11001031500020220197101 — Consejo de Estado

Radicado: 11001-03-15-000-2022-01971-01 Demandante: Omar Flórez Canchila Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA CONSEJERO PONENTE: MILTON CHAVES GARCÍA Bogotá D.C., primero (1.º) de septiembre de dos mil veintidós (2022) Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicado: 11001-03-15-000- 2022-01971-01 Demandante: OMAR FLÓREZ CANCHILA Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SUCRE Y OTRO Temas: Tutela Contra Providencia Judicial.

Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Contrato Realidad. Requisito de Relevancia Constitucional. Instancia Adicional. SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide la impugnación presentada por el demandante, contra la sentencia del 27 de mayo de 2022, dictada por la Sección Tercera, Subsección C del Consejo de Estado, que declaró improcedente la acción de tutela.

ANTECEDENTES 1. Pretensiones El señor Omar Flórez Canchila, mediante apoderado ejerció acción de tutela contra el Juzgado Sexto Administrativo del Circuito Judicial de Sincelejo y el Tribunal Administrativo de Sucre por considerar vulnerados los derechos fundamentales a la igualdad y al debido proceso. En consecuencia, formuló las siguientes pretensiones: “1-Amparar los derechos fundamentales a la igualdad y al debido proceso vulnerados en las sentencias demandadas. 2-Anule la Sentencia de fecha 17 de noviembre de 2021, proferida por la Sala Segunda de Decisión Oral del H. Tribunal Contencioso Administrativo de Sucre, dentro del proceso radicado No.70-001-33-33-006-2014-00036-01, iniciado por el señor OMAR FLÓREZ CANCHILA, en contra de la ESCUELA DE BELLAS ARTES Y HUMANIDADES DE SUCRE y el DEPARTAMENTO DE SUCRE, y la Sentencia de fecha 8 de febrero de esa misma anualidad, proferida por el Juzgado Sexto Administrativo Oral del Circuito de Sincelejo, dentro de ese mismo proceso. 3-Ordene a la autoridad judicial correspondiente, profiera nueva decisión dentro del proceso radicado No.70-001-33-33-006-2014-00036-01, iniciado por el señor OMAR FLÓREZ CANCHILA, en contra de la ESCUELA DE BELLAS ARTES Y HUMANIDADES DE SUCRE y el DEPARTAMENTO DE SUCRE, bajo los parámetros que expondrá ese Honorable Consejo de Estado en el respectivo fallo de Tutela.” 2.

Hechos De la demanda de tutela, se indican como hechos relevantes los siguientes: El señor Flórez Canchila laboró para la Institución para el Trabajo y el Desarrollo Humano de la Escuela de Bellas Artes y Humanidades del departamento de Sucre, en el área de Artes Plásticas y Diseño Gráfico, desde enero de 2003, en el cargo de instructor hora cátedra, prestando sus servicios de manera personal veinte (20) horas semanales, es decir, ochenta (80) horas mensuales.

Pese a que su vinculación se dio verbalmente, cumple sus labores bajo las instrucciones y directrices impartidas por la entidad a través de su director, entre estas, horarios, programas y calendarios académicos, haciendo uso de las aulas escolares y todos los demás implementos que la entidad le suministra para el desempeño de su labor.

Adujo que no tiene asignación salarial y prestacional acorde su la actividad laboral, a pesar de cumplir funciones similares a las de otros trabajadores de la escuela, razón por la que el 22 de enero de 2013 solicitó al departamento de Sucre el reconocimiento y pago de los derechos laborales que consideraba adeudados, petición que fue negada mediante Oficio nro. 101.11.03/OJ del 12 de febrero del 2013.

El 8 de abril del 2013 el actor presentó una petición ante la Institución Educativa para el Trabajo y Desarrollo Humano de la Escuela de Bellas Artes y Humanidades del departamento de Sucre con la misma finalidad mencionada. En escrito de respuesta a la solicitud del 29 de abril de 2013 se le informó que: “luego de revisados los archivos con que cuenta la institución no se encontró ningún registro contractual que dé lugar a lo solicitado.” El señor Flórez Canchila interpuso demanda de nulidad y restablecimiento del derecho para que le fuera reconocida la figura de contrato realidad, toda vez que desarrolló actividades propias de empleados permanentes, tenía una prestación personal del servicio, cumplía horario y estaba subordinado.

Del proceso conoció en primera instancia el Juzgado Sexto Administrativo del Circuito Judicial de Sincelejo, autoridad judicial que, por sentencia del 8 de febrero del 2021, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, al ordenar el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales causadas para el período comprendido entre el año 2011 y el año 2013, y negar las comprendidas entre el año 2002 y el año 2010 al no encontrar probado el vínculo.

El actor interpuso recurso de apelación la sentencia de primera instancia en lo que le resultó desfavorable y el Tribunal Administrativo de Sucre en sentencia del 17 de noviembre de 2021 confirmó la providencia apelada. 3. Argumentos de la tutela El demandante aseguró que la decisión cuestionada incurrió en defecto fáctico, pues a su juicio no se valoraron en debida forma las certificaciones aportadas y los testimonios allegados al proceso, dado que con estos medios probatorios no solo demostró que laboró mediante OPS en el período comprendido de 2011 a 2013, sino que su labor inició en el año 2003, momento a partir del cual fue contratado de forma verbal, relación laboral que culminó en diciembre de 2014.

