Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO - ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Bogotá, D. C., dieciséis (16) de febrero de dos mil veintitrés (2023) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 68001 23 33 000 2018 00726 01 (6382-2019) Demandante: José Arley Rodríguez Perdomo Demandados: Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones) e Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario (INPEC) Temas: Reconocimiento pensional.
Régimen de los empleados del Cuerpo de Custodia y Vigilancia de la Penitenciaria Nacional y del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario (INPEC) SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA ___________________________________________________________________ Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el demandante, contra la sentencia proferida en audiencia celebrada el 16 de septiembre de 2019, por el Tribunal Administrativo de Santander, por medio de la cual se denegaron las pretensiones de la demanda. 1.
Antecedentes 1.1. La demanda 1.1.1. Las pretensiones En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el señor José Arley Rodríguez Perdomo, mediante apoderado, formuló demanda en orden a que se declare la nulidad de las siguientes Resoluciones: i) SUB 38859 del 12 de febrero de 2018; ii) SUB 75131 del 21 de marzo de 2018; y iii) DIR 6196 del 27 de marzo de 2018, por medio de las cuales 2 Radicado: 68001 23 33 000 2018 00726 01 (6382-2019) Demandante: José Arley Rodríguez Perdomo Colpensiones le negó el reconocimiento y pago de una pensión de vejez con el régimen especial de los funcionarios del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario (INPEC) y resolvió los recursos de reposición y apelación en contra del primer acto, en el sentido de confirmarlos.
Como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho, solicitó i) reconocer la pensión reclamada, con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicio, esto es, asignación básica (sueldo y sobresueldo), bonificación por servicios prestados, la bonificación especial por recreación, los subsidios de alimentación y de unidad familiar, el auxilio de transporte y las primas de vacaciones, de navidad, de servicios y de riesgo, efectiva desde el 22 de abril de 2015, para lo cual debe tenerse en cuenta el tiempo de servicio militar obligatorio; ii) realizar los ajustes de valor conforme al índice de precios al consumidor certificado por el DANE; iii) ordenar a la demandada a realizar las acciones de cobro coactivo ante el INPEC, de los aportes patronales de ley insolutos con sus respectivos intereses moratorios; iv) dar cumplimiento a la sentencia dentro de los términos del artículo 192 de la Ley 1437 de 2011; y v) condenar en costas y agencias en derecho. 1.1.2.
Hechos Como hechos relevantes, el apoderado del demandante señaló los siguientes: i) El señor José Arley Rodríguez Perdomo prestó su servicio militar obligatorio como auxiliar bachiller en el INPEC entre el 29 de enero de 1994 y el 20 de enero de 1995, y a partir del 10 de marzo de 1995, desempeñó el empleo de dragoneante hasta el 21 de abril de 2015, con 10 días de interrupción del servicio.
En total estuvo vinculado a la entidad, 21 años y 22 días. ii) Lo anterior, toda vez que mediante la Resolución 001136 del 21 de abril de 2015, el INPEC suspendió provisionalmente al demandante, toda vez que fue detenido preventivamente por la presunta comisión de un delito. 3 Radicado: 68001 23 33 000 2018 00726 01 (6382-2019) Demandante: José Arley Rodríguez Perdomo iii) A través de la Resolución 001081 del 9 de marzo de 2016, el INPEC retiró definitivamente del servicio activo al señor Rodríguez Perdomo, comoquiera que el 17 de septiembre de 2015, el Juzgado Primero de Barrancabermeja lo condenó a una pena principal de 64 meses de prisión. iv) El 21 de diciembre de 2017, el demandante solicitó a Colpensiones el reconocimiento de la pensión prevista para los miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional del INPEC.
Sin embargo, la entidad negó la petición a través de los actos demandados, con fundamento en que no había acreditado los 20 años de servicios exigidos en la ley. 1.1.3. Normas violadas y concepto de violación Como tales, se señalaron los artículos 1, 2, 4, 6, 13, 25, 29, 48, 53, 58, 93, 94 y 2017 de la Constitución Política; parágrafo transitorio 5 del Acto Legislativo 01 de 2005; 16 de la Declaración Americana de Derechos de la Persona; 9 del Protocolo Adicional a la Convención Americana Sobre Derechos Humanos en Materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; 9 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; 1, numeral 2 del Convenio 95 de la Organización Internacional del Trabajo, aprobado por la Ley 54 de 1962; 96 y 114 de la Ley 32 de 1986; 172, numeral 6 de la Ley 65 de 1993; 3 y 40 de la Ley 48 de 1993; 8, 115, 117, 168, 184 y 185 del Decreto Ley 407 de 1994; 45 del Decreto 1045 de 1978; 4 de la Ley 4.ª de 1966; 1, inciso 2.º de la Ley 33 de 1985; 1 y 4, inciso 2.º del Decreto 1835 de 1994; 11, 140 y 289 de la Ley 100 de 1993; 2 de la Ley 1437 de 2011; 9, 11, 14, 19, 20, 21 y 127 del Código Sustantivo del Trabajo; 10, 14, 27 y 28 del Código Civil, subrogado por la Ley 57 de 1887; 114 y 115 de la Ley 1395 de 2010; 8 de la Ley 71 de 1988; la Ley 5.ª de 1969; y los Decretos 1743 de 1996, 2090 de 2003 y 1950 de 2005.
Al desarrollar el concepto de violación, el apoderado del demandante expuso los siguientes argumentos:1 1 Folios 1 a 65. 4 Radicado: 68001 23 33 000 2018 00726 01 (6382-2019) Demandante: José Arley Rodríguez Perdomo i) El régimen especial de pensiones de los miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional del INPEC fue elevado a rango constitucional mediante la expedición del parágrafo transitorio 5 del Acto Legislativo 01 de 2005 que modificó el artículo 48 de la Constitución Política, en el cual solo se exige que el interesado haya ingresado antes de la entrada en vigencia del Decreto 2090 de 2003, para acceder a la prestación en los términos de la Ley 32 de 1986. ii) El régimen especial al que se alude en nada tiene que ver con la transición prevista para el régimen general de pensiones establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.
Así, en atención a que el demandante ingresó al INPEC el 10 de marzo de 1995, es beneficiario de la prestación reclamada. 1.2. Contestación de la demanda 1.2.1. Colpensiones, por intermedio de apoderado, se opuso a la prosperidad de las pretensiones,2 toda vez que el demandante no cumple con los requisitos previstos en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 para beneficiarse del régimen de transición allí previsto y, en consecuencia, obtener la pensión pretendida.
Además, tampoco cumple con los requisitos de edad ni el número de semanas establecidos por la Ley 797 de 2003. 1.2.1. El INPEC, a través de apoderado, se opuso a la prosperidad de las pretensiones,3 por cuanto realizó los aportes a pensión por todo el periodo laborado, esto es, hasta marzo de 2015, dado que a partir de esa fecha fue suspendido del cargo por orden de autoridad judicial y, posteriormente, fue retirado del servicio; de manera que no ha vulnerado derecho alguno al demandante. 1.3.
La sentencia apelada El Tribunal Administrativo de Santander, mediante sentencia proferida en audiencia celebrada el 16 de septiembre de 2019, denegó las pretensiones de la demanda. Para tal efecto, se pronunció en estos términos:4 2 Folios 155 a 165. 3 Folios 166 a 176. 4 Folios 300 a 302, CD. 5 Radicado: 68001 23 33 000 2018 00726 01 (6382-2019) Demandante: José Arley Rodríguez Perdomo i) Tal y como lo disponen las sentencias de tutela proferidas por el Consejo de Estado el 12 de abril de 2011 y 1.º de agosto de 2013, son dos los requisitos para que un empleado del INPEC sea beneficiario del régimen especial pensional previsto en el artículo 96 de la Ley 32 de 1986, a. que se haya vinculado al servicio con anterioridad al 21 de febrero de 1994, esto es, la entrada en vigencia del Decreto 407 de 1994; y b. que cumpla los requisitos previstos en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, tal y como lo dispone el artículo 6 del Decreto Ley 2090 de 2003. ii) Comoquiera que el actor nació el 1.º de agosto de 1972, a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 tenía 21 años de edad y 2 meses y 1 día de servicio.
