Radicado: 11001-03-15-000-2022-02366-00 Demandante: Carlos Francisco Orozco Buriticá Demandados: Comisión Nacional del Servicio Civil y otros 1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA MAGISTRADA PONENTE: ROCÍO ARAÚJO OÑATE Bogotá D.C., veintiséis (26) de mayo de dos mil veintidós (2022) Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicación: 11001-03-15-000-2022-02366-00 Demandante: CARLOS FRANCISCO OROZCO BURITICÁ Demandados: COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL Y OTROS Tema: Tutela de fondo – Proceso de Selección N.º 2149 de 2022 del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar – declara la temeridad de la acción1 SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA OBJETO DE LA DECISIÓN La Sala resuelve la solicitud de amparo constitucional presentada por el señor Carlos Francisco Orozco Buriticá, consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política y desarrollada por los Decretos 2591 de 1991 y 1069 de 26 de mayo de 2015, modificado por el Decreto 333 de 2021.
I.
ANTECEDENTES 1.1. Solicitud de amparo 1. Con escrito recibido en el Despacho ponente el 28 de abril de 20222, el señor Carlos Francisco Orozco Buriticá, actuando en nombre propio y como “concursante del Proceso de Selección No. 2149 de 2022 (…) del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar”, presentó acción de tutela contra la Comisión Nacional del Servicio Civil, la Universidad de Pamplona y el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar con el fin de que sean amparados sus derechos fundamentales al debido proceso administrativo, de igualdad de acceso al desempeño de funciones públicas y cargos del Estado, al trabajo, en concordancia con los principios de confianza legítima, buena fe, seguridad jurídica, interés legítimo en la carrera administrativa, respeto al mérito y transparencia. 2.
El accionante consideró vulneradas dichas garantías constitucionales dado que, el 28 de noviembre de 2021 se inscribió dentro del proceso de selección N.º 2149 de 2021, para concursar por el empleo denominado profesional universitario, 1 En igual sentido resolvió esta Sección del Consejo de Estado, con ponencias de la Magistrada Rocío Araújo Oñate, en providencias del 1º de julio de 2021, Exp.
N.º 11001-03-15-000-2021-01974-00; y, en la del 21 de abril de 2022, Exp. N.º 11001-03-15-000-2022-00875-00. 2 Radicado el 27 de abril de 2022 en la Ventanilla de Atención Virtual del Consejo de Estado a las 9:56 a.m. Radicado: 11001-03-15-000-2022-02366-00 Demandante: Carlos Francisco Orozco Buriticá Demandados: Comisión Nacional del Servicio Civil y otros 2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Código 2044, grado 7, identificado con la OPEC 166253, en la convocatoria del ICBF y el 9 de marzo de 2022 se publicaron los resultados de la etapa de verificación de requisitos mínimos, en donde se le señaló como “NO ADMITIDO”. 3.
Agregó que el 11 de marzo de 2022 presentó reclamación ante la Comisión Nacional del Servicio Civil en la que solicitó la “(…) verificación y corrección de la validación de los requisitos mínimos y se otorgue el resultado de ADMITIDO (…) ya que cuento con la educación mínima de profesional en ADMINISTRACIÓN DE EMPRESAS y la educación equivalente relacionada con las funciones del cargo de ESPECIALISTA EN FINANCAS sic (…)”, decisión que fue confirmada por la entidad, mediante memorial del 31 de marzo del año, en curso. 1.2.
Pretensiones 4. Con base en lo anterior, la parte actora solicitó: “Primera: Solicito a la Universidad de Pamplona y/o a la Comisión Nacional del Servicio Civil, considerar las pruebas y argumentos expuestos en la presente tutela y por consiguiente ser incluido en la lista de ADMITIDOS, dentro del proceso de Selección No. 2149 de 2021, Convocatoria Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (número OPEC: 166253) e inscrito con el código de inscripción 439028178.
Lo anterior con la finalidad de poder continuar con mi proceso de selección y etapas posteriores”. 1.3. Hechos probados y/o admitidos La Sala encontró demostrados los siguientes supuestos fácticos relevantes para la decisión que se adoptará en la sentencia: 5. Mediante el Acuerdo N.º CNSC-20212020020816 del 21 de septiembre de 2021, la Comisión Nacional del Servicio Civil convocó a concurso abierto de méritos para proveer definitivamente los empleos vacantes de la planta de personal pertenecientes al Sistema General de Carrera Administrativa del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, proceso de selección que se identificó con el N.º 2149 de 2021. 6.
El señor Orozco Buriticá indicó que el 28 de noviembre de 2021 se inscribió al empleo denominado profesional universitario, Código 2044, Grado 7, OPEC3 N.º 166253, en el que se ofertaron 42 vacantes. 7. Explicó que el 9 de marzo del año en curso la Universidad de Pamplona, como entidad encargada de adelantar el proceso de selección, publicó los 3 Oferta Pública de Empleos de Carrera.