Precisó que tanto la sentencia de primera como de segunda instancia mencionan someramente lo dicho por los testigos disminuyendo la importancia de lo expuesto, para determinar que efectivamente la labor desempañada por el actor en calidad de instructor se dio bajo la figura del contrato realidad. Además, indicó que se incurrió en desconocimiento del precedente judicial al ignorar que antes de que fuera resuelta la segunda instancia se allegó una sentencia del 12 de abril de 2018 proferida, en el trámite de tutela con radicado 11001-03-15-000-2018- 00530-00, por la Sección Quinta del Consejo de Estado en la que se accedió a las pretensiones de la solicitud de amparo y se dejó sin efecto las providencias judiciales dictadas en un caso con similitud fáctica al del actor.

Radicado: 11001-03-15-000-2022-01971-01 Demandante: Omar Flórez Canchila Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador 3 Sostuvo que las autoridades judiciales demandadas incurrieron en una imprecisión al indicar que no se demostró la condición de funcionario de hecho del demandante dado que no desempeñó las funciones en las mismas condiciones de los vinculados mediante una relación legal y reglamentaria.

Sin embargo, el actor indicó que en la sentencia al terminar el mismo párrafo señala que: “la labor que cumplió el demandante fue similar a las que desarrollaron algunos instructores”, lo que a su juicio evidencia una contradicción. 4. Oposiciones La magistrada del Tribunal Administrativo de Sucre, Tulia Isabel Jarava Cárdenas en calidad de ponente de la decisión objeto de reproche, manifestó que la decisión tuvo como fundamento las pruebas allegadas al expediente y la jurisprudencia, de manera que los argumentos vertidos en esta no obedecen al capricho del juzgador sino a la valoración probatoria y a la interpretación adecuada de los fundamentos fácticos y jurídicos.

Adicionalmente, indicó que la decisión cuestionada que puede diferir de la decisión tomada por esa misma Corporación el 28 de mayo del 2018 al dar cumplimiento a una sentencia de tutela, en virtud del ejercicio de la autonomía, y en atención a los efectos inter-partes de este tipo de fallos. El Juzgado Sexto Administrativo de Sincelejo no se pronunció. 5.

Intervenciones El departamento de Sucre y la Institución Educativa para el Trabajo y Desarrollo Humano de la Escuela de Bellas Artes y Humanidades guardaron silencio. 6. Sentencia impugnada La Sección Tercera, Subsección C del Consejo de Estado, mediante fallo del 27 de mayo del 2022, declaró improcedente la demanda de tutela formulada por el actor al considerar que la tutela contra providencia judicial tiene un carácter excepcional, por ello, no le corresponde al juez del amparo revisar, ni evaluar la interpretación y el alcance dado por el juez natural del asunto a los preceptos aplicados al resolver la controversia.

Por último, señaló que la acción de tutela no puede ser empleada como una a instancia adicional del proceso ordinario, ni es un escenario para refutar la valoración probatoria del juez de conocimiento, razón por la que evidenció que las decisiones cuestionadas no eran caprichosas o arbitrarias. 7. Impugnación La demandante impugnó la anterior decisión, reiteró los argumentos planteados en el escrito inicial e indicó que el fallo de tutela de primera instancia no explicó la razón por la que se consideró que la solicitud de amparo resultó ser improcedente.

Adujo que en el escrito de tutela se indicó cada hecho relevante y cada prueba que fue inobservada o mal interpretada por los jueces de instancia, así como la transgresión de las normas y la jurisprudencia desconocida. Radicado: 11001-03-15-000-2022-01971-01 Demandante: Omar Flórez Canchila Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.

Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador 4 Además, expuso que en el trámite del proceso ordinario se le informó al juez natural la existencia de un caso similar que fue resuelto a través de una acción constitucional similar a esta, lo cual, a su juicio, reafirma las razones por las cuales en efecto la presente acción de tutela resulta procedente y se deben amparar los derechos fundamentales invocados.

Señaló que si bien la acción de tutela no es una tercera instancia dentro del proceso ordinario, en el caso objeto de estudio se hace uso de la acción constitucional con la finalidad de proteger los derechos fundamentales invocados. II. CONSIDERACIONES DE LA SALA La acción de tutela está consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, reglamentado por el Decreto 2591 de 1991, que en el artículo 1.° establece: “Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos que señala este decreto”.

Esta acción procede cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. Acción de tutela contra providencias judiciales En cuanto a la acción de tutela como mecanismo para controvertir providencias judiciales, se precisa que, de manera excepcional, se reconoce la procedencia cuando se advierte la afectación manifiesta de los derechos constitucionales fundamentales.

La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en sentencia de 31 de julio de 2012, exp. 2009-01328-01, aceptó la acción la tutela contra providencia judicial y acogió el criterio de la procedencia excepcional 1, para lo cual aplicó la metodología desarrollada por la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005 para estudiar si, en un caso concreto, procede o no el amparo solicitado, mediante el empleo de las causales generales 2 y específicas 3 de procedencia de la acción de tutela. 1 La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo y las distintas Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2004 (Expediente AC-10203), han abierto paso la acción de tutela, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales.