Por lo tanto, no cumple con los requisitos del régimen de transición del artículo 36 ibidem y, en consecuencia, no puede ser sujeto de aplicación de la pensión que reclama. 1.4. El recurso de apelación El señor José Arley Rodríguez Perdomo, por conducto de apoderado, interpuso recurso de apelación5 y lo sustentó así: i) El a quo desconoció lo dispuesto en el Decreto 1950 de 2005 y el contenido normativo del parágrafo transitorio 5 del Acto Legislativo 01 de 2005, según el cual, los miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional del INPEC, que ingresen antes de la entrada en vigencia del Decreto 2090 de 2003, pueden beneficiarse de la pensión prevista en la Ley 32 de 1986. ii) Es el artículo 140 de la Ley 100 de 1993 el que excluye de sus contenidos y regulación normativa a estos servidores, razón por la cual es equivocado aplicar las exigencias del artículo 36 ibidem al caso particular del actor, quien acreditó más de 21 años al servicio del Estado en una profesión de alto riesgo, por lo que debe accederse a las pretensiones de la demanda. iii) De acuerdo con la jurisprudencia de la Corte Constitucional no debe trasladarse a los trabajadores las consecuencias negativas de la mora del empleador ante la falta 5 Folios 303 a 370. 6 Radicado: 68001 23 33 000 2018 00726 01 (6382-2019) Demandante: José Arley Rodríguez Perdomo de gestión de las administradoras en el cobro de los aportes.
Estas reglas han sido estructuradas considerando que el sistema de pensiones opera sobre la base de una relación tripartita, a cuyas partes (trabajador, empleador y administradoras) les fueron atribuidas responsabilidades concretas, en las que el empleado es la parte más débil y no debe soportar dicha carga. 1.5. Alegatos de conclusión en segunda instancia 1.5.1.
El demandante El señor José Arley Rodríguez Perdomo, por conducto de apoderado, reafirmó lo sostenido en el libelo introductorio y en el recurso de alzada.6 1.5.2. La demandada Colpensiones, por intermedio de su apoderado, solicitó confirmar lo decidido en primera instancia, con fundamento en lo expuesto en la contestación de la demanda.7 1.6.
El ministerio público El agente delegado ante esta Sección no rindió concepto según se desprende de la constancia secretarial del 26 de julio de 2021.8 2. Consideraciones 2.1. El problema jurídico De conformidad con los argumentos expuestos en el recurso de apelación,9 se circunscribe a establecer si el señor José Arley Rodríguez Perdomo tiene derecho al reconocimiento de la pensión de jubilación, en su condición de ex servidor del INPEC. 2.2.
Marco normativo 6 Índices 18 y 19 aplicativo Samai. 7 Índice 17, aplicativo Samai. 8 Folio 397. 9 Pues así lo establece el artículo 328 de la Ley 1564 de 2012. 7 Radicado: 68001 23 33 000 2018 00726 01 (6382-2019) Demandante: José Arley Rodríguez Perdomo 2.2.1. Régimen pensional de los empleados del Cuerpo de Custodia y Vigilancia de la Penitenciaria Nacional y del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario De conformidad con lo previsto en el artículo 48 de la Constitución Política de 1991, el Sistema General de Pensiones creado por la Ley 100 de 1993 ha sido aplicado a todos los habitantes del territorio nacional, conservando los derechos, garantías, prerrogativas, servicios y beneficios adquiridos «conforme a disposiciones normativas anteriores, pactos, acuerdos o convenciones colectivas de trabajo para quienes a la fecha de vigencia de esta ley hayan cumplido los requisitos para acceder a una pensión o se encuentren pensionados por jubilación, vejez, invalidez, sustitución o sobrevivientes de los sectores público, oficial, semioficial en todos los órdenes del régimen de Prima Media y del sector privado en general».10 Sin embargo, en su artículo 140 dispuso que «el Gobierno Nacional expedirá el régimen de los servidores públicos que laboren en actividades de alto riesgo, teniendo en cuenta una menor edad de jubilación o un número menor de semanas de cotización, o ambos requisitos.
Se consideran para este efecto como actividades de alto riesgo para el trabajador aquellas que cumplen algunos sectores tales como el Cuerpo de Custodia y Vigilancia Nacional Penitenciaria. Todo sin desconocer derechos adquiridos». Al respecto, esta Sala recientemente señaló que, con fundamento en esta norma, era evidente que las disposiciones contenidas en la Ley 100 «no se les aplican a los trabajadores comprendidos en esa clasificación».11 Ahora bien, el Gobierno nacional expidió el Decreto 407 de 1994, por el cual estableció el régimen de personal del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, en cuyo artículo 168 preceptuó lo siguiente: Artículo 168.
Pensión de jubilación. [Derogado por el artículo 11 del Decreto 2090 de 2003] Los miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional, que a la fecha de la vigencia del presente decreto se encuentren prestando sus servicios al Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, INPEC, tendrán derecho a gozar de la pensión de jubilación en los términos establecidos en el artículo 96 de la Ley 10 Artículo 11 de la Ley 100 de 1993. 11 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 21 de mayo de 2020, radicado 20001-23- 39-000-2015-00434-01(4589-18), M.P. Gabriel Valbuena Hernández. 8 Radicado: 68001 23 33 000 2018 00726 01 (6382-2019) Demandante: José Arley Rodríguez Perdomo 32 de 1986.
El tiempo de servicio prestado en la fuerza pública se tendrá en cuenta para estos efectos. Con relación a los puntos porcentuales de cotización, serán determinados por el Gobierno Nacional. Parágrafo 1º. Las personas que ingresen a partir de la vigencia de este decreto, al Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional, tendrán derecho a una pensión de vejez en los términos que establezca el Gobierno Nacional, en desarrollo del artículo 140 de la Ley 100 de 1993 para las actividades de alto riesgo.
Parágrafo 2º. El personal Administrativo del Instituto se regirá por las normas establecidas en la Ley 100 de 1993. [Resalta la Sala]. Respecto de los trabajadores que hacen parte de ese cuerpo, el artículo 126 del citado decreto señaló que «[e]l Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional está compuesto por Oficiales, Suboficiales, Dragoneantes, Alumnos y los Bachilleres Auxiliares que presten el servicio militar en la Institución».
En consecuencia, corresponde analizar la Ley 32 de 1986,12 que definió que «[e]l Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria Nacional es un organismo armado, de carácter civil y permanente al servicio del Ministerio de Justicia e integrado por personal uniformado». Además, el artículo 96 de esta norma dispuso que «[l]os miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria Nacional, tendrán derecho a gozar de la pensión de jubilación al cumplir veinte (20) años de servicio, continuos o discontinuos al servicio de la Guardia Nacional, sin tener en cuenta la edad».
Posteriormente, el presidente de la República, en uso de las facultades extraordinarias otorgadas en el numeral 2.º del artículo 1713 de la Ley 797 de 2003, que reformó «algunas disposiciones del sistema general de pensiones previsto en la Ley 100 de 1993 y se adoptan disposiciones sobre los Regímenes Pensionales exceptuados y especiales», expidió el Decreto 2090 de 2003, «Por el cual se definen 12 «Por la cual se adopta el Estatuto Orgánico del Cuerpo de Custodia y Vigilancia». 13 «Artículo 17.
Facultades extraordinarias. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 150 numeral 10 de la Constitución Política, revístese por seis (6) meses al Presidente de la República de facultades extraordinarias para: […] 2. Expedir o modificar las normas relacionadas con el régimen legal para los trabajadores que laboran en actividades de alto riesgo y en particular para modificar y dictar las normas sobre las condiciones, requisitos y beneficios, incluyendo la definición de alto riesgo, conforme a estudios y criterios actuariales de medición de disminución de expectativa de vida saludable y ajustar las tasas de cotización hasta en 10 puntos, siempre a cargo del empleador, con el objeto de preservar el equilibrio financiero del sistema». 9 Radicado: 68001 23 33 000 2018 00726 01 (6382-2019) Demandante: José Arley Rodríguez Perdomo las actividades de alto riesgo para la salud del trabajador y se modifican y señalan las condiciones, requisitos y beneficios del régimen de pensiones de los trabajadores que laboran en dichas actividades».14 Esta norma, en lo pertinente, preceptúa: Artículo 1º.