Radicado: 11001-03-15-000-2022-02366-00 Demandante: Carlos Francisco Orozco Buriticá Demandados: Comisión Nacional del Servicio Civil y otros 3 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co resultados de la etapa de verificación de requisitos mínimos, fase en la que no quedó admitido. 8.
Con ocasión de ello, manifestó que el 11 de marzo del año en curso presentó una reclamación, de la que obtuvo respuesta el 31 de marzo siguiente por parte de la Universidad de Pamplona, institución que ratificó su calificación de “NO ADMITIDO”. 1.4. Sustento de la vulneración 9. La parte actora aseguró que la Comisión Nacional del Servicio Civil, la Universidad de Pamplona y el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar vulneraron sus derechos fundamentales puesto que, la prueba de verificación de requisitos mínimos es de carácter eliminatorio y tiene por objeto comprobar que cada uno de los participantes inscritos tenga las condiciones para estar en el proceso de selección. 10.
Mencionó que para el cargo al que concursó en la convocatoria del ICBF - profesional universitario grado 7, código 2044- existían equivalencias, no obstante, reprochó que la Universidad de Pamplona resolvió no admitirlo en el proceso al considerar que no reunía los presupuestos mínimos exigidos, sin validar su diploma de especialista en finanzas, bajo el argumento que “no es posible aplicar alternativa, toda vez que esta no se encuentra contemplada en el capítulo 5 artículo 2.2.2.5.1. del Decreto 1983 de 2015” 11.
A partir de dicho planteamiento, sostuvo que el hecho de desconocer que en el proceso de selección N.º 2149 de 2021 sí se admitían las equivalencias, con fundamento en la norma citada, vulneró de manera directa sus derechos, puesto que con los documentos que aportó al momento de la inscripción se evidenciaba que no solo cumplía con el requisito de estudio (profesional en administración de empresas), sino también con el de experiencia, teniendo en cuenta la equivalencia del título de posgrado que también anexó. 12.
Afirmó que en el aplicativo SIMO se encuentra cargado, dentro de la OPEC N.º 166253, el Manual de Funciones Vigente 2020 Nivel Profesional, contenido en la Resolución N.º 1818 del 13 de marzo de 2019, en cuyo apartado de equivalencias y alternativas se establece que “(…) podrá cumplir con los requisitos mínimos para el cargo de profesional universitario, grado 7, código 2044, acreditando además del título profesional en una de las disciplinas académicas solicitadas, el título de posgrado en la modalidad de especialización en áreas relacionadas con las funciones del cargo (…) [lo que en este caso] se cumple, toda vez que en debida forma anexe el acta de grado de la especialización en derecho administrativo la cual es consecuente con el área y el rol funcional de la OPEC de la referencia”.
Radicado: 11001-03-15-000-2022-02366-00 Demandante: Carlos Francisco Orozco Buriticá Demandados: Comisión Nacional del Servicio Civil y otros 4 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13. En virtud de todo lo anterior, concluyó que el hecho de que la Universidad de Pamplona inadmitiera su inscripción, evidenciaba el desconocimiento de los acuerdos y normas aplicables para el proceso de selección al que se presentó, dado que la especialización en derecho administrativo que adjuntó debe tenerse como equivalente en el requisito de experiencia, tal como establecen las normas que rigen la convocatoria. 1.5.
Actuaciones procesales relevantes 14. Mediante auto del 5 de mayo de 2022, la magistrada ponente admitió la tutela y ordenó la notificación de la parte actora, de la Comisión Nacional del Servicio Civil, la Universidad de Pamplona y el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, como autoridades accionadas y, de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado en los términos y para los efectos previstos en el artículo 610 del Código General del Proceso. 15.
Asimismo, dispuso la vinculación en calidad de terceros con interés todos los concursantes inscritos dentro del proceso de selección N.º 2149 de 2021, para el empleo denominado profesional universitario, Código 2044, grado 7, identificado con la OPEC 166253, en la convocatoria del ICBF. 16. Finalmente, ordenó la publicación del escrito de tutela y del auto admisorio en las páginas web de la Comisión Nacional del Servicio Civil, la Universidad de Pamplona y el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, para que los sujetos que tuvieran algún interés en las resultas de este proceso pudieran intervenir en la actuación. 1.6.
Intervenciones Realizadas las notificaciones ordenadas, se presentaron las siguientes intervenciones: 1.6.1. Universidad de Pamplona 17. A través del coordinador jurídico del proceso de selección N.º 2149 de 2021-ICBF, a quien se le confirió poder para representar a la universidad en las acciones de tutela que se instauren contra la institución en su condición de operador del concurso público de méritos, alegó la temeridad de la parte actora, con fundamento en que el 28 de abril del año en curso se les notificó el auto admisorio que profirió el Juzgado Primero Civil del Circuito Judicial de Tunja, en el proceso identificado con el radicado N.º “2022-0098-00”, cuyo escrito de tutela comparte identidad de hechos, pretensiones y se dirige contra las mismas entidades; demanda que a la fecha se encuentra en trámite y a la espera del fallo.