De ahí que en esa oportunidad - sentencia de 31 de julio de 2012 - se admita, que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de derechos fundamentales, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento jurisprudencialmente. (Se destaca) 2 Causales genéricas de procedibilidad o requisitos generales de procedencia de la tutela contra providencia judicial son: (i) Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional;

(ii) Que se hayan agotado todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable; (iii) Que se cumpla con el requisito de la inmediatez; (iv) Cuando se trate de una irregularidad procesal ésta debe tener un efecto determinante en la sentencia que se impugna y afectar los derechos fundamentales de la parte actora;

(v) Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos que se transgredieron y que tal vulneración hubiere sido alegada en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible y, (vi) Que no se trate de sentencias de tutela. 3 La configuración de una causal especial de procedibilidad, supone que la providencia controvertida haya incurrido en alguno de los siguientes defectos: (i) orgánico;

(ii) procedimental absoluto; (iii) fáctico, (iv) material o sustantivo; (v) error inducido; (vi) decisión sin motivación; (vii) desconocimiento del precedente constitucional que establece el alcance de un derecho fundamental y, (viii) violación directa de la Constitución. Radicado: 11001-03-15-000-2022-01971-01 Demandante: Omar Flórez Canchila Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.

Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador 5 Siendo así, a la Sala le corresponde establecer si en el presente caso se cumplen los requisitos de procedibilidad de la acción de tutela contra providencia judicial descritos.

Problema jurídico En el asunto bajo estudio, corresponde a la Sala determinar si debe modificar, revocar o confirmar la decisión impugnada que declaró improcedente la solicitud de amparo del actor. No obstante, previo a hacer un posible estudio de fondo, la Sala verificará si la solicitud de amparo cumple con los requisitos de procedencia contra providencia judicial, puntualmente, el requisito de relevancia constitucional.

Consideraciones del caso concreto Mediante el ejercicio de la presente acción el señor Flórez Canchila pretende que se deje sin efecto la providencia del 17 de noviembre de 2021, proferida por el Tribunal Administrativo de Sucre, por medio de la cual confirmó la sentencia del Juzgado Sexto Administrativo del Circuito Judicial de Sincelejo quien accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra los actos administrativos que negaron la existencia de una relación laboral entre el actor y la Institución para el Trabajo y el Desarrollo Humano de la Escuela de Bellas Artes y Humanidades que pertenece y depende del departamento de Sucre.

Por lo anterior, a la Sala le corresponde determinar si el presente asunto cumple con el requisito de relevancia constitucional y, solo en el evento en que se logre superar el requisito de procedencia y los demás requisitos generales, descenderá con el estudio de la configuración de los defectos alegados por la parte actora. Sobre la relevancia constitucional como requisito general para la procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales El requisito de relevancia constitucional tiene como finalidad proteger la autonomía e independencia judicial y evitar que el juez de tutela se inmiscuya en asuntos que le corresponde resolver a otras jurisdicciones.

En ese sentido, la Corte Constitucional1 ha señalado que la relevancia constitucional tiene tres finalidades: (i) Preservar la competencia y la independencia de los jueces de las jurisdicciones diferentes a la constitucional y, por tanto, evitar que la acción de tutela se utilice para discutir asuntos de mera legalidad; (ii) Restringir el ejercicio de la acción de tutela a cuestiones de relevancia constitucional que afecten los derechos fundamentales, e (iii) Impedir que la acción de tutela se convierta en una instancia o recurso adicional para controvertir las decisiones de los jueces.

De acuerdo con los anteriores criterios y con los expuestos por la Sala Plena del Consejo de Estado en sentencia de unificación del 5 de agosto de 20144, para que un asunto goce de relevancia constitucional deben verificarse los siguientes elementos: 4 Sentencia del 5 de agosto de 2014 proferida por la Sala Plena del Consejo de Estado.

Radicado número: 11001 03 15 000 2012 02201 01 (IJ). Actor: Alpina Productos Alimenticios S.A. Consejero Ponente: Jorge Octavio Ramírez Ramírez. Radicado: 11001-03-15-000-2022-01971-01 Demandante: Omar Flórez Canchila Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.

Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador 6 “(…) (i) Que el asunto objeto de estudio realmente involucre la amenaza o vulneración de derechos fundamentales. En principio, la acción de tutela no puede utilizarse para plantear situaciones inexistentes o para discutir asuntos eminentemente económicos o de mera legalidad, pues ese tipo de discusiones se alejan del objeto de la acción de tutela.

(ii) Que el interesado argumente de manera suficiente y razonable la relevancia constitucional por vulneración de derechos fundamentales. Debe tenerse en cuenta, para el efecto, que «no basta, entonces, aducir la vulneración de derechos fundamentales para cumplir este requisito de procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales»5.

Es necesario que el interesado exponga de manera clara las razones por las que considera que la providencia judicial amenaza o vulnera los derechos fundamentales. (iii) Que los argumentos de la solicitud de amparo se acompasen con las razones de la decisión objeto de tutela. La discusión propuesta en la demanda de tutela debe referirse a las razones fundamentales de la decisión cuestionada, deben tener relación con la ratio decidendi.

De modo que pueda abordarse el estudio con una expectativa de incidencia en el sentido de la propia decisión cuestionada. (iv) Que no se propongan nuevos argumentos que no fueron expuestos en el proceso ordinario. La acción de tutela contra providencias judiciales no está concebida como un mecanismo que permita a las partes adicionar, completar o modificar los argumentos que dejaron de plantearse o proponerse ante el juez natural.