Definición y campo de aplicación. El presente decreto se aplica a todos los trabajadores que laboran en actividades de alto riesgo, entendiendo por actividades de alto riesgo aquellas en las cuales la labor desempeñada implique la disminución de la expectativa de vida saludable o la necesidad del retiro de las funciones laborales que ejecuta, con ocasión de su trabajo.
Artículo 2º. Actividades de alto riesgo para la salud del trabajador. Se consideran actividades de alto riesgo para la salud de los trabajadores las siguientes: […] 7. En el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, Inpec, la actividad del personal dedicado a la custodia y vigilancia de los internos en los centros de reclusión carcelaria, durante el tiempo en el que ejecuten dicha labor.
Así mismo, el personal que labore en las actividades antes señaladas en otros establecimientos carcelarios, con excepción de aquellos administrados por la fuerza pública. […] Artículo 3º. Pensiones especiales de vejez. Los afiliados al Régimen de Prima Media con prestación definida del Sistema General de Pensiones, que se dediquen en forma permanente al ejercicio de las actividades indicadas en el artículo anterior, durante el número de semanas que corresponda y efectúen la cotización especial durante por lo menos 700 semanas, sean estas continuas o discontinuas, tendrán derecho a la pensión especial de vejez, cuando reúnan los requisitos establecidos en el artículo siguiente.
Artículo 4º. Condiciones y requisitos para tener derecho a la pensión especial de vejez. La pensión especial de vejez se sujetará a los siguientes requisitos: 1. Haber cumplido 55 años de edad. 2. Haber cotizado el número mínimo de semanas establecido para el Sistema General de Seguridad Social en Pensiones, al que se refiere el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9o de la Ley 797 de 2003[15].
La edad para el reconocimiento especial de vejez se disminuirá en un (1) año por cada (60) semanas de cotización especial, adicionales a las mínimas requeridas en el Sistema General de Pensiones, sin que dicha edad pueda ser inferior a cincuenta (50) años. Artículo 5º. Monto de la cotización especial. El monto de la cotización especial para las actividades de alto riesgo es el previsto en la Ley 100 de 1993, más diez (10) puntos adicionales a cargo del empleador. 14 Publicado en diario oficial 45262 de 28 de julio de 2003. 15 «Haber cotizado un mínimo de mil (1000) semanas en cualquier tiempo.
A partir del 1o. de enero del año 2005 el número de semanas se incrementará en 50 y a partir del 1º. de enero de 2006 se incrementará en 25 cada año hasta llegar a 1.300 semanas en el año 2015». 10 Radicado: 68001 23 33 000 2018 00726 01 (6382-2019) Demandante: José Arley Rodríguez Perdomo De la disposición trascrita se concluye que la actividad del personal dedicado a la custodia y vigilancia de internos del INPEC y de otros establecimientos carcelarios tiene el carácter de alto riesgo; por tanto, dichos servidores públicos gozan del régimen pensional establecido por el aludido Decreto 2090 de 2003.
Sin embargo, esta disposición estableció un régimen de transición consistente en que quienes a 28 de julio de 2003 hubieren cotizado al menos 500 semanas, tendrían derecho a que una vez cumplidas 1000 semanas cotizadas,16 la pensión de jubilación les sea reconocida en las mismas condiciones establecidas en las normas anteriores que regulaban las actividades de alto riesgo.
Esto señala la norma: Artículo 6. Régimen de transición. <Artículo CONDICIONALMENTE exequible>17 Quienes a la fecha de entrada en vigencia del presente decreto hubieren cotizado cuando menos 500 semanas de cotización especial, tendrán derecho a que, una vez cumplido el número mínimo de semanas exigido por la Ley 797 de 2003 para acceder a la pensión, esta les sea reconocida en las mismas condiciones establecidas en las normas anteriores que regulaban las actividades de alto riesgo.
Parágrafo. Para poder ejercer los derechos que se establecen en el presente decreto cuando las personas se encuentren cubiertas por el régimen de transición, deberán cumplir en adición a los requisitos especiales aquí señalados, los previstos por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 18 de la Ley 797 de 2003.
De la revisión de la norma transcrita se tiene que exige i) 500 semanas de cotización especial, ii) el número mínimo de semanas exigido por la Ley 797 de 2003 para acceder a la pensión; y iii) el cumplimiento de las condiciones reguladas en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 para acceder al régimen pensional de alto riesgo. Sobre cada requisito en particular se advierte lo siguiente: i) En relación con las 500 semanas de cotización especial a que alude la norma, esta Corporación,18 en concordancia con lo señalado por la Corte Constitucional, ha señalado que la interpretación más favorable a los trabajadores «es aquella que les 16 Artículo 9º de la Ley 797 de 2003. «A partir del 1º de enero del año 2005 el número de semanas se incrementará en 50 y a partir del 1º.de enero de 2006 se incrementará en 25 cada año hasta llegar a 1.300 semanas en el año 2015». 17 En sentencia C-663 de 29 de agosto de 2007, la Corte Constitucional, declaró este artículo exequible condicionalmente “…en el entendido que para el cómputo de las 500 semanas, también se podrán acreditar semanas de cotización efectuadas en cualquier actividad que hubiere sido calificada jurídicamente como de alto riesgo”. 18 Véanse entre otras, las sentencias del 12 de junio de 2014 proferida dentro del proceso 05001 23 31 000 2012 00100 01 (3287-2013), M.P. Bertha Lucía Ramírez De Páez; y del 22 de abril de 2015 proferida dentro del proceso 25000 23 25 000 2011 00807 01 (2555-13), M.P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. 11 Radicado: 68001 23 33 000 2018 00726 01 (6382-2019) Demandante: José Arley Rodríguez Perdomo permite acreditar el número de semanas de cotización para mantenerse en el régimen de transición, con las semanas cotizadas en los diferentes regímenes previos donde tales cotizaciones hayan sido jurídicamente calificadas como de alto riesgo, así tales cotizaciones no tuvieren el carácter de “especiales” al momento de entrar a regir el Decreto 2090 de 2003». [Resalta la Sala]. ii) Sobre el segundo requisito, según el cual se debe atender lo dispuesto en el numeral 2.º del artículo 9 de la Ley 797 de 2003 que modificó el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, de acuerdo con la interpretación que ha realizado esta Corporación y la Corte Constitucional de la norma, el aludido requisito equivale a 1000 semanas de cotización bajo el entendido de que es condición necesaria para ser beneficiario del régimen de transición y no como un requisito para acceder al derecho pensional.
Así se ha señalado:19 La Sala debe precisar que la hermenéutica del inciso primero del artículo 6 del Decreto 2090 de 2003 en el que se fijan los requisitos o condiciones del régimen de transición especial para actividades de alto riesgo, permite señalar: i) que son beneficiarios del régimen de transición especial quienes a 28 de julio de 2003, fecha de entrada en vigencia del Decreto 2090 de 200320, hubieren cotizado cuando menos 500 semanas en cualquier actividad que haya sido calificada jurídicamente como de alto riesgo; ii) estas personas deben cumplir con “el número mínimo de semanas exigido por la Ley 797 de 2003 para acceder a la pensión”, esto es, un mínimo de 1000 semanas, como lo establece el numeral 2 del artículo 9 de la Ley 797 de 2003.
