Radicado: 25000232600020110007301 (63375) Demandante: Empresa Nuevo Concepto de Ingeniería Ltda. 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Magistrado ponente: MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Bogotá, D. C., diez (10) de octubre de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: Reparación directa Radicación: 25000232600020110007301 (63375) Demandante: Empresa Nuevo Concepto de Ingeniería Ltda.- NCI Demandado: Instituto de Desarrollo Urbano-IDU e Integrantes de la Unión Temporal Transvial Tema: Enriquecimiento sin causa por no pago de obligaciones a un subcontratista.
Se confirma la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda porque lo que reclama el demandante tiene origen en un subcontrato comercial celebrado por un particular con un contratista del Estado. Aunque existe coaligación de contratos, el IDU dejó a salvo expresamente su responsabilidad por los subcontratos que celebrara el contratista.
SENTENCIA Verificada la inexistencia de irregularidades que invaliden la actuación, la sala resuelve el recurso de apelación interpuesto por el demandado contra la sentencia proferida el 4 de octubre de 2017 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que negó las pretensiones de la demanda. La sala es competente para proferir esta providencia en segunda instancia según el artículo 129 del Código Contencioso Administrativo porque resuelve un recurso de apelación interpuesto contra una sentencia dictada por un tribunal administrativo.
El Tribunal Administrativo de Cundinamarca era competente para conocer el proceso en primera instancia en razón de la cuantía, según el numeral 6 del artículo 132 del mismo código. El recurso de apelación fue admitido mediante auto del 20 de marzo de 2019. En auto del 24 de abril de 2019 se corrió traslado a las partes para que presentaran alegatos de conclusión. Las partes presentaron alegaciones; el Ministerio Público solicitó confirmar la sentencia de primera instancia porque los daños reclamados no fueron causados por las entidades demandadas.
I.
ANTECEDENTES A.- Posición de la parte demandante 1.- El 3 de febrero de 2011 la sociedad Empresa Nuevo Concepto de Ingeniería Ltda. NCI (en adelante, «NCI» o «la demandante») presentó demanda de Radicado: 25000232600020110007301 (63375) Demandante: Empresa Nuevo Concepto de Ingeniería Ltda. 2 reparación directa contra el Instituto de Desarrollo Urbano - IDU (en adelante, el «IDU»); la Empresa de Transporte Masivo de Bogotá - Transmilenio (en adelante, «Transmilenio»); y la Unión Temporal Transvial (en adelante, «Transvial») para que se hicieran las siguientes declaraciones y condenas: «Primera: Que se declare que el Instituto de Desarrollo Urbano IDU y Transmilenio S.A. en su condición de responsables de la contratación de la fase II de Transmilenio y como tal contratantes de la Unión Temporal Transvial, como contratista de la obra; y los miembros de la Unión Temporal Transvial, las sociedades Tecnología e Ingeniería Avanzada S.A. de C.;
Megaproyectos Bitácora Soluciones Compañía Ltda.; Condux S.A. de C.V.; Maquinaria, Ingeniería y Construcción Ltda. - Mainco Translogistic S.A.), son administrativamente responsables en forma solidaria por el daño antijurídico (detrimento patrimonial) que le causaron a la sociedad demandante NCI Nuevo Concepto de Ingeniería Ltda. por no cancelarle el valor de las labores que ésta realizó para la construcción de la troncal denominada calle 26, en cumplimiento de la oferta mercantil aceptada por la Unión Temporal Transvial que tuvo por objeto la prestación de la asesoría técnica para el seguimiento al plan de manejo de tráfico, señalización y desvíos para la adecuación de la calle 26 en desarrollo del objeto contractual del contrato de obra IDU- 137-2007, suscrito entre el IDU y Transmilenio como contratistas para el desarrollo y ejecución de la fase II de Transmilenio, falta de pago de las demandadas y el empobrecimiento correlativo o disminución patrimonial de la demandante.
Segunda: Que como consecuencia de la anterior se condene solidariamente a las demandadas a pagar a favor de la demandante como compensación para restablecerle su pérdida patrimonial, por el daño antijurídico que le fue causado, por las actuaciones de la contratante, la contratista y los miembros de la unión temporal Transvial, las siguientes sumas de dinero: 1.- Por perjuicios materiales: Por daño emergente principal: - Cuatrocientos noventa y dos millones seiscientos noventa y siete mil trescientos ochenta y dos pesos ($492.697.382.00) por concepto de saldo de facturas presentadas y aprobadas por la unión temporal Transvial por los servicios prestados en la ejecución del contrato IDU 137 de 2007, en cumplimiento de la oferta mercantil aceptada por la unión temporal Transvial para la asesoría técnica para el seguimiento al plan de manejo de tráfico, señalización y devíos para la adecuación de la calle 26- contrato de obra IDU- 137- 2007, que fueron las siguientes facturas: (…) o la que se demuestre dentro del proceso.