(v)Que la acción de tutela no se convierta en una instancia adicional del proceso ordinario en el que fue proferida la providencia acusada. Por más informal que sea la tutela, y aunque sus objetivos sean la salvaguarda de derechos fundamentales, el interesado está en la obligación de interponer la demanda con serios y fuertes argumentos para derribar las decisiones de los jueces, que se dictan previo agotamiento de los procedimientos reglados y conforme con una sólida razonabilidad.

Es decir, no se trata de controvertir las decisiones de los jueces como si fuera una instancia adicional del proceso ordinario. Justamente por eso no se debe insistir en los argumentos que se ofrecieron en el proceso ordinario, pues ya fueron decididos por los jueces competentes.” (Resalta la Sala) De la falta de relevancia constitucional en el sub examine A juicio de la parte actora, en la providencia del 17 de noviembre de 2021 se incurrió en un defecto fáctico, por cuanto el Tribunal Administrativo de Sucre realizó una indebida valoración del material probatorio obrante en el expediente; además señaló que se dejó de lado el precedente judicial en el que en casos similares se ha reconocido la existencia de contratos realidad.

En principio, el estudio de los cargos en que sustenta las causales de procedencia del presente asunto debería realizarse a partir del defecto fáctico y el desconocimiento del precedente judicial, no obstante, la Sala advierte que la solicitud de amparo no cumple el requisito general de relevancia constitucional como se pasa a explicar.

Se observa que en el escrito de tutela, la parte actora insistió reiteradamente que se encontraba probado el contrato realidad desde el 2003 hasta el 2014 y no únicamente por el período que laboró mediante OPS, esto es del año 2011 a 2013. Afirmó que contratado de forma verbal inició en el año 2003 y para probarlo aportó certificaciones y testimonios, de los señores Fran Rodríguez Chávez y Álvaro Orozco, de quienes señaló tuvieron la misma situación laboral; pruebas que a su juicio no fueron valoradas en debida forma por el juez natural. 5 Ibidem.

Radicado: 11001-03-15-000-2022-01971-01 Demandante: Omar Flórez Canchila Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador 7 Afirmó que en el proceso objeto de reproche existían certificaciones del 19 de noviembre del 2012 y del 14 de agosto del 2013 en las que constaba que desde hace más de 10 años y con anterioridad al año 2011laboró como instructor de la Escuela de Bellas Artes y Humanidades de Sucre.

Sostuvo que además se incurrió en desconocimiento del precedente, dado que las autoridades judiciales demandadas no tuvieron en cuenta la providencia dictada en el proceso nro. 70-001-33-33-003- 2014-00034-01, en la que se reconoció la condición de funcionario de hecho del señor Iván Campero Barros, quien se encontraba bajo sus mismas condiciones, en consecuencia, siendo un caso con los mismos supuestos alegados en su proceso se debió acceder a sus pretensiones sin ningún tipo de restricción respecto de los períodos reconocidos, honrando el derecho a la igualdad.

Estos argumentos fueron los mismos que sustentaron el recurso de apelación contra la providencia de 8 de febrero de 2021, en el que se indicó: “( ) De tal manera que, la inconformidad que se presenta en este recurso se relaciona directamente con la manera en que la sentencia apelada reconociendo la existencia de una relación laboral subordinada, entre el demandante señor FLOREZ CANCHILA y la Escuela de Bellas Artes y Humanidades de Sucre, desconoce su condición de funcionario de hecho, reconociéndole el pago de las prestaciones sociales comunes u ordinarias que se causaron por el tiempo que laboró de conformidad con las órdenes de prestación de servicios señaladas en el numeral 2.4.2, de la parte motiva, relación laboral que, dicho sea de paso, no fue declarada y reconocida en la parte resolutiva.

(…) por su parte la sentencia al analizar el material probatorio documental obrante en el expediente, acota lo siguiente “Además, en el certificado que se encuentra en el folio 188 del expediente, expedido el 19 de noviembre de 2012 por el Director de la Escuela, Licenciado Yoni Alberto Herrera Flórez, se expresó que el demandante se desempeñó desde hacía 10 años en la entidad, es decir desde el año 2002 como instructor en el programa de artes plástica con una intensidad de 20 horas, y devengó un salario mensual de $550.000, pero lo afirmado sobre el tiempo trabajado de 2.002 a 2.010 no tiene asidero en otro medio probatorio documental, aunque si en la declaración del testigo Álvaro Orozco Orozco Suárez (quien al respecto afirmó que el demandante entró a trabajar en el año 2.003, lo que concuerda con lo que el demandante afirmó en el interrogatorio de parte); en consecuencia se afirma que la vinculación del demandante durante estos años no se dio a través de contratos u órdenes de prestación de servicios, ni a través de una situación legal y reglamentaria”, sino que así lo corroboran las testimoniales, como el señor FRANK ALFONSO RODRÍGUEZ CHÁVEZ, quien expresó, “(…) que conoció al demandante en el año 2.008 cuando fue nombrado por la Gobernación para trabajar en la Escuela de Bellas Artes, el demandante ya estaba ahí con funciones de docente”; por su parte, el señor ÁLVARO OROZCO OROZCO, señaló “(…) que en el año 2.000 comenzó a estudiar en la Escuela Bellas Artes, y el demandante entró a trabajar en el 2.003 o 2.004 en la Escuela como instructor en el área de artes plásticas, en su tiempo libre lo vio dando clases y algunas veces asistió a su clase.