Este mínimo de 1000 semanas de cotización debe entenderse como requisito necesario para ser beneficiario de la transición y no como un requisito para acceder al derecho pensional; iii) una vez cumplido el número mínimo de mil semanas de cotización, tendrán el derecho a que la pensión les sea reconocida en las mismas condiciones establecidas en las normas anteriores que regulaban las actividades de alto riesgo, que para el caso de los servidores públicos es el Decreto 1835 de 1994, artículo 6º. [Resalta la Sala]. iii) En cuanto al último requisito, esto es, el cumplimiento de las condiciones reguladas en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, esta Corporación ha sostenido lo siguiente:21 En criterio de la Sala, entender a partir de la literalidad de la norma que el régimen especial de transición en pensiones de alto riesgo señalado en el artículo 6 del Decreto 2090 de 2003, además del requisito de las 500 semanas de cotización especial, exige para el caso del demandante el cumplimiento adicional de los requisitos previstos en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, resulta desproporcionado y más gravoso, pues el señor […] cumple con el 19 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 29 de junio de 2017, radicado 08001 23 33 000 2012 00082 01 (0391-14), M.P. César Palomino Cortés. 20 Publicación en el Diario Oficial 45.262 21 Véanse entre otras, las sentencias del 12 de junio de 2014 proferida dentro del proceso 05001 23 31 000 2012 00100 01 (3287-2013), M.P. Bertha Lucía Ramírez De Páez; y del 22 de abril de 2015 proferida dentro del proceso 25000 23 25 000 2011 00807 01 (2555-13), M.P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. 12 Radicado: 68001 23 33 000 2018 00726 01 (6382-2019) Demandante: José Arley Rodríguez Perdomo requisito especial de las 500 semanas, y aspira a un reconocimiento pensional bajo las condiciones establecidas en el artículo 6º del Decreto 1835 de 1994.
Acogiendo en esta oportunidad el criterio interpretativo ya expresado en asuntos similares al presente, debe señalar la Sala que las exigencias adicionales a las que se refiere el parágrafo del artículo 6 del Decreto 2090 de 2003 colocan en una situación desventajosa, en virtud del tránsito legislativo, al demandante que se encontraba próximo a cumplir los requisitos para obtener la pensión de vejez en las condiciones previstas en el artículo 6 del Decreto 1835 de 1994.
La finalidad de un régimen de transición consiste en que el legislador establezca un sistema de protección para que los cambios producidos por un tránsito legislativo no afecten a quienes, si bien no han adquirido el derecho a la pensión por no haber cumplido los requisitos para ello, tienen una expectativa legítima de adquirir ese derecho.
“Los regímenes de transición, en consecuencia, (i) recaen sobre expectativas legítimas de los asociados y no sobre derechos adquiridos; (ii) su fundamento es el de salvaguardar las aspiraciones de quienes están cerca de acceder a un derecho específico de conformidad con el régimen anterior y (iii) su propósito es el de evitar que la subrogación, derogación o modificación del régimen anterior, impacte excesivamente las aspiraciones válidas de los asociados, especialmente si existe la posibilidad de minimizar esa incidencia y de armonizar las expectativas ciudadanas y los cambios legislativos a través de un régimen de transición”22 La norma en mención exige a los beneficiarios del régimen de transición en ella establecido cumplir, además de los requisitos especiales, los previstos por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.
Al respecto, como quiera que la disposición jurídica establece requisitos para la transición de un régimen pensional especial y a su vez requisitos para ser beneficiario del régimen de transición general, la interpretación que más favorece al demandante es la que permite, ante dos normas concurrentes, la aplicación preferente de la regla de transición que le posibilite el reconocimiento de su pensión especial de vejez. […] Y, frente a la coexistencia del régimen de transición previsto en el Decreto 2090 de 2003 y el que establece la Ley 100 de 1993 señaló que “El régimen de transición previsto en el Decreto 2090 de 2003 resulta ser un régimen de transición distinto al de la Ley 100 de 1993, lo cual plantea cuestiones atinentes a la aplicación del régimen más favorable al trabajador…En ese orden de ideas, en el hipotético caso en que en una situación concreta un trabajador se vea amparado por ambos regímenes de transición, el de la Ley 100 y el del Decreto 2090 de 2003-, lo cierto es que al existir dos normas vigentes y aplicables para una misma situación, debe prevalecer a la luz de la Constitución aquel régimen que resulte más favorable y benéfico para el trabajador involucrado, por tratarse de disposiciones pensionales”.
Luego entonces, por ser más favorable frente a las expectativas pensionales del demandante quien estaba próximo a cumplir con los requisitos para acceder al derecho en las condiciones descritas en el Decreto 1835 de 1994, y en virtud del principio de inescindibilidad de la norma frente a una disposición en la que se fijan requisitos de un régimen de transición de naturaleza especial y a la vez los previstos en el régimen de transición dispuesto en la Ley 100 de 1993, para la Sala la fuente que debe aplicarse en el caso particular es el inciso primero del artículo 6 del Decreto 2090 de 2003, y entender que el actor es beneficiario del régimen especial de transición por haber acreditado 500 semanas de cotización en actividades de alto riesgo al 28 de julio de 2003, fecha de entrada en vigencia del Decreto 2090 de 2003. [Resalta la Sala]. 22 Corte Constitucional, Sentencia C-663 de 2007, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. 13 Radicado: 68001 23 33 000 2018 00726 01 (6382-2019) Demandante: José Arley Rodríguez Perdomo Del aparte transcrito se advierte que esta Sección ha encontrado desproporcionada la exigencia adicional de los requisitos previstos en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y, por lo tanto, ha entendido que la interpretación que más favorece al demandante es la que permite, ante dos normas concurrentes, la aplicación preferente de la regla de transición que le posibilite el reconocimiento de su pensión especial de vejez.
Valga precisar que las decisiones que la Sección Segunda del Consejo de Estado ha proferido23 desde el año 201524 aplican las condiciones o requisitos de acceso a los regímenes especiales de actividades por alto riesgo conforme los postulados establecidos en el artículo 6 del Decreto Ley 2090 de 2003, sin las exigencias adicionales enunciadas en el parágrafo de esa norma (artículo 6 del Decreto 2090 de 2003), pues tal y como lo ha señalado la Corte Constitucional en Sentencia C-663 de 2007,25 «en el hipotético caso en que en una situación concreta un trabajador se vea amparado por ambos regímenes de transición, el de la Ley 100 y el del Decreto 2090 de 2003, lo cierto es que al existir dos normas vigentes y aplicables para una misma situación, debe prevalecer a la luz de la Constitución aquel régimen que resulte más favorable y benéfico para el trabajador involucrado, por tratarse de disposiciones pensionales». 23 A excepción de las providencias identificadas con los radicados 25000 23 42 000 2013 04113 01 (2338-15) del 28 de octubre de 2016; 63001 23 33 000 2018 00155 01 (3320-19), del 6 de agosto de 2020; y 88001 23 33 000 2014 00006 01 (4678-14), del 22 de octubre de 2020. 24 Al respecto consultar las siguientes providencias: i) de la Subsección A: a. 2017-04906-01 (5983-19) mayo de 2021; b. 2011-01522-01(4084-17), febrero de 2020; c. 2011-00900-01(2789-15) febrero de 2020; d. 2015-00353- 01(3044-16) febrero de 2020; e. 2014-00174-01(2689-15) enero de 2020, M.P. William Hernández Gómez; f. 2013-00621-01(1713-14) marzo de 2020; g. 2017-03352-02(1641-19) julio de 2020; h. 2015-00434-01(4589-18) mayo de 2020, M.P. Gabriel Valbuena Hernández; i. 2012-00916-01(0213-16) junio de 2020; j. 2013-00022- 01(1931-14) septiembre de 2020 M.P. Rafael Francisco Suárez Vargas ii) de la Subsección B: a. 2014-01048- 01(2471-15) julio de 2020; b. 2013-01723-01(4598-18) marzo de 2020; c. 2013-01418-01(2814-14) noviembre de 2020; d. 2013-00329-01(2790-14) noviembre de 2020; e. 2012-00033-01(0510-14) noviembre de 2020; f. 2013- 00097-01(3180-14) noviembre de 2020; g. 2011-00431-01(1611-14) noviembre de 2020; g. 2009-01059- 01(4770-13) octubre de 2020; h. 2015-04984-01(3270-17) mayo de 2021; i. 2013-03776-01(4057-15) junio de 2021; j. 2011-00470-01(1885-13) febrero de 2020; k. 2012-00082-01(0391-14) junio de 2017, M.P. César Palomino Cortés; l. 2017-00025-01(4414-17) octubre de 2020; m. 2015-05021-01(3562-17) octubre de 2020; n. 2016-00356-01(2735-17) septiembre de 2020; ñ. 2015-05313-01(3736-17) septiembre de 2020; o. 2013-00937- 01(4328-17) agosto de 2020; p. 2012-00561-01(4923-15) agosto de 2020; q. 2011-01408-01(4144-17) agosto de 2020, r. 2016-00759-00(3482-16) abril de 2019, M.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez; s. 2015-04999-01(5735-18) septiembre de 2020; t. 2014-03056-01(0100-17) junio de 2020; u. 2013-90287-01(4214-15) octubre de 2019; v. 2013-00346-01(4956-14) junio de 2019; w. 2011-01096-01(1176-14) mayo de 2019, M.P. Carmelo Perdomo Cuéter. 25 Corte Constitucional, Sentencia C-663-07 del 29 de agosto de 2009, referencia expediente D-6603. 14 Radicado: 68001 23 33 000 2018 00726 01 (6382-2019) Demandante: José Arley Rodríguez Perdomo Además, basta con demostrar que la actividad considerada de alto riesgo se ejerció por dicha cantidad de semanas previo a la entrada en vigencia de la aludida norma, en cualquier tiempo, sin necesidad de probar que se realizaron «cotizaciones especiales», dada la declaratoria de exequibilidad condicionada de la norma que ordenó la Corte Constitucional en Sentencia C-663 de 2007,26 según la cual, tal exigencia puede interpretarse como «semanas de cotización efectuadas en cualquier actividad que hubiere sido calificada jurídicamente como de alto riesgo».