Radicado: 11001-03-15-000-2022-02366-00 Demandante: Carlos Francisco Orozco Buriticá Demandados: Comisión Nacional del Servicio Civil y otros 5 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 18. Explicó que la etapa de verificación de requisitos mínimos no es una prueba, sino una fase en la que se revisan los documentos aportados por los aspirantes tanto de formación como de experiencia, en donde se identifica el cumplimiento de los presupuestos exigidos para el cargo en la OPEC. 19.
Precisó que en el caso del señor Orozco Buriticá no es viable aplicar la alternativa o equivalencia que solicita para su título de especialista en finanzas de la Universidad Pedagógica y Tecnológica de Colombia, toda vez que el cargo al que aplicó requiere 18 meses de experiencia profesional relacionada. 20. Al respecto, indicó que el capítulo 5º de equivalencias entre estudios y experiencia del Decreto 1083 de 2015, artículo 2.2.2.5.1. dispone que: “(…) los requisitos de que trata el presente decreto no podrán ser disminuidos ni aumentados Sin embargo, de acuerdo con la jerarquía, las funciones, las competencias y las responsabilidades de cada empleo, las autoridades competentes al fijar los requisitos específicos de estudio y de experiencia para su ejercicio, podrán prever la aplicación de las siguientes equivalencias: 1.
Para los empleos pertenecientes a los niveles Directivo, Asesor y Profesional. (Ver Artículo 5 de la Ley 1064 de 2006). El Título de postgrado en la modalidad de especialización por: Dos (2) años de experiencia profesional y viceversa, siempre que se acredite el título profesional; (…)”. (Subrayo fuera del texto). 21. Mencionó que el parágrafo 1º del artículo 8º del Acuerdo 2081 de 2021 establece que “(…) en caso de existir diferencias entre la OPEC registrada en el SIMO por la entidad y el MEFCL, prevalece el último.
Así mismo en caso de presentarse diferencias entre dicho MEFCL y la ley, prevalecerán las disposiciones contenidas en la norma superior”. 22. En tal sentido, afirmó que como la norma en cita establece que los requisitos no podrán ser disminuidos ni aumentados, en el caso del accionante no se podía exigir menos que el título profesional y los 18 meses de experiencia profesional relacionada, por ende, la equivalencia de título de postgrado en la modalidad de especialización por “dos (2) años de experiencia profesional y viceversa” resulta inaplicable para el sub examine, toda vez que las equivalencias son taxativas y, se reitera, allí no se alude a la posibilidad de homologar la experiencia profesional relacionada, sino la mera experiencia profesional por lo que, de lo contrario, implicaría darle un trato preferencial lo que resulta totalmente lesivo para los demás aspirantes. 23.
A partir de dichos argumentos, concluyó que en este caso el resultado definitivo de la verificación de requisitos mínimos no podía ser otro que el de no admitido, pues ello encuentra sustento en el marco legal del proceso de selección y se ajusta a lo contemplado en el Acuerdo de Convocatoria N.º CNSC- Radicado: 11001-03-15-000-2022-02366-00 Demandante: Carlos Francisco Orozco Buriticá Demandados: Comisión Nacional del Servicio Civil y otros 6 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2021202002081 de 2021, que es el reglamento del concurso y, por ende, las reglas de obligatorio cumplimiento por parte de la administración, la universidad y los participantes. 24.
Finalmente, anotó que la convocatoria es una mera expectativa centrada en un eventual derecho particular y concreto que es el de acceder al cargo para el cual se concursa, sin que en algún momento se pueda hablar de vulneración del derecho al trabajo, toda vez que, únicamente el servidor público que supere todas las etapas del concurso de méritos, incluyendo el periodo de prueba, es quien puede pretender la adquisición de los derechos de carrera administrativa y por consiguiente el reconocimiento de dicha situación laboral. 1.6.2.
Comisión Nacional del Servicio Civil – CNSC 25. El apoderado judicial de la entidad informó que el accionante ya había interpuesto una tutela por los mismos hechos y causas que ahora son objeto de estudio, proceso que cursa en el Juzgado Primero Civil del Circuito Judicial de Tunja, que se identifica con el radicado N.º 15001-31-53-001-2022-00098-00 y que fue admitido mediante auto del 28 de abril de 2022. 26.
En ese orden, mencionó que debido a que la parte actora incoó dos veces la misma acción constitucional, debe analizarse la posible temeridad, puesto que el abuso desmedido e irracional del recurso judicial ocasiona un perjuicio a la sociedad civil en general. 27. Aunado a lo anterior, solicitó que, en caso de estudiarse el fondo del asunto, se tenga en cuenta que lo pretendido por el actor en el sentido de que se reconozca la equivalencia del título de postgrado que aportó por dos años de experiencia no es viable, dado que la posibilidad de homologar se da cuando lo requerido es experiencia profesional y no experiencia profesional relacionada, como ocurre en este caso. 28.
Finalmente, remitió el enlace en el que se puede consultar la publicación de la acción constitucional de la referencia en el portal web de la entidad, https://historico.cnsc.gov.co/index.php/2149-acciones-constitucionale. 1.6.3. Instituto Colombiano de Bienestar Familiar – ICBF 1.6.3.1. Oficina Jurídica del ICBF 29. El jefe de la Oficina Asesora Jurídica de la entidad aseguró que el ICBF no ha incurrido en alguna acción u omisión que vulnere los derechos fundamentales de la parte actora, teniendo en cuenta que a través del Acuerdo No. CNSC - 20212020020816 del 21 de septiembre de 2021 y normas reglamentarias, se Radicado: 11001-03-15-000-2022-02366-00 Demandante: Carlos Francisco Orozco Buriticá Demandados: Comisión Nacional del Servicio Civil y otros 7 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co determinó que la Comisión Nacional del Servicio Civil -CNSC- es la entidad responsable de la Convocatoria 2149 de 2021. 30.
En ese contexto, solicitó que se declare la falta de legitimación en la causa por pasiva o, que en su defecto, se niegue el amparo deprecado por ausencia de transgresión de alguna garantía constitucional. 1.6.3.2. Dirección de Gestión Humana del ICBF 31. La jefe de la Dirección de Gestión Humana de la entidad también insistió en la falta de legitimación en la causa por pasiva, no obstante, al abordar el fondo del asunto consideró que el Decreto 1083 de 2015 estableció los requisitos para empleos de la rama ejecutiva del nivel nacional y allí solo contempló la experiencia profesional relacionada, lo que en su criterio obliga a interpretar que la equivalencia establecida en el 2.2.2.5.1 ibídem sí es aplicable, sobre la base de considerar que la experiencia profesional es el género dentro del que se incluye la experiencia profesional relacionada. 32.
En ese orden, comentó que una interpretación distinta tornaría inaplicable la referida disposición, toda vez que todos los grados salariales del nivel profesional y en general lo empleos de que trata el Decreto 1083 de 2015 en sus requisitos mínimos se hace referencia únicamente a la experiencia profesional relacionada; punto frente al cual trajo a colación el Concepto N.º 117411 de 2020 a través del cual el Departamento Administrativo de la Función Pública señaló que, “(…) en el evento de que el aspirante no posea la experiencia profesional relacionada solicitada, ésta será equivalente al título de posgrado en la modalidad de especialización, maestría y doctorado, según corresponda y viceversa”. 33.
Para el efecto, puso de presente que en una acción de tutela de supuestos fácticos similares, el accionante concursó al cargo de Profesional Universitario de la Oferta Pública de Empleos de Carrera – OPEC No. 168363, Código 2044, Grado 09 en el Proceso de Selección No. 2149 de 2021, fue inadmitido por la Universidad de Pamplona tras considerar que no era viable aplicar la equivalencia establecida en el Decreto 1083 de 2015, no obstante, el Juez Veintiséis Administrativo de Oralidad de Bogotá se pronunció en el sentido de desvincular al ICBF y amparar los derechos del accionante, ordenando para el efecto la aplicación de las equivalencias, con fundamento en los siguientes argumentos: “Así las cosas, la interpretación del postulado de aplicación del artículo 2.2.2.5.1 del Decreto 1083 de 2015, debe efectuarse en un sentido amplio respecto a lo que significa la experiencia profesional, porque limitarlo a que diga la palabra RELACIONADA implica restarle efectividad al postulado general, máxime cuando para la totalidad de cargos, tanto en nivel profesional, directivo y asesor, se exige experiencia profesional relacionada, por lo que dicha interpretación conllevaría una actuación desproporcionada por parte de las accionadas, y en tanto el título de posgrado debe acreditarse en relación con los núcleos de conocimiento básicos o esenciales del cargo al cual se Radicado: 11001-03-15-000-2022-02366-00 Demandante: Carlos Francisco Orozco Buriticá Demandados: Comisión Nacional del Servicio Civil y otros 8 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co postuló, es claro que un posgrado en la modalidad de especialización satisface esa exigencia”. 34.
Finalmente, comentó que, atendiendo al requerimiento de la Sección Quinta de esta Corporación, el ICBF procedió a publicar en la página web el escrito de tutela, los anexos que lo acompañan y el auto admisorio, lo cual se encuentra disponible en el siguiente enlace: https://www.icbf.gov.co/system/files/11_accion_tutela_carlos_francisco_orozco_bu ritica_2022_02366. pdf.