Luego, en el 2.007 fueron compañeros de trabajo porque empezó a trabajar en la Escuela (…) Sostuvo, que el demandante trabajó en la Escuela hasta el año 2.014 porque él también trabajó hasta ese año y su actividad fue dar clases como profesor de artes plásticas. Mencionó, que el demandante se vinculó de manera verbal al igual que todos los demás, pues la Escuela verificaba si cumplía el perfil que buscaba, si cumplía con ello, lo llamaban y contrataba de manera verbal.”, y el interrogatorio de parte rendido por el demandante, éste dijo “(…) que se vinculó a la Escuela de Bellas Artes de manera verbal, y trabajó desde enero de 2.003 hasta 2.014, no firmó contrato sino unos papeles en blanco, los cuales desconoció como los llenaron”.

Resulta claro entonces, que la relación laboral subordinada aludida líneas arriba, inició en enero del año 2003 y culminó en diciembre del año 2014. Ahora bien, la sentencia reconoce la supremacía de la realidad sobre las formas, e impone su condena atendiendo a unas órdenes de prestación de servicio aportadas por la Escuela de Bellas Artes y Humanidades de Sucre, las cuales no fueron reconocidas por el demandante, quien desde un principio manifestó enfáticamente que fue vinculado verbalmente, y así lo ratificó el señor ALVARO OROZCO OROZCO, quien también estuvo en la misma situación laboral.

Lo anterior es indicativo que, las órdenes de prestación de servicio aportadas por la Escuela demandada, no existían en el extremo temporal que laboró el demandante, las mismas no tienen si Radicado: 11001-03-15-000-2022-01971-01 Demandante: Omar Flórez Canchila Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.

Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador 8 quiera nota de recibido de la persona a quien va dirigida, por lo que su mero aporte al proceso no significa que sea una prueba verídica. Bajo estas circunstancias, y con la imposibilidad jurídica que a un docente o instructor de la Escuela demandada, se le pueda contratar en la modalidad de prestación de servicio, resulta indiscutible que ese principio realidad deba aplicarse atendiendo otras circunstancias especiales, como las del funcionario de hecho.

La sentencia apelada establece unos requisitos para que se dé la figura del funcionario de hecho y alude a sentencias del Honorable Consejo de Estado, para conocer en qué momento se está bajo la figura en comento, y en su resolución del caso concreto manifiesta que, “Ahora bien, no se demostró que el demandante tuvo la condición de funcionario de hecho por el tiempo que trabajó antes del año 2011 cuando se vinculó a través de órdenes de prestación de servicios, dado que, él no desempeñó las funciones en las mismas condiciones de tiempo y modo que lo hicieron los funcionarios/instructores vinculados en esa época mediante una situación legal y reglamentaria, por tanto a pesar de que la labor que desempeñó el demandante fue similar de la que desarrollaron algunos instructores, esto no es suficiente para afirmar que tuvo la condición de funcionario de hecho.

En efecto, no se recaudó en el proceso el manual de funciones del cargo de instructor de la Escuela de Bellas Artes, necesario para determinar que las funciones que él desempeñó fueron todas las asignadas a ese cargo, requisito que la jurisprudencia estableció para reconocer tal condición (…).” Apreciaciones éstas de las cuales disiento, porque no es cierto que el demandante no haya laborado en las mismas condiciones que los demás que estaban vinculados a través de una relación legal y reglamentaria, pues todos, tanto los que tenían esa relación legal como lo que estaban verbalmente vinculados, que fungían como docentes instructores, laboraban de la misma forma atendiendo las necesidades requeridas por la Escuela.

Mírese que contradictoriamente la sentencia, dice “no se demostró que el demandante tuvo la condición de funcionario de hecho por el tiempo que trabajó antes del año 2011 cuando se vinculó a través de órdenes de prestación de servicios, dado que, él no desempeñó las funciones en las mismas condiciones de tiempo y modo que lo hicieron los funcionarios/instructores vinculados en esa época mediante una situación legal y reglamentaria”, y a renglón seguido: “por tanto a pesar de que la labor que desempeñó el demandante fue similar de la que desarrollaron algunos instructores, esto no es suficiente para afirmar que tuvo la condición de funcionario de hecho”.

Es decir, que en definitiva, reconoce que el demandante desempeñó labores de instructor similar a las de algunos instructores, refiriéndose a aquellos vinculados por la Gobernación de Sucre mediante una relación legal y reglamentaria. (…) Por su parte, la Sentencia de reemplazo de fecha 28 de mayo de 2018, proferida dentro del proceso Radicado bajo el No. 70-001-33-33-003- 2014-00034-01, M.P. Dr. RUFO ARTURO CARVAJAL ARGOTY, haciendo una trascripción de los apartes de la sentencia de tutela aludida líneas arriba, reconoció la condición de funcionario de hecho del demandante IVÁN CAMPERO BARROS, en el extremo temporal alegado, sin hacer ningún tipo de abstracciones en relación con las órdenes de prestación de servicio que aportó la demandada, y de las cuales también el demandante afirmó no reconocerlas, máxime si las mismas ni siquiera tienen una nota de recibido.

