Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA CONSEJERO PONENTE: HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ Bogotá D.C., veintitrés (23) de mayo de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Número único de radicación: 050012333000 2023 00196 01 Demandante: Esven Cortes Tejada Demandado: Contraloría General de la República1 Asunto: Proceso de responsabilidad fiscal: Régimen probatorio.
Daño patrimonial. SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida en primera instancia, el 22 de enero de 2024 por la Sala Quinta de Oralidad del Tribunal Administrativo de Antioquia. La presente sentencia tiene las siguientes partes: i) Antecedentes; ii) Consideraciones de la Sala; y iii) Resuelve; las cuales se desarrollan a continuación. I.
ANTECEDENTES La demanda 1. Esven Cortes Tejada2, en adelante la parte demandante, presentó demanda3 contra la Contraloría General de la República, en adelante la parte demandada, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 de la Ley 1437 de 18 de enero de 20114. 1 Cfr. índice 2 del expediente digital, SAMAI.
Archivo denominado: 1_EXPEDIENTEDIGI_ACTADEREPARTOPDF_20240307183014. 2 Por intermedio de apoderado 3 Cfr. índice 2 del expediente digital, SAMAI. Archivo denominado: 001Demanda.pdf. 4 “[…] Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo […]” 2 Núm. único de radicación: 050012333000 2023 00196 01 Demandante: Esven Cortes Tejada Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Pretensiones 2.
La parte demandante formuló las siguientes pretensiones: “[…] “PRIMERO: Se declare la nulidad del fallo Nro. 020 del 29 de septiembre de 2021, dentro del proceso ordinario de responsabilidad fiscal PRF 2019-00787, proferido por LA CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA.
SEGUNDO: Se declare la nulidad del auto Nro. 035 del 13 de enero de 2022 “que resuelve el recurso de reposición dentro del proceso ordinario de responsabilidad fiscal PRF 2019-00787”, proferido por LA CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA.
TERCERO: Se declare la nulidad del auto Nro. URF-213 del 18 de febrero del 2022 “por medio del cual se resuelve el grado de consulta y unos recursos de apelación”, proferido por LA CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA […]”5. 3. A título de restablecimiento del derecho solicitó: “[…]
CUARTO: Se ordene a la CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA, cancelar los registros y antecedentes fiscales, y disciplinarios que originó el fallo con responsabilidad fiscal en la hoja de vida y antecedentes de mi prohijado.
QUINTO: Se suspenda todo acción coactiva en contra de mi poderdante y se tengan presente el presente fallo en y dentro de los procesos que cursan y versan en temas similares en contra de mi poderdante el señor ESVEN CORTES TEJADA […]”6. Presupuestos fácticos 4. La parte demandante expuso, en síntesis, los siguientes hechos para fundamentar sus pretensiones: 5.
La parte demandada, mediante el Auto núm. 568 del 22 de agosto de 2019, dio apertura al proceso de responsabilidad fiscal número 2019-00787, en el que se vinculó como presuntos responsables al Secretario de Hacienda y a la parte demandante, en calidad de Alcalde encargado del Municipio de Nechí. 6. La parte demandada requirió al Municipio de Nechí para que aportara las pruebas documentales decretadas en el auto de apertura del proceso.
Pese a ello, las pruebas no fueron allegadas al expediente debido al incendio que ocurrió en la alcaldía del Municipio de Nechí el 23 de octubre de 2019. 5 Cfr. índice 2 del expediente digital, SAMAI. Archivo denominado: 001Demanda. Folio 23. 6 Cfr. índice 2 del expediente digital, SAMAI. Archivo denominado: 001Demanda. Folio 24. 3 Núm. único de radicación: 050012333000 2023 00196 01 Demandante: Esven Cortes Tejada Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7.
La Contraloría Gerencia Departamental Colegiada de Antioquia, mediante el Auto núm. 933 del 4 de diciembre de 2012, resolvió imputar responsabilidad fiscal a la parte demandante por la falta de control y vigilancia que permitió que los recursos de la entidad fueran transferidos a la cuenta bancaria del Secretario de Hacienda del Municipio de Nechí y a terceros. 8.
La Gerencia Departamental Colegiada de Antioquia de la Contraloría General de la República profirió el fallo de responsabilidad fiscal núm. 020 del 29 de septiembre de 2021 en contra la parte demandante. 9. El 27 de octubre de 2021, la parte demandada presentó recurso de reposición y apelación contra el fallo de responsabilidad fiscal núm. 020 del 29 de septiembre de 2021. 10.
El recurso de reposición fue resuelto a través del Auto núm. 035 de 12 de enero de 2022, en el cual la Gerencia Departamental Colegiada de Antioquia de la Contraloría General de la República confirmó la decisión al considerarse que la parte demandante tenía la función de vigilancia sobre los recursos y bienes del Municipio de Nechí. 11.
Mediante el Auto URF-213 del 18 de febrero de 2022, la Contralora Delegada Intersectorial núm.2 de la Unidad de Responsabilidad Fiscal, Intervención Judicial y Cobro coactivo resolvió el recurso de apelación, confirmando la decisión inicial. Normas violadas7 12. La parte demandante invocó como vulneradas las siguientes normas: • Artículos 29 de la Constitución Política. • Artículos 2, 22, 23, 24, 25, 26, 36 y 50 de la Ley 610 de 20008.
Concepto de violación 7 Cfr. índice 2 del expediente digital, SAMAI. Archivo denominado: 007SubsanacionDemanda.pdf. Folio 5. 8 "[…] Por la cual se establece el trámite de los procesos de responsabilidad fiscal de competencia de las contralorías […]" 4 Núm. único de radicación: 050012333000 2023 00196 01 Demandante: Esven Cortes Tejada Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13.
La parte demandante formuló los siguientes cargos y explicó su concepto de violación, así: Único cargo: Violación del debido proceso 14. La parte demandante alegó que los actos acusados se expidieron de manera irregular, dado que la parte demandada desconoció al proferir el fallo de responsabilidad fiscal que no se encontraban configurados los elementos jurídicos exigidos en los artículos 5, 23 y 52 de la Ley 610. 15.
La parte demandada vulneró el debido proceso al desconocer las formas propias del proceso de responsabilidad fiscal, dado que, el movimiento de recursos realizado por el Secretario de Hacienda se efectuó hacia cuentas personales y de terceros, incurriendo así en un delito penal que no corresponde ser investigado por la Contraloría General de la República. 16.
En el curso de la actuación administrativa se violaron el debido proceso y el derecho de defensa al no apreciar integralmente las pruebas presentadas en el proceso. La parte demandada no valoró el informe proporcionado por la defensa, el cual demostraba que no existía base legal o reglamentaria que permitiera establecer que la parte demandante tuviera conocimiento de los actos realizados por el Secretario de Hacienda.
Además, no se decretó la prueba testimonial solicitada. 17. Por lo tanto, no había pruebas ni fundamentos para imputar culpa grave a la parte demandante, dado que: “[…] • La persona investigada no generó con su conducta el daño investigado. Es decir, no participó en el hecho generador. • El investigado, no teniendo participación en el hecho generador, tiene la responsabilidad de administrar los efectos o hechos posteriores o consecuencias del hecho generador del daño, y lo hace con diligencia. • La persona investigada demuestra y aporta pruebas de debida diligencia en relación con sus deberes funcionales u obligaciones […]”9. 18.
En el proceso de responsabilidad fiscal, la parte demandada ignoró la presunción de inocencia, según la cual, por regla general, la carga de la prueba 9 Cfr. índice 2 del expediente digital, SAMAI. Archivo denominado: 007SubsanacionDemanda.pdf. Folio 8. 5 Núm. único de radicación: 050012333000 2023 00196 01 Demandante: Esven Cortes Tejada Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co recae en el Estado, tanto en la etapa de indagación preliminar como en el proceso, siendo así la responsabilidad de tipo subjetiva y no objetiva. 19.
La parte demandada infringió el derecho de defensa y contradicción de la parte demandante al no decretar las pruebas solicitadas ni valorar adecuadamente las pruebas presentadas. Esto impidió verificar la veracidad de los hechos investigados y, por lo tanto, no había certeza sobre la supuesta conducta gravemente culposa en la que presuntamente incurrió la parte demandante. 20.
Concluyó que la parte demandante, en calidad de alcalde encargado, aunque delegó en el Secretario de Hacienda el pago de las obligaciones adquiridas debido a la emergencia que enfrentaba el Municipio de Nechí, no autorizó a dicho funcionario u otros a realizar transferencias de recursos o depósitos continuos a cuentas personales o de terceros distintos a los proveedores de los servicios contratados en virtud de dicha emergencia. Es decir, nunca se autorizaron pagos que no estuvieran dentro del ámbito propio de la gestión del ente territorial.
En ese sentido, no se demostró la actuación gravemente culposa de la parte demandante ni el daño fiscal alegado. Por consiguiente, no existían fundamentos ni pruebas que respaldaran su responsabilidad fiscal. Contestación de la demanda 21. La parte demandada10 contestó la demanda y se opuso a las pretensiones formuladas así11: 22.
Se opuso a las pretensiones y señaló que los actos acusados se expidieron respetando las garantías del debido proceso de la parte demandante y sin haber incurrido en ningún vicio de nulidad o irregularidad que los haga perder su presunción de legalidad. Por lo tanto, corresponde a la parte demandante asumir las consecuencias derivadas del fallo de responsabilidad fiscal emitido en su contra. 23.
Las pruebas ordenadas en el auto de apertura no se aportaron al proceso, debido a que no existían en el momento de la auditoría que reveló el hallazgo que dio lugar a la investigación, llevada a cabo en el año 2018, es decir, antes del 10 Por intermedio de apoderado 11 Cfr. índice 2 del expediente digital, SAMAI. Archivo denominado: 013ContestacionDemanda. 6 Núm. único de radicación: 050012333000 2023 00196 01 Demandante: Esven Cortes Tejada Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co incendio.
Además, en el SECOP no se encontró respaldo alguno de esos movimientos. 24. La auditoría no corresponde, como se mencionó en la demanda, a un acto simple, sino a un mandato legal y constitucional de ejercicio del control fiscal que cuenta con toda la legalidad y, como tal, constituye el fundamento y el soporte que permite establecer la certeza de los elementos de responsabilidad fiscal requeridos. 25.
La parte demandada hizo un pronunciamiento completo y contundente respecto de las pruebas presentadas y solicitadas por la parte demandante, concluyendo que ninguno de esos documentos o testimonios demostraba los contratos a los cuales correspondían las transacciones realizadas ni los movimientos a la cuenta bancaria del señor Jaime Herrera Angulo, a la empresa Fundacol, ni a la señora Yasuri Velásquez Suárez. 26.
En el proceso de responsabilidad fiscal se logró demostrar el daño patrimonial causado al Estado, su cuantificación, así como la actuación gravemente culposa de la parte demandante, es decir, el daño fiscal y el nexo entre este y la actuación desplegada por la parte demandante. 27. En el proceso de responsabilidad fiscal se evidenció que el Municipio de Nechí realizó transferencias electrónicas sin los respectivos soportes de ejecución contractual, lo cual se desglosa en tres ítems de la siguiente manera: 28.
De la cuenta bancaria núm. 0-1444-000923-2 del Banco Agrario de Colombia se transfirieron recursos propios del Municipio de Nechí por $100.000.000 y se emitió un cheque por el mismo valor a nombre del Secretario de Hacienda, Jaime Herrera Angulo. Lo anterior se evidencia en la conciliación 0000000327 del 28 de diciembre de 2018 y el cheque núm. 007284 del 18 de mayo de 2018. 29.
De la cuenta bancaria núm. No. 0-1444-000580-0 del Banco Agrario de Colombia se realizaron transferencias de recursos propios del Municipio de Nechí por $100.000.000 y se emitieron cheques por el mismo valor a nombre del secretario de Hacienda (cheques núm. 296 por $60.000.000 y 297 por $20.000.000). No se aportó prueba sobre el destino de los $20.000.000. 30.
De la cuenta núm. 0-1444-000580-0 del Banco Agrario de Colombia se trasladaron recursos del Municipio de Nechí por valor de $150.000.000, y en la 7 Núm. único de radicación: 050012333000 2023 00196 01 Demandante: Esven Cortes Tejada Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co misma fecha se emitieron cheques por el mismo valor a nombre del señor Luis Machado Romero, representante legal de la empresa Fundacol. 31.
En el proceso de responsabilidad fiscal se probó que en el Municipio de Nechí se movieron $350.000.000 correspondientes a recursos propios de la cuenta maestra de educación sin justificación alguna, lo que generó un presunto daño patrimonial al ente territorial. 32. En la actuación administrativa se encontró probada la culpa grave de la parte demandante como Alcalde del Municipio de Nechí (encargado) desde el 3 de octubre de 2017 hasta el 21 de diciembre de 2018, al incumplir su función de vigilancia sobre los recursos y bienes del ente territorial, permitiendo y ordenando pagos y transacciones sin fundamento legal o contractual alguno que generaron un daño fiscal en el ente territorial.
Conducta que se traduce, en un actuar negligente e imprudente del manejo de los recursos públicos. 33. El Alcalde tiene la facultad de delegar funciones en sus secretarios de Despacho, lo que no lo exime de su obligación de vigilancia sobre toda la contratación, según lo establecido en el inciso del artículo 21 de la Ley 1150 de 2007.
Por lo tanto, la parte demandante no puede justificar sus omisiones en la falta de cumplimiento de las funciones de otros funcionarios, dado que su cargo de alcalde le imponía la obligación de ejercer el control administrativo del ente territorial. 34. Respecto del nexo causal, señaló: “[…] Para el caso existe relación de causalidad, toda vez que la conducta desplegada por los señores Esven Cortes Tejada y Jaime Andrés Herrera Angulo, en calidad de Alcalde y Tesorero respectivamente y que es calificada dentro del presente auto como de culpa grave, es la causa directa del daño patrimonial objeto de la presente investigación ya que no cumplieron a cabalidad con las funciones asignadas, tal como se mencionó anteriormente, y al existir la certeza de un daño patrimonial al Estado y este ser producto de quien ejercía gestión fiscal, se encuentra claramente establecido un nexo causal […]”12.
Alegatos de conclusión 12 Cfr. índice 2 del expediente digital, SAMAI. Archivo denominado: 013ContestacionDemanda. Folio 17. 8 Núm. único de radicación: 050012333000 2023 00196 01 Demandante: Esven Cortes Tejada Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 35.
La Magistrada sustanciadora, vencido el término probatorio y mediante auto proferido el 4 de julio de 202313, resolvió correr traslado común a las partes por el término de diez (10) días para que alegaran de conclusión y le informó al Agente del Ministerio Público que, antes del vencimiento del término para alegar de conclusión, podía solicitar el traslado especial previsto en el mencionado artículo. 36.
La parte demandante reiteró los argumentos expuestos en la demanda. 37. La parte demandada guardó silencio en esta etapa procesal. Concepto del Ministerio Público 38. El Ministerio Público guardó silencio en esta etapa procesal. Sentencia proferida, en primera instancia 39. La Sala Quinta de Oralidad del Tribunal Administrativo de Antioquia14, mediante sentencia proferida el 22 de enero de 2024, resolvió: “[…]
PRIMERO. DENEGAR las pretensiones de la demanda promovida por el señor ESVEN CORTÉS TEJADA en contra de la CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA, conforme con lo expuesto en las consideraciones.
SEGUNDO. NO CONDENAR en costas y agencias en derecho de primera instancia de acuerdo con lo indicado en el acápite respectivo.
TERCERO. NOTIFICAR esta sentencia de conformidad con lo dispuesto por el artículo 203 de la Ley 1437 de 2011, indicando que contra la misma procede el recurso de apelación de acuerdo a lo preceptuado por el artículo 247 ibidem Modificado por el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021. La remisión de los recursos se efectuará a través de medios digitales, utilizando algún mecanismo que permita identificar al autor del documento, dar certeza de su participación en el acto y asociarlo con el contenido del documento, en formato PDF y con la identificación del número de radicado del proceso, para tal fin, conforme a lo preceptuado en la Circular PCSJC24-1 del 11 de enero de 2024 expedida por el Consejo Superior de la Judicatura, se establece como canal digital para la recepción de memoriales la Ventanilla Virtual https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8087/ - botón de "Memoriales y/o escritos".
En los términos del inciso 2 del artículo 186 de la Ley 1437 de 2011, modificado por el Artículo 46 de la Ley 2080 de 2021, los recursos también deberán remitirse con 13 Cfr. índice 2 del expediente digital, SAMAI. Archivo denominado: 023AutoIncorporaCorreTraslado.pdf 14 Cfr. índice 2 del expediente digital, SAMAI. Archivo denominado: 027SentenciaPrimeraInstancia.pdf. 9 Núm. único de radicación: 050012333000 2023 00196 01 Demandante: Esven Cortes Tejada Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co copia a todas las partes, terceros intervinientes y al Agente del Ministerio Público.
CUARTO. ARCHÍVESE el expediente una vez en firme la presente decisión […]”. (Negrillas de texto original). Consideraciones del Tribunal 40. La Sala Quinta de Oralidad del Tribunal Administrativo de Antioquia consideró lo siguiente: De los elementos de la responsabilidad fiscal 41. El fallo con responsabilidad fiscal se fundamentó en que “[…] se logró establecer que los investigados, Esven Cortes Tejada y Jaime Andrés Herrera Angulo a título de culpa grave, presuntamente causaron un daño al patrimonio del Municipio de Nechí al haber realizado transferencias electrónicas sin que existan los respectivos soportes de ejecución contractual […]”. 42.
El a quo consideró que los argumentos presentados por la parte demandante sobre la falta de certeza del daño patrimonial y su cuantificación no son válidos “[…] De los documentos que obran en el plenario y en especial de los autos de apertura, imputación y del fallo mismo se logra establecer sin dubitación alguna que, existió un daño patrimonial por cuanto en el año 2018 en el Municipio de Nechí, Antioquia se efectuaron unos pagos por valor de […] ($1.165.826.426) que no tienen soporte alguno que los justifique […] De lo anterior, se encontró soporte desde el momento de efectuarse la auditoría y establecerse el hallazgo […] se decretaron pruebas tendientes a establecer la existencia y el monto del daño deprecado sin que se desvirtuara el mismo […]”. 43.
La Sala Quinta de Oralidad del Tribunal Administrativo de Antioquia consideró que “[…] Tampoco se acreditó que, las demás sumas reportadas en el hallazgo de la auditoría realizada por la Contraloría estuviesen soportadas en los contratos que, según el demandante se debieron suscribir en razón de la calamidad pública que atravesó el municipio como consecuencia de la emergencia presentada en Hidroituango en el año 2018.
Lo anterior, aun cuando, a pesar de que el demandante demostró la calamidad pública sufrida por el municipio en el año 2018 no hizo lo mismo en relación con las actividades realizadas o los contratos suscritos y/o ejecutados por el ente territorial para justificar los gastos y transacciones que motivaron el proceso de responsabilidad fiscal. […]”. 10 Núm. único de radicación: 050012333000 2023 00196 01 Demandante: Esven Cortes Tejada Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 44.
El contrato de prestación de servicios que se allegó tiene por objeto la “[…] PRESTACIÓN DE SERVICIOS PROFESIONAES ESPECIALIZADOS PARA BRINDAR ASESORÍA INTEGRAL CALIFICADA EN LA GESTIÓN DE LA EMERGENCIA PRESENTADA POR EL PROYECTO DE HIDROITUANGO, no guarda relación con las transacciones investigadas y no puede ser tenido en cuenta como soporte de las mismas por cuanto ni siquiera aparece firmado por las partes, esto es, no hay prueba de su perfeccionamiento […]”.
De la gestión fiscal y la culpa grave 45. El Alcalde, en calidad de representante del Municipio de Nechí, es responsable del manejo y disposición de los recursos públicos de dicho ente, lo que implica que está a cargo de la gestión fiscal“[…] Ello se encuentra soportado como lo indicó la accionada en el manual de funciones de la entidad específicamente en el numeral 3 de la ficha de descripción del cargo de alcalde municipal en el que entre otras se relaciona la función de: “Ordenar los gastos municipales de acuerdo con el plan de inversión y el presupuesto, garantizando el cumplimiento de la normativa referida a saneamiento fiscal” […]”. 46.
El Alcalde del Municipio de Nechí delegó en el Secretario de Hacienda, entre otras funciones, el pago de las obligaciones contractuales “[…] aunque esta figura es permitida en los términos de los artículos 9 a 12 de la Ley 489 de 1994 así como del artículo 30 de la Ley 1551 de 2012 que modificó el artículo 92 de la Ley 136 de 1994, con la delegación el representante legal no se ve exonerado de responsabilidad por las irregularidades que en el desarrollo y cumplimiento de dicha función pueda incurrir el delegado, menos aún en materia contractual […]”. 47.
En el caso sub examine, los pagos que ocasionaron el daño patrimonial del Municipio de Nechí “[…] se derivaron de una falta de organización de la contratación del ente territorial. El alcalde no tenía pleno conocimiento de los contratos que se suscribían en el municipio y ello se demostró en tanto su defensa se centró en que las transacciones efectuadas se derivaron y fundaron en contratos que supuestamente se suscribieron con motivo de la calamidad pública que se presentó en Nechí para el año 2018 en razón de la emergencia presentada en Hidroituango.
Contratos de los cuales no obra prueba de su celebración y perfeccionamiento y menos de su ejecución […]”. 11 Núm. único de radicación: 050012333000 2023 00196 01 Demandante: Esven Cortes Tejada Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 48. La falta de vigilancia y control sobre las funciones delegadas al Secretario de Hacienda“[…] en especial la relativa al pago de obligaciones dio lugar a un detrimento patrimonial que pudo evitarse si el señor CORTÉS hubiese tenido control del manejo de los recursos públicos a su cargo. […] En tal sentido, la conducta del señor CORTÉS TEJADA es reprochable, en tanto que, sin justificación alguna, pues como se indicó con precedencia, la delegación no lo exoneraba de sus deberes de vigilancia y control, desatendió los principios que regulan el ejercicio de la función pública y de la gestión fiscal […]”. 49.
En lo que respecta al nexo causal entre el daño patrimonial y la conducta desplegada por la parte demandante “[…] estima la Sala que el mismo con su actuar omisivo y negligente, permitió la generación del detrimento patrimonial. En tal sentido, el detrimento patrimonial del Estado en la cuantía que se determinó en el proceso de responsabilidad fiscal es consecuencia directa de las acciones y omisiones del señor ESVEN CORTÉS TEJADA cuando fue alcalde del municipio de Nechí […]”.
De la violación del debido proceso 50. En relación con la vulneración al debido proceso como causal de invalidez de los actos acusados “[…] del análisis previo de la Sala sobre los elementos de la responsabilidad fiscal, no hay pruebas que permitan establecer que en el trámite seguido por la Contraloría General de la República se haya pretermitido o incumplido alguna etapa procesal o impedido a la parte demandante actuar dentro del proceso de responsabilidad fiscal seguido en su contra […]”. 51.
De la revisión del expediente administrativo aportado por la parte demandada “[…] logra establecer esta Corporación sin dubitación alguna que, la Contraloría a partir de la presentación del hallazgo referido y en el trámite del proceso de responsabilidad fiscal, decretó y practicó pruebas tendientes a establecer si en el caso analizado se configuraban o no los elementos constitutivos de responsabilidad fiscal.
Además de la revisión de las actuaciones desplegadas por dicha entidad en el proceso, como los autos de apertura, de imputación, el fallo 020 de 2021, el Auto No. 035 de 2022 y el Auto URF-213 de 2022 observa la Sala que la Contraloría realizó un análisis pormenorizado de los elementos probatorios existentes en el 12 Núm. único de radicación: 050012333000 2023 00196 01 Demandante: Esven Cortes Tejada Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co expediente, así como de los fundamentos de hecho y derecho que presentó el apoderado del señor ESVEN CORTÉS […]”. 52.
Respecto a las pruebas decretadas y que no se practicaron, ello no obedeció a la conducta de la parte demandada “[…] En el plenario se demostró que, la entidad expidió y envió en reiteradas oportunidades los oficios y citaciones tendientes a obtener y practicar dichas pruebas sin que ello se lograra. Ahora bien, las pruebas solicitadas por la defensa del señor CORTÉS no fueron decretadas en su mayoría, sin embargo, esta decisión aun cuando en los términos del artículo 24 de la Ley 610 de 2000 pudo haber sido recurrida, no obra prueba de que contra la misma se haya presentado recurso alguno […]”. 53.
Aunado a lo expuesto, la supuesta falta de pruebas de los pagos realizados por el municipio de Nechí en el año 2018 “[…] que argumenta el demandante se debe al incendio que ocurrió en dicha entidad, no tiene soporte probatorio alguno, sumado a que el accionante no logró desvirtuar lo manifestado por la accionada en cuanto a que el incendio se dio con posterioridad a la realización de auditoría que arrojó los hallazgos que motivaron el proceso de responsabilidad fiscal y la inexistencia de dichos soportes para ese momento.
Tampoco demostró y ello se analizó en párrafos anteriores, que se hayan celebrado contratos en razón de la calamidad pública que se presentó en el Municipio de Nechí que justificara las erogaciones investigadas […]”. 54. Concluyó que: “[…] no basta con alegar el derecho, debe demostrarse el mismo a través de los distintos medios probatorios existentes y reconocidos en nuestro ordenamiento jurídico, luego no es suficiente indicar en la contestación de la demanda que no procede la nulidad de un acto administrativo, sino que debe probarse la no configuración de las causales alegadas en el libelo introductorio.
En síntesis, no se logró desvirtuar la presunción de legalidad de los actos administrativos demandados por lo que habrán de denegarse las pretensiones de la demanda […]”. Recurso de apelación15 15 Cfr. índice 2 del expediente digital, SAMAI. Archivo denominado: 030RecursoApelacion.pdf 13 Núm. único de radicación: 050012333000 2023 00196 01 Demandante: Esven Cortes Tejada Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 55.
La parte demandante interpuso y sustentó oportunamente, recurso de apelación contra la sentencia proferida, en primera instancia, con base en los siguientes argumentos: 56. El debido proceso se vulnera cuando solo se presume la responsabilidad “[…] cuando no se realiza un análisis real de los daños generados al ente municipal y cuando solo se tiene de presente que el equipo auditor no encontró soportes, o no le entregaron soportes, pero no tiene en cuenta las conciliaciones bancarias, no tiene en cuenta el reporte testimonial y mucho menos cuando, al conocer quien podría tener los soportes, no determina su búsqueda real, esto en virtud del conocimiento público de una emergencia decretada en todo el departamento y del manejo que se le dio a esta situación […]”. 57.
Los documentos aportados por la auditoría y que sirvieron de respaldo para el fallo de responsabilidad fiscal no son suficientes, dado que “[…] el señor Herrera, actuó solo, que el señor Cortes en calidad de alcalde encargado, aunque delegó mediante memorándum a todos los secretarios la responsabilidad de hacer las cosas bien, este NO LE DELEGO EN NINGÚN MOMENTO LA CAPACIDAD DE HACER MOVIMIENTOS A MUTUO DE LAS CUENTAS Y NO PODRIA SER ESTE RESPONSABLE DE ESTE TIPO DE ACTUACIONES POR FUERA DE LA LEY, Y MUCHO MENOS ordenó el pago de contratos sin los debidos soportes, situación que está claramente definida en los mismos testimoniales […]”. 58.
El Secretario de Hacienda actuó con dolo “[…] es claro que todas las transacciones realizadas y los movimientos a la cuenta bancaria del señor JAIME HERRERA ANGULO, fueron ejecutadas por el mismo, y lo mismo pasó con las transferencias a terceros. Por lo anterior al no existir culpa grave menos dolosa por parte del señor Esven cortes quiere decir, que no se integran los elementos esenciales de la responsabilidad fiscal […]”. 59.
El presunto daño patrimonial por valor de $1.165.826.426 “[…] riñe con lo supuestamente encontrado y el cual no fue cotejado de ninguna forma y por ende no demuestra donde se genera el daño, pues si bien se observan unos documentos sin soporte, esto por sí mismo género un daño pues los soportes como se adujo están dentro de otro estamento que dio las ordenes en virtud de la calamidad, situación que nunca fue verificada por el equipo auditor de la CGR, razón por la cual se violenta el proceso y se genera una presunción no probada […]”. 14 Núm. único de radicación: 050012333000 2023 00196 01 Demandante: Esven Cortes Tejada Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 60.
La parte demandada no identificó si los dineros fueron adecuadamente utilizados en la calamidad decretada “[…] y esto deja claro que no se demostró el mal uso de los recursos, solamente se determinó que algunos gastos no tienen soporte físico, pero tampoco tiene en cuenta que mucha de información física (comprobantes egreso y soportes) reposan en el PMU de la Gobernación y/o EPM, y al momento de realizar la investigación en el municipio no podrían reposar por el incendio que ocurrió en la alcaldía, donde se quemó toda esta, situación que es de público conocimiento y que fue un acto vandálico ocurrido en el municipio […]”. 61.
Frente a los depósitos y traslados en cuenta y en nombre propio, era “[…] imposible evitar por parte del señor Cortes, la conducta dolosa del señor Herrera, pues no tenía conocimiento de que el señor Herrera estuviera apropiándose de los recursos del municipio, aprovechándose de la situación de emergencia que atravesaba el municipio de Nechí, entonces según la hipótesis de la CGT y del Honorable Tribunal Administrativo de Antioquia, le correspondía al señor alcalde E. estar pendientes de todas las actividades del señor Herrera y no proceder a solucionar los problemas gravísimos del municipio de Nechí, sin tener en cuenta el deber funcional de los diferentes entes internos de control, como control interno y la contadora con sus conciliaciones […]”. 62.
La parte demandada nunca realizó una evaluación económica del valor de las obras que se ejecutaron durante el estado de emergencia decretado “[…] obras que durante esta emergencia se realizaron y fueron producto de las acciones propias de una calamidad de grandes magnitudes y que debieron ser analizadas desde la óptica de la situación como tal, no dejando inconclusa ninguna obra, mismas que fueron pagadas con recursos propios del municipio y con la debida diligencia, no puede por lo tanto darse una responsabilidad fiscal por un detrimento inexistente y solamente presunto, en virtud de lo acaecido con el señor CORTES TEJADA, así mismo el fallo de primera y de segunda instancia no establece en la sanción el grado de responsabilidad de cada uno de los supuestos responsables fiscales, por lo cual no podría aplicárseles el mismo monto de sanción […]”. 63.
La sanción debe ser analizada según la conducta y ser consecuente con las actuaciones “[…] si la labor investigativa solo se realizó a unos documentos, la labor de la defensa mostró testimonios de todo el equipo de trabajo y de todos los responsables funcionales, demostrando que no podría el equipo auditor determinar 15 Núm. único de radicación: 050012333000 2023 00196 01 Demandante: Esven Cortes Tejada Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co la no existencia de soportes, a mutuo pues solo observaron una conciliación no contable, pero si del mismo equipo auditor sin soportes, desconociendo si lo ejecutado fue debidamente realizado o no, y si verdaderamente se realizaron las obras o no […]”. 64.
Concluyó que: “[…] no solo basta con probar la existencia de culpa, sino que la misma debe corresponder a una conducta grave, a una grave negligencia o imprudencia, que implica no ejercer las funciones públicas encomendadas con natural cuidado […] En suma, bajo los preceptos del Estado social de derecho, no deben existir fallos con responsabilidad fiscal que obliguen al resarcimiento de daños a quienes no los han generado a través de una conducta dolosa o gravemente culposa, ya que, de producirse decisiones así, estaríamos frente a una arbitrariedad del Estado y un acto viciado […]”.
Actuación en segunda instancia 65. Este Despacho, mediante auto de 11 de marzo de 202416, admitió el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida, en primera instancia, el 22 de enero de 2024 por la Sala Quinta de Oralidad del Tribunal Administrativo de Antioquia. 66. Vistos los numerales 4.° a 6.° del artículo 247 de la Ley 1437, sobre trámite del recurso de apelación contra sentencias, encuentra el Despacho sustanciador que, las partes no se pronunciaron en relación con el recurso de apelación y tampoco fue necesario realizar el decreto de pruebas.
II. CONSIDERACIONES 67. La Sala abordará el estudio de las consideraciones en las siguientes partes: i) la competencia; ii) los actos acusados; iii) el problema jurídico; iv) el marco normativo de las atribuciones ejecutadas por la Nación – Contraloría General de la Republica en los procesos de responsabilidad fiscal; v) el marco normativo del proceso de responsabilidad fiscal; vi) el marco normativo de la culpa como elemento de la responsabilidad fiscal; vii) el marco normativo del daño patrimonial al Estado; 16 Cfr. índice 4 del expediente digital, SAMAI. 16 Núm. único de radicación: 050012333000 2023 00196 01 Demandante: Esven Cortes Tejada Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co viii) el marco del debido proceso administrativo; ix) el marco normativo del régimen probatorio en los procesos de responsabilidad fiscal; y x) el análisis del caso en concreto.
Competencia de la Sala 68. Vistos el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo17, sobre la competencia del Consejo de Estado, en segunda instancia, y el artículo 13 del Acuerdo núm. 80 de 12 de marzo de 2019, expedido por la Sala Plena de esta Corporación, la Sección Primera del Consejo de Estado es competente para conocer del presente asunto, en segunda instancia. 69.
Agotados los procedimientos inherentes al proceso de nulidad y restablecimiento del derecho sin que se observe vicio o causal de nulidad que puedan invalidar lo actuado, la Sala procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante. 70. La Sala procederá a examinar y a pronunciarse sobre los argumentos expuestos por la parte demandante en el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia proferida el 22 de enero de 2024 por la Sala Quinta de Oralidad del Tribunal Administrativo de Antioquia, de conformidad con los artículos 320 y 328 de la Ley 1564 de 12 de julio de 2012.
Actos acusados 71. Los actos acusados18 son los siguientes: 74.1. El fallo con responsabilidad fiscal de 29 de septiembre de 202119 resolvió: “[…]
ARTÍCULO PRIMERO. Fallar con responsabilidad fiscal, en cuantía MIL DOSCIENTOS SETENTA Y SIETE MILLONES NOVECIENTOS SETENTA Y OCHO MIL NOVECIENTOS VEINTIOCHO PESOS ($1.277.978.928) de manera solidaria en contra de los señores ESVEN CORTES TEJADA identificado con Cédula de Ciudadanía No. 71.769.959, y JAIME ANDRES HERRERA ANGULO, identificado con 17 “[…] Artículo 150.
Inciso modificado por el artículo 25, Ley 2080 de 2021. <El nuevo texto es el siguiente> El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación. También conocerá del recurso de queja que se formule contra decisiones de los tribunales, según lo regulado en el artículo 245 de este código. […]” 18 Por la extensión de los mismos, se procede a transcribir los apartes más relevantes de la parte resolutiva, sin perjuicio de las citas que se hagan al analizar cada uno de los cargos. 19 Cfr. índice 4 del expediente digital, SAMAI.
Archivo denominado: 003PruebasdemandaEsven.pdf. Folio 52. 17 Núm. único de radicación: 050012333000 2023 00196 01 Demandante: Esven Cortes Tejada Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co la cédula de ciudadanía No. 92.537.306, a título de Culpa Grave, de acuerdo a lo considerado en la presente providencia.
ARTÍCULO SEGUNDO. El valor total del detrimento patrimonial, es decir, la suma de MIL DOSCIENTOS SETENTA Y SIETE MILLONES NOVECIENTOS SETENTA Y OCHO MIL NOVECIENTOS VEINTIOCHO PESOS ($1.277.978.928) deberá ser consignado en la cuenta corriente N° 050-00120-5 del Banco Popular, denominada DTN – Responsabilidad Fiscal y Auditoría –Contraloría General de la República.
ARTÍCULO TERCERO. Declarar civilmente responsable a la compañía Aseguradora Solidaria de Colombia con NIT 860.524.654-6. En consecuencia, incorporar al presente fallo con responsabilidad fiscal la siguiente póliza y en la siguiente cuantía: (…) $48.182.948 ARTÍCULO CUARTO. NOTIFICAR PERSONALMENTE la presente providencia de conformidad con los artículos 106 de la Ley 1474 de 2011, a través de la Secretaría Común de la Gerencia Departamental Colegiada, a: • ESVEN CORTES TEJADA a través de sus apoderados contractuales Dr. JUAN CARLOS TORO PUERTA identificado con cédula de ciudadanía No. 71.715.932, titular de la Tarjeta Profesional No. 246.708 del C. S. de la J y Dra. JENNY MABEL PAREJA RUA, identificada con cédula de ciudadanía No. 1128386732 abogada en ejercicio, titular de la Tarjeta Profesional No. 281.572 del C. S. de la J, quienes se localizan en la carrera 42 No. 3 sur 81 Torre 2 Interior 614 Distrito de Negocios Milla de oro – Medellín y a los correos electrónicos abogadajennypareja@gmail.com y jtoropuerta@gmail.com abogadojuantoro@outlook.es • JAIME ANDRES HERRERA ANGULO autorizó notificaciones electrónicas al correo jaimeaherreraangulo@yahoo.co y a través de su apoderado de oficio señor SEBASTIAN DUARTE GIRALDO, identificado con cédula de ciudadanía 1.152.694.886, quien autorizó las notificaciones electrónicas a los correos sebastian.duarteg@comunidad.iush.edu.co y sebas-duartegiraldo@hotmail.com • ASEGURADORA SOLIDARIA DE COLOMBIA, NIT 860.524.654-6 a través de su apoderada ANGEE CAROLINA SALAZAR HERNÁNDEZ, identificada con la cédula de ciudadanía No.52.717.630 de Bogotá, con tarjeta profesional No.255.640 C.S. de la J quien se localiza en la Calle 100 No. 9 A - 45 Piso 12 torre 3 de la ciudad de Bogotá y en el correo electrónico notificaciones@solidaria.com.co ARTÍCULO QUINTO. Contra el presente fallo con responsabilidad fiscal proceden los recursos de Reposición y Apelación, los cuales se interpondrán ante la Gerencia Departamental Colegiada de Antioquia de la Contraloría General de la República, ubicada en la carrera 46 No. 52-36, piso 8 del Edificio Vicente Uribe Rendón, en Medellín, o al correo electrónico beatriz.montoya@contraloria.gov.co por escrito dirigido a la Abogada sustanciadora Beatriz Eugenia Montoya Yepes, dentro de los cinco (5) días siguientes a su notificación […]" 74.2.
El Auto núm. 035 de 13 de enero de 202220, “[…] AUTO QUE RESUELVE RECURSO DE REPOSICIÓN CONTRA EL FALLO N° 020 DEL 29 DE SEPTIEMBRE DE 2021 Y RESUELVE UNA SOLICITUD DE REVOCATORIA 20 Cfr. índice 4 del expediente digital, SAMAI. Archivo denominado: 003PruebasdemandaEsven.pdf. Folio 186. 18 Núm. único de radicación: 050012333000 2023 00196 01 Demandante: Esven Cortes Tejada Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co DIRECTA DENTRO DEL PROCESO ORDINARIO DE RESPONSABILIDAD FISCAL N° 2019-00787 […]”, que resolvió: “[…]
ARTÍCULO PRIMERO. CONFIRMAR en todas sus partes el Fallo con responsabilidad fiscal No. 020 de 29 de septiembre de 2021 de acuerdo a las consideraciones expuestas en la presente providencia.
ARTÍCULO SEGUNDO. DENEGAR la solicitud de revocatoria directa presentada por la Compañía Aseguradora Solidaria de Colombia.
ARTÍCULO TERCERO. CONCEDER el recurso de apelación presentado por el Dr. Juan Carlos Toro Puerta en calidad de apoderado de Esven Cortes, para lo cual se remitirá el expediente a la Unidad de Responsabilidad Fiscal de la Contraloría Delegada para la Responsabilidad Fiscal, Intervención Judicial y Cobro Coactivo de la Contraloría General de la República.
ARTÍCULO CUARTO. CONSULTA. Enviar el expediente a la Unidad de Responsabilidad Fiscal de la Contraloría Delegada para la Responsabilidad Fiscal, Intervención Judicial y Cobro Coactivo de la Contraloría General de la República, para que surta el grado de consulta, de conformidad con lo establecido en el artículo 18 de la Ley 610 de 2000 modificado por el artículo 132 del Decreto Ley 403 de 2020.
ARTÍCULO QUINTO. RECONOCER personería para actuar como apoderado de la Aseguradora Solidaria de Colombia al Dr. Germán Londoño Giraldo, identificado con la cédula de ciudadanía 79.532.271 y portador de la TP 122.814 del C. S. de la J.
ARTÍCULO SEXTO: NOTIFICAR por estado el presente auto, conforme a lo dispuesto en el artículo 106 de la Ley 1474 del 2011.
ARTÍCULO SÉPTIMO: RECURSOS. Contra la decisión que decide la Revocatoria Directa no procede recurso alguno […]”. 74.3. El Auto núm. URF- 213 de 18 de febrero de 202221, “[…] POR MEDIO DEL CUAL SE RESUELVE UN RECURSO DE APELACIÓN Y SE SURTE EL GRADO DE CONSULTA […]”, que confirmó el fallo de responsabilidad fiscal en los siguientes términos: “[…]
ARTÍCULO PRIMERO: CONFIRMAR en todas sus partes el Fallo con Responsabilidad Fiscal No. 020 del 29 de septiembre de 2021 y el Auto No. 035 del 13 de enero de 2022, mediante el cual se declaró responsables fiscales a los señores ESVEN CORTÉS TEJADA identificado con C.C. No. 71.769.959 y JAIME ANDRÉS HERRERA ANGULO identificado con C.C. No. 92.537.306.
Igualmente se confirmará la decisión de vinculación al Fallo con responsabilidad fiscal como tercero civilmente responsable de la póliza todo riesgo daños materiales No. 565-83-994000000034 expedida por la ASEGURADORA SOLIDARIA DE COLOMBIA S.A, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva des esta providencia.
ARTÍCULO SEGUNDO: La Secretaría Común de la Gerencia Departamental Colegiada de Antioquia, notificará esta providencia por estado, de conformidad con lo 21 Cfr. índice 4 del expediente digital, SAMAI. Archivo denominado: 003PruebasdemandaEsven.pdf. Folio 246. 19 Núm. único de radicación: 050012333000 2023 00196 01 Demandante: Esven Cortes Tejada Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co establecido en el artículo 106 de la Ley 1474 de 2011 y en el artículo 4 del Decreto 491 del 28 de marzo de 2020- (Notificación o comunicación de los actos administrativos), a partir de los lineamientos señalados en los Memorandos 2020IE0039600 del 3 de julio de 2020, 2020IE0060226 del 28 de septiembre de 2020 y en el Memorando 2020IE0046949 del 6 de agosto de 2020 de la Delegada para Responsabilidad Fiscal, Intervención Judicial y Cobro Coactivo, a los responsabilizados fiscales, al tercero civilmente responsable, y/o a sus apoderados de confianza u oficio.
ARTÍCULO TERCERO: La Gerencia Departamental Colegiada de Antioquia comunicará la presente providencia a la entidad afectada, Municipio de Nechí- Antioquia.
ARTÍCULO CUARTO: La Gerencia Departamental Colegiada de Antioquia, en cumplimiento del deber consagrado en el inciso segundo del artículo 23 de la Ley 2080 de 2021, y de conformidad con las pautas establecidas en los Memorandos 2021IE0013460 del 22 de febrero de 2021, 2021IE0019232 de 10 de marzo de 2021 y 2021IE0028179 del 13 de abril de 2021, emanados del despacho de la Contraloría General de la República, dentro de los cinco (5) días siguientes a la firmeza del Fallo con responsabilidad fiscal, procederá a remitir el expediente contentivo del proceso de responsabilidad fiscal a la Secretaría del Consejo de Estado para el ejercicio del control automático de legalidad del presente Fallo con responsabilidad fiscal.
ARTÍCULO QUINTO: Remitir el expediente a la Gerencia Departamental Colegiada de Antioquia para lo de su competencia.
ARTÍCULO SEXTO: Por el Sistema de Información de Responsabilidad Fiscal- SIREF, realizar los respectivos registros y trasladar el expediente a la Gerencia de origen, en aplicación de lo dispuesto en la Resolución Reglamentaria Orgánica No. RG-ORG-0036- 2020 de 17 de junio de 2020, de la Contraloría General de la República.
ARTÍCULO SÉPTIMO: Contra la presente providencia no procede recurso alguno. […]". Problema jurídico 72. Corresponde a la Sala, con fundamento en los argumentos del recurso de apelación, determinar: 73. Si se vulneró el debido proceso de la parte demandante por indebida valoración probatoria. 74. En consecuencia, se determinará si hay lugar a confirmar, modificar o revocar la sentencia proferida, en primera instancia. Marco normativo de las atribuciones ejecutadas por la Nación – Contraloría General de la República 20 Núm. único de radicación: 050012333000 2023 00196 01 Demandante: Esven Cortes Tejada Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 75.
Visto el numeral 5.° del artículo 26822 de la Constitución Política, el Contralor General de la República tiene como atribución “[…] [e]stablecer la responsabilidad que se derive de la gestión fiscal, imponer las sanciones pecuniarias que sean del caso, recaudar su monto y ejercer la jurisdicción coactiva sobre los alcances deducidos de la misma […]”.
La vigilancia de la gestión fiscal del Estado incluye el ejercicio de un control financiero, de gestión y de resultados. 76. De la norma transcrita se colige que el Contralor General de la República, entre otros aspectos, establece la responsabilidad que se derive de la gestión fiscal, la cual, incluye el ejercicio de un control financiero, de gestión y de resultados.
Marco normativo del proceso de responsabilidad fiscal 77. El artículo 1. ° de la Ley 610, al definir el proceso de responsabilidad fiscal, dispone: “[…] Definición. El proceso de responsabilidad fiscal es el conjunto de actuaciones administrativas adelantadas por las Contralorías con el fin de determinar y establecer la responsabilidad de los servidores públicos y de los particulares, cuando en el ejercicio de la gestión fiscal o con ocasión de ésta, causen por acción u omisión y en forma dolosa o culposa un daño al patrimonio del Estado […]”. 78.
Del mismo modo, el artículo 3.° de la Ley 610 definió el alcance de la gestión fiscal como el conjunto de actividades económicas, jurídicas y tecnológicas, que realizan los servidores públicos y las personas que manejen o administren recursos o fondos públicos y cuyo objeto, conforme el artículo 4.º ibidem, es el resarcimiento de los daños ocasionados al patrimonio público 23 como consecuencia de la conducta dolosa o culposa de quienes realizaron la gestión fiscal mediante el pago de una indemnización pecuniaria que compense el perjuicio sufrido por la respectiva entidad estatal.
A su vez, el parágrafo 1.º del citado artículo determinó que “[…] la responsabilidad fiscal es autónoma e independiente y se entiende sin perjuicio de 22 Artículo modificado por el artículo 2 del Acto Legislativo 4 de 2019 “[…] Por medio del cual se reforma el Régimen de Control Fiscal […]” 23 Entendido como el menoscabo, disminución, perjuicio, detrimento, pérdida, uso indebido o deterioro de los bienes o recursos públicos, o a los intereses patrimoniales del Estado, producida por una gestión fiscal antieconómica, ineficaz, ineficiente, inequitativa e inoportuna, que en términos generales, no se aplique al cumplimiento de los cometidos y de los fines esenciales del Estado, particularizados por el objetivo funcional y organizacional, programa o proyecto de los sujetos de vigilancia y control de las contralorías.
Dicho daño podrá ocasionarse por acción u omisión de los servidores públicos o por la persona natural o jurídica de derecho privado, que en forma dolosa o culposa produzcan directamente o contribuyan al detrimento al patrimonio público […]”23. 21 Núm. único de radicación: 050012333000 2023 00196 01 Demandante: Esven Cortes Tejada Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co cualquier otra clase de responsabilidad […]”, correspondiéndole a cada uno consecuencias diferentes. 79.
Para el establecimiento de la responsabilidad fiscal la autoridad competente debe tener en cuenta el cumplimiento de los principios rectores de la función administrativa y de la gestión fiscal. 80. Ahora bien, la responsabilidad fiscal es autónoma e independiente y se configura sin perjuicio de otra clase de responsabilidad. 81. Visto el artículo 5.° de la Ley 610, los elementos de la responsabilidad fiscal son los siguientes: 82.
Una conducta dolosa o culposa atribuible a una persona que realiza gestión fiscal. 83. Un daño patrimonial al Estado, entendido como la lesión del patrimonio público por el menoscabo, la disminución, el perjuicio, el detrimento, la pérdida o el deterioro de bienes o recursos públicos y de intereses patrimoniales públicos, generada por una gestión fiscal antieconómica, ineficaz, ineficiente e inoportuna que, en términos generales, no se aplique al cumplimiento de los cometidos y de los fines esenciales del Estado, particularizados por el objetivo funcional y organizacional, programa o proyecto de los sujetos de vigilancia y control de las contralorías24. 84.
Del contenido de las normas citadas supra, en la responsabilidad fiscal confluyen tres elementos: i) elemento objetivo, consistente en que exista prueba que acredite con certeza, por un lado, la existencia del daño al patrimonio público, y, por el otro, su cuantificación; ii) elemento subjetivo, que evalúa la actuación del gestor fiscal y que implica que aquél haya actuado al menos con culpa; y iii) elemento de relación de causalidad, según el cual debe acreditarse que el daño al patrimonio sea consecuencia del actuar del gestor fiscal. 85.
En suma, el proceso de responsabilidad fiscal conduce a obtener una declaración jurídica, en la cual se precisa con certeza que un determinado servidor o particular debe cargar con las consecuencias que se derivan por sus actuaciones 24 Artículo 6.° de la Ley 610 22 Núm. único de radicación: 050012333000 2023 00196 01 Demandante: Esven Cortes Tejada Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co irregulares en la gestión fiscal que ha realizado y que está obligado a reparar el daño causado al erario público por su conducta dolosa o culposa.
Marco normativo de la culpa como elemento de la responsabilidad fiscal 86. Como quedó visto, la Ley 42 reglamentó en los artículos 72 y siguientes el proceso de responsabilidad fiscal, pero no hizo mención al grado de culpa en que debían incurrir quienes tuvieran a su cargo la gestión fiscal para efectos de declarar su responsabilidad. 87.
Visto el parágrafo 2 del artículo 4 de la Ley 610, se refirió al grado de culpa generador de responsabilidad fiscal en los siguientes términos: “[…] Artículo 4°. Objeto de la responsabilidad fiscal. La responsabilidad fiscal tiene por objeto el resarcimiento de los daños ocasionados al patrimonio público como consecuencia de la conducta dolosa o culposa de quienes realizan gestión fiscal mediante el pago de una indemnización pecuniaria que compense el perjuicio sufrido por la respectiva entidad estatal.
Para el establecimiento de responsabilidad fiscal en cada caso, se tendrá en cuenta el cumplimiento de los principios rectores de la función administrativa y de la gestión fiscal. Parágrafo 1°. La responsabilidad fiscal es autónoma e independiente y se entiende sin perjuicio de cualquier otra clase de responsabilidad. Parágrafo 2°. El grado de culpa a partir del cual se podrá establecer responsabilidad fiscal será el de la culpa leve." […]”.
(Destacado fuera de texto) 88. Visto el artículo 53 de la Ley 610, respecto del mismo concepto dispuso: “[…] "Artículo 53. Fallo con responsabilidad fiscal. El funcionario competente proferirá fallo con responsabilidad fiscal al presunto responsable fiscal cuando en el proceso obre prueba que conduzca a la certeza de la existencia del daño al patrimonio público y de su cuantificación, de la individualización y actuación cuando menos con culpa leve del gestor fiscal y de la relación de causalidad entre el comportamiento del agente y el daño ocasionado al erario, y como consecuencia se establezca la obligación de pagar una suma líquida de dinero a cargo del responsable.
Los fallos con responsabilidad deberán determinar en forma precisa la cuantía del daño causado, actualizándolo a valor presente al momento de la decisión, según los índices de precios al consumidor certificados por el DANE para los períodos correspondientes. […]”. (Destacado fuera de texto) 23 Núm. único de radicación: 050012333000 2023 00196 01 Demandante: Esven Cortes Tejada Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 89.
La Corte Constitucional25 declaró inexequibles los textos acusados con los siguientes argumentos: “[…] 6. (…) En el marco de la responsabilidad fiscal, el criterio normativo de imputación no puede ser mayor al establecido por la Constitución Política en el inciso 2° de su artículo 90 para el caso de la responsabilidad patrimonial de los agentes frente al Estado. 6.1.
(…) a diferencia de lo que ocurre con la acción de repetición, el constituyente no señala un criterio normativo de imputación de responsabilidad fiscal -entendiendo por tal una razón de justicia que permita atribuir el daño antijurídico a su autor […] 6.2. En ese contexto, es entendible que el criterio normativo de imputación de la responsabilidad fiscal sea determinado por el legislador con base en el artículo 124 de la Carta, de acuerdo con el cual "La ley determinará la responsabilidad de los servidores públicos y la manera de hacerla efectiva" […] 6.3.
Pero entonces, surge el siguiente cuestionamiento: ¿El legislador es autónomo para determinar la fuente de la responsabilidad fiscal? Desde luego que no. En ejercicio de la libertad de configuración política, en particular para regular los procedimientos judiciales y administrativos, aquél se encuentra sometido al conjunto de valores, principios, derechos y garantías que racionalizan el ejercicio del poder en el Estado constitucional. […] 6.4. […] El Legislador también está limitado por la manera como la Carta ha determinado la naturaleza de la responsabilidad patrimonial de los agentes estatales en otros supuestos.
Eso es así, si se repara en el hecho de que la ley no puede concebir un sistema de responsabilidad, como lo es el fiscal, rompiendo la relación de equilibrio que debe existir con aquellos regímenes de responsabilidad cuyos elementos axiológicos han sido señalados y descritos por el constituyente, para el caso, en el inciso 2° del artículo 90 de la Carta […] 6.5.
Y es precisamente en ese punto en donde resalta la contrariedad de las expresiones acusadas con el Texto Superior, toda vez que ellas establecen un régimen para la responsabilidad fiscal mucho más estricto que el configurado por el constituyente para la responsabilidad patrimonial que se efectiviza a través de la acción de repetición (C.P. art. 90-2), pues en tanto que esta última remite al dolo o a la culpa grave del actor, en aquella el legislador desborda ese ámbito de responsabilidad y remite a la culpa leve […] 6.6.
Para la Corte, ese tratamiento vulnera el artículo 13 de la Carta pues configura un régimen de responsabilidad patrimonial en el ámbito fiscal que parte de un fundamento diferente y mucho más gravoso que el previsto por el constituyente para la responsabilidad patrimonial que se efectiviza a través de la acción de repetición. Esos dos regímenes de responsabilidad deben partir de un fundamento de imputación proporcional […] 6.8.
Téngase en cuenta que ambas modalidades de responsabilidad -tanto la patrimonial como la fiscal- tienen el mismo principio o razón jurídica: la protección del patrimonio económico del Estado. En este sentido, la finalidad de dichas responsabilidades coincide plenamente ya que la misma no es sancionatoria (reprimir una conducta reprochable) sino eminentemente reparatoria o resarcitoria, están determinadas por un mismo criterio normativo de imputación subjetivo que se estructura con base en el dolo y la culpa, y parten de los mismos elementos axiológicos como son el daño antijurídico sufrido por el Estado, la acción u omisión 25 Corte Constitucional.
Sentencia C- 619 de 8 de agosto de 2002 24 Núm. único de radicación: 050012333000 2023 00196 01 Demandante: Esven Cortes Tejada Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co imputable al funcionario y el nexo de causalidad entre el daño y la actividad del agente. […] 6.11. […] desde una óptica estrictamente constitucional, lo que se advierte es que la diferencia de trato que plantean las normas acusadas resulta altamente discriminatoria, en cuanto aquella se aplica a sujetos y tipos de responsabilidad que, por sus características y fines políticos, se encuentran en un mismo plano de igualdad material. […]”.
(Destacado fuera de texto) 90. Conforme la sentencia citada supra, al legislador le está vedado establecer un régimen de responsabilidad patrimonial con una exigencia de conducta mayor que aquella que es utilizada para determinar la responsabilidad patrimonial de los servidores públicos a través de acción de repetición, en los términos previstos en el artículo 90 de la Constitución Política.
Marco normativo del daño patrimonial al Estado 91. De conformidad con el artículo 5.° de la Ley 610, son elementos de la responsabilidad fiscal: i) una conducta dolosa o culposa atribuible a una persona (natural o jurídica) que realiza gestión fiscal; ii) un daño patrimonial al Estado; y iii) un nexo causal entre los dos elementos anteriores. 92.
Visto el artículo 6.° de la Ley 610, por daño patrimonial al Estado se entiende “[…] la lesión del patrimonio público, representada en el menoscabo, disminución, perjuicio, detrimento, pérdida, uso indebido o deterioro de los bienes o recursos públicos, o a los intereses patrimoniales del Estado, producida por una gestión fiscal antieconómica, ineficaz, ineficiente, inequitativa e inoportuna, que en términos generales, no se aplique al cumplimiento de los cometidos y de los fines esenciales del Estado, particularizados por el objetivo funcional y organizacional, programa o proyecto de los sujetos de vigilancia y control de las contralorías.
Dicho daño podrá ocasionarse por acción u omisión de los servidores públicos o por la persona natural o jurídica de derecho privado, que en forma dolosa o culposa produzcan directamente o contribuyan al detrimento al patrimonio público […]”26 (Destacado fuera de texto). Marco normativo del debido proceso administrativo 26 Mediante sentencia C-340 de 2007, la Corte Constitucional declaró la exequibilidad de la expresión “o a los intereses patrimoniales del Estado” contenida en el artículo 6° de la Ley 610 de 2000, así como la inexequibilidad de las expresiones “uso indebido” e “inequitativa” contenidas en la misma disposición. 25 Núm. único de radicación: 050012333000 2023 00196 01 Demandante: Esven Cortes Tejada Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 93.
Visto el artículo 29 de la Constitución Política, el debido proceso “[…] se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas […]”. Asimismo, “[…] [n]adie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio […]”. 94.
El Decreto 1 de 2 de enero de 198427 y la Ley 1437 regulan, de acuerdo con el régimen de transición y vigencia, los procedimientos administrativos: entendidos como el conjunto de normas a los que la autoridad acude para surtir un trámite que sirve para formar la voluntad de la administración y que culmina con un acto administrativo o una decisión que tiene efectos respecto de una situación jurídica, general, impersonal o abstracta; o individualizada, según el destinatario de la manifestación de la voluntad. 95.
Las normas citadas constituyen el marco general para el trámite de los procedimientos administrativos a los que es aplicable esa normativa, salvo el evento en que el trámite se encuentre regido por una norma especial, caso en el cual la administración tiene la obligación de aplicar ese procedimiento, por disposición expresa de los artículos 1.° del Decreto 1 de 1984 y de la Ley 1437.
Marco normativo del régimen probatorio en los procesos de responsabilidad fiscal 96. Visto el Título II, Capítulo I de la Ley 610, sobre pruebas en el proceso de responsabilidad fiscal, en especial los artículos 22 a 32, en las cuales se prevé lo siguiente: 97. El principio de necesidad de la prueba en materia de responsabilidad fiscal conforme al cual, los actos administrativos que contienen los fallos de responsabilidad fiscal deben fundarse en pruebas legalmente producidas y allegadas al proceso, sobre el daño patrimonial y la responsabilidad del investigado28. 98.
“[…] El investigado o quien haya rendido exposición libre y espontánea podrá pedir la práctica de las pruebas que estime conducentes o aportarlas. La 27 “Por el cual se reforma el Código Contencioso Administrativo” 28 Artículo 23 26 Núm. único de radicación: 050012333000 2023 00196 01 Demandante: Esven Cortes Tejada Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co denegación total o parcial de las solicitadas o allegadas deberá ser motivada y notificarse al peticionario, decisión contra la cual proceden los recursos de reposición y apelación […]”29. 99.
El daño patrimonial y la responsabilidad del investigado podrán demostrarse con cualquier medio de prueba30 y las pruebas deberán apreciarse, en conjunto, de acuerdo con las reglas de la sana crítica y la persuasión racional31. 100. El investigado podrá controvertir las pruebas a partir de la exposición espontánea en la indagación preliminar, o a partir de la notificación del auto de apertura del proceso de responsabilidad fiscal32. 101.
El investigado podrá controvertir las pruebas vencido el término de traslado del auto de imputación de responsabilidad fiscal de que trata el artículo 50 de la Ley 610, y podrá presentar los argumentos de defensa frente a las imputaciones efectuadas, así como solicitar y aportar las pruebas que se pretendan hacer valer. 102. El artículo 51 de la Ley 610 regula el decreto y práctica de pruebas en el proceso de responsabilidad fiscal, según el cual, una vez vencido el término de traslado del auto de imputación, la Nación – Contraloría General de la República debe ordenar la práctica de las pruebas solicitadas o decretar de oficio las que considere pertinentes y conducentes. 103.
La parte interesada podrá interponer los recursos de reposición y apelación contra el auto que rechaza la solicitud de pruebas. 104. Visto el artículo 30 de la Ley 610, las pruebas recaudadas sin el lleno de las formalidades sustanciales o en forma tal que afecten los derechos fundamentales del investigado se tendrán como inexistentes, es decir, no podrán ser valoradas por la autoridad para determinar la responsabilidad fiscal. 105.
Visto el artículo 31 de la Ley 610, en la práctica de visitas especiales, el funcionario investigador procederá a examinar y reconocer los documentos, hechos y demás circunstancias relacionadas con el objeto de la diligencia y simultáneamente irá extendiendo la correspondiente acta, en la cual anotará pormenorizadamente los documentos, hechos o circunstancias examinados y las 29 Artículo 24 30 Artículo 25 31 Artículo 26 32 Artículo 32 27 Núm. único de radicación: 050012333000 2023 00196 01 Demandante: Esven Cortes Tejada Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co manifestaciones que bajo la gravedad del juramento hagan sobre ellos las personas que intervengan en la diligencia. 106.
Cuando lo estime necesario, el investigador podrá tomar declaraciones juramentadas a las personas que intervengan en la diligencia y solicitar documentos autenticados, según los casos, para incorporarlos al informativo. 107. Visto el artículo 117 de la Ley 1474, los órganos de vigilancia y control fiscal podrán comisionar a sus funcionarios para que rindan informes técnicos que se relacionen con su profesión o especialización. Así mismo, podrán requerir a entidades públicas o particulares, para que en forma gratuita rindan informes técnicos o especializados que se relacionen con su naturaleza y objeto.
Estas pruebas estarán destinadas a demostrar o ilustrar hechos que interesen al proceso. El informe se pondrá a disposición de los sujetos procesales para que ejerzan su derecho de defensa y contradicción, por el término que sea establecido por el funcionario competente, de acuerdo con la complejidad de este. Acervo probatorio 108. La Sala encuentra las siguientes pruebas relevantes33: 109.
Oficio con radicado SIGEDOC N° 20191E0060563 de 12 de julio de 2019 por el cual se trasladó a la Gerencia Departamental Colegiada de Antioquia de la Contraloría General de la República el hallazgo de pagos sin la existencia de obligaciones contractuales y sin soportes34. 110. Declaración juramentada rendida por Yasuri Velásquez Suárez35 111.
Declaración juramentada rendida por Luis Tadeo Machado Romero36. 112. Manual de funciones y competencias laborales del Alcalde del Municipio de Nechí37. 33 Cfr. índice 2 del expediente digital, SAMAI. Las de la parte demandante en el archivo denominado:003PruebasdemandaEsven. Las de la parte demandada en el archivo denominado: 014ContestacionDemandaAnexo01. 34 Cfr. índice 2 del expediente digital, SAMAI.
Carpeta: PRF-2019-00787MUNICIPIODENECHIC21.Folio 1. 35 Cfr. índice 2 del expediente digital, SAMAI. Carpeta: PRF-2019-00787MUNICIPIODENECHIC21.Folios 19 a 20. 36 Cfr. índice 2 del expediente digital, SAMAI. Carpeta: PRF-2019-00787MUNICIPIODENECHIC21.Folios 32 a 33. 37 Cfr. índice 2 del expediente digital, SAMAI. Carpeta: PRF-2019-00787MUNICIPIODENECHIC21.Folios 237 a 242. 28 Núm. único de radicación: 050012333000 2023 00196 01 Demandante: Esven Cortes Tejada Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 113.
El Gobernador del Departamento de Antioquia, el 14 de mayo de 2018, declaró la situación de calamidad pública para jurisdicción del Municipio de Nechí, entre otros38. 114. Mediante Decreto núm. 0058 de 17 de mayo de 2018, el Alcalde del Municipio de Nechí (Antioquia) declaró una situación de calamidad pública en el Municipio de Nechí. 115.
Declaración juramentada rendida por Andrés José Borja Pajón39. 116. Informe número 1 de interventoría técnica, financiera, administrativa y ambiental para la construcción de unidades sanitarias rurales, correspondiente al contrato de obra pública número 007-2018, en el Municipio de Nechí (Antioquia), de 1.º de octubre al 7 de diciembre de 201840. 117.
En el expediente obra como prueba, entre otras, el expediente administrativo de responsabilidad fiscal41. 118. La Sala procederá a apreciar y a valorar la totalidad de las pruebas, de conformidad con las reglas de la sana crítica y en los términos del artículo 176 de la Ley 1564, aplicando para ello las reglas de la lógica y la certeza que sobre determinados hechos se requiere para efectos de decidir lo que en derecho corresponda, en relación con el problema jurídico planteado en el caso sub examine.
Análisis del caso concreto 119. De conformidad con los marcos normativos y los desarrollos jurisprudenciales indicados supra, la Sala procede a realizar el análisis del acervo probatorio para, posteriormente, en aplicación del silogismo jurídico, resolver el caso sub examine. Análisis sobre el elemento de daño patrimonial al Estado 38 Ibid.
Folios 252 a 257. 39 Cfr. índice 2 del expediente digital, SAMAI. Carpeta: PRF-2019-00787MUNICIPIODENECHIC41.Folios 21 a 22. 40 Cfr. índice 2 del expediente digital, SAMAI. Carpeta: PRF-2019-00787MUNICIPIODENECHIC21.Folios 156 a 178. 41Cfr. índice 2 del expediente digital, SAMAI. 29 Núm. único de radicación: 050012333000 2023 00196 01 Demandante: Esven Cortes Tejada Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 120.
En los actos acusados, la parte demandada individualizó la conducta desplegada por la parte demandante, quien ejerció como alcalde encargado del Municipio de Nechí, y su nexo con el daño patrimonial causado al Estado, en los siguientes términos: “[…] ESVEN CORTES TEJADA identificado con Cédula de Ciudadanía No.71.769.959, en su condición de alcalde municipal de Nechí (Encargado) para la época de los hechos, desde el 03 de octubre de 2017 hasta el 21 de diciembre de 2018 nombrado mediante decreto de 29/09/2017 con radicado 2017070003893 y posesionado mediante acta del 03 de octubre de 2017, el cual según el manual de funciones tenía la obligación de: […] • Ordenar los gastos municipales de acuerdo con el Plan de Inversión y el Presupuesto, garantizando el cumplimiento de la normativa referida a saneamiento fiscal”.
Tal como se evidenció en el trámite del presente proceso, el gasto ordenado no obedeció a lo establecido en el presupuesto del Municipio de Nechí, faltando con ello a la obligación señalada en el manual de funciones y a lo concretado en el citado manual, numeral 4, en cuanto a la siguiente contribución individual: […] • Los cheques, órdenes de suministro y constancia de traslados son concretados en concordancia con lo dispuesto en el presupuesto, en el plan de compras y en plan anualizado de caja.
El señor Esven Cortes tenía la función de vigilancia sobre los recursos y bienes del municipio, y sin embargo se realizaron pagos y transacciones por él ordenadas, sin que ellas correspondieran a contrato alguno, por lo que inequívocamente se encuentra investido de gestión fiscal (…) En este evento, los señores Esven Cortes Tejada y Jaime Andrés Herrera Angulo, en calidad de alcalde y Tesorero respectivamente, faltaron a las funciones antes descritas, realizando pagos sin soportes de las ejecuciones contractuales, conducta que se califica como de negligente y poco prudente en el manejo de los recursos públicos, por lo cual el daño patrimonial se endilga a título de culpa grave ( ) Para el caso existe relación de causalidad, toda vez que la conducta desplegada por los señores Esven Cortes Tejada y Jaime Andrés Herrera Angulo, en calidad de Alcalde y Tesorero respectivamente y que es calificada dentro del presente auto como de culpa grave, es la causa directa del daño patrimonial objeto de la presente investigación ya que no cumplieron a cabalidad con las funciones asignadas, tal como se mencionó anteriormente, y al existir la certeza de un daño patrimonial al estado y este ser producto de quien ejercía gestión fiscal, se encuentra claramente establecido un nexo causal […]”42. 121.
Por su parte, el a quo analizó el acervo probatorio allegado al expediente con la finalidad de determinar si, en el asunto sub examine, obraba alguna prueba que condujera a la certeza de la existencia de daño al patrimonio público, elemento esencial para proferir un fallo con responsabilidad fiscal. 42 Cfr. índice 2 del expediente digital, SAMAI.
Carpeta: 003PruebasdemandaEsven. Folio 162. 30 Núm. único de radicación: 050012333000 2023 00196 01 Demandante: Esven Cortes Tejada Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 122. En ese sentido, destacó los siguientes aspectos relevantes: “[…] el Municipio de Nechí realizó transferencias electrónicas sin los respectivos soportes de ejecución contractual alguna, lo cual se discriminó en 3 ítem correspondientes a cada cuenta maestra; determinando el daño de la siguiente manera: ITEM 1 De la Cuenta Maestra — SGP Educación, Banco Agrario de Colombia, cuenta No. 0-1444-000923-2, se presentó lo siguiente: • El 18 de mayo de 2018 se evidencia en el extracto bancario, un traslado a la cuenta 01444000580-0 Recursos propios por $100.000.000 y en la misma fecha, se giró el cheque por $100.000.000 a nombre del Secretario de Hacienda, Jaime Herrera Angulo, sin los soportes que diera lugar a dicho pago tal como se evidencia en la conciliación 0000000327 de 28 de diciembre de 2018 y del cheque No. 007284 de 18 de mayo de 2018 […] • El 19 de junio de 2018, en el extracto Bancario, se observa traslado por $100.000.000 a la cuenta No. 01444000580-0 Municipio Nechi - Participación en propósito (Recursos propios).
Banco Agrario de Colombia y en la misma fecha se observa el giro de dos cheques de la cuenta de recursos propios así: Cheque No. 296 por $60.000.000 y cheque No. 297 por $20.000.000, a nombre del Secretario de Hacienda, Jaime Herrera Angulo, sin que medie soporte para dichos pagos, y los $20.000.000 restantes, la administración no suministró información que permitiera determinar el beneficio de estos, tal como se observa en el oficio denominado: "25.
AG8.R.62 Rpta Observ N° 2 Rad 2019ER0052120 del 24 05 2019" para un total de $100.000.000. […] • El 29 de junio de 2018, se trasladó a la cuenta 01444000580-0 Recursos Propios por $150.000.000 y en la misma fecha se giró de la cuenta de recursos propios, el cheque No. 007298 de 29 de junio de 2018 por valor de $160.000.000 a nombre del señor Luis Machado Romero representante legal de la empresa FUNDACOL con NIT 823.003.276-5 sin que se evidencie soportes para dicho pago. […] De acuerdo a lo anterior, se realizaron pagos sin soportes de la cuenta maestra de Educación por TRECIENTOS CINCUENTA MILLONES DE PESOS ($350.000.000).
ITEM 2 En la Cuenta Maestra SGP — Propósito General Banco No. 897051686 del Banco de Bogotá, se presentó lo siguiente: • Transacciones bancarias a la cuenta No. 37171753059 de Bancolombia a nombre de la señora Yasuri Velásquez Suarez identificada con C.C 1.038.110.579 y al verificar la contratación financiada con recursos del SGP, celebrada por la administración municipal durante la vigencia 2018, no se evidenciaron contratos a nombre de dicha persona; sin embargo, se reflejan transacciones bancarias mediante los cuales se efectuaron pagos sin la existencia de soportes que den origen a obligaciones contractuales entre el Municipio de Nechí Antioquia y un tercero, como se relaciona a continuación: 31 Núm. único de radicación: 050012333000 2023 00196 01 Demandante: Esven Cortes Tejada Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co […] De acuerdo a lo anterior, se realizaron pagos sin soportes de la cuenta maestra de Educación por SETENTA Y CINCO MILLONES SETECIENTOS SETENTA Y CUATRO MIL NOVECIENTOS SESENTA Y OCHO PESOS ($75.774.968).
ITEM 3 En la Cuenta Maestra — SGP Propósito General, Banco de Bogotá, cuenta No. 897048773, se evidenció lo siguiente: • Se estableció en el auto de apertura que se realizaron pagos a la empresa FUNDACOL con NIT 823.003.276-5, como se describe a continuación, sin que mediara contrato y soporte por los pagos o sumatoria de estos, los cuales se relacionan a continuación: […] Sin embargo, como se pudo probar en la presente investigación, de los $461.171.115 transferidos a FUNDACOL, $321.119.657 obedecieron a los pagos realizados en razón al contrato 007 de 2018 cuyo objeto fue: "construcción de unidades sanitarias en el área rural del Municipio de Nechí" por lo que el daño establecido para este hecho es por cuantía de $140.051.458. • Se observan transferencias de recursos por $600.000.000, por concepto de proveedores, sin que se evidencie soportes que dieran origen a pagos de obligaciones contractuales celebradas por la administración municipal, los cuales se relacionan a continuación: • Pagos a la empresa FUNDACOL con NIT 823.003.276-5, como se describe a continuación, sin que medie contrato y soporte por los pagos o sumatoria de estos, los cuales se relacionan a continuación: […] • Se observan transferencias de recursos por $600.000.000, por concepto de proveedores, sin que se evidencie soportes que dieran origen a pagos de obligaciones contractuales celebradas por la administración municipal, los cuales se relacionan a continuación: […]De acuerdo a lo anterior, se realizaron pagos sin soportes de la cuenta maestra de Educación por SETECIENTOS CURENTA MILLONES CINCUENTA Y UN MIL CUATROCIENTOS CINCUENTA Y OCHO PESOS ($740.051.458).
Lo anterior, para un valor total de MIL CIENTO SESENTA Y CINCO MILLONES OCHOCIENTOS VEINTISEIS MIL CUATROCIENTOS VEINTISEIS PESOS ($1.165.826.426) […] Ahora bien, el contrato de obra pública 007-2018 tuvo un valor de $321.119.657 y las transferencias realizadas al señor Luis Tadeo representante legal de Fundacol fueron por valor de $461.171.115, es decir, por $140.051.458 más de lo ejecutado en razón de este contrato, sin evidenciarse un otrosí que adicionara dicho valor.
En aras de analizar si los $140.051.458 pagados a Fundacol obedecen a otra ejecución contractual, este Despacho verificó el Contrato de suministro 003 de 2018 por valor de $147.738.500, suscrito entre Luis Tadeo Machado en calidad de representante legal de Fundacol y Esven Cortés Tejada en calidad de alcalde del Municipio de Nechí cuyo objeto es: "suministro de sillas escolares tipo universitaria para las instituciones educativas oficiales del Municipio de Nechí". 32 Núm. único de radicación: 050012333000 2023 00196 01 Demandante: Esven Cortes Tejada Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Se evidenció entonces que el contrato de suministro 003 de 2018 se ejecutó el 08 de mayo de 2018 y tuvo una duración de 45 días y en su cláusula tercera se estableció como forma de pago un anticipo del 50% y el valor restante cancelado por actas parciales, por lo que teniendo en cuenta que las transacciones realizadas a Fundacol motivo de la presente investigación se realizaron a partir del 21 de septiembre de 2018, estas no obedecen al pago de dicha contratación. […] Cómo se puede evidenciar conforme a las pruebas documentales y testimoniales, el contrato 007 de 2018 cuyo objeto fue: "construcción de unidades sanitarias en el área rural del Municipio de Nechí por valor de $321.119.657 suscrito entre Luis Tadeo Machado en calidad de representante legal de Fundacol y Esven Cortés Tejada en calidad de alcalde del Municipio de Nechí, si fue ejecutado, sin embargo, el valor del mismo fue por valor de $321.119.657 y las transferencias realizadas al señor Luis Tadeo representante legal de Fundacol fueron por valor de $461.171.115, es decir, por $140.051.458 más de lo ejecutado en razón de este contrato, sin evidenciarse un otrosí que adicionara dicho valor, por lo que, se desvirtúa el daño por dicha transferencia en cuantía de $321.119.657, y se evidencia un daño por este hecho en cuantía de $140.051.458 […] Es importante precisar que en la versión libre rendida por el señor Esven Cortes, este se limitó a manifestar las actuaciones realizadas durante su administración en atención de la emergencia sanitaria de hidro Ituango sin aportar pruebas que soportaran los pagos realizados materia de la presente investigación. (…) Así las cosas, es claro para el Despacho que el Municipio de Nechí realizó transferencias electrónicas sin los respectivos soportes de ejecución contractual alguna, discriminada en 3 ítems (…) En razón a todas las pruebas analizadas, este Despacho consideró que existe un daño patrimonial al Municipio de Nechí y que el daño es cierto y actual y en razón a ello mediante auto 933 de 04 de diciembre de 2020 se decidió imputar responsabilidad fiscal en contra de los señores ESVEN CORTES TEJADA identificado con Cédula de Ciudadanía No. 71.769.959, en su condición de alcalde municipal de Nechí (Encargado) y JAIME ANDRES HERRERA ANGULO, identificado con la cédula de ciudadanía No. 92.537.306 en su calidad de Secretario de Hacienda y Tesorero Municipal, de Nechí — Antioquia, para la fecha de ocurrencia de los hechos […]”. 123.
En el caso sub examine, el a quo frente a los cargos estudiados consideró que “[…] Al respecto ha de indicar la Sala que, no son de recibo los argumentos expuestos por la parte actora en cuanto a que no existe certeza del daño patrimonial y su cuantificación. De los documentos que obran en el plenario y en especial de los autos de apertura, imputación y del fallo mismo se logra establecer sin dubitación alguna que, existió un daño patrimonial por cuanto en el año 2018 en el municipio de Nechí, Antioquia se efectuaron unos pagos por valor de (…) ($1.165.826.426) que no tienen soporte alguno que los justifique.
De lo anterior, se encontró soporte desde el momento de efectuarse la auditoría y establecerse el hallazgo, pues desde el principio la entidad tuvo soportes probatorios que permitieron determinar con claridad el giro y pago de unos dineros públicos sin que mediara el respaldo 33 Núm. único de radicación: 050012333000 2023 00196 01 Demandante: Esven Cortes Tejada Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co contractual, legal o de otro tipo para realizar dichas erogaciones.
Aunado a ello, se observa que en el trámite del proceso de responsabilidad fiscal se decretaron pruebas tendientes a establecer la existencia y el monto del daño deprecado sin que se desvirtuara el mismo […]”. 124. Para justificar su decisión, resaltó que, en atención a la debida valoración integral del material probatorio allegado al expediente administrativo y al presente proceso, había lugar a declarar fiscalmente responsable a la parte demandante, razón por la cual se debe denegar la nulidad de los actos acusados. 125.
Ahora bien, según el marco normativo supra, para que se pueda configurar la responsabilidad fiscal deben concurrir tres requisitos: i) una conducta dolosa o culposa atribuible a una persona que realiza gestión fiscal; ii) un daño patrimonial al Estado; y iii) que el daño al patrimonio sea consecuencia del actuar del gestor fiscal. 126.
En el caso sub examine, la Sala abordará el estudio de los elementos de la responsabilidad fiscal, debido a que se relacionan con los reparos mencionados por la parte demandante en el escrito de apelación. Daño patrimonial 127. Sobre el particular, la Sala encuentra acreditado en el expediente lo siguiente: 128. Jaime Andrés Herrera Angulo desempeñó el cargo de Secretario de Hacienda y Tesorero del Municipio de Nechí entre el 20 de febrero y el 24 de diciembre de 2018, con una asignación básica salarial de $3.161.13943. 129.
La parte demandante ocupó el cargo de Alcalde del Municipio de Nechí entre el 3 de octubre de 2017 y el 21 de diciembre de 2018, con un salario básico mensual de $3.468.16444. 130. El 5 de octubre de 2017, la parte demandante remitió un memorando a los Secretarios de Despacho en virtud del artículo 92 de la Ley 136 de 1994, en el que indicó: “[…]se les comunica a todos los secretarios de todas las dependencias que conforman la Administración Municipal de Nechí, sobre la normatividad vigente 43 Cfr. índice 2 del expediente digital, SAMAI.
Carpeta: PRF-2019-00787MUNICIPIODENECHIC11.Folio 26. 44 Ibid. Folio 27. 34 Núm. único de radicación: 050012333000 2023 00196 01 Demandante: Esven Cortes Tejada Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co respecto a la delegación de las diferentes funciones a su cargo y que puedo otorgar en uso de mis facultades y que aunque no hacen parte del Manual de funciones de cada cargo no tienen prohibición legal, por lo cual se delegan diversas funciones en aplicación de la responsabilidad ante los diversos entes y frente a lo que debe ser remitido por parte de la Alcaldía, así como las que son delegatarias de función normal del municipio, en atención a las diversas facultades que como secretarios de despacho, se tienen tanto como funciones específicas, y como funciones delegatarias por mandato del señor Alcalde y en consonancia con la normatividad expuesta[…]”45. 131.
El Gobernador del Departamento de Antioquia, el 14 de mayo de 2018, declaró la situación de calamidad pública para jurisdicción del Municipio de Nechí, entre otros46. 132. El Alcalde del Municipio de Nechí (Antioquia), el 17 de mayo de 2018, declaró una situación de calamidad pública en el Municipio de Nechí ante la inminente amenaza de inundación y como medida de prevención se dispuso reforzar el dique del corregimiento de Colorado para lo cual dispuso el uso de dos volquetas y una retroexcavadora47. 133.
La parte demandante allegó al expediente un formato de un contrato de prestación de servicios que tiene por objeto: “PRESTACIÓN DE SERVICIOS PROFESIONALES ESPECIALIZADOS PARA BRINDAR ASESORÍA INTEGRAL CALIFICADA EN LA GESTIÓN DE LA EMERGENCIA PRESENTADA POR EL PROYECTO DE HIDROITUANGO”, sin embargo, no guarda relación con las transacciones investigadas y no puede ser tenido en cuenta como soporte de las mismas, dado que no está diligenciado, no figura el nombre del contratista y ni siquiera aparece firmado por las partes, es decir, no hay prueba de su perfeccionamiento48. 134.
En los registros de damnificados y afectaciones de mayo de 2018 no figura que la Gobernación de Antioquia haya entregado suministros y materiales a los residentes del Municipio de Nechí49. 45 Cfr. índice 2 del expediente digital, SAMAI. Carpeta: PRF-2019-00787MUNICIPIODENECHIC21.Folio 251. 46 Ibid. Folios 252 a 257. 47 Cfr. índice 2 del expediente digital, SAMAI.
Carpeta: PRF-2019-00787MUNICIPIODENECHIC21.Folio 258 48 Cfr. índice 2 del expediente digital, SAMAI. Carpeta: PRF-2019-00787MUNICIPIODENECHIC21.Folios 280 a 285. 49 Ibid. Folios 285 a 303 35 Núm. único de radicación: 050012333000 2023 00196 01 Demandante: Esven Cortes Tejada Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 135.
En la Cuenta Bancaria Maestra núm. 0-1444-000923-2-SGP Educación, el 18 de mayo de 2018, se efectuó un traslado de $100.000.000 de la cuenta núm. 0144400580-0 Municipio de Nechí - recursos propios Banco Agrario de Colombia, según el extracto bancario, lo cual coincidió con el giro de un cheque de la misma cuantía al señor Jaime Andrés Herrera Angulo, sin soporte alguno, de acuerdo con la conciliación 000000327 del 28 de diciembre de 2018 y el cheque núm. 007284 del 18 de mayo de 201850.
Los cheques que se analizarán llevan la firma de la parte demandante: 50 Ibid. Folio 28 36 Núm. único de radicación: 050012333000 2023 00196 01 Demandante: Esven Cortes Tejada Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 136. El 19 de junio de 2018, en el extracto bancario se registra un traslado de $100.000.000 a la cuenta No. 01444000580-0 Municipio de Nechí - recursos propios.
Se determina que en esa fecha se realizaron dos giros desde la cuenta de recursos propios: el cheque núm. 296 por $60.000.000 y el cheque núm. 297 por $20.000.000, ambos a nombre nuevamente del Secretario de Hacienda y Tesorero, Jaime Andrés Herrera Angulo, sin contar con ningún respaldo que los justifique. Además, no se proporcionó justificación por parte de la administración respecto de los $20.000.000 restantes51. 51 Ibid.
Folios 29 y 30. 37 Núm. único de radicación: 050012333000 2023 00196 01 Demandante: Esven Cortes Tejada Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 38 Núm. único de radicación: 050012333000 2023 00196 01 Demandante: Esven Cortes Tejada Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 137.
El 29 de junio de 2018, se trasladó a la cuenta número 01444000580-0 la suma de $150.000.000, y en esa misma fecha se giró el cheque No. 007298 por valor de $160.000.000 al representante legal de FUNDACOL, sin ningún respaldo que justificara dicho giro52. 52Cfr. índice 2 del expediente digital, SAMAI. Carpeta: Sae 1_20190712_CD_TRASL_ANT_IP-2019- 01156_2019IE0060563 39 Núm. único de radicación: 050012333000 2023 00196 01 Demandante: Esven Cortes Tejada Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 40 Núm. único de radicación: 050012333000 2023 00196 01 Demandante: Esven Cortes Tejada Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 138.
En la Cuenta Maestra SGP – Propósito General del Banco de Bogotá, número 897051686 (ítem 2), se evidenció a través de los documentos contables que se efectuaron transacciones bancarias a la cuenta No. 37171753059 de Bancolombia, a nombre de Yasuri Velásquez Suárez, sin que se haya podido determinar que con los recursos del Sistema General de Participaciones se hayan celebrado contratos en 2018 con dicha persona.
A pesar de esta situación, se registraron transacciones bancarias que reflejaron pagos, lo que lleva a concluir que se realizaron pagos desde la cuenta maestra de educación por un valor de $75.774.968,40 sin contar con los respectivos soportes53. 139. El 13 de noviembre de 2019, Yasuri Velásquez Suárez54 rindió declaración jurada, en la que manifestó haber recibido los pagos y afirmó que no mantenía ninguna relación contractual con el Municipio de Nechí. “[…].
PREGUNTA. Recibió usted los siguientes pagos por parte del Municipio de Nechí: el 19 de noviembre de 2018 dos pagos por valor de $18.943.742 cada uno, el 06 de diciembre de 2018 por valor de $18.943.742, el 13 de diciembre de 2018 por valor de $18.943.742. CONTESTÓ: Sí señora. PREGUNTA: En razón a cuáles ejecuciones contractuales se pagaron los citados recursos CONTESTA: Por contratos que el señor DEY CUELLO MÁRQUEZ tenía con el Municipio de Nechí. PREGUNTA.
Qué contratos ha celebrado con el Municipio de Nechí y en que vigencias CONTESTÓ. Ninguno. Pero deseo aclarar que ese dinero que yo recibí porque mi cuñado (DEY CUELLO MÁRQUEZ) me llamó que le hiciera el favor, que le prestara mi cuenta para él recibir unos pagos de unos contratos de la Alcaldía de Nechí ya que él me dijo que tenía problemas con la cuenta de él por un embargo y por ser él mi cuñado sé que no anda en cosas raras, le hago el favor de prestarle mi cuenta.
Esos dineros que yo recibí eran pagos de unos contratos que le habían hecho a mi cuñado DEY STIVEN CUELLO, el tesorero JAIME HERRERA ANGULO se 53 Cfr. índice 2 del expediente digital, SAMAI. Carpeta: PRF-2019-00787MUNICIPIODENECHIC21. 54 Cfr. índice 2 del expediente digital, SAMAI. Carpeta: PRF-2019-00787MUNICIPIODENECHIC21.Folios 19 a 20. 41 Núm. único de radicación: 050012333000 2023 00196 01 Demandante: Esven Cortes Tejada Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co acercó y nos dijo que se había equivocado en mandar una transacción doble a mi cuenta y él nos dijo que le devolviéramos el excedente ($18.943.742); yo le pregunté que por qué yo no le hacía una consignación para no entregar el dinero físico, él me respondió que esa cuenta del Municipio no podía recibir consignaciones porque era una cuenta especial que se la entregara a él que él se encargaba de hacer los trámites para hacer la consignación al Municipio; entonces nosotros (mi cuñado DEY y yo) retiramos el dinero y se lo entregamos en la "Papelería y Variedades Teresita" donde trabajo en Caucasia.
Luego se repitió la misma situación con un segundo pago por valor de $18.943.742, que también solicitó la devolución del excedente y también se le entregó en la Papelería. Para yo recibir estos pagos recibí un poder de mi cuñado DEY para que el Municipio me pudiera consignar los dineros, este poder se entregó en la Secretaría de Hacienda; hasta acá todo me pareció normal”. […] El jefe de control interno nos dijo que hiciéramos la denuncia en la Fiscalía en contra del señor JAIME HERRERA ANGULO quien era el Tesorero (la cual se interpuso y haré llegar a este despacho), el de control interno y un comité del Municipio me sugirió que devolviera el dinero pero yo les dije que yo de ese dinero no me había apropiado, que yo sólo había hecho un favor a mi cuñado y que se lo había entregado al señor JAIME porque él me había dicho que a la cuenta no se podía consignar […]”. 140.
De este modo se encuentra demostrado que se efectuaron transferencias de fondos a una persona sin vinculación contractual con el Municipio de Nechí, lo que evidencia claramente la falta de conocimiento sobre el destino de dichos recursos y revela deficiencias en el seguimiento, supervisión y ejecución de los mismos por parte de la administración municipal.
Esta situación se confirma de manera inequívoca y precisa. Los fondos transferidos a Yasuri Velásquez Suárez carecen de documentación que respalde su destino, siendo aún más grave que la entidad territorial haya solicitado su devolución debido a la irregularidad detectada y la falta de información sobre su utilización. 141. En la cuenta Maestra del SGP Propósito General, Banco de Bogotá No. 897048773 (Ítem 3) se logró demostrar que se pagó a Fundacol la suma de $461.171.11555: 55 Ibid.
Folio 60. 42 Núm. único de radicación: 050012333000 2023 00196 01 Demandante: Esven Cortes Tejada Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 142. El representante legal de Fundacol- Luis Tadeo Machado Romero allegó los soportes del contrato No. 007 de 2018 y rindió declaración el 18 de noviembre de 2018 en la que manifestó lo siguiente: “[…] PREGUNTADO: Actuó usted como representante legal de la empresa FUNDACOL en la vigencia 2018 CONTESTÓ: Sí claro.
PREGUNTA: recibió la empresa FUNDACOL los siguientes pagos por parte del Municipio de Nechí: el 21 de septiembre de 2018 por valor de $ $120.000.000, el 03 de diciembre de 2018 por valor de $115.171.1 15, el 06 de diciembre de 2018 por valor de $50.000.000, el 13 de diciembre de 2018 por valor de $80.000.000 y $25.000.000, y el 14 de diciembre de 2018 por valor de $ $71.000.000.
CONTESTÓ: Si claro, pero no todos del mismo contrato. PREGUNTA: En razón a cuales ejecuciones contractuales se pagaron los citados recursos CONTESTA: Al contrato de suministro de emergencias, no recuerdo en que mes, recibí dos transacciones a través de las empresas CONSTRUCCIONES Y SUMINISTROS ENGLOBAR SAS y FUNDACOL en las dos soy el representante legal, recibí como ciento y pico de millones por él pero no recuerdo el valor exacto, la ejecución era suministrar todo sobre la emergencia de hidro Ituango que fue como dos meses, eran brazadas, materiales de encerramiento, zinc, madera, colchonetas, alimentación, todo porque una población se movió a otra.
Otro contrato de sillas, suministre sillas escolares a las diferentes instituciones del municipio de Nechí, no recuerdo las instituciones, eso se le entregaba al Secretario de Educación y el las entregaba a las instituciones, eran como 3.000 0 3.500 sillas. Inicialmente creo que el contrato valía 190 millones de pesos y luego hicieron una adición por 50 millones de pesos.
Hubo también unas cesiones de créditos de unas prestaciones de servicios que me cancelaron ellos que consistían en servicios profesionales de derecho, una asesoría acerca de unos embargos del contratista del municipio que era el señor Remberto Osuna no tengo los datos de él y me pagó el municipio por valor de doce o nueve millones no estoy seguro.
PREGUNTA. Que evidencias y soportes tiene usted de esas ejecuciones contractuales. CONTESTÓ Prácticamente todas, los soportes 43 Núm. único de radicación: 050012333000 2023 00196 01 Demandante: Esven Cortes Tejada Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co de pago no porque eran transferencias, tengo evidencias fotográficas también. PREGUNTA.
Que contratos ha celebrado con el Municipio de Nechí y en que vigencias CONTESTO. No, sólo esos en el año 2018 […]”56. 143. De este modo, el representante legal de Fundacol trata de justificar los pagos realizados en virtud de contratos de suministro con ocasión de la emergencia y en unas cesiones de créditos. 144. No obstante lo anterior, revisado el expediente, se encuentra acreditado que de esos $461.171.115 transferidos a Fundacol, $321.119.657 correspondieron a pagos realizados en virtud del contrato núm. 007 de 2018.
Este contrato tenía como objetivo la construcción de unidades sanitarias en el área rural del Municipio de Nechí. Se determinó que este hecho irregular causó un daño por un monto de $140.051.458, sin que se haya podido establecer la existencia de contrato o soporte alguno que justifique el desembolso de estos recursos. La declaración rendida por el representante legal de Fundacol y las pruebas obrantes en el expediente no desvirtúan el detrimento evidenciado. 145.
Ahora bien, en el Informe final de interventoría técnica, financiera, administrativa y ambiental para la obra de construcción de unidades sanitarias rurales, en el Municipio de Nechí (Antioquia) de marzo de 2019 en el que se concluyó: “los trabajos se desarrollan de manera normal (…) se están construyendo unidades sanitarias seguras, utilizando materiales de primera calidad” 57. 146.
El interventor del contrato número 007-2018, Andrés Borja, en su declaración juramentada manifestó lo siguiente: “[…] PREGUNTA: ha sido usted contratista o ha tenido algún tipo de relación contractual con el municipio de Nechí CONTESTÓ: Si. PREGUNTA: fue usted interventor del contrato de obra pública 007-2018 cuyo objeto fue: "Construcción de unidades sanitarias en el área rural del municipio de Nechí Departamento de Antioquia" CONTESTA: sí. PREGUNTA: indíquele al Despacho como se ejecutó dicho contrato CONTESTÓ: el contrato de interventoría por licitación se tramitó la papelería pertinente, participé en la licitación, se ganó se firmó contrato se firmó acta de inicio y se arrancó ejecución como tal.
La ejecución fue sin mayores contratiempos por parte del contratista, se arrancó normal la obra, se aprobó la forma de pago por actas parciales donde la interventoría solamente aprobó y firmo una sola acta, porque incluso nosotros nos damos cuenta de los manejos irregulares cuando pedimos el estado financiero de esos dineros, nos damos cuenta que se han hecho movimiento de tesorería sin ningún soporte técnico ni aval por parte de la 56 Cfr. índice 2 del expediente digital, SAMAI.
Carpeta: PRF-2019-00787MUNICIPIODENECHIC21.Folios 32 a 33. 57 Ibid. Folios 180 a 214. 44 Núm. único de radicación: 050012333000 2023 00196 01 Demandante: Esven Cortes Tejada Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co interventoría. Y legalmente esos son los documentos soportados donde la interventoría firma solo un acta y el acta de liquidación. Se hace la liquidación bilateral nosotros descontamos unos dineros al contratista y se liquida entre el municipio y la interventoría. Los recursos que se le descuentan al contratista son por mayores y menores cantidades de obra y se hace un acta aclaratoria del manejo irregular de esos dineros donde la interventoría ni el municipio tenía conocimiento de ellos.
PREGUNTA: Puede usted certificar que el contrato 007 de 2018 se recibió a satisfacción CONTESTÓ: El contrato de obra como tal si, porque la obra se ejecutó y bien, quedó funcional, lo irregular fue el manejo entre tesorería y el contratista que como se puede ver este firmó contrato hoy y al día siguiente tenía recursos en su cuenta sin ningún soporte ni aprobación. PREGUNTA: Recuerda usted el valor pagado por el Municipio de Nechí en razón al contrato 007 de 2018.
CONTESTÓ: no recuerdo exactamente la cifra era por trescientos millones y pico PREGUNTA. Indíquele al Despacho específicamente en que zonas rurales se realizó la construcción de las unidades sanitarias CONTESTÓ: se hicieron en la vereda Caño Pescado 17 unidades, Chispa, 14 unidades y Esperanza 16 unidades PREGUNTA: Tiene usted documentos que demuestren la ejecución contractual que puedan ser aportados a esta investigación CONTESTA: si incluso yo le envié un correo donde le informé que esos documentos reposan en la entidad y le envié los documentos que tengo.
PREGUNTA: Desea agregar algo más a la presente diligencia. CONTESTÓ: los pagos que se ejecutaron se le hicieron al contratista sin legalizar documentos por parte de la interventoría ahí se dieron cuenta de los movimientos irregulares y el acta parcial que la interventoría firmo y aprobó era porque se encontraba ejecutado […]”58. (Negrillas fuera de texto) 147.
Conforme a lo expuesto, el interventor del contrato observó en los estados financieros la presencia de manejos irregulares de los fondos públicos, sin los correspondientes respaldos contractuales. Esto evidencia un desorden administrativo y la ausencia de controles que permitieron el menoscabo de los recursos del Municipio de Nechí, Antioquia. 148.
Aunado a lo anterior, el testimonio de Andrés José Borja Pajón no justifica el excedente de pago por las sumas correspondientes al detrimento patrimonial del proceso de responsabilidad fiscal. 149. Así las cosas, las declaraciones recaudadas en el curso del proceso no permiten desvirtuar el detrimento patrimonial. En primer lugar, Yasuri Velásquez Suárez acepta haber recibido la transferencia de dinero del Municipio de Nechí como un favor personal a su cuñado, Dey Stiven Cuello, sin que dicha operación tenga fundamento en una relación contractual.
En segundo lugar, las transferencias realizadas al representante legal de Fundacol, como se ha reiterado, carecen de soporte documental que permita desvirtuar el detrimento, y no se ha acreditado la celebración de un contrato de suministro con el ente territorial por una emergencia, 58 Cfr. índice 2 del expediente digital, SAMAI. Carpeta: PRF-2019-00787MUNICIPIODENECHIC41.Folios 21 a 22. 45 Núm. único de radicación: 050012333000 2023 00196 01 Demandante: Esven Cortes Tejada Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co según su declaración. En tercer lugar, el interventor del contrato número 007-2018 manifestó que se cumplió con el contrato de obra; sin embargo, señaló que "[…] lo irregular fue el manejo entre tesorería y el contratista, ya que, como se puede observar, este firmó el contrato un día y al siguiente tenía recursos en su cuenta sin ningún respaldo ni aprobación […]”. 150.
Para la Sala no se ha probado que las demás cifras consignadas en el informe de auditoría elaborado por la parte demandada estén respaldadas por los contratos que, según la parte demandante, debieron ser suscritos en virtud de la calamidad pública derivada de la emergencia en el proyecto de Hidroituango para el año 2018. En ese orden, a pesar de la demostración de la situación de calamidad pública afrontada por el Municipio de Nechí durante el año en cuestión, no se ha proporcionado información suficiente acerca de las actividades emprendidas o los convenios celebrados y ejecutados por el ente territorial para justificar los desembolsos y las operaciones que motivaron el hallazgo en el proceso de responsabilidad fiscal. 151.
Asimismo, la Sala advierte que se realizaron transferencias de recursos por valor de $600.000.000 destinadas a proveedores, sin que se encontraran respaldos que justificaran los pagos de las obligaciones contraídas por la administración municipal: 46 Núm. único de radicación: 050012333000 2023 00196 01 Demandante: Esven Cortes Tejada Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 47 Núm. único de radicación: 050012333000 2023 00196 01 Demandante: Esven Cortes Tejada Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 152.
La Sala considera que las pruebas obrantes en el expediente permiten determinar con certeza que se causó un daño, dado que se realizaron movimientos de dinero de las cuentas del Municipio de Nechí (Antioquia) en mayo, junio, noviembre y diciembre de 2018 hacia otras cuentas, y se efectuaron retiros con cheques sin que en el proceso se demostrara que tuvieran fundamento en una relación contractual del ente territorial, la situación de emergencia por Hidroituango, o correspondieran a un gasto derivado de la declaración de emergencia. 153.
En el caso sub examine, para esta Sala es evidente que se produjo un detrimento patrimonial del Municipio de Nechí debido a la pérdida de $1.165.826.426 millones de pesos, provenientes de las cuentas del ente territorial, los cuales fueron desembolsados a terceros (Yasuri Velásquez Suárez) y al Secretario de Planeación (Jaime Andrés Herrera Angulo), sin que dichos desembolsos fueran reembolsados o pagados como contraprestación por algún tipo de servicio prestado o que hubiera reportado algún beneficio. 154.
Al respecto, esta Sala evidencia que la parte demandada revisó los pagos efectuados a Fundacol en virtud del contrato número 007 de 2018, cuyo objeto era la construcción de unidades sanitarias en el área rural del Municipio de Nechí, por un valor de $321.119.657. Sin embargo, los documentos de respaldo no pudieron desvirtuar el detrimento patrimonial ni demostrar que tuvieran origen en un contrato de suministro con motivo de la emergencia del proyecto de Hidroituango. 155.
La Sala considera que se realizaron pagos sin respaldo desde las cuentas bancarias del Municipio de Nechí y la información proporcionada, que fue la base del proceso de responsabilidad fiscal, nunca fue desvirtuada, dado que no se aportaron al expediente los documentos de respaldo de los gastos no justificados. 156. Asimismo, la Sala advierte que no se puede afirmar que un incendio provocado en octubre de 2019, sea la razón por la cual se asegure que los respaldos desaparecieron.
Esto se debe a que la parte demandada realizó la auditoría y abrió la investigación previamente a esa situación. Además, el presunto responsable fiscal, a pesar de tener todas las etapas del proceso para aportar los documentos 48 Núm. único de radicación: 050012333000 2023 00196 01 Demandante: Esven Cortes Tejada Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co que acreditaran los gastos efectuados, no lo hizo.
Sobre el particular, la parte demandante afirmó en el recurso de apelación que los recibos de egreso y los documentos de respaldo de los gastos se encuentran en la Gobernación de Antioquia y en EPM, prueba que no fue solicitada mediante el derecho de petición ni con la demanda para desvirtuar la presunción de legalidad de los actos acusados. 157.
Por tanto, en la auditoría y en el transcurso del proceso de responsabilidad fiscal se analizaron los extractos bancarios de la vigencia 2018 de las cuentas bancarias del Municipio de Nechí, que reflejan transferencias a otras cuentas, las conciliaciones bancarias y el pago de cheques que no cuentan con respaldo por contratos, órdenes de pago, comprobantes de egresos y otros documentos relacionados con la emergencia por el proyecto de Hidroituango que los justifiquen. 158.
En este sentido, es relevante destacar que la parte demandada consultó el SECOP y no encontró sustento de la contratación presuntamente realizada para justificar los pagos, y no existe evidencia en el expediente de las acciones realizadas, los contratos o los desembolsos efectuados por la Unidad Nacional para la Gestión del Riesgo de Desastres (UNGRD) y EPM para atender la emergencia, máxime tratándose de entidades independientes. 159.
Además, en el expediente no se acreditó que el Municipio de Nechí haya celebrado convenios interadministrativos con estas entidades con el fin de atender la emergencia. Por lo tanto, es evidente para la Sala que, durante el año 2018, en el ente territorial se realizaron transferencias sin los respaldos legales y/o contractuales correspondientes.
Como resultado, se concluye que el Municipio de Nechí sufrió un daño patrimonial por un total de $1.165.826.426 debido a transacciones y pagos irregulares que no tienen justificación contractual alguna. 160. Conforme a lo expuesto, esta Sala considera que, contrario a lo afirmado por la parte demandante, en el caso sub examine hubo un detrimento patrimonial al Estado.
De la gestión fiscal 161. Para la Sala es claro que el objeto del proceso de responsabilidad fiscal es el resarcimiento de los daños patrimoniales ocasionados como consecuencia de una conducta dolosa o gravemente culposa de las personas que realizan gestión 49 Núm. único de radicación: 050012333000 2023 00196 01 Demandante: Esven Cortes Tejada Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co fiscal o con ocasión de esta por acción u omisión de conformidad con lo establecido en los artículos 1 y 4 de la Ley 610. 162.
Al respecto, el artículo 3 de la Ley 610 define la gestión fiscal como el conjunto de actividades económicas, jurídicas y tecnológicas que realizan los servidores públicos o los particulares que manejen o administren recursos o fondos públicos tendientes a la adecuada administración, explotación y disposición de los mismos y al correcto manejo, recaudo o inversión de sus rentas. 163.
La Sección Primera del Consejo de Estado señaló que la responsabilidad fiscal necesariamente debe recaer sobre el manejo o administración de bienes, recursos o fondos públicos, y respecto de los servidores públicos y particulares que tengan a su cargo bienes o recursos del Estado sobre los cuales tengan la capacidad o poder de decisión. Por tanto, esta Sala considera que, para atribuir responsabilidad fiscal, es necesario estudiar las funciones que desempeñe el funcionario público o el particular: “[…] La responsabilidad fiscal se deduce por la afectación del patrimonio público, tanto en forma dolosa como culposa, en desarrollo de actividades propias de la gestión fiscal o vinculadas con ella, cumplida por los servidores públicos y particulares, que manejen o administren bienes y recursos del Estado.
Vale la pena puntualizar, que la responsabilidad fiscal debe necesariamente recaer sobre el manejo o administración de bienes y recursos o fondos públicos, y respecto de los servidores públicos y particulares que tengan a su cargo bienes o recursos del Estado, sobre los cuales tengan capacidad o poder decisorio. Al revisar detenidamente las funciones asignadas a la Jefe de la Oficina Asesora en mención, se observa que no encajan dentro del concepto de gestión fiscal, por no estar referidas a la ordenación, control, dirección, administración y manejo de los bienes o recursos de la entidad, o por no implicar poder decisorio sobre dichos bienes o fondos.
Además, debe señalarse que la misma denominación del referido cargo “Jefe de Oficina Asesora de Jurídica”, es la que indica que éste tiene relación con funciones de asesoría, de conceptuar, absolver consultas y brindar soporte legal, pero no involucra poder decisorio sobre bienes o recursos del Estado, elemento necesario para pregonar responsabilidad fiscal […]”59. 164.
Los pronunciamientos mencionados anteriormente están en concordancia con la sentencia C-840 del 9 de agosto de 2001, proferida por la Corte Constitucional, que al referirse a la intervención directa en la gestión fiscal ejercida por los servidores públicos, manifestó lo siguiente: “[…] Como bien se aprecia, se trata de una definición que comprende las actividades económicas, jurídicas y tecnológicas como universo posible para la acción de 59 “[…] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera; sentencia de 19 de mayo de 2016;
C.P. María Elizabeth García González; número único de radicación 68001233300020130102401 […]”. 50 Núm. único de radicación: 050012333000 2023 00196 01 Demandante: Esven Cortes Tejada Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co quienes tienen la competencia o capacidad para realizar uno o más de los verbos asociados al tráfico económico de los recursos y bienes públicos, en orden a cumplir los fines esenciales del Estado conforme a unos principios que militan como basamento, prosecución y sentido teleológico de las respectivas atribuciones y facultades.
Escenario dentro del cual discurren, entre otros, el ordenador del gasto, el jefe de planeación, el jefe jurídico, el almacenista, el jefe de presupuesto, el pagador o tesorero, el responsable de la caja menor, y por supuesto, los particulares que tengan capacidad decisoria frente a los fondos o bienes del erario público puestos a su cargo.
Siendo patente que en la medida en que los particulares asuman el manejo de tales fondos o bienes, deben someterse a esos principios que de ordinario son predicables de los servidores públicos, a tiempo que contribuyen directa o indirectamente en la concreción de los fines del Estado. […] Cuando el daño fiscal sea consecuencia de la conducta de una persona que tenga la titularidad jurídica para manejar los fondos o bienes del Estado materia del detrimento, procederá la apertura del correspondiente proceso de responsabilidad fiscal, sea que su intervención haya sido directa o a guisa de contribución. En los demás casos, esto es, cuando el autor o partícipe del daño al patrimonio público no tiene poder jurídico para manejar los fondos o bienes del Estado afectados, el proceso atinente al resarcimiento del perjuicio causado será otro diferente, no el de responsabilidad fiscal.
La responsabilidad fiscal únicamente se puede pregonar respecto de los servidores públicos y particulares que estén jurídicamente habilitados para ejercer gestión fiscal, es decir, que tengan poder decisorio sobre fondos o bienes del Estado puestos a su disposición. Advirtiendo que esa especial responsabilidad está referida exclusivamente a los fondos o bienes públicos que hallándose bajo el radio de acción del titular de la gestión fiscal, sufran detrimento en la forma y condiciones prescritos por la ley.
La gestión fiscal está ligada siempre a unos bienes o fondos estatales inequívocamente estipulados bajo la titularidad administrativa o dispositiva de un servidor público o de un particular, concretamente identificados […]”60. (Destacado fuera de texto). 165. En ese sentido, para ser considerado gestor fiscal se requiere tener poder jurídico decisorio sobre los bienes y fondos públicos puestos a su disposición caso en el cual la responsabilidad deviene del daño patrimonial que se pueda causar a los mismos. 166.
Por lo anterior, para establecer si la conducta del servidor público encaja dentro del concepto de gestión fiscal, es necesario analizar las funciones asignadas a su cargo para determinar si estaban relacionadas con la administración y manejo de los recursos de la entidad y si tenía poder decisorio sobre los mismos. 167. En el presente caso, se encuentra probado en el expediente que la parte demandante se desempeñó como Alcalde del Municipio de Nechí (Antioquia) en el período comprendido entre el 3 de octubre de 2017 y el 21 de diciembre de 201861.
Dentro de sus funciones se encontraban las siguientes: 60 “[…] Corte Constitucional; sentencia C-840 de 9 de agosto de 2001; M.P. Jaime Araujo Rentería […]”. 61 Cfr. índice 2 del expediente digital, SAMAI. Carpeta: PRF-2019-00787MUNICIPIODENECHIC11. Folio 27. 51 Núm. único de radicación: 050012333000 2023 00196 01 Demandante: Esven Cortes Tejada Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co “[…]Artículo 315 de la Constitución Son atribuciones del Alcalde: 1.
Cumplir y hacer cumplir la Constitución, la ley, los decretos del gobierno, las ordenanzas, y los acuerdos del concejo. 2. Conservar el orden público en el Municipio, de conformidad con la ley y las instrucciones y órdenes que reciba del Presidente de la República y del respectivo gobernador. El alcalde es la primera autoridad de policía del Municipio.
La Policía Nacional cumplirá con prontitud y diligencia las órdenes que le imparta el alcalde por conducto del respectivo comandante. 3. Dirigir la acción administrativa del Municipio; asegurar el cumplimiento de las funciones y la prestación de los servicios a su cargo; representarlo judicial y extrajudicialmente; y nombrar y remover a los funcionarios bajo su dependencia y a los gerentes o directores de los establecimientos públicos y las empresas industriales o comerciales de carácter local, de acuerdo con las disposiciones pertinentes. 4.
Suprimir o fusionar entidades y dependencias municipales, de conformidad con los acuerdos respectivos. 5. Presentar oportunamente al Concejo los proyectos de acuerdo sobre planes y programas de desarrollo económico y social, obras públicas, presupuesto anual de rentas y gastos y los demás que estime convenientes para la buena marcha del Municipio. 6.
Sancionar y promulgar los acuerdos que hubiere aprobado el Concejo y objetar los que considere inconvenientes o contrarios al ordenamiento jurídico. 7. Crear, suprimir o fusionar los empleos de sus dependencias, señalarles funciones especiales y fijar sus emolumentos con arreglo a los acuerdos correspondientes. No podrá crear obligaciones que excedan el monto global fijado para gastos de personal en el presupuesto inicialmente aprobado. 8.
Colaborar con el Concejo para el buen desempeño de sus funciones, presentarle informes generales sobre su administración y convocarlo a sesiones extraordinarias, en las que sólo se ocupará de los temas y materias para los cuales fue citado. 9. Ordenar los gastos municipales de acuerdo con el plan de inversión y el presupuesto. 10.
Las demás que la Constitución y la ley le señalen […]”. 168. A su turno, el artículo 314 de la Constitución señala que: “[…] En cada Municipio habrá un alcalde, jefe de la administración local y representante legal del Municipio, que será elegido popularmente para períodos institucionales de cuatro (4) años, y no podrá ser reelegido para el período siguiente […]”. 169.
Por su parte, el manual de funciones del Municipio de Nechí prevé las siguientes atribuciones para el Alcalde: 52 Núm. único de radicación: 050012333000 2023 00196 01 Demandante: Esven Cortes Tejada Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co "[…] Ordenar los gastos municipales de acuerdo con el Plan de Inversión y el Presupuesto, garantizando el cumplimiento de la normativa referida a saneamiento fiscal […] "Los cheques, órdenes de suministro y constancia de traslados son concretados en concordancia con lo dispuesto en el presupuesto, en el plan de compras y en plan anualizado de caja […]62". 170.
Asimismo, el artículo 91 de la Ley 136 de 2 de junio de 199463, dispone: […]”
ARTÍCULO 91. Los alcaldes ejercerán las funciones que les asigna la Constitución, la ley, las ordenanzas, los acuerdos y las que le fueren delegadas por el Presidente de la República o gobernador respectivo. Además de las funciones anteriores, los alcaldes tendrán las siguientes: D) En relación con la Administración Municipal: 1. Dirigir la acción administrativa del Municipio; asegurar el cumplimiento de las funciones y de la prestación de los servicios a su cargo; representarlo judicial y extrajudicialmente […]5.
Ordenar los gastos y celebrar los contratos y convenios municipales de acuerdo con el plan de desarrollo económico, social y con el presupuesto, observando las normas jurídicas aplicables. […] 7. Velar por el cumplimiento de las funciones de los empleados oficiales municipales y dictar los actos necesarios para su administración […]”. 171.
De lo expuesto, se colige que el Alcalde es el jefe de la administración municipal y su representante legal. Dentro del marco de sus funciones, debe dirigir la acción administrativa del ente territorial para gestionar su desarrollo, ejecutar la política económica, ordenar los gastos municipales de acuerdo con el plan de inversión y el presupuesto, y celebrar los contratos conforme a las normas jurídicas aplicables. 172.
En ese sentido, para la Sala es claro que la parte demandante cuando se desempeñó como Alcalde del Municipio de Nechí (Antioquia) fue gestor fiscal de los recursos públicos, por cuanto era representante legal del ente territorial y ordenador del gasto, por lo que tenía la capacidad de contratar y ejecutar el presupuesto aprobado por el Concejo Municipal con las limitaciones previstas en la ley. 62 Cfr. índice 2 del expediente digital, SAMAI.
Carpeta: PRF-2019-00787MUNICIPIODENECHIC21.Folios 237 a 242. 63 “[…] Por la cual se dictan normas tendientes a modernizar la organización y el funcionamiento de los Municipios […]”. 53 Núm. único de radicación: 050012333000 2023 00196 01 Demandante: Esven Cortes Tejada Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 173.
Por su parte, el inciso del artículo 21 de la Ley 1150 de 16 de julio 200764 señala: "[…] En ningún caso, los jefes y representantes legales de las entidades estatales quedarán exonerados por virtud de la delegación de sus deberes de control y vigilancia de la actividad precontractual y contractual […]". 174. A su turno, los artículos 112 y 113 del Decreto núm. 111 de 15 de enero de 201665 señalan sobre la responsabilidad fiscal: "[…] DE LAS RESPONSABILIDADES FISCALES ARTICULO 112.
Además de la responsabilidad penal a que haya lugar, serán fiscalmente responsables: a) Los ordenadores de gasto y cualquier otro funcionario que contraiga a nombre de los órganos oficiales obligaciones no autorizadas en la ley, o que expidan giros para pagos de las mismas; […]
ARTÍCULO 113. Los ordenadores y pagadores serán solidariamente responsables de los pagos que efectúen sin el lleno de los requisitos legales. La Contraloría General de la República velará por el estricto cumplimiento de esta disposición (Ley 38/89, artículo 62. Ley 179/94 y artículo 71) […]". 175. Conforme a lo expuesto, la parte demandante en ejercicio del cargo de Alcalde del Municipio de Nechí como máxima autoridad administrativa adquirió la titularidad para administrar y manejar recursos públicos en ejercicio de las leyes señaladas supra y del manual de funciones del ente territorial.
Del nexo causal 176. La Sala considera que en la actuación administrativa se encontró probada la culpa grave de la parte demandante, en su calidad de Alcalde encargado del Municipio de Nechí para el año 2018, momento en el cual se realizaron transferencias y retiros de los recursos. Esto se debió a que incumplió su función de vigilancia sobre los recursos del ente territorial al permitir pagos y transacciones sin fundamento legal o contractual, generando un daño fiscal en el ente territorial.
Esto se traduce en un manejo negligente e imprudente de los recursos públicos. 64 “[…] Por medio de la cual se introducen medidas para la eficiencia y la transparencia en la Ley 80 de 1993 y se dictan otras disposiciones generales sobre la contratación con Recursos Públicos […]”. 65 “[…] Por el cual se compilan la Ley 38 de 1989, la Ley 179 de 1994 y la Ley 225 de 1995 que conforman el Estatuto Orgánico del Presupuesto […]”. 54 Núm. único de radicación: 050012333000 2023 00196 01 Demandante: Esven Cortes Tejada Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 177.
En el caso sub examine, se evidenció que la parte demandante no tenía conocimiento integral de los contratos suscritos por el Municipio de Nechí. Su defensa se centró en que tuvo que suscribir contratos debido a la calamidad pública ocurrida en Nechí en 2018 por la emergencia en Hidroituango. No obstante lo anterior, en el expediente no existen pruebas de la celebración, perfeccionamiento o ejecución de contratos en virtud de los cuales se hayan realizado las transferencias de dinero a terceros o cobrados los cheques. 178.
En ese sentido, la falta de vigilancia y control sobre las funciones delegadas al Secretario de Hacienda resultó en un detrimento patrimonial que podría haberse evitado si la parte demandante hubiera supervisado el manejo de los recursos públicos bajo su responsabilidad. Esta falta de supervisión condujo a una violación de los principios de eficiencia, eficacia y economía en la gestión fiscal, causando el daño al patrimonio del Estado.
La conducta de la parte demandante es reprochable dado que, a pesar de la delegación, no se exoneró de sus deberes de vigilancia y control, incumpliendo los principios que rigen la función pública y la gestión fiscal. 179. En ese orden, la parte demandante tenía la responsabilidad de vigilar los recursos del Municipio de Nechí. Sin embargo, se realizaron pagos y transacciones sin base contractual, es decir, incumplió sus funciones al realizar pagos sin documentos de respaldo de las ejecuciones contractuales, lo que se considera una negligencia en la gestión de los recursos públicos, atribuyéndosele el daño patrimonial a título de culpa grave. 180.
Para la Sala, existe una relación causal entre la conducta de la parte demandante y el daño patrimonial investigado, dado que su actuación negligente es la causa directa del daño patrimonial, al no cumplir adecuadamente con las funciones asignadas, como se mencionó anteriormente, y al haber certeza de un daño patrimonial causado al Estado por quien ejercía gestión fiscal. 181.
El hecho de que se hayan realizado pagos a lo largo del año 2018 sin soporte contractual a una persona sin relación contractual con el Municipio de Nechí evidencia una falta de seguimiento, vigilancia y ejecución de los recursos en la administración municipal. Los pagos a Yasuri Velásquez Suárez carecen de justificación, y es aún más grave que el ente territorial haya exigido su devolución debido a la irregularidad y desconocimiento de su destino, como lo manifestó en su declaración. 55 Núm. único de radicación: 050012333000 2023 00196 01 Demandante: Esven Cortes Tejada Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 182.
La conducta omisiva y negligente de la parte demandante permitió la generación del detrimento patrimonial a lo largo del año 2018, es decir, la pérdida de los recursos del Estado es consecuencia directa de las acciones y omisiones durante su mandato como Alcalde encargado del Municipio de Nechí. 183. Asimismo, la Sala advierte que la parte demandante remitió un memorando a los Secretarios de Despacho en virtud del artículo 92 de la Ley 136 de 1994 en el que indicó: "[…] se les comunica a todos los secretarios de todas las dependencias que conforman la Administración Municipal de Nechí, sobre la normatividad vigente respecto a la delegación de las diferentes funciones a su cargo y que puedo otorgar en uso de mis facultades y que aunque no hacen parte del Manual de funciones de cada cargo no tienen prohibición legal, por lo cual se delegan diversas funciones en aplicación de la responsabilidad ante los diversos entes y frente a lo que debe ser remitido por parte de la Alcaldía, así como las que son delegatarias de función normal del municipio, en atención a las diversas facultades que como secretarios de despacho, se tienen tanto como funciones específicas, y como funciones delegatarias por mandato del señor Alcalde y en consonancia con la normatividad expuesta66 […]”. 184.
Lo anterior no exime de responsabilidad fiscal a la parte demandante, debido a que persistió en su titularidad independientemente de la delegación, manteniendo la responsabilidad sobre los funcionarios delegados. Al respecto, esta Corporación ha señalado: “[…] Como es sabido, la delegación es un fenómeno de transferencia de competencias a personas o funcionarios para que actúen de manera independiente y definitiva, pudiendo el delegante reasumir la competencia y revocar la decisión, según lo determine la ley que lo permita.
La titularidad de la función no se pierde por parte del deleqante y tampoco se rompe con su responsabilidad, que se radica entonces tanto quien la delega como en quien se delega […]”67. 185. La parte demandante tenía la función de vigilancia sobre los recursos y bienes del Municipio de Nechí, y sin embargo se realizaron pagos y transacciones sin que ellas correspondieran a contrato alguno, por lo que inequívocamente se encuentra investido de gestión fiscal en los términos de los artículos 112 y 113 del Decreto núm. 111 de 2016 vistos supra. 66 Cfr. índice 2 del expediente digital, SAMAI.
Carpeta: PRF-2019-00787MUNICIPIODENECHIC21.Folio 251. 67 “[…] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda; sentencia de 26 de julio de 2012; C.P. Luis Rafael Vergara Quintero; número único de radicación 76001233100020010423102 […]”. 56 Núm. único de radicación: 050012333000 2023 00196 01 Demandante: Esven Cortes Tejada Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 186.
La Sala advierte que la parte demandante, como máxima autoridad administrativa del Municipio de Nechí, debería haber impedido y tomado las medidas necesarias para evitar la configuración del detrimento patrimonial a lo largo del año 2018, lo cual no sucedió. Permitió que estas actividades continuaran, consolidando así una conducta omisiva en cuanto a la protección que debía brindar a dichos recursos públicos, sin desplegar ninguna gestión efectiva. 187.
Asimismo, la Sala observa que la parte demandante omitió la adecuada vigilancia y control de los recursos públicos para el año 2018, lo que permitió que terminaran en manos de particulares. No resulta lógico que el ordenador del gasto, como responsable de autorizar las operaciones y quien tiene a su cargo la celebración de los contratos del ente territorial, no las hubiera conocido, máxime si giró los cheques analizados68. 188.
De este modo, la parte demandante, como director administrativo y gestor fiscal del Municipio de Nechí, sometió a un grave riesgo los recursos del ente territorial, incumpliendo sus labores de diligencia que le eran exigibles como Alcalde. Facilitó su utilización en operaciones que no estaban permitidas (ni amparadas en un vínculo contractual) y que no brindaban ningún tipo de seguridad para los dineros, los cuales nunca fueron reintegrados y no representaron ningún beneficio. 189.
La Sala considera que la parte demandante desplegó su conducta con culpa grave, dado que de manera descuidada y negligente permitió y consintió, con su omisión, que recursos del Municipio fueran destinados a la realización de operaciones que no brindaban seguridad al patrimonio público y no contaban con sustento contractual. 190. Respecto del nexo causal entre la conducta y el daño, debe existir certeza de la relación que existe entre un hecho antecedente y un resultado, de forma tal que de no existir o haberse presentado aquella, tampoco se hubiese ocasionado este. 191.
Esta Sección de la Corporación ha adoptado la teoría de la causalidad adecuada para analizar la existencia del nexo causal. “[…] Sobre el nexo de causalidad se han expuesto dos teorías: la equivalencia de las condiciones que señala que todas las causas que contribuyen en la producción de un daño se consideran jurídicamente causantes del mismo, teoría que fue desplazada 68 Cuentan con su firma. 57 Núm. único de radicación: 050012333000 2023 00196 01 Demandante: Esven Cortes Tejada Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co por la de causalidad adecuada, en la cual el daño se tiene causado por el hecho o fenómeno que normalmente ha debido producirlo.
Dicho de otro modo la primera teoría refiere a que todas las situaciones que anteceden a un resultado tienen la misma incidencia en su producción y, en consecuencia, todas son jurídicamente relevantes, pues “partiendo de un concepto de causalidad natural, todas las condiciones del resultado tienen idéntica y equivalente calidad causal”.
Y sobre la teoría de la causalidad adecuada la acción o la omisión que causa un resultado es aquella que normalmente lo produce. De estas teorías en materia de responsabilidad extracontractual se aplica la de causalidad adecuada, porque surge como un correctivo de la teoría de la equivalencia de las condiciones, para evitar la extensión de la cadena causal hasta el infinito […]. […] En orden a establecer el nexo de causalidad entre la falla del servicio y el daño, la jurisprudencia de esta Corporación acoge la teoría de la causa adecuada, según la cual la conducta u omisión de la administración debe ser relevante y eficaz para producir el resultado dañino, siendo este último una consecuencia normal y previsible.
Por tanto, no es suficiente que un evento haya sumado en la producción del daño, sino que debe tratarse de un hecho determinante y adecuado para causarlo […]”69. 192. Según lo expuesto, la teoría de la causalidad adecuada señala que será el hecho eficiente y determinante para la producción del daño el que habrá de tenerse en cuenta para imputar la responsabilidad, es decir, el que resulte idóneo para su configuración. 193.
En ese orden, la Sala advierte que solo es posible atribuir un resultado dañoso a quien ha ejecutado una acción u omisión que se erige como la causa idónea y eficiente para la producción del daño. 194. En el caso sub examine, del análisis integral y conjunto del acervo probatorio, la Sala advierte que la conducta omisiva de la parte demandante se constituyó en causa eficiente y determinante del detrimento, por cuanto, como ordenador del gasto del Municipio de Nechí, permitió que recursos de la entidad, sin fundamento contractual, fueran destinados a una operación no permitida por la Ley, la cual no controló ni vigiló y que se encontraba bajo su responsabilidad. 195.
Así, la Sala encuentra probada la falta de diligencia de la parte demandante en la supervisión y cuidado de los recursos públicos, debido a que no adelantó las labores tendientes para prevenir, vigilar y evitar el desvío de recursos de las cuentas bancarias de la entidad territorial en la vigencia 2018, de modo que no fue diligente en el cuidado de los recursos del ente territorial como lo hubiera hecho con los negocios propios, máxime si, como afirma, la emergencia por el proyecto de Hidroituango demandó una mayor contratación. 69 “[…] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera; sentencia de 28 de enero de 2021, C.P. Hernando Sánchez Sánchez, número único de radicación 76001233300020160114201 […]”. 58 Núm. único de radicación: 050012333000 2023 00196 01 Demandante: Esven Cortes Tejada Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 196.
De lo expuesto, se colige que la parte demandante omitió evitar el daño, por lo que existe una relación directa entre la conducta omisiva y la consolidación del daño al patrimonio público. La omisión del entonces Alcalde del Municipio de Nechí fue la causa eficiente del daño, quien contaba con la titularidad de dichos recursos y no se opuso a la forma en que fueron manejados durante la vigencia 2018, situación irregular que se repitió en varias oportunidades en ese año sin impedir que las mismas se continuaran ejecutando. 197.
Con todo, la parte demandada debió declarar responsable fiscal a la parte demandante a título de culpa grave por omisión al no manejar los negocios ajenos con aquel cuidado que las personas negligentes o de poca prudencia suelen emplear en los negocios propios, en la medida en que debía estar atento a los contratos celebrados en el año 2018 y al manejo adecuado de los recursos públicos.
La titularidad de la colocación de los recursos estaba en la parte demandante, quien debía ejercer la dirección, supervisión y control sobre estas operaciones del Municipio de Nechí conforme a las funciones asignadas por la Ley y la Constitución Política y los contratos celebrados por la entidad. 198. En consecuencia, la imputación de culpa a la parte demandante por no haber vigilado o controlado a sus subalternos en el manejo de los recursos de la entidad tiene todos los fundamentos, toda vez que los recursos fueron desviados sin soporte contractual durante su mandato sin que ejerciera un control estricto sobre los mismos. 199.
Por lo anterior, para la Sala existe fundamento suficiente para imputar responsabilidad fiscal, dado que está probado que la conducta de la parte demandante fue omisiva, descuidada y negligente, máxime cuando las transacciones realizadas se efectuaron a lo largo del año 2018 durante su periodo como Alcalde del Municipio de Nechí. 200.
Para la Sala, de los medios de prueba antes descritos, resulta claro que: (i) en el informe de auditoría se acreditó que se hicieron giros sin fundamento contractual; (ii) la parte demandante no ejerció el debido control y vigilancia del manejo de cuentas y recursos para el año 2018; (iii) se valoraron correctamente los testimonios recaudados en el curso del proceso;
(iv) el equipo auditor acreditó el daño con la valoración de los extractos de las cuentas bancarias del Municipio de Nechí, las conciliaciones bancarias y los cheques girados y cobrados; (v) la parte demandante no acreditó que suscribiera contratos producto de la emergencia de 59 Núm. único de radicación: 050012333000 2023 00196 01 Demandante: Esven Cortes Tejada Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Hidroituango en virtud de los cuales se hayan utilizado la totalidad de los recursos considerados como detrimento patrimonial en este proceso, y (vi) los actos acusados se presumen legales y la parte demandante debía desvirtuar dicha presunción cumpliendo con la carga de la prueba, es decir, aportando la documentación correspondiente (por ejemplo, comprobantes de egreso y soportes) que, según indica en el recurso de apelación, reposan en la Gobernación y en EPM, lo cual no ocurrió. Conclusiones de la Sala 201.
La Sala considera que se configuró el daño, debido a que los recursos públicos salieron del Municipio de Nechí sin ningún tipo de soporte contractual o con ocasión de la emergencia del proyecto de Hidroituango conforme a la documentación obrante en el proceso de responsabilidad fiscal. Por lo tanto, hubo un detrimento patrimonial al Estado atribuible a la parte demandante por la omisión en el cumplimiento de sus funciones.
Así, no se desvirtúan los fundamentos de la sentencia de primera instancia proferida por la Sala Quinta de Oralidad del Tribunal Administrativo de Antioquia. En consecuencia, la Sala confirmará la sentencia proferida en primera instancia. Condena en costas 202. Visto el artículo 365 numeral 8.° de la Ley 1564 sobre condena en costas, y atendiendo al criterio objetivo valorativo de las mismas y a que en el expediente no aparecen causadas ni probadas, la Sala no condenará en costas a la parte demandante. 203.
Por las razones expuestas, la Sala confirmará la sentencia proferida, en primera instancia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley 60 Núm. único de radicación: 050012333000 2023 00196 01 Demandante: Esven Cortes Tejada Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co III.
RESUELVE
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida por la Sala Quinta de Oralidad del Tribunal Administrativo de Antioquia de 22 de enero de 2024, en primera instancia, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: NO CONDENAR en costas a la parte demandante, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
TERCERO: En firme esta providencia, devolver el expediente al Tribunal de origen. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. Se deja constancia de que la anterior sentencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha. GERMÁN EDUARDO OSORIO CIFUENTES Presidente Consejero de Estado OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Consejero de Estado NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Consejera de Estado HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ Consejero de Estado CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por los integrantes de la Sección Primera en la sede electrónica para la gestión judicial SAMAI.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con la ley.