Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Bogotá, D. C., catorce (14) de mayo de dos mil veinticinco (2025) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 13001-23-33-000-2015-00622-01 (3146-2023) Demandante: Humberto Maturana Pérez Demandada: Nación - Ministerio de Defensa Nacional - Armada Nacional Tema: Marco normativo aplicable al reconocimiento de la pensión de invalidez de los miembros de la fuerza pública.

Normas vigentes al momento de estructuración. Aplicación de la Ley 100 de 1993 por favorabilidad. CONFIRMA SENTENCIA. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la demandada, contra la sentencia proferida el quince (15) de mayo de dos mil veinte (2020) por el Tribunal Administrativo de Bolívar, por medio de la cual se accedió a las pretensiones.

ANTECEDENTES El señor Humberto Maturana Pérez instauró demanda en contra de la Nación - Ministerio de Defensa Nacional - Armada Nacional, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, con el fin que se acceda a las siguientes: PRETENSIONES Que se declare la nulidad de acto administrativo complejo conformado por el Acta Nro. 027 del 9 de mayo de 1997, proferida por la Junta Médico Laboral y el acto administrativo presunto o ficto, causado por la no respuesta a la petición que se presentó el 26 de marzo de 2013, en cuanto negó el reconocimiento y pago de la pensión de invalidez.

A título de restablecimiento del derecho, solicitó que se ordene el reconocimiento y pago de la pensión de invalidez; que se reconozcan y paguen las mesadas, los retroactivos y los demás derechos prestacionales causados entre la fecha de causación del derecho y aquella en que se verifique el pago en una suma de dinero debidamente indexada; que se reconozca y pague la prima de actualización, así como los intereses moratorios sobre las mesadas adeudadas desde que el derecho se hizo exigible y hasta que se verifique su vinculación a nómina.

Radicado: 13001-23-33-000-2015-00622-01 (3146-2023) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 HECHOS La demanda se fundamentó en los hechos que se resumen de la siguiente manera: Que el 12 de julio de 1995 ingresó a la Armada Nacional a prestar servicio militar obligatorio, pero le fue dada la baja el 25 de noviembre de 1996.

Que transcurridos tan solo 8 meses desde que se vinculó a la Armada Nacional comenzó a padecer fuertes dolores lumbares, motivo por el cual consultó en el Hospital Naval de Cartagena, donde le diagnosticaron enfermedad de Berger. Que el 9 de mayo de 1997 se le practicó Junta Médico Laboral que determinó que el porcentaje de disminución de su capacidad laboral correspondía al 60.5%.

Que el acta de la Junta Médico Laboral nunca le fue notificada, motivo por el cual no interpuso los recursos que procedían. Que el 26 de marzo de 2013 solicitó el reconocimiento y pago de la pensión de invalidez ante el Ministerio de Defensa Nacional donde solicitó que, por favorabilidad, se le aplicara la normativa del régimen general, ya que estipula que la pensión de invalidez puede reconocerse con el 50% de pérdida de capacidad laboral.

Que, vencido el término estipulado por la ley, el Ministerio de Defensa Nacional no contestó la petición, motivo por el cual se consolidó el acto administrativo ficto o presunto negativo. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN Se indicaron como normas violadas los artículos 1°, 2°, 4°, 5°, 6°, 13, 48, 53 y 90 de la Constitución Política; la Ley 100 de 1993; las sentencias C-461 de 1995 y T-677 de 2012; y algunas sentencias del Consejo de Estado.

En el concepto de violación se indicó que la normativa dispuesta en el Decreto 94 de 1989, que dispone que el reconocimiento de la pensión de invalidez se hará cuando el porcentaje de pérdida de capacidad laboral sea superior al 75%, es onerosa y drástica en comparación a la contemplada en la Ley 100 de 1993, vigente para la época de estructuración de los hechos.