En consecuencia, se consideraba que para causar el derecho a la pensión bajo los parámetros del referido régimen de transición, se tendría que haber cumplido con los siguientes requisitos: i) Para el 28 de julio de 2003, fecha en que entró a regir el Decreto 2090 de 2003, el servidor contara con al menos 500 semanas de cotización en cualquier actividad que haya sido calificada legalmente como de alto riesgo, y;27 ii) En lo que atañe a las cotizaciones, debe cumplir con el número mínimo de semanas exigido por la Ley 797 de 2003 para acceder a la pensión, esto es, al menos con 1000 semanas.
Este aspecto debe entenderse como requisito necesario para ser beneficiario de la transición. Ahora bien, el artículo 2 del Decreto 1950 de 2005 dispuso que a partir de la entrada en vigencia del Decreto Ley 2090 de 2003, a los miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional se les aplicará el régimen de alto riesgo allí establecido.
Empero, «con anterioridad a dicha fecha se aplicará el régimen hasta ese entonces vigente para dichas personas por razón de los riesgos de su labor, esto es, el dispuesto para el efecto por la Ley 32 de 1986, para lo cual deben haberse cubierto las cotizaciones correspondientes de conformidad con el 26 «Primero.- Declarar EXEQUIBLE el artículo 6º del Decreto Ley 2090 de 2003, por los cargos de la demanda, en el entendido de que para el cómputo de las "500 semanas de cotización especial", se podrán acreditar las semanas de cotización efectuadas en cualquier actividad que hubiere sido calificada jurídicamente como de alto riesgo.» 27 Ver sentencia del 11 de junio de 2020, radicado 25000 23 25 000 2012 00916 01 (0213-16), M.P. Rafael Francisco Suárez Vargas. 15 Radicado: 68001 23 33 000 2018 00726 01 (6382-2019) Demandante: José Arley Rodríguez Perdomo Decreto-ley 407 de 1994 en concordancia con el artículo 1º del Decreto 1835 de 1994».
Por su parte, cabe recordar que el parágrafo 5 del artículo 1 del Acto Legislativo 01 de 2005, estableció lo siguiente: Artículo 1. Se adicionan los siguientes incisos y parágrafos al artículo 48 de la Constitución Política: […] Parágrafo transitorio 5. De conformidad con lo dispuesto por el artículo 140 de la Ley 100 de 1993 y el Decreto 2090 de 2003, a partir de la entrada en vigencia de este último decreto, a los miembros del cuerpo de custodia y vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional se les aplicará el régimen de alto riesgo contemplado en el mismo.
A quienes ingresaron con anterioridad a dicha fecha se aplicará el régimen hasta ese entonces vigente para dichas personas por razón de los riesgos de su labor, este es el dispuesto para el efecto por la Ley 32 de 1986, para lo cual deben haberse cubierto las cotizaciones correspondientes. [Resalta la Sala]. Así las cosas, basta con acreditar que la vinculación del servidor del INPEC se hubiese dado con anterioridad al 28 de julio de 2003 –por ser fecha de entrada en vigencia del Decreto 2090 de 2003– para que tenga derecho a las prerrogativas señaladas en la Ley 32 de 1986.
Es preciso señalar que las pensiones que gozan de un régimen especial no se rigen por las disposiciones previstas en las Leyes 33 y 62 de 1985, por lo tanto, a la pensión de jubilación reconocida a los empleados del INPEC, bajo los requisitos de la Ley 32 de 1986 y 407 de 1994, no les es aplicable dicha normativa. Así lo dispone el artículo 1 de la Ley 33 de 1985 a saber: Artículo 1º.
El empleado oficial que sirva o haya servicio veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco años (55), tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio.
No quedan sujetos a esta regla general los empleados oficiales que trabajan en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción que la ley haya determinado expresamente, ni aquellos que por ley disfruten de un régimen especial de pensiones. 16 Radicado: 68001 23 33 000 2018 00726 01 (6382-2019) Demandante: José Arley Rodríguez Perdomo Esta Sala de Subsección, en el marco normativo de la sentencia de 22 de octubre de 2020, se refirió al régimen pensional de los empleados del INPEC, en los siguientes términos:28 Pese a que en el anterior recuento quedó claro que los miembros del cuerpo de custodia y vigilancia del INPEC tienen derecho a la pensión al cumplir con el tiempo de servicio en los términos del artículo 96 de la Ley 32 de 1986, nada se estableció en relación con la forma de liquidar la misma, por lo que se debe tener en cuenta que en el artículo 114 ibidem se determinó que en los aspectos no previstos en la ley, se aplican las normas vigentes para los empleados públicos nacionales, lo cual fue reiterado en el artículo 184 del Decreto 407 de 1994.
De acuerdo con ese marco, debe tenerse en cuenta las disposiciones del régimen general, concretamente la Ley 4 de 1966, en cuyo artículo 4 se estableció: «ARTÍCULO 4º. A partir de la vigencia de esta Ley, las pensiones de jubilación o de invalidez a que tengan derecho los trabajadores de una o más entidades de Derecho Público, se liquidarán y pagarán tomando como base el setenta y cinco por ciento (75%) del promedio mensual obtenido en el último año de servicios».
Con respecto a los factores que constituyen salario para la liquidación de la pensión de jubilación de que trata la Ley 32 de 1986, esta Subsección, en sentencia del 27 de septiembre de 201829 sostuvo que serían los dispuestos en el Decreto 446 de 1994, es decir: la prima de navidad (art. 2), la prima de vacaciones (art. 3), la prima de servicios (art. 4), los pasajes y gastos de transporte (art. 7), subsidio de transporte (art. 13), subsidio de alimentación (art. 14), sobresueldo (art. 17).
Por el contrario, no constituyen factor salarial: la prima de instalación y alojamiento (art. 5), la prima de capacitación (art. 6), la prima de clima (art. 8), la prima extracarcelaria (art. 11), la prima de vigilantes instructores (art. 12) y el subsidio familiar (art. 15). De acuerdo con lo anterior, debido a que en el régimen específico del INPEC no se estableció la forma en la que se debe liquidar la pensión, esta Sala concluye que, para quienes son beneficiarios de la Ley 32 de 1986, el derecho pensional se debe liquidar con el 75% del promedio mensual obtenido en el último año de servicios con los factores establecidos en el Decreto 446 de 1994. [Resalta la Sala] 2.3.