Subsidiaria a la anterior: - De no accederse a la anterior, que se condene a las demandadas solidariamente a pagar a la demandante y a título de indemnización por el daño antijurídico que le fue causado y por el detrimento patrimonial o mengua a su patrimonio la suma de Cuatrocientos cincuentra y tres millones seiscientos cincuenta y nueve mil novecientos cincuenta y tres pesos ($453.659.953.00) que corresponden a las sumas de dinero que tuvo que cancelar la demandante al personal contratado para ejecutar la labor contratada por concepto de salarios, prestaciones sociales y parafiscales y por lo que dejo de percibir por la labor ejecutada o las sumas que se demuestren dentro del proceso.
Radicado: 25000232600020110007301 (63375) Demandante: Empresa Nuevo Concepto de Ingeniería Ltda. 3 Por lucro cesante: Causado o consolidado: - El interés comercial causado mesa a mes por los saldos dejados de cancelar de cada factura desde la fecha que se hizo exigible la obligación y hasta la fecha de presentación de esta demanda (…) Futuro: - El interés comercial causado mes a mes por los saldos dejados de cancelar de cada factura, que se causen entre la fecha de la presentación de la demanda y aquella en que se dicte sentencia, que deberá liquidarse a la tasa fijada por al superintendencia financiera. 2.- Por la afectación del buen nombre comercial - La suma de quinientos salarios minimos legales vigentes o doscientos cincuenta y siete millones de pesos ($257.000.000) por concepto de la afectación del buen nombre comercial, pues la falta de recursos generada por el incumplimiento de los pagos, obligó a la demandante a incumplir sus obligaciones contractuales y a adquirir créditos para poder tener flujo de cada que le permitiera pagar a sus acreedores. 3.- Por concepto del incumplimiento del contrato por parte de Transvial - La suma de doscientos diez millones de pesos ($210.000.000.00) que correspondeal 10% del valor de la oferta mercantil, que se pactó como cláusula penal, en la cláusula octava de la oferta mercantil.
Tercera: Que se condene a las demandadas a pagar las costas que genere el presente proceso y las agencias en derecho. Cuarta: Que se ordene a as demandadas que den cumplimiento a la sentencia en los términos y condiciones establecidos en los artículos 176 y 177 del CCA». 2.- La demandante fundamentó sus pretensiones en las siguientes afirmaciones: 2.1.- El 28 de diciembre de 2007 el IDU y Transvial celebraron el contrato de obra 137-2007, cuyo objeto correspondía a la adecuación de la troncal de la Calle 26 del sistema Transmilenio en el tramo 3.
El contrato de obra incluía un ítem denominado «manejo de tráfico y desvíos», el cual podía ser subcontratado para su ejecución. 2.2.- El 24 de noviembre de 2008, NCI presentó a Transvial una oferta comercial con la finalidad de ejecutar los trabajos de desvíos y el plan de manejo de tráfico del contrato de obra 137-2007, en la cual se establecía un término de 22 meses y un valor de mil ochocientos diez millones trescientos cuarenta y cuatro mil ochocientos veintisiete pesos ($1.810.344.827) más IVA, que se cancelarían en 22 pagos mensuales.
La oferta fue aceptada por Transvial el 1° de diciembre de 2008. Radicado: 25000232600020110007301 (63375) Demandante: Empresa Nuevo Concepto de Ingeniería Ltda. 4 2.3.- NCI ejecutó las actividades acordadas en virtud de la oferta mercantil. Sin embargo, Transvial dejó de cancelar un valor de cuatrocientos noventa y dos millones seiscientos noventa y siete mil trescientos ochenta y dos pesos ($492.697.382.00), relacionado con la facturación de agosto de 2009 a febrero de 2010. 2.4.- El IDU y Transmilenio, como beneficiarios de las actividades ejecutadas en el contrato de obra por parte de NCI, son solidariamente responsables de los valores adeudados por su contratista Transvial.
Además las referidas entidades omitieron el deber de vigilancia de su contratista, en especial, el de velar porque pagara a sus subcontratistas, omisión que los hace responsables de la falta de pago. 2.5.- Se señala que el no pago de las labores ejecutadas por NCI generó un enriquecimiento sin causa de las entidades demandadas que se quedaron con los servicios y las obras sin pagar contraprestación alguna. 2.6.- En la demanda, además, se imputa la responsabilidad del IDU por las siguientes razones: a.- Permitió que Transvial cediera el contrato de obra 137-2007 a Conalvías sin que se le requiriera pagar previamente a sus subcontratistas, y sin que el cesionario quedara a cargo de las obligaciones insolutas del cedente. b.- Declaró el incumplimiento del contrato de obra 137-2007 por parte de Transvial; declaró la ocurrencia del siniestro de incumplimiento e hizo efectiva la póliza que garantizaba las obligaciones del contrato.