Que lo anterior se traduce en un trato discriminatorio, dado que el régimen especial determinó un tratamiento inequitativo y menos favorable para un grupo determinado de trabajadores, en abierta contradicción con el artículo 13 de la Constitución Política. TRÁMITE EN PRIMERA INSTANCIA La demanda se presentó, originalmente, ante los juzgados administrativos de Cartagena quienes, por auto del 31 de agosto de 2015, declararon la falta de Radicado: 13001-23-33-000-2015-00622-01 (3146-2023) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 competencia para conocer el proceso y la remitieron al Tribunal Administrativo de Bolívar1.

En providencia del 8 de febrero de 2016 se admitió2. La demandada contestó oponiéndose a las pretensiones, tras indicar que actuó conforme con la normativa aplicable al caso y que el accionante, en ningún momento, probó la ilegalidad de los actos acusados, ni haber cumplido con todos los requisitos para ser beneficiario de la pensión de invalidez.

Propuso como excepciones las de presunción de legalidad, carencia del derecho del demandante, cobro de lo no debido, buena fe, prescripción y la innominada3. El 28 de septiembre de 2017 se celebró audiencia inicial, en la que se fijó el litigio y se decretaron las pruebas4. Una vez se corrió traslado para alegar de conclusión, se dictó sentencia, que fue apelada en el plazo oportuno por la demandada.

SENTENCIA OBJETO DE IMPUGNACIÓN El Tribunal Administrativo de Bolívar, mediante sentencia proferida el quince (15) de mayo de dos mil veinte (2020), accedió a las pretensiones tras indicar que, dando aplicación al principio de favorabilidad, el demandante sí cumplió los requisitos previstos en la Ley 100 de 1993 para acceder al reconocimiento y pago de la pensión de invalidez.

Que como la pérdida de capacidad laboral se estableció el 9 de mayo de 1997, en principio, el régimen aplicable al caso en materia de pensión de invalidez sería el contenido en el Decreto 94 de 1989, pero que la aplicación de esa norma implicaría avalar la aplicación de normas desfavorables del régimen especial que establecen desmejoras injustificadas.

Que, en consecuencia, el régimen por el cual debía regirse la situación era el contemplado en los artículos 38, 39 y 40 de la Ley 100 de 1993, por serle más beneficioso. Que, aplicando esa norma, el actor tenía derecho al reconocimiento de la pensión de invalidez ya que presentó una pérdida de capacidad laboral superior al 50%; y porque para la fecha en la que se dictaminó dicha merma, tenía un tiempo total de servicio de 1 año, 4 meses y 13 días, con lo que demostró haber realizado aportes por más de 26 semanas en el año anterior al momento en que se produjo la invalidez.

Que, por ende, se declaraba la nulidad del acto ficto o presunto negativo del 28 de junio de 2013, producto del silencio administrativo ante la petición que se presentó el 27 de marzo de 2013, por el cual la entidad demandada negó el reconocimiento y pago de la pensión de invalidez. Que se ordenaba el pago de dicha prestación a partir del 10 de mayo de 1997 y que las mesadas debían liquidarse en cuantía equivalente al 45% del ingreso base de liquidación, conforme con el artículo 40 de la Ley 100 de 1993, sin que pudiera ser inferior al salario mínimo.

Que se declaraba la prescripción de las mesadas 1 Véase a folios 82-85 PDF, del archivo «01ExpedienteDigitalizado», disponible a índice 2 de SAMAI. 2 Véase a folios 91-96 PDF, ibid. 3 Véase a folios 106-129 PDF, ibid. 4 Véase a folios 84-87 PDF, ibid. Radicado: 13001-23-33-000-2015-00622-01 (3146-2023) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 pensionales causadas con anterioridad al 26 de marzo de 2010 y que se condenaba en costas a la parte accionada5.

Mediante sentencia complementaria del treinta (30) de julio de dos mil veintiuno (2021), se adicionó el numeral segundo del fallo del quince (15) de mayo de dos mil veinte (2020), en el sentido de precisar el reconocimiento del pago de intereses moratorios de las mesadas pensionales no prescritas, esto es, las del periodo transcurrido entre el 27 de mayo de 2010 y el 15 de mayo de 20206.

RECURSO DE APELACIÓN La parte demandada interpuso recurso de apelación en el que manifestó que el fallo apelado no indicó cuáles eran las causales de nulidad que viciaron la legalidad del acto demandado. Que el fallador no declaró la excepción de inconstitucionalidad, ni fundamentó las razones de hecho y de derecho para inaplicar las normas aplicables al demandante, pues el caso debió fallarse con el régimen especial y no con la Ley 100 de 1993.

Que se oponía al reconocimiento y pago de la pensión de invalidez porque al demandante se le determinó que la pérdida de capacidad laboral correspondía al 60.5%, a causa de la enfermedad de Berger, calificada «en el servicio, pero no por causa o razón de este». Que como la disminución de su capacidad laboral no fue superior al 75%, porcentaje mínimo que se exigía a la fecha de los hechos, no podía accederse a las pretensiones7.

TRÁMITE DE SEGUNDA INSTANCIA El 26 de junio de 2023 se admitió el recurso de apelación y se dispuso que, una vez ejecutoriado, el expediente pasaría al Despacho para dictar sentencia, salvo que las partes presentaran solicitud probatoria, y se advirtió que el Ministerio Público podría conceptuar hasta antes de que el proceso ingresara para fallo.

Igualmente, se señaló que no se pronunciaría sobre la solicitud de testimonios presentada para demostrar la sucesión procesal, toda vez que ello se admitió en primera instancia8. Las partes guardaron silencio y el Ministerio Público no emitió concepto. Se resolverá previas las siguientes, CONSIDERACIONES De conformidad con el recurso de apelación interpuesto, el problema jurídico que deberá resolver la Sala consiste en determinar si el señor Humberto Maturana Pérez tenía derecho al reconocimiento y pago de la pensión de invalidez, con fundamento en la Ley 100 de 1993, teniendo en cuenta el porcentaje de disminución de la capacidad laboral dictaminada en un 60.5%. 5 Véase a folios 186-201 PDF, ibid. 6 Véase el archivo «02SentenciaComplementaria», a índice 2 de SAMAI. 7 Véase a folios 224-236 PDF, del archivo «01ExpedienteDigitalizado», a índice 2 de SAMAI. 8 Véase a índice 4 de SAMAI.

Radicado: 13001-23-33-000-2015-00622-01 (3146-2023) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 Marco normativo aplicable al reconocimiento de la pensión de invalidez de los miembros de la fuerza pública Con la finalidad de atender la contingencia derivada de la invalidez, tanto el régimen general, como los regímenes exceptuados, han previsto una prestación dirigida a solventar las necesidades básicas de aquellas personas que ven sustancialmente reducida la posibilidad de explotar su capacidad productiva en el mercado laboral y, con ello, la de proveerse los medios para su propia subsistencia y la de su núcleo más cercano. Es así como el Congreso de la República profirió la Ley 5ª de 1988, confirió al presidente facultades extraordinarias para, entre otras, reformar el estatuto de capacidad psicofísica, incapacidades, invalideces e indemnizaciones del personal de oficiales y suboficiales de las fuerzas militares y de la Policía Nacional, soldados, grumetes, agentes, alumnos de las escuelas de formación y personal civil del Ministerio de Defensa y la Policía Nacional; así como para reformar los reglamentos de calificación y clasificación para el personal de las fuerzas militares y de la Policía Nacional.

El Decreto 94 de 1989 en su artículo 90, reguló la pensión de invalidez, de los soldados y grumetes, así: «Artículo

90. PENSION DE INVALIDEZ DEL PERSONAL DE SOLDADOS Y GRUMETES. A partir de la vigencia del presente Decreto, cuando el personal de Soldados y Grumetes de las Fuerzas Militares adquiera una incapacidad durante el servicio que implique una pérdida igual o superior al 75% de su capacidad sicofísica tendrá derecho mientras subsista la incapacidad, a una pensión mensual pagadera por el Tesoro Público y liquidada así: a) El 75% del sueldo básico de un Cabo Segundo o su equivalente, cuando el índice de lesión fijado determine una disminución de la capacidad sicofísica del 75% y no alcance al 95%. b) El 100% del sueldo básico de un Cabo Segundo o su equivalente, cuando el índice de lesión fijado determine una disminución de la capacidad sicofísica igual o superior al 95%» (subrayas fuera de texto).