Hechos probados De conformidad con el acervo probatorio, que obra dentro el proceso, se establece lo siguiente: 2.3.1. Sobre la edad y la relación laboral del demandante 28 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 22 de octubre de 2020, radicado N.º 88001-23-33-000-2014-00006-01(4678-14). 29 «Rad. 27001-23-31-000-2011-00242-01 (1344-2014).
Demandante: José Arcenio Moreno. Demandados: Caja Nacional de Previsión Social (Cajanal) y Ministerio de la Protección Social.». 17 Radicado: 68001 23 33 000 2018 00726 01 (6382-2019) Demandante: José Arley Rodríguez Perdomo El 1.º de agosto de 1972, nació el señor José Arley Rodríguez Perdomo, tal y como se advierte en la copia de la cédula de ciudadanía.30 Entre el 29 de enero de 1994 y el 20 de enero de 1995, el actor prestó el servicio militar obligatorio como auxiliar bachiller en el INPEC, de conformidad con la constancia expedida por el subdirector operativo mediante el formato 1 certificado de información laboral.31 El 5 de septiembre de 2017, la subdirectora de Talento Humano del INPEC certificó que el señor Rodríguez Perdomo laboró en ese instituto y desempeñó los siguientes cargos:32 Cargos Desde Hasta Total Dragoneante 10 de marzo de 1995 9 de julio de 2000 5 años, 4 meses Dragoneante 10 de julio de 2000 1 de julio de 2003 2 años, 11 meses, 21 días Dragoneante 2 de julio de 2003 5 de julio de 2006 3 años, 3 días Dragoneante 6 de julio de 2006 9 de marzo de 2016 9 años, 8 meses, 3 días Entre abril de 2014 y abril de 2015, el actor realizó cotizaciones por los conceptos de asignación mensual y remuneración por servicios prestados, según consta en el Formato 3, Certificación de Salarios Mes a Mes, expedido por la coordinadora del Grupo de Tesorería del INPEC.33 Entre los años 2014 y 2015, el demandante devengó los siguientes factores: subsidios de alimentación y de unidad familiar, auxilio de transporte, bonificación por recreación, y primas de riesgo, de vacaciones, de navidad y de servicios, tal y como hizo constar el coordinador del Grupo de Tesorería del INPEC, según el cual aquel percibió tales emolumentos hasta el 20 de abril de 2015.
En este documento se consignó lo siguiente:34 Nota: Esta información fue tomada de las tablas salariales teniendo en cuenta que no reposa archivo alguno para verificar los datos sobre el ingreso base de cotización (IBC), 30 Folio 68. 31 Folio 69. 32 Folios 97 y 98. 33 Folio 82. 34 Folios 89 y 90. 18 Radicado: 68001 23 33 000 2018 00726 01 (6382-2019) Demandante: José Arley Rodríguez Perdomo se realizaron los descuentos de pensión (trabajador y empleador) de acuerdo a los porcentajes establecidos por ley para la correspondiente vigencia fiscal.
Nota: Según Circular No. 25 de 1994 de Cajanal, Decreto 1158 de 1994 y Acto Legislativo No. 01 de 2005, se toma como ingreso base de cotización (IBC): la asignación básica mensual, prima de antigüedad, sobresueldo, bonificación por servicios prestados, horas extras en horario nocturno y sueldo por vacaciones. Nota: El Decreto 446 del 24 de febrero de 1994, establece que las primas de riesgo, subsidio de unidad familiar 7 %, clima, coordinación, capacitación, técnica y seguridad no constituyen factor salarial.
Nota: Sobre los factores devengados aquí certificados no se efectuaron descuentos ni se hicieron aportes del empleador ni del trabajador al sistema general de seguridad social en pensión ni en salud. El 21 de abril de 2015, el INPEC expidió la Resolución 001136, por la cual suspendió provisionalmente al señor Rodríguez Perdomo, en atención a que en su contra se impuso una medida de aseguramiento de detención preventiva en lugar de residencia por la comisión de un delito.35 El 9 de marzo de 2016, a través de la Resolución 001081, el INPEC retiró del servicio al actor, en atención a que mediante la sentencia proferida el 17 de septiembre de 2015, por el Juzgado Primero Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Barrancabermeja (Santander) fue condenado a una pena principal de prisión por haber sido hallado autor del delito que se le investigaba.36 El 7 de septiembre de 2017, el director del Establecimiento Penitenciario de Mediana Seguridad y Carcelario de Medellín, Bellavista (EPMSC) informó que «no existen planillas ni soportes de pago de aporte a ningún fondo de pensiones» de los meses de marzo a mayo de 1995; y que los meses de julio de 1996 y 1998 «fue[ron] cancelado[s] en el mes de junio por doble aporte por disfrute de vacaciones».37 2.3.2.
Sobre la reclamación de las prestaciones en litigio El 12 de febrero de 2018, Colpensiones emitió la Resolución SUB 38859, por medio de la cual negó al actor la solicitud de reconocimiento y pago de la pensión de jubilación.38 En sus consideraciones indicó que se reportaron periodos sin pago de 35 Esto se indica en la Resolución 001081 del 9 de marzo de 2016 «Por la cual se retira del servicio activo al señor José Arley Rodríguez Perdomo, por decisión judicial».
Folios 95 y 96. 36 Ibidem. 37 Folio 119. 38 Folios 99 a 103. 19 Radicado: 68001 23 33 000 2018 00726 01 (6382-2019) Demandante: José Arley Rodríguez Perdomo aportes, respecto de los cuales se efectuaron los procesos de cobro coactivo. Agregó que de acuerdo con el expediente administrativo el solicitante fue suspendido del cargo sin derecho a remuneración, por lo tanto, «los ciclos de abril de 2015 a marzo de 2016 se encuentran en cero».
Finalmente, advirtió que el demandante no acreditó los 20 años de servicios que exige la norma para beneficiarse del régimen solicitado, pues si bien los tiempos correspondientes al periodo de servicio militar «fueron tenidos en cuenta y son computables para la financiación de la pensión de vejez», lo cierto es que «no son tenidos en cuenta como semanas en actividad de alto riesgo ya que el cargo de auxiliar bachiller conforme lo establecido en el Decreto 407 de 1994 no hace parte del cuerpo de custodia y vigilancia penitenciaria nacional» del INPEC.
En consecuencia, aunque acreditó 1059 semanas, solo se tuvieron en cuenta 1009 laborados al servicio de la entidad. Agregó que aquel no colmó los requisitos previstos en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. El 21 de marzo de 2018, mediante la Resolución SUB 75131,39 Colpensiones resolvió el recurso de reposición que el demandante presentó en contra del acto anterior, en el sentido de confirmarlo.
Al respecto señaló que para el reconocimiento de la pensión especial como miembro del INPEC, solo se tendrían en cuenta los tiempos laborados en el cargo de dragoneante, con el cual alcanza 19 años, 9 meses y 5 días, por lo que concluye que no acreditó el requisito de 20 años de servicio. Esta decisión fue confirmada a través de la Resolución DIR 6196 del 27 de marzo de 2018, con similares argumentos a los expuestos allí.40 2.4.
Caso concreto. Análisis de la Sala A fin de resolver la litis, debe señalarse que de las pruebas anteriormente relacionadas se desprende que el señor José Arley Rodríguez Perdomo i) nació el 1.º de agosto de 1972, ii) prestó sus servicios desde el 29 de enero de 1994 en el INPEC, en donde ejerció los empleos de auxiliar bachiller y dragoneante, esto es, ingresó con anterioridad a la fecha en que entró a regir el Decreto 2090 de 2003 (el 39 Folios 106 a 109. 40 Folios 111 a 114. 20 Radicado: 68001 23 33 000 2018 00726 01 (6382-2019) Demandante: José Arley Rodríguez Perdomo 28 de julio de 2003); y iii) el 10 de marzo de 2015, cumplió 20 años de servicios.