Así las cosas, recibió el valor del amparo, con el cual debía pagar a NCI el valor adeudado por la contratista de obra. B.- Posición de la parte demandada 3.- El IDU se opuso a las pretensiones de la demanda y señaló: 3.1.- No existió enriquecimiento sin causa porque la entidad pagó las actividades ejecutadas por su contratista y no es responsable por las obligaciones a cargo de este último. 3.2.- El demandante prestó servicios a Transvial.
Por consiguiente, cualquier responsabilidad contractual debe dirigirse contra esta y no contra el IDU. 3.3.- Señaló que lo que se pretendía en la demanda era el pago de unas facturas, respecto de las cuales no tiene solidaridad. Además, al tratarse de títulos valores, la acción debe dirigirse respecto del deudor de los mismos. 4.- Transmilenio se opuso a las pretensiones de la demanda y señaló: Radicado: 25000232600020110007301 (63375) Demandante: Empresa Nuevo Concepto de Ingeniería Ltda. 5 4.1.- Que no tenía ninguna relación con la demandante ni con Transvial, pues el contrato de obra fue suscrito por la citada unión temporal con el IDU. 4.2.- No es solidario de las prestaciones que se reclaman, pues no fue parte de ninguno de los contratos que sirven de base de la demanda. 5.- Los integrantes de la Unión Temporal Transvial se opusieron a las pretensiones de la demanda de la siguiente manera: 5.1.- La unión temporal se encontraba en proceso de liquidación, por el cual los acreedores debían acudir al trámite liquidatorio a reclamar cualquier valor que se adeudara por concepto de facturas aceptadas por la ejecución del contrato. 5.2.- Propusieron la excepción de falta de jurisdicción porque se trataba de una reclamación de un contrato entre particulares, esto es, la demandante NCI y la Unión Temporal Transvial. 5.3.- La solidaridad de los integrantes de la Unión Temporal por las obligaciones de esta se refiere exclusivamente a las adquiridas con la entidad contratante.
Por ello, los integrantes de la Unión Temporal no son responsables por las obligaciones adquiridas con terceros durante la ejecución del contrato. C.- Llamamiento en garantía 6.- El IDU llamó en garantía a Segurexpo y a La Previsora, aseguradoras que expidieron la póliza de cumplimiento del contrato de obra 137-2007. Ambas se opusieron a la prosperidad de las pretensiones y del llamamiento en garantía con los siguientes argumentos: 6.1.- La póliza cubría el incumplimiento de las obligaciones del contratista de obra con la entidad estatal, no de este con sus subcontratistas. 6.2.- La ley no establece la solidaridad del dueño de la obra por las obligaciones adquiridas por su contratista para ejecutar la obra.
Dicha solidaridad solo era procedente de haberse pactado en el contrato de obra, lo que no se dio en el presente caso. Por el contrario, en el contrato se estableció que existía indemnidad a favor del IDU en relación con las obligaciones derivadas de las subcontrataciones realizadas por el contratista. D.- Sentencia recurrida 7.- En sentencia del 4 de octubre de 2017 el Tribunal Administrativo de Cundinamarca negó las pretensiones de la demanda con base en las siguientes consideraciones: Radicado: 25000232600020110007301 (63375) Demandante: Empresa Nuevo Concepto de Ingeniería Ltda. 6 7.1.- El contrato de obra suscrito por el IDU permitía la subcontratación de actividades por parte del contratista de obra y respecto de esta establecía expresamente que la entidad no era responsable de las obligaciones que surgieran de dicha subcontratación. Entonces, no se pactó la solidaridad que pretende el demandante. 7.2.- En el proceso se demostró que el contrato de obra suscrito entre el IDU y Transvial fue declarado nulo, por lo que no podía ser invocado como fuente de obligaciones. 7.3.- No se acreditó que el subcontratista hubiese ejecutado obras por orden directa del IDU y Transmilenio, ni que se tratara obras urgentes que pudiesen ejecutarse sin contrato.
Así las cosas, no podía considerarse que era procedente reclamar su ejecución bajo la figura del enriquecimiento sin causa. 7.4.- La fuente de las obligaciones que se reclaman en la demanda es el contrato suscrito entre la demandante y Transvial, por lo cual debían ser reclamadas por la vía ordinaria contra esta última. Adicionalmente, en el proceso se acreditó que Transvial se encontraba en proceso de liquidación; por ello, la demandante debió acudir al trámite liquidatorio a reclamar el pago de las facturas que no fueron canceladas.