Frente a estas decisiones que constituyen un precedente vertical de obligatorio cumplimiento para el Juzgado Sexto Administrativo Oral de Sincelejo, nos preguntamos, ¿por qué razón no los acogió sabiendo de su existencia y conociendo que es el precedente correctamente aplicable al caso concreto?, pues desde el momento en que la sentencia de tutela fue expedida por el H. Consejo de Estado, mediante escrito de fecha 8 de mayo de 2018, se allegó copia de la misma, sin embargo, no se tuvo en cuenta ni ésta, ni la sentencia de reemplazo proferida por ese Honorable Tribunal Administrativo.

Ahora bien, si el Juzgado que profirió la sentencia apelada quería impartir como lo hizo, un criterio distinto al esbozado en este precedente, su obligación era pronunciarse señalando las razones por las cuales se apartaba del precedente jurisprudencial sostenido por el H. Consejo de Estado y el H. Tribunal Contencioso en un caso similar, para con ello justificar la decisión que se tomó, pero desafortunadamente no lo hizo, constituyendo tal comportamiento una vía de hecho, al no cumplir el deber de respetar los precedentes jurisprudenciales y de cumplir con la carga argumentativa en caso de apartarse de ellos, (aparte de la morosidad para tramitar el proceso y dictar sentencia).

(…) En consecuencia, solicito con todo respeto al H. Tribunal Contencioso Administrativo de Sucre, modificar la sentencia, en cuanto a que se reconozca al demandante OMAR JOSÉ FLOREZ CANCHILA, su condición de funcionario de hecho de la Escuela de Bellas Artes y Humanidades de Sucre, en el extremo temporal de enero de 2003, a diciembre de 2014, ordenándose por ello, que se le paguen los emolumentos o prestaciones legales que Radicado: 11001-03-15-000-2022-01971-01 Demandante: Omar Flórez Canchila Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.

Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador 9 percibía un instructor de su área o empleo de similares funciones en el extremo temporal aludido.” (Subrayas para destacar). Entonces, conforme a la anterior transcripción se tiene que estos reparos, son una reiteración de los cargos expuestos en el escrito de tutela.

Circunstancia que denota que el actor está empleando la tutela como si fuera una instancia adicional. Los argumentos de defensa expuestos fueron resueltos por la entidad judicial demandada al referirse expresamente a las inconformidades del demandante, puntualmente, frente a la valoración probatoria de las pruebas documentales y testimoniales que obraron en el proceso, así como del precedente jurisprudencial aplicable al caso objeto de estudio.

Del estudio de estos argumentos el tribunal demandado, previo a hacer referencia a las normas y jurisprudencia aplicable, consideró que no se acreditaron los elementos necesarios para que el actor tuviera la calidad de funcionario de hecho. Respecto a la valoración de las pruebas y a la jurisprudencia aplicable al caso el tribunal demandado en la providencia objeto de reproche, indicó lo siguiente: “Problema jurídico: Conocidos los extremos de la Litis y el contenido de los Recurso de Apelación que sirven como derrotero del ejercicio del Juez de Segunda Instancia, corresponde a la Sala determinar sí ¿Con la prueba obrante en el expediente se puede tener por acreditada la calidad de funcionario de hecho alegada por el señor Omar José Flórez Canchila, que dé lugar al reconocimiento y pago de emolumentos prestacionales en materia laboral por parte de las entidades demandadas, durante el período comprendido entre los años 2003 – 2014? (…) La Alta Corporación también ha dicho que se requiere probar que la actividad en la entidad fue personal y permanente y que por dicha labor recibió una remuneración o pago y, además, que en la relación con el empleador existió subordinación o dependencia, situación entendida como aquella facultad para exigir al servidor público el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del vínculo.

(…) Pues bien, la primera dificultad que enfrenta el demandante para obtener el reconocimiento deprecado, es que en el expediente no hay prueba de la existencia del cargo de “Instructor” de la Escuela. En efecto, al proceso no se trajo prueba de la estructura administrativa de dicho establecimiento ni del Manual de Funciones; por el contrario, acorde con lo señalado en el Oficio del 14 de julio de 2016 suscrito por el director (e) de la Escuela de Bellas Artes y Humanidades de Sucre, relacionado líneas atrás, “ La Escuela de Bellas Artes y Humanidades de Sucre no cuenta con una planta de personal propia y los trabajadores vinculados a través de manera legal y reglamentaria que laboran para esta, son trabajadores de planta del Departamento de Sucre, los cuales adscriben a la escuela con funciones específicas de director, instructores y secretaria”.

Así las cosas, en el asunto no aparece probado que la Escuela de Bellas Artes y Humanidades del Departamento de Sucre tenga planta de personal y mucho menos que exista el cargo de “Instructor”, lo que implica la ausencia de este requisito. Tampoco se demostró́ el ejercicio de las funciones de manera irregular. Obsérvese que, para sustentar su dicho, el demandante trajo los testimonios de los señores José́ Luis González Mendoza, Frank Alfonso Rodríguez Chávez y Álvaro Orozco.

El primero fungió́ como Gerente (e) del Fondo Mixto para la Cultura y las Artes de Sucre a partir del año 2012 y manifestó́ no conocer con certeza cómo era la forma de vinculación de quienes laboraban en la Escuela de Bellas Artes y Humanidades del Departamento de Sucre entre los años 2009 – 2014; el segundo, fungió́ como Coordinador Académico de la Escuela y señaló́ que para el momento en que se vinculó́ a la entidad –año 2008- encontró́ al señor Omar Flórez Canchila prestando sus servicios como “Instructor”; el tercero, como Radicado: 11001-03-15-000-2022-01971-01 Demandante: Omar Flórez Canchila Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.

Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador 10 compañero “Instructor” de la Escuela y dijo que éste estuvo vinculado como tal, entre los años 2003 y 2014. Además, aportó el Certificado del 19 de noviembre de 2012 expedido por el Director de la Escuela de Bellas Artes y Humanidades del Departamento de Sucre en el que consta que: “Que el señor OMAR FLÓREZ CANCHILA identificado con cedula de ciudadanía #92.516.172 de Sincelejo – Sucre, se desempeñaba como instructor desde hace 10 años en el programa de Artes Plásticas, con una intensidad horaria de 20 horas semanales devengando un salario de $550.000 mensuales”.

Si bien de lo anterior, podría inferirse, en principio, que el señor Ucrós Anaya se desempeñó como “Instructor” de la Escuela, sin que mediara nombramiento ni posesión y que ejerció sus funciones de manera irregular, tal conclusión resultaría errada toda vez, que la jurisprudencia del Consejo de Estado ha sostenido que, para poder tener por acreditado este requisito, es necesario tener la certeza de la existencia del cargo y como antes se dijo, éste no existe, por lo que, no se puede tener por demostrado la existencia de las funciones debidamente reglamentadas que supuestamente desarrolló el señor Ever Ucrós Anaya para la entidad demandada y mucho menos que en el presupuesto de la entidad hubiera un rubro para cubrir el pago de los salarios y prestaciones sociales del mentado cargo como lo exige el artículo 122 de la C.P. A lo anterior se suma que tampoco se observan órdenes por parte de un superior jerárquico en las que se precisaran las funciones a desarrollar, el horario de trabajo y el valor a cancelar por sus servicios, ni se acreditó que hubiese percibido una remuneración como “Instructor” antes del año 2011.

Ahora bien, se afirmó que jurídicamente el cargo de Instructor de la Sección de Bellas Artes existe, dado que mediante Decreto 546 del 10 de septiembre de 1984 se nombró a la señora Niyireth Arrieta Manjarrez para ocuparlo y ésta percibe, a diferencia del demandante, todos los emolumentos que por ley le corresponden cuando lo cierto es que ambos realizan las mismas actividades, en idéntico horario, “ con lo cual se observa una verdadera violación al principio y derecho a la igualdad y todos los demás derechos que la Constitución y la ley establece a favor del trabajador en condiciones dignas”, lo cierto es que el cargo ejercido por la mencionada señora hace parte de la planta de personal del Departamento de Sucre, como se corrobora en el Oficio No. 400.14.01/ORH del 7 de junio de 2016 suscrito por la Líder del Programa de la Oficina de Recursos Humanos de la Gobernación de Sucre, en el que hace constar quiénes se desempeñan como Instructores en la Escuela de Bellas Artes y Humanidades del Departamento de Sucre, aclarando que: “De la Planta Personal de la Gobernación de Sucre, Pagados con recursos de libre destinación, se desempeñan en el cargo de Instructores, Código 313 de la Escuela de Bellas Artes y Humanidades adscritos a la Secretaría de Educación, devengando un salario de UN MILLÓN DOSCIENTOS NOVENTA Y CINCO MIL SETECIENTOS PESOS ($1.295.700)”.

En estas condiciones, al no haberse acreditado los elementos que develan la existencia de la calidad de funcionario de hecho, no es dable acceder a las pretensiones que alega la parte actora en el escrito de la demanda. Posición que encuentra respaldo en la reiterada jurisprudencia que al respecto ha proferido el H. Consejo de Estado en su Sección Segunda - Subsecciones A y B, en las que se hace referencia al cumplimiento de los requisitos que aquí se analizaron, como condición para el reconocimiento de la figura del “Funcionario de Hecho” (…) La pauta anterior nos permite apartarnos de la decisión que en el recurso de apelación de la parte demandante solicitó tener en cuenta, alegando “ asunto similar pasó por manos de ese Honorable Tribunal, como fue el caso del señor IVÁN CAMPERO BARROS, quien en la misma condición de docente instructor de la Escuela de Bellas Artes y Humanidades de Sucre, presentó demanda en los mismos términos y condiciones laborales del señor DICKSON OCHOA NARVÁEZ, habiéndosele reconocido por vía de tutela y a través de una sentencia de remplazo, su condición de funcionario de hecho.

( )”. Verificado el Sistema Justicia Siglo XXI Web – TYBA, encuentra la Sala que efectivamente el día 28 de mayo de 2018 el Tribunal Administrativo de Sucre – Sala Primera de Decisión Oral, profirió́ sentencia de reemplazo en cumplimiento a lo dispuesto en sentencia de tutela de fecha 12 de abril de 2018, proferida por el Honorable Consejo de Estado – Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Quinta, reconociendo la figura del funcionario de hecho.

Decisión que por demás tiene efectos interpartes y no coarta o limita la libertad de decisión del juez o la autonomía judicial consagrada en la Constitución. Radicado: 11001-03-15-000-2022-01971-01 Demandante: Omar Flórez Canchila Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.

Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador 11 Lo que sí está demostrado dentro del proceso es que el señor Omar Flórez Canchila prestó sus servicios como “Instructor” en la Institución Educativa para el Trabajo y Desarrollo Humano “Escuela de Bellas Artes y Humanidades” del Departamento de Sucre, mediante sendas órdenes de Prestación de Servicios, durante los siguientes intervalos de tiempo: 1.