Lo anterior, teniendo en cuenta el siguiente recuento: Cargos Desde Hasta Total Dragoneante 10 de marzo de 1995 9 de julio de 2000 5 años, 4 meses Dragoneante 10 de julio de 2000 1 de julio de 2003 2 años, 11 meses, 21 días Dragoneante 2 de julio de 2003 5 de julio de 2006 3 años, 3 días Dragoneante 6 de julio de 2006 20 de abril de 2015 8 años, 9 meses, 14 días Total 20 años, 1 mes, 7 días El último periodo calculado atiende a que el 21 de abril de 2015, mediante la Resolución 001136, el INPEC suspendió provisionalmente al demandante como consecuencia de la medida de aseguramiento de detención preventiva.41 Así las cosas, el reconocimiento del derecho pensional del actor debía hacerse en las condiciones establecidas en las normas anteriores al Decreto 2090 de 2003, que regulaban las actividades de alto riesgo, vale decir, en los términos establecidos en el artículo 96 de la Ley 32 de 1986, por ser beneficiario del parágrafo transitorio 5 del artículo 1 del Acto Legislativo 01 de 2005.
De esta manera se concluye que aun cuando el parágrafo del artículo 6 del Decreto 2090 de 2003 exige a los beneficiarios del régimen de transición en él establecido, cumplir, además de los requisitos especiales, los previstos por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 18 de la Ley 797 de 2003,42 dicha exigencia desapareció con la expedición del aludido Acto Legislativo, tal y como lo consideró la Corte Constitucional en Sentencia T-012 de 2022, en la que sostuvo lo siguiente: 7.12 La Sala advierte que la interpretación que permite materializar los principios de supremacía constitucional (artículo 4° Superior) y favorabilidad laboral (artículo 53 Superior) en el caso concreto es aquella que le da primacía al Acto Legislativo 01 de 2005, parágrafo 5° del artículo 1°, con base en el cual se aplica la Ley 32 de 1986 a los funcionarios del INPEC que hubieren ingresado a la entidad antes de la entrada en 41 Esto se indica en la Resolución 001081 del 9 de marzo de 2016 «Por la cual se retira del servicio activo al señor José Arley Rodríguez Perdomo, por decisión judicial».
Folios 95 y 96. 42 El artículo 18 de la Ley 797 de 2003 fue declarado inconstitucional en la sentencia C-1056 de 2003 (M.P. Alfredo Beltrán Sierra), por lo que deberá considerarse que los requisitos adicionales son los del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 vigentes. 21 Radicado: 68001 23 33 000 2018 00726 01 (6382-2019) Demandante: José Arley Rodríguez Perdomo vigencia del Decreto Ley 2090 de 2003, es decir, el 28 de julio de 200343. [Resalta la Sala].
Por lo anterior, no corresponde análisis alguno en relación con los requisitos del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, como lo pretende la entidad demandada, pues, como se expuso, basta con que al 28 de julio de 2003, ingresara al INPEC para que tuviera derecho a que su reconocimiento pensional se realizara bajo las exigencias de la Ley 32, esto es, «al cumplir veinte (20) años de servicio, continuos o discontinuos al servicio de la Guardia Nacional, sin tener en cuenta su edad».
Ahora bien, tal y como se delimitó al establecer el problema jurídico, el estudio que a continuación se abordará, en los términos alegados por el actor, gira en torno a posibilidad de liquidar la pensión de jubilación con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicio. Sobre el particular, tal y como se expuso en líneas anteriores, de acuerdo con el artículo 140 de la Ley 100 de 1993, los empleados del INPEC, gozan de un régimen pensional especial por actividades de alto riesgo, que en el sub lite corresponde al previsto en los artículos 96 de la Ley 32 de 1986 y 168 del Decreto 407 de 1994.
En ese sentido, en lo que tiene que ver con el IBL de la pensión de jubilación del actor, por virtud de la remisión normativa prevista en el artículo 114 de la Ley 32 de 1986, reiterada en el artículo 184 del Decreto 407 de 1994, en los aspectos no previstos allí, debe acudirse a lo regulado en las normas vigentes para los empleados públicos nacionales.
De esta manera, el artículo 4 de la Ley 4.ª de 1966 señala que «las pensiones de jubilación o de invalidez a que tengan derecho los trabajadores de una o más entidades de Derecho Público, se liquidarán y pagarán tomando como base el setenta y cinco por ciento (75 %) del promedio mensual obtenido en el último año de servicios».44 43 Cita original «Sobre la fecha exacta en la que inició la vigencia del Decreto Ley, se destaca que su artículo 11 se refiere: “El presente decreto regirá a partir de su publicación (…)” Y el Decreto Ley 2090 de 2003 fue publicado en el Diario Oficial No. 45.262 del 28 de julio de 2003». 44 Este criterio fue expuesto por esta Subsección en el recuento normativo realizado en la sentencia de 22 de octubre de 2020, proferida dentro del proceso con radicado 88001 23 33 000 2014 00006 01(4678-14). 22 Radicado: 68001 23 33 000 2018 00726 01 (6382-2019) Demandante: José Arley Rodríguez Perdomo Así, comoquiera que el demandante es beneficiario del régimen especial contenido en la Ley 32 de 1986 y en el Decreto 407 de 1994, su pensión de jubilación debe liquidarse tomando una tasa de reemplazo del 75 % del promedio mensual obtenido en el último año de servicio.
En esta línea argumentativa, esta Sala advierte que los factores salariales que se incluirán serán únicamente los previstos en el Decreto 446 de 1994, esto es, las primas de navidad (artículo 2), de vacaciones (artículo 3) y de servicios (artículo 4), los subsidios de transporte (artículo 13) y de alimentación (artículo 14), y la bonificación por servicios prestados (artículo 18).45 Por el contrario, no constituyen factor salarial los siguientes: la prima de riesgo (artículo 11), y el subsidio familiar (artículo 15).46 Ahora bien, respecto de la bonificación por recreación, esta no constituye factor salarial de conformidad con lo dispuesto en los artículos 15 del Decreto 40 de 199847 y 15 del Decreto 2710 de 2001,48 y tal como se señaló en la sentencia del 4 de agosto de 2010.49 Así las cosas, teniendo en cuenta que taxativamente fue establecido que estas no constituyen factor salarial no podrían incluirse dentro de la liquidación pretendida.
Conviene destacar que si bien la jurisprudencia de esta Corporación ha dado aplicación a los factores salariales enlistados en el Decreto 1045 de 1978, también lo es que a partir de la vigencia del Decreto 446 de 1994, se fijó el régimen prestacional de los servidores públicos del INPEC y por ello esta Subsección ha acudido a esa normativa, a efectos de calcular el IBL, tal como se advierte en las sentencias del 27 de septiembre de 201850 y del 22 de octubre de 2020.51 45 Véase, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, marco normativo de la sentencia de 22 de octubre de 2020, radicado 88001-23-33-000-2014-00006-01(4678-14). 46 Ibidem. 47 «Por el cual se fijan las escalas de asignación básica de los empleos que sean desempeñados por empleados públicos de la Rama Ejecutiva, Corporaciones Autónomas Regionales y de Desarrollo Sostenible, Empresas Sociales del Estado, del orden nacional y se dictan otras disposiciones». 48 «Por el cual se fijan las escalas de asignación básica de los empleos que sean desempeñados por empleados públicos de la rama ejecutiva, corporaciones autónomas regionales y de desarrollo sostenible, empresas sociales del estado, del orden nacional y se dictan otras disposiciones». 49 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 4 de agosto de 2010, expediente 25000 23 25 000 2006 07509 01 (0112-09), M.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila. 50 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 27 de septiembre de 2018, radicado 27001-23-31-000-2011-00242-01 (1344-2014). 23 Radicado: 68001 23 33 000 2018 00726 01 (6382-2019) Demandante: José Arley Rodríguez Perdomo Por lo demás, resta precisar que en reciente pronunciamiento esta Sala señaló que las primas son reconocimientos económicos adicionales para el empleado, es decir, que constituyen un «agregado en su ingreso laboral en ocasiones de naturaleza prestacional y en otras de carácter salarial, o como simple bonificación».52 En este orden de ideas, no resulta acertado sostener que todo aquello que constituye salario debe tomarse inexorablemente como base para liquidar las prestaciones sociales.53 Ahora bien, pese a que no se pudo constatar si al demandante se le hicieron descuentos para pensión por los conceptos cuya inclusión se ordenará lo cierto es que por virtud de lo dispuesto en la aludida Sentencia de Unificación SUJ-028-CE-SE- 2022 del 28 de julio de 2022,54 el empleador estaba en la obligación de girar a la administradora de pensiones estas cotizaciones y su omisión no puede ser oponible al pensionado para excluir de la liquidación un emolumento al que tenía derecho ni corresponde imponer orden de descuento alguna.