E.- Recurso de apelación 8.- La demandante solicita revocar la sentencia de primera instancia y formula los siguientes reparos: 8.1.- Se demostró el enriquecimiento sin causa del IDU y Transmilenio, pues se beneficiaron de obras y servicios sin pagar a quien los ejecutó. Además, el IDU cobró el valor de la póliza de cumplimiento otorgada por Transvial para garantizar las obligaciones del contrato de obra, por lo cual, con los dineros pagados por la aseguradora, debía cancelar a la demandante por ser subcontratista de Transvial: «Dada su claridad, resulta absurdo que en la sentencia se haya conncluido, entre otras razones, que la demanda no prospera porque lo que se pretende es una indemnización y la acción fue instituida para reparar un daño. Esa conclusión es incoherente y no guarda concordancia con las pretensiones y fundamentos fácticos de la demanda, pues tanto en unos como en otros está claro que lo que se pretende es una compensación equivalente al menoscabo patrimonial que sufrió la demandante (que está probado dentro del proceso) en una suma equivalente al beneficio patrimonial que obtuvo el IDU que, además, obtuvo doble beneficio que incrementó su patrimonio: el valor del servicio prestado y el pago que a su favor le efectuó la aseguradora». 8.2.- Contrario a lo señalado por el tribunal, en la demanda no se pretende desconocer la solemnidad que rige los contratos estatales, sino que se reconozca Radicado: 25000232600020110007301 (63375) Demandante: Empresa Nuevo Concepto de Ingeniería Ltda. 7 que el IDU y Transmilenio se enriquecieron con obras y servicios que no fueron cancelados a la demandante. 8.3.- La nulidad del contrato de obra celebrado entre el IDU y Transvial fue la causa de que esta última no pagara a la demandante las facturas adeudadas; además, fue la razón por la cual el IDU y Transmilenio se quedaron con obras y servicios no pagados a NCI. 8.4.- La demandante tenía un vínculo indirecto con las entidades demandadas por ser subcontratista del contrato de obra.
Por esta razón, la nulidad de este último contrato generó que el servicio hubiese sido prestado directamente al IDU por NCI. <<A la anterior conclusión se llega, con mayor razón, si se tiene en cuenta que el contrato primigenio fue declarado nulo, pues esa decisión rompe el vínculo existente entre las partes: IDU, contratante; TRANSMILENIO, beneficiario de la obra y TRANSVIAL como contratista, Ante esa situación, es evidente que el vínculo indirecto que existía entre el subcontratista y el IDU, se transforma en directo, pues quien fungía como contratante es quien termina recibiendo el beneficio económico de los servicios prestados por el subcontratista (…)>>. 8.5.- Al contrario de lo señalado por el tribunal, no contaba con otra acción contra el IDU y Transmilenio, entidades que además permitieron la cesión del contrato por parte de Transvial, sin que se obligara a esta a pagar a su subcontratista, y sin exigir que la cesionaria asumiera las obligaciones pendientes a cargo de la cedente. «La interpretación restrictiva de este presupuesto afecta el derecho material del demandante y hace nugatorio su acceso a la justicia, porque es un hecho notorio que en la construcción de la avenida 26 la crisis fue otra: la parálisis de la obra por la corrupción, debido a que los recursos de la obra se dilapidaron en el pago de coimas a servidores públicos.
Esa crisis la profundizó el mismo IDU cuando autorizó la cesión del contrato porque, también, es un hecho notorio que nuevamente se pagaron coimas y comisiones por la cesión y que ésta, fue realizada de afán y bajo presiones del Alcalde de la ciudad, hoy condenado por esos hechos. Y por eso vale la pena preguntarse ¿Quién responde por los daños derivados de este nuevo tipo de crisis? ¿La sociedad del fondo común (presupuesto) que se integra con el pago de impuestos por los asociados? ¿O el particular, a título individual, tiene la carga de asumir el desmedro de su patrimonio por el hecho de los agentes del estado?» II.
CONSIDERACIONES F.- Caducidad de la acción 9.- La sala se pronunciará de fondo porque la demanda fue presentada dentro del término de dos años contados desde el vencimiento del plazo estipulado en el numeral 8 del artículo 136 del CCA. Las pretensiones de la demanda se presentaron como de reparación directa y el daño imputado consistió en el no pago de unas facturas que la demandante emitió a Transvial por la ejecución de Radicado: 25000232600020110007301 (63375) Demandante: Empresa Nuevo Concepto de Ingeniería Ltda. 8 servicios y obras.
Dichas facturas fueron emitidas entre el 11 de agosto 2009 y el 17 de febrero de 2010. Teniendo en cuenta la fecha de expedición de la primera factura, la caducidad de la acción operaría el 12 de agosto de 2011, por lo cual la demanda presentada el 3 de febrero de 2011 fue oportuna. Así las cosas, la demanda es igualmente oportuna para los demás hechos que fundamentan el daño reclamado, pues son posteriores a esa fecha.