II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 2.1. Competencia 35. Esta Sala es competente para conocer de la acción de tutela presentada por el señor Carlos Francisco Orozco Buriticá, de conformidad con lo establecido en el artículo 86 de la Constitución Política, el artículo 37 del Decreto Ley 2591 de 1991 y en el Decreto 1069 de 2015, modificado por el Decreto 333 de 2021, así como en el Acuerdo 080 de 2019 de la Sala Plena de esta Corporación. 2.2.
Legitimación en la causa 36. El inciso 1º del artículo 86 Constitucional consagra el derecho que tiene toda persona de reclamar ante los jueces, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos fundamentales cuando estos resulten amenazados o vulnerados, mediante un procedimiento preferente y sumario. 37.
Igualmente, el artículo 10º del Decreto Ley 2591 de 1991 establece que toda persona vulnerada o amenazada en uno de sus derechos fundamentales podrá ejercer la acción descrita por sí mismo o por representante, o a través de un agente oficioso cuando el titular de los derechos vulnerados o amenazados no esté en condiciones de promover su propia defensa. 38.
Desde la expedición por parte de la Corte Constitucional de la sentencia T- 416 de 19974, se estableció que la legitimación en la causa por activa constituye un presupuesto de la sentencia de fondo, en la medida en que se analiza la calidad subjetiva de las partes respecto del interés sustancial que se discute en el proceso de tutela. 39.
En la sentencia T-086 de 20105, la Alta Corporación reiteró que “Esta exigencia significa que el derecho para cuya protección se interpone la acción sea un derecho fundamental propio del demandante y no de otra persona. Lo anterior 4 Corte Constitucional, Sala Segunda de Revisión, Sentencia T-416, 28.08.97., M.P. Antonio Barrera Carbonell. 5 Corte Constitucional, Sala Séptima de Revisión, Sentencia T-083, 15.02.10., M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.
Radicado: 11001-03-15-000-2022-02366-00 Demandante: Carlos Francisco Orozco Buriticá Demandados: Comisión Nacional del Servicio Civil y otros 9 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co no se opone a que la defensa de los derechos fundamentales no pueda lograrse a través de representante legal, apoderado judicial o aun de agente oficioso”. 40.
Con posterioridad, en la sentencia T-176 de 20116, indicó que la legitimación en la causa por activa constituye una garantía de que la persona que ejerce la acción de tutela tenga un interés directo y particular respecto del amparo que se solicita al juez constitucional, “de tal forma que fácilmente el fallador pueda establecer que el derecho fundamental reclamado es propio del demandante”. 41.
En la sentencia T-435 de 20167, la Corte estableció las condiciones que deben concurrir para superar este presupuesto procesal, dentro de los cuales hizo especial énfasis en la titularidad de los derechos fundamentales reclamados, lo cual quedó reiterado en la SU-454 de 20168, en la que, adicionalmente, señaló que el estudio de la legitimación en la causa de las partes es un deber de los jueces constitucionales y se erige como un presupuesto procesal de la demanda9. 42.
Con fundamento en el marco conceptual expuesto10, la Sala advierte que el señor Carlos Francisco Orozco Buriticá está legitimado en la causa por activa pues se encuentra acreditado que se inscribió al empleo denominado profesional universitario, Código 2044, Grado 7, OPEC N.º 166253, en el que se ofertaron 42 vacantes, proceso en el cual se le calificó como no admitido. 43.
En cuanto a la legitimación en la causa por pasiva de las entidades, se observa que aunque la Universidad de Pamplona fue la institución que, encontrándose en la etapa de verificación de requisitos mínimos, calificó al señor Orozco Buriticá como no admitido, lo cierto es que la Comisión Nacional del Servicio Civil y el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar también hacen parte de dicho proceso, teniendo en cuenta que la primera es la que convocó al concurso abierto de méritos, y la segunda, la entidad que buscaba proveer definitivamente los empleos vacantes de su planta de personal pertenecientes al Sistema General de Carrera Administrativa. 6 Corte Constitucional, Sala Cuarta de Revisión, Sentencia T-176, 14.03.11., M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. 7 Corte Constitucional, Sala Quinta de Revisión, Sentencia T-435, 12.08.16., M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado 8 Corte Constitucional, Sala Plena, Sentencia SU-454, 25.08.16., M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. 9 Sobre el mismo tema, ver Corte Constitucional, Sala Quinta de Revisión, Sentencia T-511, 08.08.17., M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.
