Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Magistrado ponente: Martín Bermúdez Muñoz Radicado: 25000-23-36-000-2015-01244-02 (67042) Demandante: Asociación de Autoridades Tradicionales y Cabildos U’wa Demandada: Agencia Nacional de Minería Referencia: Controversias contractuales Aclaración de voto de Alberto Montaña Plata Aclaro mi voto, pues considero que el caso decidido por la Sala evidencia que el escenario de inseguridad jurídica del derecho fundamental a la consulta previa ha impedido la materialización de este derecho.

Voy a enunciar algunas generalidades sobre cómo el panorama normativo de la consulta previa se encuentra permeado de inseguridad jurídica (i). Luego, presentaré las razones por las que considero que el caso debió ser abordado desde una perspectiva étnica que permitía el estudio de la garantía del derecho de participación del pueblo indígena U’wa (ii).

No pretendo agotar el complejísimo debate de la aplicación de la consulta previa, ni mucho menos simplificarlo. Mi intención es señalar algunas de las muchas razones que evidencian la ausencia de herramientas jurídicas para la protección de los destinatarios del derecho fundamental. La consulta previa, libre e informada hoy “debe ser un proceso intercultural de diálogo en el que el Estado debe entonces tomar las medidas necesarias para reducir las desigualdades fácticas de poder que puedan tener los pueblos étnicos” 1, esto es, un verdadero mecanismo de participación y conciliación cuyo objetivo sea lograr un acuerdo entre el Estado y/o empresas privadas y las comunidades étnicamente diferenciadas sobre las medidas que las afecten; teniendo en cuenta que, en aquellos casos en que la afectación sea intensa el consentimiento previo, libre e informado es obligatorio2.

Los elementos que integran el derecho fundamental a la consulta previa han sido desarrollados en el escenario internacional, principalmente por el Convenio 169 de la OIT, ratificado por Colombia a través de la Ley 21 de 1991, y la Declaración sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas, así como por la jurisprudencia de la CIDH3. 1 SU 123 de 2018, Corte Constitucional. 2 Cartilla de Consulta Previa Intercultural: El consentimiento libre, previo e informado en la interlegalidad.

Dejusticia. 3 Ver: Pueblo Samaraka vs Surinam, Corte Interamericana de Derechos Humanos, Sentencia de 28 de noviembre de 2007, Serie C-172, párr. 129. 2 de 4 En Colombia, la consulta previa fue reconocida como un derecho fundamental desde la expedición de la Constitución de 19914. Sin embargo, luego de más de 33 años no se ha proferido una ley estatutaria que regule su ejercicio5.

Los intentos de reglamentación -además de escasos y dispersos6- han sido considerados ilegítimos e ilegales, pues no han sido consultados a las comunidades e intentan desarrollar el contenido de un derecho fundamental. Muestra de ello es que, a través del Decreto 1320 de 1998, se intentó reglamentar el procedimiento de la consulta previa.

Esta norma ha sido rechazada jurídica y socialmente, porque fue proferida sin haber sido consultada previamente a las comunidades, limitó el concepto de territorio amplio definido por el Convenio 169 y no garantizaba espacios suficientes de análisis a las comunidades7. Por lo que, el Decreto fue inaplicado en varias oportunidades por la Corte Constitucional8.

Para determinar el procedimiento a seguir en las consultas también se ha acudido a la implementación de “directivas presidenciales”9, que de igual forma han sido declaradas nulas 10 porque, entre otras razones, tampoco fueron consultadas a las comunidades. En el ejercicio de la consulta previa, se han advertido dificultades tales como la identificación del territorio perteneciente o habitado por las comunidades étnicamente diferenciadas11, la forma en que se define el nivel de afectación -y, en consecuencia, cuáles deben ser los estándares y el grado de participación de la comunidad afectada-, así como, las consecuencias jurídicas del incumplimiento de la consulta o de su aplicación inadecuada.

En consecuencia, el desarrollo del contenido de este derecho ha sido predominantemente jurisprudencial. La Corte Constitucional en sentencias de constitucionalidad y de revisión de tutelas ha abordado las anteriores problemáticas para dar alcance a los conceptos jurídicos indeterminados de la afectación directa y la concepción del territorio amplio12.

Para ello, ha establecido los estándares de participación que se deben garantizar a las comunidades de acuerdo con el grado de afectación de la medida que se vaya a adoptar13. 4 El fundamento de la consulta previa se encuentra principalmente en los artículos 1, 7, 8, 10, 13, 63, 68, 70, 72, 93, 246, 286, 287 y 329 de la Constitución Política. 5 En septiembre de 2021, se presentó ponencia negativa al proyecto de ley estatutaria 127 de 2021 que pretendía regular el derecho a la consulta previa porque tampoco se había surtido el procedimiento de la consulta previa, libre e informada para su adopción. 6 Ver, por ejemplo: Ley 70 de 1993, Ley 99 de 1993, Decreto 1320 de 1998, entre otras. 7 Rivera Drago, Diana Carolina.

La consulta previa: daño inmaterial y reparación (2020). 8 Corte Constitucional, T-652 de 1998. Allí se dispuso (se trascribe): “Por estas razones, por las irregularidades que se han presentado en el reconocimiento de las autoridades embera (asunto que considerará esta Sala en aparte posterior), y porque aún no se ha iniciado la concertación del régimen aplicable al área de superposición del Parque Nacional Natural del Paramillo y los actuales resguardos, la aplicación del Decreto 1320 de 1998 a este proceso de consulta resultaría a todas luces contrario a la Constitución y a las normas incorporadas al derecho interno por medio de la Ley 21 de 1991; por tanto, se ordenará a los Ministerios del Interior y del Medio Ambiente que lo inapliquen […]".

Se resalta. 9 Ver, por ejemplo: la Directiva Presidencial 10 de 2013 y la Directiva Presidencial 8 de 2020. 10 Como es el caso de la Directiva Presidencial 1 de 2010, declarada parcialmente nula a través de Sentencia de la Sección Primera del Consejo de Estado de 24 de noviembre de 2022, radicado: 11001-03-24-000-2012-00025-00. 11 En ese sentido, se han adoptado protocolos a través de los Decretos 2613 de 2013 y 2333 de 2014 para la certificación de presencia de comunidades étnicas en un territorio específico y la protección de los territorios ocupados tradicionalmente por los pueblos indígenas. 12 Ver SU 123 de 2018, SU 121 de 2022, T-849 de 2014, entre otras. 13 De esta forma, ha definido cuáles deben ser los criterios de participación de acuerdo con el grado de afectación, de la siguiente forma: i) cuando no existe afectación directa la participación de las comunidades se encuentra 3 de 4 Por la naturaleza misma de derecho fundamental de la consulta previa y la ponderación de los derechos e intereses que se encuentran involucrados14, aunque el esfuerzo jurisprudencial ha sido arduo, resulta insuficiente para garantizar su materialización y los fines que persigue este derecho fundamental, así como para dotar de seguridad jurídica a los actores involucrados, pues no existe claridad sobre los procedimientos a seguir y menos sobre las consecuencias jurídicas derivadas de la omisión o del cumplimiento inadecuado de la consulta previa.

Sobre todo, cuando los derechos vulnerados a las comunidades étnicamente diferenciadas resultan intangibles e implican la trasgresión de otros derechos que perturban la existencia misma de los pueblos indígenas y afrodescendientes, al ver afectadas su autodeterminación política, jurídica y ontológica15. En este caso, se discutía el derecho de participación del pueblo indígena U’wa en la suscripción y ejecución del contrato de concesión minera GKT-081.

La Sala debió abordar el caso a partir de un enfoque étnico, teniendo en cuenta que la parte demandante está integrada por un pueblo indígena en riesgo de extinción16 que reclamaba su derecho de participación en la suscripción y ejecución de un contrato de exploración y explotación minera que se iba a ejecutar en su territorio. La anterior circunstancia, permitía que el estudio del caso se hiciera desde una perspectiva integral que tuviera como eje central la garantía de los derechos fundamentales del pueblo indígena, además de atender las recomendaciones dadas por la CIDH en el Informe 146 de 2019 para la protección del pueblo indígena U’wa, en el que justamente se hizo alusión a este proceso17. asociada con su intervención en los órganos de decisiones ii) si la afectación es directa se debe realizar una consulta previa y iii) en los casos en que la afectación es intensa se debe obtener un consentimiento previo, libre e informado.

También ha definido la temporalidad de los estándares, pues, lo cierto es que la consulta no solo se debe practicar en una etapa previa de un proyecto, obra o actividad, sino que se debe garantizar la participación de las comunidades en distintos espacios, tales como la denominada preconsulta, la consulta en sí misma y después de que se ejecuta la medida. 14 Como ocurre con el interés general. 15 En casos de desplazamiento forzado cuando se presenta pérdida sobre el control del territorio la Corte Constitucional ha indicado que (se trascribe): “la pérdida de control sobre el territorio y el efectivo ejercicio de la territorialidad, deteriora los principios fundamentales de la vida y la convivencia que fundan los procesos de construcción de identidad, los sistemas internos de autonomía, control y gobierno, los circuitos de producción y las dinámicas de enculturación”.

Corte Constitucional, Auto 4 de 2009. 16 De acuerdo con el Auto 4 de 2009 de la Corte Constitucional, el pueblo indígena U’wa se encuentra en riesgo de extinción y, aunque tales consideraciones fueron adoptadas en el marco del conflicto armado interno en Colombia, sobre este punto la CIDH en el Informe 146/19, Caso 11.574, señaló que (se trascribe): “En este punto, la CIDH considera importante destacar que la propia Corte Constitucional en su Auto de 2009 destacó que el pueblo U´wa era uno de los pueblos en peligro de extinción. Si bien esta determinación se basó principalmente en el impacto del conflicto armado en el pueblo, la Comisión considera que pone en evidencia la extrema vulnerabilidad en que ha estado dicho pueblo, lo que sumado a las concesiones y actividades empresariales en sus tierras y territorios, necesariamente debe ser considerado al momento de evaluar el peligro que dichas concesiones, en tal situación de vulnerabilidad, implicaban para el pueblo, de manera que resultaba necesario no sólo efectuar la consulta previa, libre e informada, sino obtener el consentimiento en los términos ya referidos.” 17 “1.

Adoptar a la mayor brevedad posible todas las medidas necesarias para hacer efectivo el derecho a la propiedad colectiva y la posesión del Pueblo Indígena U´wa, para lograr la titulación completa y el saneamiento efectivo de su territorio ancestral. El Estado deberá asegurar que estas medidas sean conducentes para garantizar de manera efectiva la libre determinación de los miembros del Pueblo U´wa y su derecho a vivir de manera pacífica su modo de vida tradicional, conforme a su identidad cultural, estructura social, sistema económico, costumbres, creencias y tradiciones distintivas. 2.

Reparar integralmente las consecuencias de las violaciones declaradas en el presente informe de fondo. En especial, considerar los daños provocados al Pueblo Indígena U´wa por la falta de saneamiento de su territorio ancestral, así como los daños causados por los proyectos y por la incursión de agentes estatales y de terceros a su territorio. 4 de 4 En ese sentido, se debió aclarar que el derecho de participación al que se refería la demanda correspondía al derecho fundamental a la consulta previa.

Luego, para determinar si la orden de suspensión del contrato dada por el Tribunal en primera instancia era idónea o no, la decisión tuvo que estudiar si la consulta previa que se practicó cumplía con los estándares de participación que se han fijado jurisprudencialmente por la Corte Constitucional y la CIDH y, en el evento de encontrar que no se cumplieron, adoptar las medidas necesarias para la protección del derecho fundamental.

Aunque el escenario normativo y jurisprudencial de la consulta sigue siendo incipiente y no facilita la protección efectiva de los derechos de los pueblos afectados, este juez debió favorecer una interpretación que permitiera un estudio riguroso del derecho de participación del pueblo indígena U’wa en la suscripción y ejecución del contrato GKT-081.

Firma electrónica ALBERTO MONTAÑA PLATA Magistrado 3. Adoptar todas las medidas necesarias para asegurar que no se continúen ejecutando o se inicie la ejecución de proyectos vinculados a las concesiones y actividades empresariales en las cuales no se hayan cumplido los estándares establecidos en el presente informe de fondo en materia de consulta y consentimiento previo, libre e informado. 4.

Asegurar que de existir recursos judiciales pendientes interpuestos por el Pueblo U´wa, los mismos sean resueltos de manera pronta y efectuando un control de convencionalidad conforme a las obligaciones internacionales del Estado colombiano bajo la Convención Americana en los términos descritos en el presente informe. 5. Adoptar las medidas legislativas, administrativas o de otra índole necesarias para evitar que en el futuro se produzcan hechos similares; en particular, adoptar recursos sencillos, rápidos y efectivos que tutelen el derecho de los pueblos indígenas a reivindicar sus territorios ancestrales y a ejercer pacíficamente su propiedad colectiva, mediante la titulación, demarcación, delimitación y saneamiento.

Asimismo, adoptar una ley de consulta previa acorde a los estándares señalados en el presente informe y en consulta con la comunidad indígena colombiana.”