G.- Decisión a adoptar y plan de exposición 10.- La sala confirmará la sentencia de primera instancia porque lo que reclama el demandante tiene origen en un contrato comercial celebrado con un contratista con la entidad estatal demandada que no debe responder por el cumplimiento de las obligaciones allí pactadas. No se pronunciará sobre la negativa de pretensiones respecto de Transvial, porque la sentencia de primera instancia señaló que las mismas debían presentarse ante la jurisdicción ordinaria y, en todo caso, los créditos debían ser llevados a la liquidación de Transvial, y sobre estos puntos el demandante no presentó reparo alguno. 10.1.- Tanto en la demanda como en la apelación, la parte demandante acepta que sus pretensiones tienen como fundamento la ejecución de las obras y servicios acordados con Transvial por medio de la aceptación de una oferta mercantil, y pretende el pago de las facturas que no le pagó la citada sociedad así como el pago de los perjuicios por el incumplimiento, los cuales están determinados en una cláusula penal estipulada en el acuerdo de las partes (NCI y Transvial). 10.2.- NCI celebró un contrato con Transvial, razón por la cual era dicha sociedad era la que estaba obligada a cumplir lo pactado y a indemnizarle los perjuicios por su incumplimiento.
Claramente, NCI se obligó a ejecutar una prestación determinada en el “primer contrato” celebrado por Transvial con el IDU, por lo cual existe colialigación entre los dos contratos. Pero en este “primer contrato”, el IDU se exoneró de responsabilidad por lo subcontratos; y la nulidad de ese primer contrato no se extiende al segundo ni le permite a NCI cobrar el pago de los servicios prestados. 10.3.- De otra parte, invocar el enriquecimiento sin causa implica desconocer que la fuente de la obligación que fundamenta las pretensiones de la demanda es un contrato; implica desconocer que quienes están obligados al cumplimiento de sus obligaciones o al pago de perjuicios por su incumplimiento son las partes que lo celebraron, teniendo en cuenta las estipulaciones que pactaron voluntariamente.
La demandante le está cobrando a una entidad pública que no fue parte del contrato el perjuicio recibido por el incumplimiento de una obligación pactada en el mismo. 10.4.- Tampoco puede fundarse la reclamación, como se hace en la apelación, en la existencia de un <<daño antijurídico>> fundado en el artículo 90 de la CP, Radicado: 25000232600020110007301 (63375) Demandante: Empresa Nuevo Concepto de Ingeniería Ltda. 9 al cual se refería la jurisprudencia anterior a dicha norma como un <<daño especial>>.
No solo porque esto implicaría modificar el planteamiento de la demanda, sino porque en este caso no es posible plantear la existencia de un daño particular y grave (antijurídico) causado por la acción o la omisión de una autoridad pública. En este caso –se itera– la fuente de la obligación es el incumplimiento de un contrato y el juez no puede hacer abstracción del mismo y considerar simplemente que NCI sufrió un daño particular que no debe soportar en su patrimonio y debe ser asumido por el Estado. 11.- En la primera parte se explicarán las razones por las cuales, así exista coaligación de contratos, el IDU no está obligado a pagar las obligaciones derivadas del subcontrato celebrado por NCI; en la segunda parte se explicará por qué resulta improcedente invocar el enriquecimiento sin causa para reclamar perjuicios derivados del incumplimiento de un contrato. i).- El IDU no estaba obligado a cumplir las obligaciones contraídas por el subcontratista de NCI, así exista coaligación de contratos 12.- En este caso es evidente la existencia de una coaligación o por lo menos de una vinculación entre el contrato del IDU con Transvial y el contrato entre dicha sociedad y la sociedad demandante, NCI.
No hay duda de que el segundo contrato que denominamos subcontrato, tenía por objeto ejecutar parte del objeto pactado en el primer contrato. En el recurso de apelación se lee: <<La vinculación entre negocios jurídicos es un tema habitual en la vida de relación, que se puede abordar, percibir y resolver de diferentes formas dado que, como situación de hecho o procedimiento de ordenación de intereses, agrupa bajo su espectro múltiples especies que se caracterizan por la existencia de un vínculo funcional jurídicamente relevante que enlaza una pluralidad de actos dispositivos autónomos mediante los cuales los sujetos disciplinan su esfera personal y patrimonial, y que hace posible la consecución de una finalidad determinada que excede los efectos de cualquier figura aislada o que no puede lograrse prescindiendo de la mencionada agrupación. Dicha vinculación requiere como mínimo para su configuración la concurrencia de dos elementos.
De un lado, deben confluir dos o más negocios jurídicos autónomos, con efectos particulares e independientes, con una identidad típica o atípica y sometidos a su propia regulación, y del otro, es necesario que estén coordinados por un nexo eficiente, genética o funcionalmente, el cual puede configurarse como de subordinación, convergencia, dependencia o interdependencia entre la existencia, el desarrollo o entre los efectos de un acto respecto de los de los demás (…) <<En ese orden de ideas, habrá coligación cuando dos o más sujetos celebran una pluralidad de contratos que conserván su fisionomía, su independencia y su autonomía, pero que están vinculados por un nexo de interdependencia funcional, para el cumplimiento de una finalidad económica supracontractual, de modo que cada uno de ellos es determinante del otro para el logro del resultado perseguido>>1. 1 Galvis Núñez, David Mateo, contratos coligados, U. Externado de Colombia, 2022, p. 34 y ss.
Radicado: 25000232600020110007301 (63375) Demandante: Empresa Nuevo Concepto de Ingeniería Ltda. 10 13.- Ahora bien, es claro que cuando NCI presentó su oferta comercial a Transvial, no solo debía tener conocimiento de que el objeto de su contrato era desarrollar una prestación pactada en el contrato celebrado por Transvial con el IDU, sino que también debía saber de la cláusula del acuerdo el la cual el IDU no contraía ninguna obligación frente a los subcontratistas de Tranvial, por lo que de ninguna manera puede ahora formular reclamaciones contra la citada entidad.
En este caso, en el contrato del IDU y Transvial no solo no se pactó la existencia de solidaridad en relación con las obligaciones que se adquirieran en los subcontratos, sino que esa obligación se excluyó en este contrato en el cual expresamente se estipuló que: «Cláusula 25 indemnización 25.1. Responsabilidad del contratista El contratista será responsable y mantendrá indemne por cualquier concepto al IDU y a Transmilenio S.A., frente a cualesqueira acciones, reclamaciones o demandas de cualquier naturaleza derivadas de daños y/o perjuicios causados a propiedades, o a la vida o integridad de terceros o del IDU o TRANSMILENIO S.A., o de cualquiera de sus empleados, agentes o contratistas que surjan como consecuencia directa o indirecta de actos, hechos u omisiones del contratista, sus empleados, agentes o subcontratistas, en la ejecución de este contrato». 14.- Esta cláusula de exclusión de responsabilidad es oponible a NCI teniendo en cuenta precisamente la coaligación de contratos: NCI estaba obligada a cumplir una prestación pactada por Transvial en el contrato celebrado con el IDU, pero también estaba vinculada por la exclusión de responsabilidad pactada en dicho contrato.
Y no sobra recordar que la solidaridad de la contratante respecto de las obligaciones con el subcontratsita solo se encuentra prevista normativamente para las obligaciones laborales, de conformidad con el artículo 342 del Código Sustantivo del Trabajo, supuesto que no es el que se debate en el presente asunto, donde lo que vincula a NCI con Transvial es un contrato comercial. 2 ARTÍCULO 34.CONTRATISTAS INDEPENDIENTES. 1.
Son contratistas independientes y, por tanto, verdaderos patronos y no representantes ni intermediarios las personas naturales o jurí- dicas que contraten la ejecución de una o varias obras o la prestación de servicios en beneficio de terceros, por un precio determinado, asumiendo todos los riesgos, para realizarlos con sus propios medios y con libertad y autonomía técnica y directiva.
Pero el beneficiario del trabajo o dueño de la obra, a menos que se trate de labores extrañas a las actividades normales de su empresa o negocio, será solidariamente responsable con el contratista por el valor de los salarios y de las prestaciones e indenmizaciones a que tengan derecho los trabajadores, solidaridad que no obsta para que el beneficiario estipule con el contratista las garantías del caso o para que repita contra él lo pagado a esos trabajadores. 2.
El beneficiario del trabajo o dueño de la obra, también será solidariamente responsable, en las condiciones fijadas en el inciso anterior, de las obligaciones de los subcontratistas frente a sus trabajadores, aun en el caso de que los contratistas no estén autorizados para contratar los servicios de subcontratistas. Radicado: 25000232600020110007301 (63375) Demandante: Empresa Nuevo Concepto de Ingeniería Ltda. 11 15.- La autonomía de la voluntad es la fuente del efecto relativo de los contratos: las partes son libres para contratar y se obligan porque quieren, conociendo los riesgos que asumen al hacerlo.
No pueden desconocer luego ese pacto para reclamar de un tercero el pago de obligaciones derivadas de ese contrato cuando, al celebrarlo, se sabía que dicho tercero no solo no estaba contrayendo ninguna obligación derivada de un subcontrato, sino que expresamente había establecido que no la asumiría. La aplicación del principio de relatividad de los contratos conlleva que el contrato solo produce efectos entre las partes que lo han celebrado.
Solo los contratantes están ligados por el contrato; solo respecto de ellos el contrato tiene fuerza obligatoria; y solo a ellos perjudican y aprovechan sus efectos. Esto quiere decir que el contrato no daña ni beneficia a los que no han figurado en él como partes contratantes, porque el contrato no es para ellos una ley con fuerza obligatoria. 16- Ahora bien, es cierto que cuando se declarara nulidad de un contrato la pretensión de indemnización de perjuicios derivados de tal declaración tiene naturaleza extracontractual y tal reclamación no puede fundarse en sus estipulaciones que carecen de efectos por tal declaración. Pero en este caso el contrato que se anuló no es el que constituye la fuente de la obligación de la sociedad demandante que fue el que ella celebró con Transvial, punto en el cual debe tenerse en cuenta: a.- Los vicios de un contrato coaligado no se reflejan en el otro, de manera que «la nulidad o la inexistencia unicamente afectará al negocio puntual que adolezca del vicio o carezca del elemento sustancial, toda vez que debe recordarse que se trata de contratos independientes, cada uno con su especificación propia, si bien todos están enderezados al logro de un objetivo común, de manera que convergen a la conformación del negocio complejo»3 b.- El contrato anulado fue el celebrado entre el IDU y Transvial y esa decisión no comportaba el no pago de los servicios prestados por Transvial, de conformidad con lo previsto en el artículo 47 de la ley 80 de 19934 que es una norma que precisamente evita el enriquecimiento sin causa de las entidades públicas contratantes por esta causa. 17.- Los valores que se pagaron al IDU por concepto de siniestro de incumplimiento del contrato de obra cubrían los perjuicios sufridos por dicha entidad por los incumplimientos contractuales de Transvial.
Como se señaló previamente, la coaligación de los contratos no implica la existencia de un solo 3 Suescún Melo Jorge, Derecho Privado estudios de derecho civil y comercial contemporáneo. Editorial Legis, 2005 4 ARTÍCULO 48.- De los Efectos de la Nulidad La declaración de nulidad de un contrato de ejecución sucesiva no impedirá el reconocimiento y pago de las prestaciones ejecutadas hasta el momento de la declaratoria.
Habrá lugar al reconocimiento y pago de las prestaciones ejecutadas del contrato nulo por objeto o causa ilícita, cuando se probare que la entidad estatal se ha beneficiado y únicamente hasta el monto del beneficio que ésta hubiere obtenido. Se entenderá que la entidad estatal se ha beneficiado en cuanto las prestaciones cumplidas le hubieren servido para satisfacer un interés público.
Radicado: 25000232600020110007301 (63375) Demandante: Empresa Nuevo Concepto de Ingeniería Ltda. 12 contrato ni supone que las partes de uno de los coaligados puedan beneficiarse de las declaratorias de incumplimiento y los perjuicios que se cancelen en el otro. ii).- No es procedente invocar el enriquecimiento sin causa para reclamar obligaciones derivadas del incumplimiento de un contrato 18.- Lo que que se reclama cuando se invoca el enriquecimiento sin causa es la restitución del enriquecimiento recibido por la entidad demandada como consecuencia del empobrecimiento del demandante, sin que medie un acuerdo de voluntades a partir del cual se haya generado esta situación; y la pretensión en este caso consiste en solicitar la restitución del valor por el que la entidad, como consecuencia de ese servicio, se benefició. 19.- El enriquecimeinto genera una obligación de restitución, no genera una indemnización ni una compensación. La fuente de la obligación no es un acuerdo de voluntades en el cual se exija compensar en dinero la obligación pactada en natura, ni es es un hecho dañoso del cual pueda derivarse la obligación de indemnizar. «De ciertos eventos o acontecimientos que la doctrina moderna califica como hechos jurídicos (no existe la voluntad de que de ellos nazcan obligaciones), el derecho hace nacer obligaciones que no han sido realmente queridas por los obligados.
Estas obligaciones tienden a restablecer en un patrimonio un estado anterior que el hecho jurídico ha roto (uno podría llamarlas como restablecimiento del statu quo anterior). La ruptura de ese equilibrio puede venir de una brecha que se ha hecho en ese patrimonio; puede provenir, por el contrario, de que se ha dado de más en dicho patrimonio.
Se trata entonces de hechos jurídicos dañosos y de hechos jurídicos provechosos. Según el caso, la justicia constituirá en reparar o en restituir. El daño causado a otro generará una obligación de reparación; el provecho recibido de otro, será la fuente de restitución. Los hechos jurídicos aprovechables se diferencian de los hechos jurídicos dañosos en que ellos son siempre, por ellos mismos, hechos lícitos: es solamente la conservación del provecho lo que, bajo ciertas condiciones, puede parecer ilícito.
Entre ellos se pueden diferenciar por el grado de generalidad, los cuasicontratos y el enriquecimiento sin causa»5. 20.- Lo esencial para que se pueda acudir al enriquecimiento sin causa es precisamente la inexistencia de la causa de la obligación que se reclama: si la obligación tiene otra causa u otra fuente, el demandante tendrá que acudir a esa fuente porque en ella están regulados sus derechos y las obligaciones del deudor: si existe un contrato, tendrá que formular su pretensión con base en el contrato.
Si el demandante se <<empobreció>> por la ejecución de un contrato nulo, esa será la fuente de la obligación y tendrá que acudir a la ley que le indica cuáles son sus derechos. 5 Carbonnier, Jean. Derecho Civil. Tomo II, Volumen III. Situaciones extracontractuales y dinámica de las obligaciones. Barcelona, España: Bosch, Casa Editorial. 1960.
(traducción). p. 155. Radicado: 25000232600020110007301 (63375) Demandante: Empresa Nuevo Concepto de Ingeniería Ltda. 13 21.- En la obra «La utilización el derecho civil en la elaboración del derecho administrativo» de Benoit Plessix6, se plantea que la prohibición del enriquecimiento sin causa es «el arquetipo de una regla universal que trasciende todas las disciplinas jurídica».
Constata que, en el caso Boudier de 1892, la Corte de Casación fue quien primero estructuró «las condiciones necesarias para acceder a los efectos de esta acción puramente pretoriana que es la actio in rem verso; y luego el juez administrativo se inspiró en la jurisprudencia judicial». Y plantea que: «(…) encuentra su fundamento en la equidad subjetiva a favor de los colaboradores privados del poder público (… )y fundamentalmente ha sido creado para los particulares que le hayan procurado a una persona pública un enriquecimiento injustificado (…) Es cierto que en derecho civil el principio puede estar vinculado a la justicia conmutativa, incluso sin algunas consideraciones de justicia distributiva pueden mezclarse (…) ha sido concebido como un medio de hacer respetar la integridad de los patrimonios y es necesario convenir que la actio in renverso tiene por finalidad inicial volver a colocar al empobrecido en la situación en la cual él se encontraba antes de que el desplazamiento de valor injustificado no intervenga en provecho del enriquecido.
En derecho público uno puede tener menos dudas; después del siglo XIX, lejos de tener un carácter objetivo (integridad de patrimonios) el principio de las restitución en el enriquecimiento sin causa se inscribe claramente en un ambiente de justicia distributiva. Hoy para el derecho público se trata de asegurar una repartición equilibrada de las cargas y las ventajas colectivas en el seno de la comunidad política y prohibir a la administración enriquecerse sin causa a costa de ciertos administrados.
(…) En general se trataba de particulares que habían emprendido trabajos por cuenta de la colectividad pública, sin que tales trabajos hubiesen sido ordenados o aprobados por ella. En tales situaciones aparecía el problema de las obligaciones jurídicas que derivaban. Allí no podían verse contratos, puesto que el acuerdo de voluntades hacía falta.
No podía tampoco situaciones delictuales, en la medida en que no se trataba para la administración de reparar un hecho dañoso sino más bien de restituir por un hecho aprovechable. La jurisprudencia podía estar legítimamente conducida a deducir una cierta analogía con los cuasicontratos del código civil y en los cuales se establecen compromisos que, como lo indica el artículo 1370, se forman sin que intervenga ninguna convención»7. 22.- En el presente caso, no es posible considerar que exista un enriquecimiento de la entidad, pues realmente lo acontecido es que el demandante tenía una relación contractual a la que debía remitirse para reclamar los perjuicios, y no acudir a la figura por el solo hecho de no existir un contrato directo con la administración. Es claro que el demandante en este caso debía formular sus pretensiones solo contra su su contratante o acudir a hacer valer su acreencia en la liquidación de dicha sociedad, tal y como lo señaló la sentencia de primera instancia. 6 L.G.D.J., Paris 2003. 7 Plessix, op. cit. p. 536.
Radicado: 25000232600020110007301 (63375) Demandante: Empresa Nuevo Concepto de Ingeniería Ltda. 14 H.- Condena en costas 23.- Como no se evidencia temeridad o mala fe, la sala no condenará en costas. III. DECISIÓN Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley
RESUELVE
PRIMERO: CONFÍRMASE la sentencia proferida el el 4 de octubre de 2017 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca.
SEGUNDO: Sin condena en costas.
TERCERO: DEVUÉLVASE el expediente al tribunal de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Con firma electrónica Con firma electrónica ALBERTO MONTAÑA PLATA MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Presidente Magistrado Aclara voto Con firma electrónica FREDY IBARRA MARTÍNEZ Magistrado