Así mismo, Corte Constitucional, Sala Tercera de Revisión, Sentencia T-318, 19.09.18., M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez, en la cual se señaló: “En el marco de los procesos de amparo, previo al estudio del fondo del caso planteado, el juez constitucional debe verificar el cumplimiento de los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela, que al tenor del artículo 86 de la Carta Política y del Decreto 2591 de 1991, se sintetizan en: (i) la existencia de legitimación en la causa por activa y por pasiva;
(ii) la instauración del recurso de protección de manera oportuna (inmediatez); y (iii) el agotamiento de los mecanismos judiciales existentes, salvo que tales vías no sean eficaces o idóneas, o en su defecto se configure la ocurrencia de un perjuicio irremediable (subsidiariedad)”. 10 Cabe destacar que el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Quinta, ha venido aplicando la línea jurisprudencial de la Corte Constitucional, estudiando en las acciones de tutela la legitimación en la causa por activa y por pasiva.
Sentencia 27.02.20., M.P. Rocío Araújo Oñate, Rad. 11001-03-15-000-2019-05083-00. Radicado: 11001-03-15-000-2022-02366-00 Demandante: Carlos Francisco Orozco Buriticá Demandados: Comisión Nacional del Servicio Civil y otros 10 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2.3.
Problema jurídico 44. Atendiendo a la situación fáctica expuesta por la parte actora, el material probatorio recaudado y las intervenciones de las entidades demandadas, los problemas jurídicos que subyacen al caso concreto son los siguientes: • ¿Se configura el fenómeno de la temeridad, con ocasión de la acción de tutela que el señor Carlos Francisco Orozco Buriticá instauró contra la Universidad de Pamplona, el ICBF y la CNSC, proceso que se zanjó en primera instancia por el Juzgado Primero Civil del Circuito Judicial de Tunja, que se identifica con el radicado N.º 15001-31-53-001-2022-00098-00? 45.
De superarse dicho interrogante, se deberá establecer: • Si la decisión de la Universidad de Pamplona de calificar al señor Orozco Buriticá como no admitido en la OPEC N.º 166253, con fundamento en la inaplicabilidad de la equivalencia de título de postgrado en la modalidad de especialización por “dos (2) años de experiencia profesional y viceversa” de que trata el Decreto 1083 de 2015, artículo 2.2.2.5.1., vulneró los derechos fundamentales del actor. 2.4.
Razones jurídicas de la decisión 46. Para resolver los problemas jurídicos planteados, se analizarán los siguientes temas: (i) generalidades de la acción de tutela y; (ii) De la configuración del fenómeno de la temeridad en el caso concreto. 2.5. Generalidades de la acción de tutela 47. Según el artículo 86 de la Constitución Política, toda persona puede ejercer la acción de tutela para reclamar ante los jueces la protección inmediata de sus derechos fundamentales siempre que sean violados o amenazados por la acción u omisión de las autoridades o de los particulares en los precisos casos en que indica el Decreto 2591 de 1991. 48.
La jurisprudencia constitucional, de manera enfática y uniforme, ha señalado que la acción de amparo fue instituida como un instrumento de defensa judicial de los derechos fundamentales, dotada de un carácter subsidiario y residual. Lo anterior implica que su ejercicio solo es procedente de manera supletiva, es decir, cuando no sea posible acudir a otro medio de defensa, salvo que se promueva para precaver la ocurrencia de un perjuicio irremediable11. 11 Ver, entre otras, las sentencias de la corte constitucional SU-037 de 2009 y T-764 de 2010.
Radicado: 11001-03-15-000-2022-02366-00 Demandante: Carlos Francisco Orozco Buriticá Demandados: Comisión Nacional del Servicio Civil y otros 11 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2.6. De la configuración del fenómeno de la temeridad en el caso concreto 49. La CNSC y el ICBF indicaron en sus intervenciones que los cargos que fundamentan la presunta vulneración de los derechos del señor Carlos Francisco Orozco Buriticá ya fueron zanjados por el Juzgado Primero Civil del Circuito Judicial de Tunja en otro proceso que es idéntico al que ahora es objeto de estudio, en el que actualmente se encuentra en curso y pendiente por resolver la segunda instancia, cuyo radicado corresponde al N.º 15001-31-53-001-2022- 00098-00/01. 50.
En consecuencia, se procedió a consultar el módulo de consulta de procesos de la Rama Judicial con el referido radicado y se encontró lo siguiente: 51. Sobre el fenómeno de la temeridad en acciones de tutela, el artículo 38 del Decreto Ley 2591 de 1991, establece lo siguiente: “ARTÍCULO 38. ACTUACIÓN TEMERARIA. Cuando, sin motivo expresamente justificado, la misma acción de tutela sea presentada por la misma persona o su representante ante varios jueces o tribunales, se rechazarán o decidirán desfavorablemente todas las solicitudes.
El abogado que promoviere la presentación de varias acciones de tutela respecto de los mismos hechos y derechos, será sancionado con la suspensión de la tarjeta profesional al menos por dos años. En caso de Radicado: 11001-03-15-000-2022-02366-00 Demandante: Carlos Francisco Orozco Buriticá Demandados: Comisión Nacional del Servicio Civil y otros 12 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co reincidencia, se cancelará su tarjeta profesional, sin perjuicio de las demás sanciones a que haya lugar.” (Negrilla y subrayado fuera del texto). 52.
Igualmente, la Corte Constitucional en la sentencia T-272 de 201912, respecto de la temeridad y su análisis, precisó: “Asimismo, la Corte incluyó un elemento adicional a los mencionados anteriormente y afirmó que la improcedencia de la acción de tutela por temeridad debe estar fundada en el dolo y la mala fe de la parte actora. Concluyó esta Corporación que la temeridad se configura cuando concurran los siguientes elementos: (i) identidad de partes;
(ii) identidad de hechos; (iii) identidad de pretensiones; y (iv) la ausencia de justificación en la presentación de la nueva demanda, vinculada a un actuar doloso y de mala fe por parte del libelista. Sin embargo, la Corte ha aclarado que la sola existencia de varias acciones de tutela no genera, per se, que la presentación de la segunda acción pueda ser considerada como temeraria, toda vez que dicha situación puede estar fundada en la ignorancia del actor o el asesoramiento errado de los profesionales del derecho; o en el sometimiento del actor a un estado de indefensión, propio de aquellas situaciones en que los individuos obran por miedo insuperable o por la necesidad extrema de defender un derecho.
En términos de la Corte: “En conclusión, la institución de la temeridad pretende evitar la presentación sucesiva o múltiple de las acciones de tutela. Al mismo tiempo, es evidente que existen elementos materiales particulares para determinar si una actuación es temeraria o no. En ese sentido, la sola existencia de dos amparos de tutela aparentemente similares no hace que la tutela sea improcedente.
A partir de esa complejidad, el juez constitucional es el encargado de establecer si ocurre su configuración en cada asunto sometido a su competencia13”. (Negrilla y subrayado fuera del texto). 53. Desde el referido panorama normativo y jurisprudencial, procede la Sala a establecer si se configura la triple identidad en las dos acciones de tutela que ejerció el señor Carlos Francisco Orozco Buriticá. Ello, con base en el siguiente cuadro comparativo: Presupuesto de análisis Expediente: 11001-03-15- 000-2022-02366-00 Expediente: 15001-31-53- 001-2022-00098-00/01 Cumple identidad Partes “ACCIÓN DE TUTELA contra la COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL, la UNIVERSIDAD DE PAMPLONA, y vinculo al ICBF (…)”.
“ACCIÓN DE TUTELA contra la COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL, la UNIVERSIDAD DE PAMPLONA, y vinculo al ICBF (…)”. SI Hechos “(…) se tutelen mis derechos fundamentales al “debido proceso Administrativo”, al de “(…) se tutelen mis derechos fundamentales al “debido proceso Administrativo”, al de SI 12 Corte Constitucional, Sala Novena de Revisión, Sentencia T-272 del 17.06.19., M.P. Alberto Rojas Ríos. 13 Ob.
Cit. “Sentencia T-548 de 2017”. Radicado: 11001-03-15-000-2022-02366-00 Demandante: Carlos Francisco Orozco Buriticá Demandados: Comisión Nacional del Servicio Civil y otros 13 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co “igualdad de acceso al desempeño de funciones públicas y cargos del Estado”, al derecho al “trabajo, para el caso de exclusión por verificación de requisitos mínimos; y, a la efectividad de los principios de confianza legítima, buena fe, seguridad jurídica, interés legítimo en la carrera administrativa, respeto al mérito y la trasparencia consagrados en la Constitución, puesto que la UNIVERSIDAD DE PAMPLONA, el pasado 09 de mayo del año en curso resolvió emitir el estado de “no admitido” en la etapa de verificación de requisitos mínimos para el empleo de profesional universitario en el mencionado proceso de selección del ICBF(…)”.
“igualdad de acceso al desempeño de funciones públicas y cargos del Estado”, al derecho al “trabajo, para el caso de exclusión por verificación de requisitos mínimos; y, a la efectividad de los principios de confianza legítima, buena fe, seguridad jurídica, interés legítimo en la carrera administrativa, respeto al mérito y la trasparencia consagrados en la Constitución, puesto que la UNIVERSIDAD DE PAMPLONA, el pasado 09 de mayo del año en curso resolvió emitir el estado de “no admitido” en la etapa de verificación de requisitos mínimos para el empleo de profesional universitario en el mencionado proceso de selección del ICBF(…)”.
Pretensiones “Primera: Solicito a la Universidad de Pamplona y/o a la Comisión Nacional del Servicio Civil, considerar las pruebas y argumentos expuestos en la presente tutela y por consiguiente ser incluido en la lista de ADMITIDOS, dentro del proceso de Selección No. 2149 de 2021, Convocatoria Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (número OPEC: 166253) e inscrito con el código de inscripción 439028178.
Lo anterior con la finalidad de poder continuar con mi proceso de selección y etapas posteriores”. “Primera: Solicito a la Universidad de Pamplona y/o a la Comisión Nacional del Servicio Civil, considerar las pruebas y argumentos expuestos en la presente tutela y por consiguiente ser incluido en la lista de ADMITIDOS, dentro del proceso de Selección No. 2149 de 2021, Convocatoria Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (número OPEC: 166253) e inscrito con el código de inscripción 439028178.
Lo anterior con la finalidad de poder continuar con mi proceso de selección y etapas posteriores”. SI 54. De conformidad con lo expuesto ut supra, se advierte que las dos acciones de tutela comparten la triple identidad a la que se refiere el artículo 38 del Decreto Radicado: 11001-03-15-000-2022-02366-00 Demandante: Carlos Francisco Orozco Buriticá Demandados: Comisión Nacional del Servicio Civil y otros 14 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Ley 2591 de 1991 y la Corte Constitucional, para que se configure el fenómeno de la temeridad. 55.
En ese sentido, se debe determinar si existió una justificación para que el señor Carlos Francisco Orozco Buriticá ejerciera dos mecanismos de amparo que guardan identidad de partes, hechos y pretensiones. 56. Lo primero que debe precisarse es que, además de que ambos mecanismos de amparo se radicaron simultáneamente y de manera virtual el 27 de abril de 2022, el actor omitió realizar la manifestación, bajo la gravedad de juramento, de no haber presentado otra demanda de tutela por los mismos hechos y derechos, tal como establece el artículo 37 del Decreto Ley 2591 de 1991. 57.
Ahora, si bien en principio podría pensarse que la dualidad de mecanismos se debe a un error en la plataforma de reparto o asignación de procesos, lo cierto es que, deliberadamente, el señor Orozco Buriticá radicó la que se identificó con el radicado 2022-02366-00 en la Ventanilla de Atención Virtual del Consejo de Estado y la otra, 2022-00098-00, en la Oficina Judicial de los Juzgados Civiles del Circuito de Tunja. 58.
Asimismo, se observa que el proceso 2022-00098-00 se admitió el 28 de abril de 2022 en el Juzgado Primero Civil del Circuito Judicial de Tunja, mientras que en el de radicado 2022-02366-00, ello ocurrió el 5 de mayo del año en curso por lo que, desde el momento en que esta última admisión se le notificó, el señor Orozco Buriticá pudo manifestar a la Sección Quinta del Consejo de Estado la dualidad de demandas, pues ese mismo día se profirió la sentencia de primera instancia en el proceso de radicado 2022-00098-00, en el que el Juzgado Primero Civil del Circuito Judicial de Tunja concedió el amparo deprecado, sin embargo, guardó silencio. 59.
Conforme a lo estudiado en precedencia, la Sala advierte que existen dos demandas de tutela idénticas, sin que la parte actora hubiese manifestado una justificación para actuar en tal sentido. En ese orden, se observa que el señor Carlos Francisco Orozco Buriticá incurrió en una actuación temeraria, pues empleó una utilización desmedida del mecanismo de amparo que vulnera el principio de buena fe. 2.7.
Conclusión 60. Por los motivos expuestos, esta Sección del Consejo de Estado concluye que el señor Carlos Francisco Orozco Buriticá incurrió en una actuación temeraria al presentar dos acciones de tutela con identidad de partes, hechos y pretensiones, sin presentar ninguna justificación para hacerlo. En ese contexto, Radicado: 11001-03-15-000-2022-02366-00 Demandante: Carlos Francisco Orozco Buriticá Demandados: Comisión Nacional del Servicio Civil y otros 15 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co esta Sala de decisión negará las pretensiones de la demanda, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 3814 del Decreto 2592 de 1991.
III. DECISIÓN Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA:
PRIMERO: DECLARAR la legitimación en la causa por pasiva del ICBF, de acuerdo con las consideraciones de esta sentencia.
SEGUNDO: DECLARAR LA TEMERIDAD en el trámite constitucional del vocativo de la referencia y NEGAR las pretensiones del señor Carlos Francisco Orozco Buriticá, de conformidad con los argumentos expuestos en la parte considerativa de esta providencia.
TERCERO: NOTIFICAR a las partes y los intervinientes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.
CUARTO: En el evento de no ser impugnada esta decisión, REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE PEDRO PABLO VANEGAS GIL Presidente LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Magistrado ROCÍO ARAÚJO OÑATE Magistrada CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Magistrado Esta decisión fue generada con firma electrónica, la cual tiene plena validez y efectos jurídicos, conforme a lo dispuesto en la Ley 527 de 1999 y el Decreto 2364 de 2012. 14 “ARTICULO 38.
ACTUACION TEMERARIA. Cuando, sin motivo expresamente justificado, la misma acción de tutela sea presentada por la misma persona o su representante ante varios jueces o tribunales, se rechazarán o decidirán desfavorablemente todas las solicitudes”. (Destacado de la Sala).