Posteriormente se profirió el Decreto 1796 de 2000, que, en relación con la pensión de invalidez a favor de los soldados, preceptuó: «ARTICULO

39. LIQUIDACIÓN DE PENSIÓN DE INVALIDEZ DEL PERSONAL VINCULADO PARA LA PRESTACIÓN DEL SERVICIO MILITAR OBLIGATORIO Y PARA LOS SOLDADOS PROFESIONALES. Cuando el personal de que trata el presente artículo adquiera una incapacidad durante el servicio que implique una pérdida igual o superior al 75% de su capacidad laboral, tendrá derecho mientras subsista la incapacidad, a una pensión mensual valorada y definida de acuerdo con la reglamentación que expida el Gobierno Nacional para el efecto, y liquidada como a continuación se señala: a. El setenta y cinco por ciento (75%), del salario que se señala en el parágrafo primero del presente artículo, cuando la disminución de la capacidad laboral sea igual o superior al setenta y cinco por ciento (75%) y no alcance el ochenta y cinco por ciento (85%). b. El ochenta y cinco por ciento (85%) del salario que se señala en el parágrafo primero del presente artículo, cuando la disminución de la capacidad laboral sea Radicado: 13001-23-33-000-2015-00622-01 (3146-2023) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 igual o superior al ochenta y cinco por ciento (85%) y no alcance el noventa y cinco por ciento (95%). c. El noventa y cinco por ciento (95%), del salario que se señala en el parágrafo primero del presente artículo, cuando la disminución de la capacidad laboral sea igual o superior al noventa y cinco por ciento (95%). [ ]».

La Ley 923 de 2004 previó en su artículo 3° los elementos mínimos que tendría que considerar el Gobierno Nacional cuando reglamentara la materia, estableciendo lo siguiente respecto de la pensión de invalidez: «Artículo 3°. Elementos mínimos. El régimen de asignación de retiro, la pensión de invalidez y sus sustituciones, la pensión de sobrevivientes, y los reajustes de estas, correspondientes a los miembros de la Fuerza Pública, que sea fijado por el Gobierno Nacional, tendrá en cuenta como mínimo los siguientes elementos: […] 3.5.

El derecho para acceder a la pensión de invalidez, así como su monto, será fijado teniendo en cuenta el porcentaje de la disminución de la capacidad laboral del miembro de la Fuerza Pública, determinado por los Organismos Médico- Laborales Militares y de Policía, conforme a las leyes especiales hoy vigentes, teniendo en cuenta criterios diferenciales de acuerdo con las circunstancias que originen la disminución de la capacidad laboral.

En todo caso no se podrá establecer como requisito para acceder al derecho, una disminución de la capacidad laboral inferior al cincuenta por ciento (50%) y el monto de la pensión en ningún caso será menor al cincuenta por ciento (50%) de las partidas computables para la asignación de retiro. Podrá disponerse la reubicación laboral de los miembros de la Fuerza Pública a quienes se les determine de conformidad con el estatuto de la capacidad sicofísica, incapacidades e invalideces, una disminución de la capacidad laboral que previo concepto de los organismos médico-laborales militares y de policía así la ameriten, sin perjuicio de la indemnización a que haya lugar» (subrayas fuera de texto).

Como consecuencia de las disposiciones contenidas en la anterior ley, se expidió el Decreto 4433 de 2004 que, sobre el reconocimiento y liquidación de la pensión de invalidez, estableció: «Artículo 30. Reconocimiento y liquidación de la pensión de invalidez. Cuando mediante Junta Médico Laboral o Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía, al personal de Oficiales, Suboficiales, Soldados Profesionales y personal vinculado para la prestación del servicio militar obligatorio de las Fuerzas Militares, y de Oficiales, Suboficiales, miembros del Nivel Ejecutivo, Agentes y personal vinculado para la prestación del servicio militar obligatorio de la Policía Nacional se les determine una disminución de la capacidad laboral igual o superior al setenta y cinco por ciento (75%) ocurrida en servicio activo, tendrán derecho a partir de la fecha del retiro o del vencimiento de los tres meses de alta cuando se compute como tiempo de servicio, mientras subsista la incapacidad, a que el Tesoro Público les pague una pensión mensual, que será reconocida por el Ministerio de Defensa Nacional o por la Dirección General de la Policía Nacional, según el caso, liquidada de conformidad con los porcentajes que a continuación se señalan, con fundamento en las partidas computables que correspondan según lo previsto en el presente decreto: 30.1 El setenta y cinco por ciento (75%), cuando la disminución de la capacidad laboral sea igual o superior al setenta y cinco por ciento (75%) e inferior al ochenta y cinco por ciento (85%).

Radicado: 13001-23-33-000-2015-00622-01 (3146-2023) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 30.2 El ochenta y cinco por ciento (85%), cuando la disminución de la capacidad laboral sea igual o superior al ochenta y cinco por ciento (85%) e inferior al noventa y cinco por ciento (95%). 30.3 El noventa y cinco por ciento (95%) de dichas partidas, cuando la disminución de la capacidad laboral sea igual o superior al noventa y cinco por ciento (95%).

Parágrafo 1°. La base de liquidación de la pensión del personal vinculado para la prestación del servicio militar obligatorio, será el sueldo básico de un Cabo Tercero o su equivalente en la Policía Nacional. Parágrafo 2°. Las pensiones de invalidez del personal de Soldados Profesionales, previstas en el Decreto-ley 1793 de 2000 serán reconocidas por el Ministerio de Defensa Nacional con cargo al Tesoro Público.

Parágrafo 3°. A partir de la vigencia del presente decreto, cuando el pensionado por invalidez requiera del auxilio de otra persona para realizar las funciones elementales de su vida, condición esta que será determinada por los organismos médico laborales militares y de policía del Ministerio de Defensa Nacional, el monto de la pensión se aumentará en un veinticinco por ciento (25%).

Para efectos de la sustitución de esta pensión, se descontará este porcentaje adicional». No obstante, en sentencia del 28 de febrero de 2013, dentro del proceso radicado 11001-03-25-000-2007-00061-00 (1238–2007), la Sección Segunda del Consejo de Estado declaró la nulidad de la expresión «igual o superior al setenta y cinco por ciento (75%)» contenida en la anterior norma pues, con base en lo regulado en el numeral 3.5 del artículo 3° de la Ley 923 de 2004, se concluyó que el Gobierno nacional había excedido la competencia que le fue otorgada para regular la materia, al fijar un parámetro distinto del 50%.

Posteriormente, en fallo del 23 de octubre de 2014, en el proceso con radicado 11001-03-25-000-2007-00077-01 (1551-07), esta Sección precisó el alcance de aquella sentencia y declaró la nulidad de todo el articulado. Ante la ausencia de reglamentación en la materia que resultó de estos pronunciamientos, el Gobierno nacional expidió el Decreto 1157 de 2014, que dispuso lo siguiente: «Artículo 2°.

Reconocimiento y liquidación de la pensión de invalidez. Cuando mediante Acta de Junta Médico-Laboral y/o Tribunal Médico-Laboral de Revisión Militar y de Policía, realizada por los organismos médico-laborales militares y de policía, se determine al Personal de Oficiales, Suboficiales, Soldados Profesionales y personal vinculado para la prestación del servicio militar obligatorio de las Fuerzas Militares y Oficiales, Suboficiales, miembros del Nivel Ejecutivo, Agentes y personal vinculado para la prestación del servicio militar obligatorio de la Policía Nacional, una disminución de la capacidad laboral igual o superior al cincuenta por ciento (50%) ocurrida en servicio activo, tendrán derecho a partir de la fecha del retiro o del vencimiento de los tres meses de alta cuando se compute como tiempo de servicio, mientras subsista la incapacidad, a que el Tesoro Público, les pague una pensión mensual, que será reconocida por el Ministerio de Defensa Nacional o por la Dirección General de la Policía Nacional, según el caso, liquidada de conformidad con los porcentajes que a continuación se señalan, con fundamento en las partidas computables que correspondan, según lo previsto en los Decretos 4433 de 2004 y 1858 de 2012, así: Radicado: 13001-23-33-000-2015-00622-01 (3146-2023) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 2.1.

El cincuenta por ciento (50%), cuando la disminución de la capacidad laboral sea igual o superior al cincuenta por ciento (50%), e inferior al setenta y cinco por ciento (75%). 2.2. El setenta y cinco por ciento (75%), cuando la disminución de la capacidad laboral sea igual o superior al setenta y cinco por ciento (75%), e inferior al ochenta y cinco por ciento (85%). 2.3.

El ochenta y cinco por ciento (85%), cuando la disminución de la capacidad laboral sea igual o superior al ochenta y cinco por ciento (85%), e inferior al noventa y cinco por ciento (95%). 2.4. El noventa y cinco por ciento (95%) de dichas partidas, cuando la disminución de la capacidad laboral sea igual o superior al noventa y cinco por ciento (95%). [ ]» De acuerdo con lo anterior, el precepto llamado a reglar la pensión de invalidez del demandante, se encuentra contenido en el artículo 90 del Decreto 94 de 1989, que dispone que el derecho a la pensión de invalidez de los miembros de la Fuerza Pública surge cuando se presenta una pérdida de capacidad laboral igual o superior al 75% en hechos ocurridos durante el servicio.

Régimen general de la pensión de invalidez consagrado en la Ley 100 de 1993 Los artículos 38, 39 y 40 de la Ley 100 de 1993 regulan los requisitos para acceder a la pensión de invalidez de origen común y los parámetros para definir el monto en que ella debe reconocerse, estableciendo que hay lugar a esta prestación cuando se sufre una pérdida de capacidad laboral igual o superior al 50% y que no tenga por causa un accidente de trabajo o una enfermedad laboral.

Para ello, originalmente, preceptuaba: «ARTICULO 39. Requisitos para obtener la Pensión de Invalidez. Tendrán derecho a la pensión de invalidez, los afiliados que conforme a lo dispuesto en el artículo anterior sean declarados inválidos y cumplan alguno de los siguientes requisitos: a) Que el afiliado se encuentre cotizando al régimen y hubiere cotizado por lo menos 26 semanas, al momento de producirse el estado de invalidez; b) Que habiendo dejado de cotizar al sistema, hubiere efectuado aportes durante por lo menos 26 semanas del año inmediatamente anterior al momento en que se produzca el estado de invalidez.

PARAGRAFO. Para efectos del cómputo de las semanas a que se refiere el presente artículo se tendrá en cuenta lo dispuesto en los parágrafos del artículo 33 de la presente Ley». Posteriormente, el artículo 1° de la Ley 860 de 2003 modificó dichos requisitos, para lo cual: i) aumentó a 50 el número de semanas mínimas de cotización exigidas; ii) eliminó el trato diferenciado entre afiliados que se encontraran cotizando al sistema y los que no lo estuvieran al momento de estructuración del estado de invalidez; y iii) exigió fidelidad de cotización al sistema con cotizaciones mínimas del «veinte por ciento (20%) del tiempo transcurrido entre el momento en que cumplió́ veinte (20) años de edad y la fecha de la primera calificación del estado de invalidez».

Radicado: 13001-23-33-000-2015-00622-01 (3146-2023) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 Sin embargo, mediante Sentencia C-428 de 2009, la Corte Constitucional declaró inexequible el requisito de fidelidad de cotización al sistema, por lo que el artículo quedó de la siguiente forma: «ARTICULO 39.

Requisitos para obtener la pensión de invalidez. Tendrá derecho a la pensión de invalidez el afiliado al sistema que conforme a lo dispuesto en el artículo anterior sea declarado inválido y acredite las siguientes condiciones: 1. Invalidez causada por enfermedad: Que haya cotizado cincuenta (50) semanas dentro de los últimos tres (3) años inmediatamente anteriores a la fecha de estructuración y su fidelidad de cotización para con el sistema sea al menos del veinte por ciento (20%) del tiempo transcurrido entre el momento en que cumplió veinte (20) años de edad y la fecha de la primera calificación del estado de invalidez. 2.

Invalidez causada por accidente: Que haya cotizado cincuenta (50) semanas dentro de los últimos tres (3) años inmediatamente anteriores al hecho causante de la misma, y su fidelidad (de cotización para con el sistema sea al menos del veinte por ciento (20%) del tiempo transcurrido entre el momento en que cumplió veinte (20) años de edad y la fecha de la primera calificación del estado de invalidez.

Parágrafo 1º. Los menores de veinte (20) años de edad sólo deberán acreditar que han cotizado veintiséis (26) semanas en el último año inmediatamente anterior al hecho causante de su invalidez o su declaratoria. Parágrafo 2º. Cuando el afiliado haya cotizado por lo menos el 75% de las semanas mínimas requeridas para acceder a la pensión de vejez, solo se requerirá que haya cotizado 25 semanas en los últimos tres (3) años».

Conforme con esto, son tres los factores que permiten determinar si resulta procedente o no el reconocimiento de este derecho en el Sistema General de Seguridad Social, a saber: i) la disminución de la capacidad laboral igual o mayor al 50%; ii) la identificación de la fecha de estructuración de la invalidez; y iii) el número de semanas cotizadas para ese entonces.

De ese modo, aun cuando los miembros de la Fuerza Pública y de la Policía Nacional se encuentran exceptuados del régimen general previsto en la Ley 100 de 1993, la jurisprudencia constitucional ha admitido que, en aquellos eventos en los que las normas del régimen especial representen una desmejora injustificada para estos, se apliquen las normas del régimen general de seguridad social, al tratarse de un trato discriminatorio que es violatorio del derecho a la igualdad.

Resolución del caso concreto A fin de determinar si el demandante tiene derecho al reconocimiento y pago de la pensión de invalidez, con fundamento en la Ley 100 de 1993, la Subsección encuentra probado los siguientes hechos: El señor Humberto Maturana Pérez prestó sus servicios a la Armada Nacional entre el 12 de julio de 1995 y el 25 de noviembre de 19969.

El 9 de mayo de 1997 se le practicó Junta Médica Laboral, en la que se determinó: i) que presentaba una 9 Véase a folio 18 PDF, del archivo «01ExpedienteDigitalizado», a índice 2 de SAMAI. Radicado: 13001-23-33-000-2015-00622-01 (3146-2023) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 incapacidad relativa y permanente, por lo que no era apto para el servicio; ii) que el porcentaje de disminución de capacidad laboral correspondía al 60.5%; y iii) que la enfermedad diagnosticada se presentó en el servicio, pero no por causa y razón de este10.

Y el 27 de marzo de 2013 radicó ante el Ministerio de Defensa Nacional una solicitud de reconocimiento pensional11, la cual no se resolvió por parte de la entidad. Ahora, se destaca que el régimen aplicable en el reconocimiento de la pensión de invalidez es el vigente a la fecha de estructuración12, en esta medida, podría decirse que el régimen aplicable al caso del demandante es el especial contenido en el Decreto 94 de 1989, cuyo artículo 90 exige a los miembros de las fuerzas militares una disminución de la capacidad laboral igual o superior al 75%, por lo que al haberse calificado su pérdida de capacidad laboral con un 60.5%, es evidente que no cumple el requisito.

Sin embargo, en este caso es viable valerse, por favorabilidad, del régimen general de pensiones, que prevé una disminución de la capacidad laboral superior al 50% para ser beneficiario de la pensión de invalidez13, así como cotizaciones por 26 semanas dentro del año inmediatamente anterior al momento en que se produzca el estado de invalidez, conforme con la redacción original del artículo 39 del régimen general de pensiones.

Ello, toda vez que, cuando al momento de causarse un derecho se está en presencia de dos o más disposiciones jurídicas vigentes que proveen una solución al caso, en virtud del principio de favorabilidad, se debe escoger, en su integridad, el texto normativo que le represente mayor provecho al trabajador, afiliado o beneficiario del Sistema de Seguridad Social.

En este caso, como al demandante se le certificó un porcentaje del 60.5% de pérdida de capacidad laboral la cual ocurrió durante el servicio y prestó sus servicios a la Armada Nacional por el término de 1 año, 4 meses y 13 días, es claro que sí le asiste derecho a la pensión de invalidez con fundamento en lo dispuesto en los artículos 38 y 39 de la Ley 100 de 1993, para lo cual ha de tenerse como fecha de estructuración el 9 de mayo de 1997, fecha en la que se llevó a cabo la Junta Médica Laboral.

Por consiguiente, el monto de la pensión había de determinarse de la siguiente manera: «ARTÍCULO

40. MONTO DE LA PENSIÓN DE INVALIDEZ. El monto mensual de la pensión de invalidez será equivalente a: a. El 45% del ingreso base de liquidación, más el 1.5% de dicho ingreso por cada cincuenta (50) semanas de cotización que el afiliado tuviese acreditadas con posterioridad a las primeras quinientas (500) semanas de cotización, cuando la disminución en su capacidad laboral sea igual o superior al 50% e inferior al 66%. 10 Véase a folios 19-21 PDF, ibid. 11 Véase a folios 14-17 PDF, ibid. 12 Consejo de Estado.

Subsección B. Exp. 68001-23-33-000-2015-00114-01 (3259-2016). Tesis reiterada por la Subsección A, en las siguientes sentencias: Exps. 25001-23-42-000-2012-01404-01 (4267-2015); 08001-23- 33-000-2017-01393- 01(5256-2019); y 76001-23-33-000-2013-00572-01 (2029- 2019). 13 En este mismo sentido se pronunció esta Subsección en sentencia del 3 de mayo de 2018.

Exp. 76001-23- 31-000-2012-00059-01 (3189-2017). Radicado: 13001-23-33-000-2015-00622-01 (3146-2023) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 b. El 54% del ingreso base de liquidación, más el 2% de dicho ingreso por cada cincuenta (50) semanas de cotización que el afiliado tuviese acreditadas con posterioridad a las primeras ochocientas (800) semanas de cotización, cuando la disminución en su capacidad laboral es igual o superior al 66%.

La pensión por invalidez no podrá ser superior al 75% del ingreso base de liquidación. En ningún caso la pensión de invalidez podrá ser inferior al salario mínimo legal mensual. La pensión de invalidez se reconocerá a solicitud de parte interesada y comenzará a pagarse, en forma retroactiva, desde la fecha en que se produzca tal estado» (cursivas originales).

De esta manera, queda resuelta la inquietud de la parte demandada, de por qué no se aplicaron las disposiciones que en principio regían la situación del actor y se privilegió dar aplicación a normas más favorables. Por las razones expuestas, se confirmará la decisión apelada, en cuanto ordenó el reconocimiento de la pensión de invalidez con fundamento en la Ley 100 de 1993.

De la condena en costas en segunda instancia Sobre este punto, es importante aclarar que teniendo en cuenta el cambio introducido por el legislador en el artículo 47 de la Ley 2080 de 202114 en el que se indica que dicha declaración es viable, siempre y cuando se acredite que la parte vencida obró con manifiesta carencia de fundamento legal, la Subsección A considera que en el presente caso, aplicando el criterio anunciado, y observando los argumentos esbozados por la parte recurrente en sus distintas intervenciones, no se presenta tal supuesto, por el contrario, en el escrito de alzada manifestó argumentos razonables en defensa jurídica de sus intereses, de manera que no se impondrá condena en costas en esta instancia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por la autoridad de la ley, FALLA Primero. CONFIRMAR la sentencia proferida el quince (15) de mayo de dos mil veinte (2020) por el Tribunal Administrativo de Bolívar, por medio de la cual se accedió a las pretensiones.

Segundo. Sin condena en costas en esta instancia. Tercero. Devolver el expediente al tribunal de origen y realizar las anotaciones pertinentes en el aplicativo SAMAI. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión. 14 ARTÍCULO 47. Adiciónese el siguiente inciso al artículo 188 de la Ley 1437 de 2011: En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal.

Radicado: 13001-23-33-000-2015-00622-01 (3146-2023) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Firmado electrónicamente LUIS EDUARDO MESA NIEVES Firmado electrónicamente JUAN CAMILO MORALES TRUJILLO Firmado electrónicamente