Sobre el particular, valga precisar que en Colpensiones recae la obligación de iniciar los mecanismos o acciones pertinentes para lograr el efectivo traslado de los aportes no realizados por los conceptos que se ordenan incluir en el IBL de la pensión del señor Rodríguez Perdomo. Finalmente, se advierte que el demandante adquirió el estatus pensional el 10 de marzo de 2015, presentó la solicitud de reconocimiento de la prestación a Colpensiones el 21 de diciembre de 2017,55 y radicó el libelo el 21 de agosto de 2018.56 En consecuencia, no operó el fenómeno de la prescripción. En consecuencia, se impone revocar la sentencia apelada que negó las pretensiones de la demanda y, en su lugar, se accederá al reconocimiento de la 51 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 22 de octubre de 2020, radicado N.º 88001-23-33-000-2014-00006-01(4678-14). 52 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 2 de abril de 2009, radicado: 11001-03-25-000-2007- 00098- 00 (1831-07). 53 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 30 de septiembre de 2021, M. P. Rafael Francisco Suárez Vargas, radicado 11001-03-25-000-2014-00103-00 (0209-2014) 54 Consejo de Estado, Sección Segunda, Sentencia SUJ-028-CE-SE-2022 del 28 de julio de 2022, radicado 25000 23 42 000 2013 02380 01 (2656-2014). 55 Así se indicó en la Resolución SUB 38859 del 12 de febrero de 2018.
Folio 99. 56 Folio 133. 24 Radicado: 68001 23 33 000 2018 00726 01 (6382-2019) Demandante: José Arley Rodríguez Perdomo pensión solicitada, cuya liquidación se hará con el 75 % del promedio del último año de servicios, y con la inclusión de los factores previstos en el Decreto 446 de 1994 en los términos expuestos en esta decisión. 2.5.
De la condena en costas Esta Subsección en sentencia del 7 de abril de 2016,57 respecto de la condena en costas en vigencia del CPACA, concluyó que la legislación varió del Código Contencioso Administrativo al Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo de un criterio subjetivo a uno objetivo valorativo.
El primero, en cuanto prescribe que en toda sentencia se dispondrá sobre la condena en costas, bien sea total o parcial o con abstención, según las reglas del Código General del Proceso; y el segundo, en cuanto se requiere que el juez revise si ellas se causaron y en la medida de su comprobación (como sucede con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad profesional realizada dentro del proceso), sin que en esa valoración se incluya la mala fe o temeridad de las partes.
Asimismo, se definió que la cuantía de la condena en agencias en derecho, en materia laboral, se fijará atendiendo la posición de las partes, pues varía según sea la parte vencida el empleador o el trabajador (Acuerdo 1887 de 2003 Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura) y la complejidad e intensidad de la participación procesal; que las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas por lo que el juez en su liquidación no estará atado a lo así pactado por estas, que la liquidación de las costas (incluidas las agencias en derecho) la hará el juez de primera o única instancia y que procede condenar en costas tanto en primera como en segunda instancia. Conforme a las anteriores reglas, y atendiendo lo dispuesto en el numeral 4.° del artículo 365 del Código General del Proceso,58 la Sala condenará en costas de ambas instancias a Colpensiones teniendo en cuenta que con esta decisión se revocará la sentencia apelada. 57 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, Radicado 13001-23-33-000-2013-00022-01 (1291-2014), actor: José Francisco Guerrero Bardi, Consejero Ponente: William Hernández Gómez. 58 «1.
Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso (…) 4. Cuando la sentencia de segunda instancia revoque totalmente la del inferior, la parte vencida será condenada a pagar las costas de ambas instancias». 25 Radicado: 68001 23 33 000 2018 00726 01 (6382-2019) Demandante: José Arley Rodríguez Perdomo 3.
Conclusión Con base en la preceptiva jurídica que gobierna la materia, en los derroteros jurisprudenciales trazados por el Consejo de Estado en casos de contornos análogos fáctica y jurídicamente al asunto que ahora es objeto de estudio y en el acervo probatorio, la Sala considera que el demandante tiene derecho al reconocimiento y pago de la pensión de jubilación con el 75 % del promedio del último año de servicio y en ella deben incluirse los factores previstos en el Decreto 446 de 1994.
En consecuencia, se impone revocar la sentencia apelada y, en su lugar, se declarará la nulidad de los actos demandados. A título de restablecimiento del derecho se ordenará a Colpensiones que liquide la prestación en los términos expuestos en esta decisión, a partir de la fecha de retiro del servicio, con los reajustes legales correspondientes.
Las sumas que resulten a favor del demandante deberán actualizarse por razones de equidad, tal como lo ha sostenido esta Corporación, en los términos del artículo 187 del CPACA, en aplicación de la siguiente fórmula: R = Rh Índice Final Índice Inicial En donde el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (Rh), que es lo dejado de percibir por la parte demandante desde la fecha en que adquirió el derecho, hasta la fecha de ejecutoria de esta providencia, por el número que resulta de dividir el índice final de precios al consumidor, certificado por el DANE, vigente a la fecha de ejecutoria de esta sentencia, por el índice inicial, vigente para la fecha en que debió hacerse el pago, según se dispuso en la parte motiva de este proveído.
La entidad demandada dará cumplimiento al presente fallo en el término de treinta (30) días contados desde la fecha de su comunicación (artículo 192 CPACA). De no hacerse así, las sumas reconocidas en favor del demandante, devengarán intereses 26 Radicado: 68001 23 33 000 2018 00726 01 (6382-2019) Demandante: José Arley Rodríguez Perdomo moratorios, los que serán reconocidos en la forma señalada en el inciso 3.º del artículo 192 en mención y el numeral 4.º del artículo 195 del CPACA.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso - Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A: Primero. Revocar la sentencia proferida en audiencia celebrada el 16 de septiembre de 2019, por el Tribunal Administrativo de Santander, que denegó las pretensiones de la demanda, en el proceso promovido por el señor José Arley Rodríguez Perdomo, contra la Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones) y, en su lugar, se dispone: Segundo. Declarar la nulidad de las siguientes Resoluciones: i) SUB 38859 del 12 de febrero de 2018; ii) SUB 75131 del 21 de marzo de 2018; y iii) DIR 6196 del 27 de marzo de 2018, toda vez que denegaron la solicitud de reconocimiento y pago de una pensión de vejez con el régimen especial de los funcionarios del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario (INPEC).
Tercero. Condenar a la Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones), a título de restablecimiento del derecho, a reconocer y pagar una pensión de jubilación al señor José Arley Rodríguez Perdomo, a partir de la fecha de retiro del servicio, teniendo en cuenta el 75 % del promedio de lo cotizado en el año anterior al retiro definitivo del servicio, con la inclusión de los factores previstos en el Decreto 446 de 1994.
Cuarto. Condenar a la Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones), a título de restablecimiento del derecho, a pagar al señor José Arley Rodríguez Perdomo el retroactivo que surja como consecuencia de la reliquidación dispuesta en el ordinal anterior, en forma indexada. Quinto. Condenar a la Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones), a 27 Radicado: 68001 23 33 000 2018 00726 01 (6382-2019) Demandante: José Arley Rodríguez Perdomo ajustar las sumas a reconocer, aplicando la fórmula señalada en la parte considerativa de esta sentencia. Sexto. Condenar a la Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones) a dar cumplimiento a la presente sentencia, en los términos previstos en el artículo 192 de la Ley 1437 de 2011.
Séptimo. Negar las demás pretensiones de la demanda. Octavo. Condenar en costas de ambas instancias a Colpensiones, las cuales se deberán liquidar por el Tribunal Administrativo de Santander. Devolver el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones en el aplicativo Samai.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado Electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente (SLVA) CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.