Del 30 de enero al 28 de febrero de 2011. 2. Del 30 de marzo al 29 de junio de 2011. 3. Del 30 de junio al 29 de octubre de 2011. 4. Del 18 de julio al 18 de noviembre de 2011. 5. Del 30 de enero al 31 de mayo de 2012. 6. Del 30 de julio al 29 de septiembre de 2012. 7. Del 30 de septiembre al 30 de octubre de 2012. 8. Del 30 de octubre al 31 de diciembre de 2012. 9.

Del 30 de enero al 29 de abril de 2013. 10. Del 30 de abril al 29 de mayo de 2013. 11. Del 30 de mayo al 30 de septiembre de 2013. Períodos durante los cuales se configuró una relación de trabajo como lo consideró el A quo, cuyos argumentos se comparten en esta instancia. En este punto se precisa que, a pesar que la parte recurrente insistió́ en que la relación jurídica que hubo entre las partes da lugar al reconocimiento de la condición de “Funcionario de hecho” del demandante y no a la relación laboral proveniente de la existencia de un “Contrato Realidad”, aduciendo para ello desconocer las órdenes relacionadas, lo cierto es que, al proceso se aportaron, además de las órdenes de prestación de servicios, los comprobantes de pago de los honorarios señalados en las mismas, los cuales aparecen suscritos por el señor Omar Flórez Canchila, a pesar de que en diligencia de interrogatorio de parte celebrada el día 22 de diciembre de 2016, manifestó́ desconocer su contenido.

En consecuencia, considera que la decisión del Juzgado Sexto Administrativo del Circuito Judicial de Sincelejo se profirió́ conforme a derecho, motivo por el cual CONFIRMARÁ la sentencia recurrida sin necesidad de detenerse en la condena impuesta por el A quo, en la medida que se acompasa con el material probatorio puesto de presente y las tesis jurisprudenciales desarrolladas por el Consejo de Estado.

Además, se verificó que los derechos reclamados no están prescritos, de acuerdo con la Sentencia de Unificación Jurisprudencial CE-SUJ2 No. 5 de 2016.” (Subrayas para destacar). La Sala anota que el hecho de que el demandante no esté de acuerdo con los argumentos que sostuvo el tribunal demandado, no habilita al juez de tutela para volver a estudiar un asunto que ya fue decidido.

Pues como lo indicó el a quo la acción de tutela es un medio de protección de derechos fundamentales, pero no una instancia adicional de los procesos judiciales resueltos por el juez de la causa. Es decir que en la providencia atacada se dejó en evidencia que del material probatorio obrante no era posible establecer que existió un contrato durante el período que el actor alegó la existencia del contrato laboral verbal, esto es, el período comprendido entre el año 2003 y el año 2014.

Adicionalmente, en la sentencia de segunda instancia se concluyó que con las certificaciones y testimonios aportados no se probó la subordinación como elemento esencial del contrato realidad para acceder a los cargos de la apelación. Adicionalmente, las sentencias citadas como desconocidas, si bien resolvieron casos con situaciones fácticas similares, se advirtió que estas tenían efectos inter partes y en esa medida no era obligatorio dar aplicación al criterio expuesto en dicha oportunidad.

Es evidente que la solicitud de amparo de referencia es improcedente, puesto que las inconformidades que el actor plantea en esta instancia constitucional en el escrito de tutela ya fueron expuestas y debatidas ante las autoridades judiciales demandadas, juez natural, con ocasión del recurso de apelación, y fueron resueltos con suficiencia. Radicado: 11001-03-15-000-2022-01971-01 Demandante: Omar Flórez Canchila Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.

Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador 12 Lo anterior, porque, como se anticipó, para dar por superado el requisito general para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, consistente en la relevancia constitucional, es necesario que la acción de tutela no se erija en una instancia adicional al proceso ordinario en el cual fue proferida la providencia acusada.

Con fundamento en las consideraciones expuestas, se advierte que la inconformidad de la parte actora, más que por la configuración de algún defecto, tiene que ver con la valoración probatoria desplegada por las autoridades judiciales y a las conclusiones que se derivaron a partir de esta, lo cual condujo a que profiriera una decisión contraria a sus intereses, lo que desde ningún punto de vista constituye la vulneración de algún derecho fundamental.

Luego, como se señaló en la providencia objeto de impugnación, la acción de tutela de la referencia no cumple con un requisito de procedencia que habilite el estudio del cargo por parte del juez constitucional y, en esa medida, es improcedente por la falta de cumplimiento de requisitos generales para cuestionar providencias judiciales.

En consecuencia, se impone confirmar la decisión del 27 de mayo del 2022, proferida por la Sección Tercera, Subsección C de esta Corporación. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, por medio de la Sección Cuarta, Sala de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA 1.

Confirmar la sentencia del 27 de mayo de 2022, proferida por el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C. 2. Notificar la presente decisión a los interesados, por telegrama o por cualquier otro medio expedito. 3. Enviar el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. 4. Publicar la presente providencia en la página web del Consejo de Estado.

La anterior providencia fue considerada y aprobada en sesión de la fecha. Cópiese, notifíquese y cúmplase. (Firmado Electrónicamente) (Firmado Electrónicamente) JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Presidente de la Sección (Firmado Electrónicamente) MILTON CHAVES GARCÍA (Firmado Electrónicamente) MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO