEBIDO PROCESO por afectación al principio de favorabilidad y el desconocimiento del precedente jurisprudencial, A LA SEGURIDAD SOCIAL, AL TRABAJO y a la IGUALDAD se deje sin valor y efecto la sentencia proferida el 28 de abril de 2022 por la Sala de Decisión No. 6 del TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOYACÁ, dentro del proceso 002 2017 00001 00. 2;
Que se ordene a la Sala de Decisión No. 6 del TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOYACÁ emitir una nueva decisión CONFIRMANDO la sentencia proferida en primera instancia por el Juzgado Segundo Administrativo Oral del Circuito Judicial de Tunja; o en su defecto se ordene directamente a la Superintendencia de Notariado y Registro, mi reintegro”. (Sic) Los hechos y las consideraciones La parte actora expuso como fundamento de su solicitud los hechos que se resumen a continuación: Expuso que desde el 11 de enero de 1982, se desempeñó como servidora pública en el cargo de Auxiliar Administrativa Grado 13, en la Superintendencia de Notariado y Registro – Oficina de Registro de Instrumentos Públicos, Seccional Miraflores, Boyacá. Relató que el 1 de septiembre de 2016, fue retirada del servicio mediante Resolución No. 5855 del 2 de junio de 2016, con ocasión del reconocimiento de su pensión de vejez, obtenida a través de la Resolución GNR145390 de del 18 de mayo de 2016, expedida por Colpensiones.
Indicó que en esta última, la Administradora Colombiana De Pensiones – COLPENSIONES, informó que la demandante era beneficiaría del régimen de transición pensional que establece el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por cuanto para la entrada en vigencia del Acto Legislativo 01 de 2005, esto es el 29 de julio de 2005, contaba con 750 semanas cotizadas.
Manifestó que en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, solicitó que se declarare nula la referida Resolución No. 5855 de 2 de junio de 2016 y, consecuentemente, se ordenara su reintegro laboral en el cargo que venía desempeñando en la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos de Miraflores Boyacá, en igual o mejores condiciones de trabajo a las que poseía al momento de su desvinculación. Afirmó que el conocimiento del asunto en primera instancia correspondió al Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Tunja, que a través de la sentencia de 25 de marzo de 2020, accedió a las pretensiones de la demanda.
Alegó que la Superintendencia de Notaria y Registro, presentó recurso de apelación ante el Tribunal Administrativo de Boyacá, el cual fue desatado mediante decisión proferida el 28 de abril de 2022, en el sentido de revocar lo ordenado en primera instancia y, en su lugar, negar las pretensiones, argumentando que, pese a que la actora es beneficiaria del régimen de transición, era dable aplicar la causal de retiro prevista en el parágrafo 3º del artículo 9 de la Ley 797 de 2003, teniendo en cuenta que Colpensiones le reconoció la pensión de jubilación y la ingresó a la nómina de pensionados.
Consideraciones de la parte actora Manifestó que la autoridad judicial accionada vulneró el principio de favorabilidad al no haber aplicado la norma que más le beneficiaba, es decir, el artículo 150 de la Ley 100 de 1993, y de ese modo, planteó la presunta configuración de una vía de hecho por defecto sustantivo “por grave error en la interpretación del parágrafo del artículo 150 de la Ley 100 de 1993”.
Asimismo, alegó que el Tribunal demandado omitió los preceptos dispuestos en las sentencias de Consejo de Estado, como lo son las sentencias de 2 de diciembre de 2010, del 6 de julio de 2011 y de 30 de septiembre de 2021, por lo que aunque no lo haya enunciado de manera expresa, evidencia la posible configuración de un defecto por desconocimiento del precedente.
Trámite procesal Mediante auto de 26 de octubre de 2022, se admitió la demanda, se ordenó la notificación a la autoridad accionada, es decir, al Tribunal Administrativo de Boyacá y se puso en conocimiento el escrito de tutela a los terceros interesados en las resultas del proceso, esto es, al Juzgado Segundo Administrativo de Tunja, a la Superintendencia de Notariado y Registro y a la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos de Miraflores – Boyacá. Intervenciones 4.1.
El Tribunal Administrativo de Boyacá, solicitó que se declare improcedente la presente acción de tutela porque no se evidenció que la providencia acusada esté viciada de ningún defecto que dé lugar a vulnerar los derechos fundamentales invocados por la accionante. Argumentó que lo que pretende la actora es que se declare sin efectos la providencia proferida en segunda instancia el 28 de abril de 2022 por la Sala de Decisión No. 6 del Tribunal Administrativo de Boyacá, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado número 2017-00001-01, y se profiera una nueva sentencia confirmando la de primer grado, en la cual se ordenó su reintegro al cargo que desempeñaba al momento del retiro del servicio o a otro de igual o superior categoría, así como el reconocimiento y pago de los salarios, prestaciones sociales y demás emolumentos dejados de percibir desde el momento del retiro hasta cuando se produjera el reintegro.
Adujo que, a juicio de esa Corporación, tales pretensiones no resultan procedentes, en tanto que en ese asunto la decisión ya fue objeto de debate jurídico. Agregó que, si bien la accionante tiene derecho de acceder a la administración de justicia, también le asiste el deber de hacerlo en los términos que fija la ley para ello y, al no cumplir con tal deber, no puede invocar vulneración de derechos fundamentales, pues claramente tiene que sujetarse a las normas que se han dispuesto para accionar el aparato jurisdiccional. 4.2.
La Superintendencia de Notariado y Registro, explicó que no ha vulnerado los derechos de la accionante y tampoco tuvo participación alguna en el motivo de su amparo constitucional que solo es imputable al Tribunal Administrativo de Boyacá, por lo que alegó la falta de legitimación en la causa por pasiva. Por otro lado, manifestó que el amparo es improcedente por cuanto, por un lado, la parte actora incumplió con mencionar los defectos en los que, supuestamente, incurre la providencia reprochada en sede de tutela proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá, razón suficiente que torna totalmente impróspera la presente causa constitucional.
Asimismo, porque el hecho que no le favorezca la norma aplicada al caso no conlleva la errónea interpretación de la misma, por lo que considera que no es un argumento válido. CONSIDERACIONES 1. Competencia La Sala es competente para conocer del asunto, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política y el numeral 5° del artículo 2.2.3.1.2.1° del Decreto 1069 de 2015, modificado por el artículo 1° del Decreto 1983 de 30 de noviembre de 2017. 2.
Problema Jurídico La Sala debe decidir si el Tribunal Administrativo de Boyacá, al proferir la sentencia de 28 de abril de 2022, vulneró los derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad, al trabajo y a la seguridad social, de la señora Myriam Amanda Martínez Cruz, incurriendo en vía de hecho por defecto sustantivo y desconocimiento del precedente en que debería fundarse, al revocar la decisión de primera instancia y negar las pretensiones dentro del proceso de nulidad y restablecimiento de radicado No. 2017-00001-01.
Procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales Tratándose de la acción de tutela contra providencias judiciales la postura reiterada y uniforme de la Corte Constitucional y el Consejo de Estado ha sido admitir su procedencia excepcional, siempre que se cumplan los requisitos generales de procedibilidad (exigencias generales) y las causales específicas de procedencia (defectos).
Al respecto, la Corte Constitucional en las sentencias C-543 de 1992 y T-079 de 1993, analizó la procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales en los eventos que se prueba la configuración de una vía de hecho. Dicha posición fue redefinida por la misma Corporación a través de la sentencia C-590 de 2005, decisión en la cual se fijaron las reglas de procedibilidad de este mecanismo constitucional contra decisiones judiciales como se conocen actualmente.
Por su parte, el Consejo de Estado, en sentencia de unificación por importancia jurídica del 5 de agosto de 2014, con ponencia del Dr. Jorge Octavio Ramírez, precisó que la acción de tutela procede contra providencias judiciales, siempre y cuando se respete el principio de autonomía del juez natural, y se cumplan los requisitos generales y específicos precisados por la Corte Constitucional, así: Requisitos generales: Los requisitos generales de procedibilidad son exigibles en su totalidad, porque la ausencia de alguno de ellos impide el estudio de fondo de la acción de tutela.
Estos requisitos son los siguientes: (i) La cuestión que se discute tiene relevancia constitucional; (ii) Se agotaron todos los medios de defensa judicial con los que cuenta la persona afectada; (iii) Se cumple el requisito de inmediatez; (iv) no se argumentó una irregularidad procesal; (v) Se expresaron de manera clara los hechos y argumentos que controvierten la providencia bajo estudio; y;
(vi) La providencia objeto de la presente acción no fue dictada dentro de una acción de tutela. Causales específicas: Las causales específicas de procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial son aquellos defectos o errores en los cuales puede incurrir la decisión cuestionada. Son las siguientes: a) Defecto orgánico, que se presenta cuando el juez carece de competencia; b) Defecto procedimental, el cual ocurre cuando la autoridad judicial actuó al margen del procedimiento establecido; c) Defecto fáctico, esto es, cuando el juez no tuvo en cuenta el material probatorio obrante en el expediente para proferir decisión; d) Defecto material o sustantivo, el cual se origina en el evento en que se decida con fundamento en normas inexistentes o inconstitucionales, en contravía de ellas, o existe una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión; e) Error inducido, cuando la autoridad judicial es víctima de engaño por terceros y el mismo lo condujo a tomar una decisión que afecta derechos fundamentales; f) Decisión sin motivación; g) Desconocimiento del precedente judicial y h) Violación directa de la Constitución Política.
Es importante advertir que, si la decisión judicial cuestionada incurrió en alguna de las causales específicas, podrá ser razón suficiente para conceder el amparo constitucional. 3.1 El defecto sustantivo La jurisprudencia Constitucional ha considerado que el funcionario judicial incurre en defecto sustantivo cuando: “(…) (i) la decisión impugnada se funda en una disposición que ha sido derogada, subrogada o declarada inexequible;
(ii) la aplicación o interpretación que se hace de la norma en el asunto concreto desconoce la sentencia con efectos erga omnes que ha definido su alcance; (iii) la decisión impugnada se funda en una disposición que indiscutiblemente no es aplicable al caso; (iv) cuando la norma pertinente para el asunto en concreto es desatendida y, por ende, inaplicada;
(v) se interpreta una disposición normativa desbordando el sentido de la misma; y (vi) la interpretación de ésta se hace sin tener en cuenta otras disposiciones aplicables al caso y que son necesarias para efectuar una interpretación sistemática (…)”. La Corte Constitucional, en sentencia T-284 de 2006 al referirse a la limitación del principio de la autonomía de los jueces para aplicar e interpretar las normas, consideró: “[…] Puede, entonces, señalarse que la función otorgada a los funcionarios judiciales en su labor de administrar justicia y concretamente de aplicación e interpretación de las normas jurídicas que encuentra su soporte en el principio de autonomía e independencia judicial no es absoluta por cuanto se encuentra sujeta a los valores, principios y derechos previstos en la Constitución. Por ello, “pese a la autonomía de los jueces para elegir las normas jurídicas pertinentes al caso concreto, para determinar su forma de aplicación y para establecer la manera de interpretar e integrar el ordenamiento jurídico, en esta labor no le es dable apartarse de las disposiciones de la Constitución o la ley, ya que la justicia se administra con sujeción a los contenidos, postulados y principios constitucionales que son de forzosa aplicación […]”.
En las sentencias T- 092 de 2008 y T-686 de 2007 la Corte Constitucional, indicó: “[…] una decisión judicial adolece de un defecto material o sustantivo en los siguientes eventos (…) Cuando a pesar del amplio margen interpretativo que la Constitución le reconoce a las autoridades judiciales, la aplicación final de la regla es inaceptable por tratarse de una interpretación contraevidente (interpretación contra legem) o perjudicial para los intereses legítimos de una de las partes (irrazonable o desproporcionada) […]”.
(Destacado de la Sala). 3.2 El desconocimiento del precedente Para la Corte Constitucional el desconocimiento del precedente consiste en que una autoridad judicial modifique su posición frente a determinado asunto, o se separe del criterio establecido por su superior jerárquico, haciendo caso omiso al precedente en la materia, y aún más, que a pesar de reconocer la existencia de éste, se aparte total o parcialmente del mismo sin cumplir con la carga argumentativa que le corresponde en esos casos, toda vez que con ese proceder se desconocen principios de relevancia constitucional como la igualdad, la seguridad jurídica, la confianza legítima, entre otros, que están directamente relacionados con el respeto del precedente.
Sobre el particular, en la sentencia T-446 de 2013 la Corte Constitucional señaló: […] es la ratio decidendi que es la base jurídica directa de la sentencia, el precedente judicial que, en virtud del derecho a la igualdad, tiene efectos vinculantes y debe ser aplicado para resolver casos similares, esto por cuanto ella constituye el conjunto de argumentos jurídicos que permiten solucionar el problema debatido en el caso y explicar la decisión adoptada a la luz de los hechos que lo fundamentan.
De manera que la ratio decidendi expresada en el precedente judicial constituye un importante límite a la autonomía judicial que no puede ser desconocido por los jueces. Ahora bien, es importante resaltar que la jurisprudencia ha distinguido entre precedente horizontal y precedente vertical para explicar, a partir de la estructura orgánica del poder judicial, los efectos vinculantes del precedente y su contundencia en la valoración que debe realizar el fallador en su sentencia. En este sentido, mientras el precedente horizontal supone que, en principio, un juez –individual o colegiado- no puede separarse del precedente fijado en sus propias sentencias; el precedente vertical implica que los jueces no se pueden apartar del precedente establecido por las autoridades judiciales con atribuciones superiores, particularmente por las altas cortes.
En esta óptica, la Corte ha reconocido que es preciso hacer efectivo el derecho a la igualdad, sin perder de vista que el juez goza de autonomía e independencia en su actividad, al punto que si bien está obligado a respetar el precedente fijado por él mismo y por sus superiores funcionales, también es responsable de adaptarse a las nuevas exigencias que la realidad le impone y asumir los desafíos propios de la evolución del derecho.
En consecuencia, un juez puede apartarse válidamente del precedente horizontal o vertical si (i) en su providencia hace una referencia expresa al precedente conforme al cual sus superiores funcionales o su propio despacho han resuelto casos análogos, pues “sólo puede admitirse una revisión de un precedente si se es consciente de su existencia” (requisito de transparencia); y (ii) expone razones suficientes y válidas a la luz del ordenamiento jurídico y los supuestos fácticos del caso nuevo que justifiquen el cambio jurisprudencial, lo que significa que no se trata simplemente de ofrecer argumentos en otro sentido, sino que resulta necesario demostrar que el precedente anterior no resulta válido, correcto o suficiente para resolver el caso nuevo (requisito de suficiencia).
Satisfechos estos requisitos por parte del juez, en criterio de la Corte, se entiende protegido el derecho a la igualdad de trato ante las autoridades y garantizada la autonomía e independencia de los operadores judiciales […]”. Por ello, la Corte Constitucional permite, siempre y cuando se justifique de manera razonada la decisión que en uno y otro sentido toma un juez en virtud del principio de autonomía, que las autoridades judiciales se aparten de un precedente pues la interpretación y aplicación del ordenamiento jurídico no es absoluta.
Y en caso de que el cambio de postura no se justifique expresamente, se produce una violación a los derechos fundamentales a la igualdad, al acceso a la administración de justicia y al debido proceso, que puede ser reclamada a través de la acción de tutela. 4. Caso concreto 4.1. Análisis de los requisitos generales de procedibilidad La Sala advierte que la cuestión que se discute reviste relevancia constitucional, toda vez que las irregularidades procesales respectivas pueden llevar consigo una violación de los derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad, al trabajo y a la seguridad social, los cuales constituyen bienes jurídicos constitucionalmente amparados.
No existen medios ordinarios y/o extraordinarios de defensa judicial con los cuales la accionantes puedan lograr la protección de los derechos invocados, pues se adelantaron las dos instancias dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho instaurado por la señora Myriam Amanda Martínez, contra la Superintendencia de Notariado y Registro.
Adicionalmente, se observa que el accionante plantea de forma clara los hechos por los cuales considera que se vulneraron sus derechos fundamentales y que la providencia que se cuestiona en el asunto de la referencia no fue proferida dentro de una acción de tutela, sino que se dictó dentro de un proceso nulidad y restablecimiento del derecho.
Respecto al cumplimiento del requisito de inmediatez, se observa que la providencia de segunda instancia, proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá y, que hoy se cuestiona en tutela, esto es, la sentencia de 28 de abril de 2022, se notificó a las partes por edicto fijado el 3 de mayo de 2022 y, la demanda de tutela se presentó el 24 de octubre de 2022, es decir, dentro de un término prudencial. 4. 2.
Análisis de las causales específicas de procedibilidad La señora Myriam Amanda Martínez Cruz, plantea la vulneración de sus derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad, al trabajo y a la seguridad social, por parte del Tribunal Administrativo de Boyacá, considerando que, al proferir la sentencia de 28 de abril de 2022, incurrió en una vía de hecho por defecto sustantivo y desconocimiento del precedente judicial.
Para argumentar la posible configuración del defecto sustantivo, alegó que la autoridad judicial omitió aplicar la norma contenida en el parágrafo del artículo 150 de la Ley 100 de 1993, y por el contrario dio interpretación de una que no debía ser usada, esto es, el artículo 33 ibídem. Asimismo, se logra inferir que enunció la configuración de un defecto por desconocimiento del precedente judicial refiriéndose a sentencias proferidas por el Consejo de Estado, como lo son las sentencias de 2 de diciembre de 2010, del 6 de julio de 2011 y de 30 de septiembre de 2021.
Con el fin de resolver el problema jurídico planteado, se revisarán los argumentos expuestos por el Tribunal Administrativo de Boyacá, en la sentencia de 28 de abril de 2022, en la que consideró lo siguiente: “(…) Marco normativo y jurisprudencial El artículo 150 de la Ley 100 de 1993 sobre el derecho de los servidores públicos a permanecer en ejercicio del cargo hasta la edad de retiro forzoso, pese a habérsele reconocido pensión de vejez, estipuló lo siguiente: “ARTÍCULO 150.
RELIQUIDACIÓN DEL MONTO DE LA PENSIÓN PARA FUNCIONARIOS Y EMPLEADOS PÚBLICOS. Los funcionarios y empleados públicos que hubiesen sido notificados de la resolución de jubilación y que no se hayan retirado del cargo, tendrán derecho a que se les reliquide el ingreso base para calcular la pensión, incluyendo los sueldos devengados con posterioridad a la fecha de notificación de la resolución.
PARÁGRAFO. No podrá obligarse a ningún funcionario o empleado público a retirarse del cargo por el sólo hecho de haberse expedido a su favor la resolución de jubilación, si no ha llegado a la edad de retiro forzoso”. Por su parte, la Ley 797 de 2003 “Por la cual se reforman algunas disposiciones del sistema general de pensiones previsto en la Ley 100 de 1993 y se adoptan disposiciones sobre los Regímenes Pensionales exceptuados y especiales”, en su artículo 1º modificó lo relativo al campo de aplicación del Sistema General de Pensiones consagrado en la Ley 100 de 1993, así: (…) A su vez, el artículo 9 que modificó el artículo 33 de la Ley 100 de 1993 relativo a los requisitos para obtener la Pensión de Vejez, en su parágrafo 3º estableció como causal de retiro del servicio para todos los servidores públicos afiliados al sistema general de pensiones, el reconocimiento de la pensión de vejez, así: “(…) Parágrafo 3°.- Se considera justa causa para dar por terminado el contrato de trabajo o la relación legal o reglamentaria, que el trabajador del sector privado o servidor público cumpla los requisitos establecidos en este artículo para tener derecho a la pensión. El empleador podrá dar por terminado el contrato de trabajo o la relación legal o reglamentaria, cuando sea reconocida o notificada la pensión por parte de las administradoras del sistema general de pensiones.
Transcurridos treinta (30) días después de que el trabajador o servidor público cumpla con los requisitos establecidos en este artículo para tener derecho a la pensión, si éste no la solicita, el empleador podrá solicitar el reconocimiento de la misma en nombre de aquel. Lo dispuesto en este artículo rige para todos los trabajadores o servidores públicos afiliados al sistema general de pensiones”.
(negrilla fuera de texto). La constitucionalidad de la disposición transcrita fue estudiada por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-1037 de 2003, en la cual declaró exequible el parágrafo 3° del artículo 9° de la Ley 797 de 2003, siempre y cuando además de la notificación del reconocimiento de la pensión no se pueda dar por terminada la relación laboral sin que se le notifique debidamente su inclusión en la nómina de pensionados correspondiente.
Lo anterior, teniendo en cuenta que, a juicio de la Corte, no puede existir solución de continuidad entre la terminación de la relación laboral y la iniciación del pago efectivo de la mesada pensional, precisamente para asegurar al trabajador y a su familia los ingresos mínimos vitales, así como la efectividad y primacía de sus derechos. Ahora bien, respecto a la aplicabilidad de la causal de retiro contemplada en el parágrafo 3° del artículo 9° de la Ley 797 de 2003, a quienes pertenecen al régimen de transición previsto por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y la posible vulneración al artículo 150 de la Ley 100 de 1993, el Consejo de Estado en sentencia proferida por la Sección Segunda en el año 2005 dentro del medio de control de nulidad en la que denegó la pretensión de nulidad del Acuerdo No. 1911 del 16 de julio de 2003, “Por el cual se reglamenta la aplicación del artículo 9º, parágrafo 3º, de la Ley 797 de 2003”, expedido por la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, sostuvo que si bien el parágrafo del artículo 150 de la Ley 100 de 1993 consagraba que no podrá obligarse a ningún funcionario o empleado público a retirarse del cargo por el solo hecho de haberse expedido a su favor la resolución de jubilación, si no ha llegado a la edad de retiro forzoso, ello no impedía que el legislador reformara tal disposición radicando en cabeza de la administración la facultad de retirar en forma unilateral al empleado o funcionario que haya cumplido los requisitos de jubilación, tenga reconocida la pensión correspondiente y haya sido incluido en nómina para el pago de las mesadas correspondientes, así mismo concluyó que: (…) Posteriormente, mediante sentencia del 4 de agosto de 2010, la Sección Segunda del Consejo de Estado estudió si el demandante a quien la Caja Nacional de Previsión Social, mediante Resolución No. 4513 del 22 de marzo de 2002 le reconoció su derecho pensional con fundamento en el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, tenía derecho a permanecer en el cargo que desempeñaba en la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales -DIAN-, luego de efectuado el reconocimiento de su pensión de vejez y hasta la edad de retiro forzoso, o si por el contrario resultaba válido su retiro con fundamento en la facultad otorgada a la Administración por virtud de lo dispuesto en el parágrafo 3° del artículo 9° de la Ley 797 de 2003.
Así, al dilucidar el problema jurídico, el Consejo de Estado mencionó que en cuanto al régimen de transición y el retiro del servicio por pensión de jubilación, procedía a definir la situación particular del demandante, rectificando en lo pertinente la posición jurisprudencial adoptada por la Sección Segunda en providencia del 27 de octubre de 2005, Expediente No. 4773-03.
De esta forma, al estudiar el caso concreto señaló que el derecho pensional del actor se concretó el 1° de enero de 1999, por tanto, se encontraba inmerso dentro del régimen de transición y consolidado el derecho pensional en vigencia de la Ley 100, “suponía además de lo previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en lo referente a edad, tiempo de cotización y monto de la pensión, también lo previsto en el artículo 150 trascrito de la Ley 100 de 1993 acerca de las condiciones de retiro del servicio, en cuanto a la posibilidad de permanecer en el servicio y de mejorar el quantum pensional que le asiste, por aplicación del principio de favorabilidad que emana del contenido del artículo 53 de la Carta Política”.
Seguidamente precisó que conforme al artículo 1º de la Ley 797 de 2003, las normas allí contenidas se aplicarían a todos los habitantes del territorio nacional, “para quienes a la fecha de su entrada en vigencia -29 de enero de 2003-, hayan cumplido los requisitos para acceder a una pensión o se encuentren pensionados (…)”. En razón a ello, adujo que las modificaciones a la Ley 100, introducidas por el artículo 9° de la Ley 797 de 2003, no eran aplicables al demandante por cuanto, a la fecha de expedición del nuevo precepto, su situación jurídica pensional ya estaba completamente definida al abrigo del régimen de transición que le asistía. Por lo tanto, concluyó que debía anularse el acto administrativo demandado por medio de la cual se dio por terminada la relación legal y reglamentaria que ostentaba el actor con la entidad demandada.
De acuerdo a lo anterior, de manera pacífica la jurisprudencia subsiguiente del Consejo de Estado, en aquellos casos en los cuales la parte actora cumplió los requisitos para acceder a la pensión antes de la entrada en vigencia de la Ley 797 de 2003 y se encuentra inmersa en el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, ha sostenido que no puede aplicarse lo dispuesto en el parágrafo 3° del artículo 9° de la Ley 797 de 2003, para retirarla del servicio, ya que resulta aplicable el artículo 150 de la Ley 100 de 1993, que le permite continuar laborando hasta cumplir la edad de retiro forzoso.
No obstante, en recientes providencias de la Sección Segunda del Consejo de Estado, se evidencia que no coincide la postura de sus Subsecciones, relativa a la aplicabilidad del parágrafo 3° del artículo 9° de la Ley 797 de 2003 en aquellos casos en los cuales a la parte actora le es aplicable el régimen de transición de la Ley 100 de 1993 pero cumple los requisitos para acceder a la pensión de jubilación después de la entrada en vigencia de la Ley 797 de 2003.
En ese sentido, la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en providencia del 30 de septiembre de 2021, en un caso de similares contornos al ahora estudiado, confirmó la sentencia de primera instancia en la cual se declaró la nulidad de los actos acusados y, en consecuencia, ordenó reintegrar al demandante al cargo que desempeñaba o uno de superior categoría, así como los salarios y prestaciones sociales dejados de percibir desde la fecha en que fue retirado hasta la fecha en que fuera reintegrado.
En el caso concreto, el actor laboraba como instructor en el Servicio Nacional de Aprendizaje -SENA-, entidad que en el año 2016 ordenó el retiro del servicio atendiendo procedimiento estipulado en el artículo 3 del Decreto 2245 de 2012, toda vez que el actor cumplió los requisitos para obtener la pensión de vejez en el año 2012, es decir, con posterioridad al 29 de enero de 2003.
En la mencionada providencia, la Sección B adujo que en atención a la tesis que revaluó el Consejo de Estado en la sentencia del 4 de agosto de 2010, la aplicación del parágrafo 3° del artículo 9° de la Ley 797 de 2003 se supedita al respeto del derecho de transición, lo que conlleva a que el empleado no puede ser obligado a retirarse del cargo por el solo hecho de haberse expedido a su favor resolución de jubilación si no ha llegado a la edad de retiro forzoso.
Adicionalmente sostuvo: “Así lo confirmó la Sala Plena de esta Corporación al establecer que el régimen de transición previsto en la Ley 100 de 1993 se creó para proteger las expectativas legítimas que tenían los trabajadores afiliados al régimen de prima media con prestación definida a la fecha de su entrada en vigencia, así hayan cumplido los requisitos de pensión de vejez antes del 23 de enero de 2003 o posteriormente, mientras se encuentren inmersos en el régimen de transición que le asiste.
(…) Significa lo anterior, que el derecho consolidado el señor Fernando Antonio López Jiménez supone además de lo previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en lo referente a edad, tiempo de cotización y monto de la pensión, también lo previsto en el artículo 150 trascrito de la Ley 100 de 1993, acerca de las condiciones de retiro del servicio, en cuanto a la posibilidad de permanecer en el mismo y de mejorar el quantum pensional que le asiste, por aplicación del principio de favorabilidad que emana del contenido del artículo 53 de la Carta Política”.
(Negrilla fuera de texto). Contrario sensu, la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en providencia del 07 de octubre de 2021, en un caso de similares contornos al estudiado por la Subsección B, en la sentencia mencionada previamente y al caso que ahora ocupa la atención de esta sala de decisión, revocó la sentencia de primera instancia en la cual se declaró parcialmente la nulidad del acto administrativo demandado, teniendo en cuenta que para la fecha de la expedición de la providencia el actor ya se encontraba en edad de retiro forzoso, siendo improcedente el reintegro y, en consecuencia, condenó a la entidad demandada a cancelar todos los salarios y demás emolumentos salariales que dejó de devengar el actor desde la fecha del retiro del servicio hasta la fecha en la que cumplió la edad de retiro forzoso de 65 años.
En el caso concreto, el actor laboraba en la Superintendencia de Notariado y Registro como Registrador de Instrumentos Públicos, entidad que en el año 2014 ordenó el retiro del servicio con fundamento en la causal prevista en el parágrafo 3 del artículo 9 de la Ley 797 de 2003, toda vez que al actor le fue reconocida su pensión de jubilación mediante Resolución de 2009 expedida por el ISS.
En la mencionada providencia, la Sección A hizo referencia a la sentencia del 4 de agosto de 2010 proferida por el Consejo de Estado, señalando que en esta se estableció que el derecho a permanecer en el cargo hasta la edad de retiro forzoso, depende de que el empleado haya cumplido todos los requisitos legales con miras a consolidar su derecho pensional antes de la entrada en vigencia de la Ley 797 de 2003.
Al efecto, sostuvo: “Así las cosas, si bien el señor Ribón Lafont se encuentra amparado por el régimen de transición previsto en la Ley 100 de 1993, que le permite beneficiarse de condiciones más favorables -en lo referente a edad, tiempo de cotización y monto de la pensión-, como quiera que su derecho pensional se consolidó después de la entrada en vigencia de la Ley 797 de 2003, las disposiciones relacionadas con las causales de retiro aquí contempladas le son válidamente aplicables, sin que ello implique, se repite, desconocimiento del mencionado régimen de transición. En consecuencia, no están llamadas a prosperar las pretensiones de la demanda, en tanto que no se logró desvirtuar la legalidad del acto demandado que se fundamentó en la causal de retiro del servicio consagrada en el parágrafo 3 del artículo 9 de la Ley 797 de 2003, porque a su entrada en vigencia el demandante aún no cumplía con los requisitos para conservar o permanecer en el régimen anterior, sino que adquirió el derecho pleno a la pensión de jubilación dentro de su vigencia, lo que la excluye de la aplicación del artículo 150 de la Ley 100 de 1993”.
(Negrilla fuera de texto). Bajo este contexto, al evidenciar dos posturas disímiles entre las Subsecciones A y B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, para el estudio del caso concreto, esta Sala adoptara la postura fijada por la Sección A, tomando en consideración que la calidad de beneficiaria del régimen de transición que ostenta la demandante impone a la administración preservar las tres condiciones que integran su estructura, esto es: tiempo de cotización, edad y quantum o monto de la pensión. Sin pasar por alto que cuando entró a regir la Ley 797 de 2003 (29 de enero de 2003), la demandante aún no tenía consolidado su estatus de pensionada, pues esto ocurrió el 6 de octubre de 2013, fecha en que cumplió 55 años de edad.
Así mismo, porque no existió solución de continuidad entre la terminación de la relación laboral y la iniciación del pago efectivo de la mesada pensional. (…) Una vez enunciado lo probado en el proceso, procede la Sala a resolver el problema jurídico consistente en determinar si se ajustó a derecho la decisión de la Superintendencia de Notariado y Registro de retirar del servicio a la señora Myriam Amanda Martínez Cruz con fundamento en lo establecido en el parágrafo 3 del artículo 9 de la Ley 797 de 2003, o si por el contrario, le asistía derecho a la demandante a permanecer en su cargo que desempeñaba en la entidad demandada una vez efectuado el reconocimiento de su pensión de jubilación y hasta la edad de retiro forzoso, como lo decidió el juez de primera instancia. En este punto, advierte la Sala que en el presente asunto no se discute si la demandante es beneficiaria del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pues a la luz de lo planteado en el recurso de apelación, se debe establecer si pese a que la actora es beneficiaria de dicho régimen, es dable aplicar la causal de retiro prevista en el parágrafo 3º del artículo 9 de la Ley 797 de 2003, teniendo en cuenta que Colpensiones le reconoció la pensión de jubilación y la ingresó a la nómina de pensionados.
En ese sentido, avizora la Sala que la postura de la Subsección A de la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, señala que “la causal de retiro por cumplimiento de los requisitos para tener derecho a la pensión, dispuesta en el parágrafo 3 del artículo 9 de la Ley 797 de 2003, no rige para los empleados públicos que hayan consolidado el estatus pensional con anterioridad a la entrada en vigencia de esta Ley -29 de enero de 2003-.
A contrario sensu, a quienes consolidaron su derecho pensional en vigencia de esta norma les es válidamente aplicable la mencionada causal de retiro”. En ese orden de ideas, teniendo en cuenta que la demandante adquirió el status de pensionada el 06 de octubre de 2013 (fl. 13), esto es, con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 797 de 2003, la disposición relacionada con la causal de retiro contemplada en el parágrafo 3 de su artículo 9 le es válidamente aplicable y por ende, se excluye la aplicación del artículo 150 de la Ley 100 de 1993, sin que ello implique el desconocimiento del régimen de transición, en lo referente a la edad, tiempo de cotización y monto de la pensión. Aunado a lo anterior, conforme a las pruebas allegadas, se pudo establecer que mediante Resolución 5855 del 02 de junio de 2016, el Superintendente de Notariado y Registro retiró del servicio a la señora Myriam Amanda Martínez Cruz, a partir del 01 de septiembre de 2016, y a su vez, que mediante Resolución No. GNR250676 del 25 de agosto de 2016 que modificó la resolución GNR-145390 de Colpensiones, se ordenó la inclusión de la actora en nómina de pensionados desde el 01 de septiembre de 2016, orden que se hizo efectiva conforme lo certificó el Gerente Nacional de Nómina de Pensionados de Colpensiones, situación que permite concluir que la demandante fue incluida en la nómina de pensionados desde el mismo día de su desvinculación laboral, no presentándose solución de continuidad entre la terminación de la relación laboral y la iniciación del pago efectivo de la mesada pensional, en cumplimiento de lo establecido en la Sentencia C-1037 de 2003 y el Decreto 2245 de 2012, por lo que el acto administrativo acusado no causó daño alguno a la demandante.
En consecuencia, al prosperar los argumentos del recurso de apelación propuesto por la entidad demandada, la Sala revocará el fallo de primera instancia que accedió a las pretensiones de la demanda y en su lugar, negará las pretensiones de la demanda. Revisado el contenido de la providencia acusada, la Sala observa que el Tribunal Administrativo de Boyacá, con el fin de determinar si para el retiro del servicio de la señora Myriam Amanda Martínez Cruz, resultaba aplicable lo establecido en el parágrafo 3 del artículo 9 de la Ley 797 de 2003, cuya interpretación considera como justa causa para dar por terminado la relación legal y reglamentaria del servidor público que cumpla con los requisitos necesarios para el reconocimiento de la pensión de jubilación y que sea incluida en nómina, o si por el contrario, le asistía derecho a la demandante a permanecer en su cargo que desempeñaba en la entidad demandada una vez efectuado el reconocimiento de su pensión de jubilación y hasta la edad de retiro forzoso de conformidad con el parágrafo del artículo 150 de la Ley 100 de 1993; realizó un análisis integral de las pruebas que obraban en el expediente, así como de la normativa y la jurisprudencia aplicables al caso.
En ese sentido, el Tribunal Administrativo de Boyacá, destacó que no se discutió si la demandante era beneficiaria del régimen de transición estipulado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, sino que se debía establecer si pese a que la actora era beneficiaria de dicho régimen, era dable aplicar la causal de retiro prevista en el parágrafo 3º del artículo 9 de la Ley 797 de 2003, teniendo en cuenta que Colpensiones le reconoció la pensión de jubilación y la ingresó a la nómina de pensionados.
En efecto, el Tribunal demandado mencionó que la jurisprudencia del Consejo de Estado ha determinado que: “la causal de retiro por cumplimiento de los requisitos para tener derecho a la pensión, dispuesta en el parágrafo 3 del artículo 9 de la Ley 797 de 2003, no rige para los empleados públicos que hayan consolidado el estatus pensional con anterioridad a la entrada en vigencia de esta Ley -29 de enero de 2003-.
A contrario sensu, a quienes consolidaron su derecho pensional en vigencia de esta norma les es válidamente aplicable la mencionada causal de retiro”. (sic) En ese orden de ideas, anotó que como la demandante adquirió el status de pensionada el 6 de octubre de 2013, es decir, con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 797 de 2003, la disposición relacionada con la causal de retiro contemplada en el parágrafo 3 del artículo 9, le era válidamente aplicable y, por ende, se excluye la aplicación del artículo 150 de la Ley 100 de 1993; sin que ello implique el desconocimiento del régimen de transición, en lo referente a la edad, tiempo de cotización y monto de la pensión. De ese modo, de los medios probatorios arrimados al proceso se encontró acreditado que mediante Resolución 5855 del 2 de junio de 2016, la Superintendencia de Notariado y Registro retiró del servicio a la señora Myriam Amanda Martínez Cruz, a partir del 1 de septiembre de 2016, y a su vez, que mediante Resolución No. GNR250676 del 25 de agosto de 2016, que modificó la resolución GNR-145390 de Colpensiones, se ordenó la inclusión de la actora en nómina de pensionados desde el 01 de septiembre de 2016.
Asimismo, observó que la orden referida se hizo efectiva, según lo certificó el Gerente Nacional de Nómina de Pensionados de Colpensiones; lo que permitió concluir que la demandante fue incluida en la nómina de pensionados desde el mismo día de su desvinculación laboral, no presentándose solución de continuidad entre la terminación de la relación laboral y la iniciación del pago efectivo de la mesada pensional, en cumplimiento de lo establecido en la Sentencia C-1037 de 2003 y el Decreto 2245 de 2012, por lo que el acto administrativo acusado no causó daño alguno a la demandante.
Bajo ese contexto, la Sala evidencia que la autoridad judicial demandada realizó un análisis de la jurisprudencia del Consejo de Estado – Sección Segunda, con el cual logró colegir que si bien el parágrafo del artículo 150 de la Ley 100 de 1993 consagraba que no podrá obligarse a ningún funcionario o empleado público a retirarse del cargo por el solo hecho de haberse expedido a su favor la resolución de jubilación, si no ha llegado a la edad de retiro forzoso; ello no impedía que el legislador reformara tal disposición radicando en cabeza de la administración la facultad de retirar unilateralmente al empleado o funcionario que: (i) haya cumplido los requisitos de jubilación;
(ii) tenga reconocida la pensión correspondiente y; (iii) haya sido incluido en nómina para el pago de las mesadas a que tiene derecho. De hecho, la autoridad judicial demandada relacionó un pronunciamiento reciente de la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado; esto es, la sentencia de 30 de septiembre de 2021 con ponencia de la Dra. Sandra Lisseth Ibarra, en la que se desató un caso de similares contornos; con la que confirmó la sentencia de primera instancia en la cual se declaró la nulidad de los actos acusados y, en consecuencia, ordenó reintegrar al demandante al cargo que desempeñaba o uno de superior categoría, así como los salarios y prestaciones sociales dejados de percibir desde la fecha en que fue retirado hasta la fecha en que fuera reintegrado.
No obstante, el Tribunal demandado destacó que, contrariamente, la Subsección A, en pronunciamientos como el de 7 de octubre de 2021, con ponencia del Dr. Rafael Francisco Suárez, en un caso similar, revocó la sentencia de primera instancia en la cual se declaró parcialmente la nulidad del acto administrativo demandado, teniendo en cuenta que para la fecha de la expedición de la providencia el actor ya se encontraba en edad de retiro forzoso, siendo improcedente el reintegro y, en consecuencia, condenó a la entidad demandada a cancelar todos los salarios y demás emolumentos salariales que dejó de devengar el actor desde la fecha del retiro del servicio hasta la fecha en la que cumplió la edad de retiro forzoso de 65 años.
El Tribunal demandado, afirmó que en el referido caso, el actor laboraba en la Superintendencia de Notariado y Registro como Registrador de Instrumentos Públicos, entidad que en el año 2014, ordenó el retiro del servicio con fundamento en la causal prevista en el parágrafo 3 del artículo 9 de la Ley 797 de 2003, toda vez que al actor le fue reconocida su pensión de jubilación mediante Resolución de 2009 expedida por el ISS.
Pues bien, ante las dos posturas planteadas, la Sala advierte que el Tribunal Administrativo de Boyacá acogió la segunda tesis, teniendo en cuenta que la calidad de beneficiaria del régimen de transición que ostenta la demandante impone a la administración preservar las tres condiciones que integran su estructura: (i) tiempo de cotización;
(ii) edad y; (iii) quantum o monto de la pensión; así como tuvo en cuenta que cuando entró a regir la Ley 797 de 2003, la demandante aún no tenía consolidado su estatus de pensionada, pues esto ocurrió el 6 de octubre de 2013, fecha en que cumplió 55 años de edad. Así mismo, porque no existió solución de continuidad entre la terminación de la relación laboral y la iniciación del pago efectivo de la mesada pensional.
Bajo estas consideraciones, la Sala advierte que la autoridad judicial accionada, en ejercicio de los principios de autonomía funcional, independencia y sana crítica, efectuó un alcance probatorio coherente y válido de las pruebas allegadas al proceso que, a pesar de no resultar satisfactoria en su integridad a la parte demandante, hoy tutelante, no permite colegir que su actuación fue contraria a derecho, así como así como adoptó la norma y la jurisprudencia aplicable atinente al retiro del servicio de la señora Myriam Amanda Martínez Cruz, bajo la cual, resulta aplicable lo establecido en el parágrafo 3 del artículo 9 de la Ley 797 de 2003, que considera justa causa para dar por terminada la relación legal y reglamentaria del servidor público que cumpla con los requisitos necesarios para el reconocimiento de la pensión de jubilación y que sea incluida en nómina.
En este orden, se debe señalar que los argumentos alegados por la accionante en el escrito de tutela, demuestra su inconformidad con la actuación y decisión adoptada por el Tribunal Administrativo de Boyacá, sin acreditar las irregularidades de orden constitucional en las que presuntamente incurrió la autoridad accionada; por tal razón, para la Sala, no es de recibo que la parte actora pretenda hacer uso de la acción de tutela como si se tratara de una instancia adicional, con el fin de reabrir el debate jurídico que se surtió dentro del proceso ordinario y la acción de tutela inicial, con el único propósito de obtener un pronunciamiento favorable a sus intereses.
Así las cosas, se concluye que la providencia del Tribunal Administrativo de Boyacá, que puso fin al proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, no vulneró los derechos fundamentales invocados por la accionante, por cuanto no se evidencia en su contenido un análisis arbitrario, infundado o caprichoso ajeno a preceptos jurídicos de orden constitucional y legal, que constituya una vía de hecho defecto sustantivo y desconocimiento del precedente, que amerite la intervención del juez de tutela.
III DECISIÓN Por las razones expuestas, la Sala considera que, en el presente asunto, la parte actora no acreditó que la sentencia de 23 de febrero de 2022, proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá, hubiere incurrido en alguna de las causales especiales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencia judicial. Por tal motivo se negará la solicitud de amparo invocada por los tutelantes.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A PRIMERO. - NEGAR el amparo de tutela solicitado por la señora Myriam Amanda Martínez, contra el Tribunal Administrativo de Boyacá, por las razones expuestas en la parte motiva de esta decisión.
SEGUNDO. - De no ser recurrida la presente providencia, por Secretaría remitir a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Se deja constancia de que esta providencia se firma en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema valida la integridad y autenticidad del presente documento en el link http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador Discutida y aprobada en sesión de la fecha.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE CÉSAR PALOMINO CORTÉS (Firmado electrónicamente) WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ (E) CARMELO PERDOMO CUÉTER (Firmado electrónicamente) (En comisión de servicios)