Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B CONSEJERO PONENTE: JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR Bogotá, D. C., veintiséis (26) de septiembre de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: Acción especial de revisión Radicación: 11001-03-25-000-2022-00182-00 (0314-2022) Demandante: Fondo de Prestaciones Económicas, Cesantías y Pensiones1 Demandado: Rodrigo Heraldo Ubaque Beltrán Tema: Revisión del reconocimiento de sumas periódicas a cargo del tesoro público o de fondos de naturaleza pública.

Causales previstas en los literales a) y b) del artículo 20 de la Ley 797 del 29 de enero de 2003. Violación del debido proceso. Cuantía reconocida no excede lo debido SENTENCIA DE ÚNICA INSTANCIA _________________________________________________________________ Asunto Decide la Sala la acción de revisión interpuesta por el Foncep contra la sentencia proferida el 27 de abril de 2017 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D2, por medio de la cual se confirmó parcialmente la decisión del 17 de junio de 2016 emitida por el Juzgado Doce Administrativo del Circuito de Bogotá que accedió a las pretensiones de la demanda presentada por Rodrigo Heraldo Ubaque Beltrán. 1.

Antecedentes 1.1. La acción especial de revisión 1.1.1. Las pretensiones 1. En ejercicio de la acción prevista en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, el Foncep solicitó que se infirmara la sentencia proferida el 27 de abril de 2017 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D que confirmó parcialmente la decisión del 17 de junio de 2016 emitida por el Juzgado Doce Administrativo del Circuito de Bogotá dentro de la acción de nulidad y 1 En adelante Foncep. 2 Expediente de nulidad y restablecimiento derecho radicado: 11001-33-35-012-2013-00431-01; actor: Rodrigo Heraldo Ubaque Beltrán, demandado: Fondo de Prestaciones Económicas, Cesantías y Pensiones, Foncep. 2 Radicado: 11001-03-25-000-2022-00182-00 (0314-2022) Demandante: Foncep restablecimiento del derecho con radicado 11001-33-35-012-2013-00431-01, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda presentada por Rodrigo Heraldo Ubaque Beltrán y, en consecuencia, declaró la nulidad de los oficios 2009EE31815-0-1 del 7 de septiembre de 2009, 2010EE0850-0-1 del 21 de enero de 2010, 2012EE20744 del 16 de noviembre de 2012 y 2013EE707601 del 16 de julio de 2013, por medio de los cuales se le negó la reliquidación de la pensión de jubilación. 2.

Como consecuencia de lo anterior solicitó: i) la declaratoria de que Rodrigo Heraldo Ubaque Beltrán no es acreedor de un derecho adquirido y por tanto, no le asiste derecho a que su pensión sea liquidada con la totalidad de factores devengados en el último año de servicios; ii) la reliquidación y pago de la pensión, según lo dispuesto en las sentencias SU-J2-52001-23-33-000-2012-00143-01 del 28 de agosto de 2018, emitida la Sala Plena del Consejo de Estado y C-168 de 1995, C-258 de 2013, auto 326 de 2014, SU-230 de 2015, SU-427 de 2016, SU- 210 de 2017, auto 229 de 2017, SU-395 de 2017, SU-631 de 2017, T-039 de 2018 proferidas por la Corte Constitucional, es decir, con el ingreso base de liquidación previsto en el inciso 3 del artículo 36 o en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, así como los factores base de cotización taxativamente dispuestos en el Decreto 1158 de 1994 y la tasa de reemplazo del 75% de acuerdo con lo dispuesto en el «Decreto 546 de 1971», por haber adquirido el estatus pensional en virtud del régimen de transición. 1.1.2.

Fundamentos fácticos 3. Como hechos relevantes se señalaron los siguientes: 3.1. Rodrigo Heraldo Ubaque Beltrán laboró por más de 20 años en el Distrito Capital y para la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, contaba con más de 40 años de edad, situación que lo hizo beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 ibidem. 3.2.

Mediante la Resolución 1338 del 21 de julio de 2003, el Foncep le reconoció una pensión mensual vitalicia de jubilación, con una tasa de remplazo del 75% del promedio mensual de los factores salariales devengados durante el tiempo que le hacía falta para obtener el derecho a la pensión. 3.3. Posteriormente, el 30 de noviembre de 2009, el pensionado solicitó la reliquidación de la prestación, teniendo en cuenta todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios.

Dicha petición fue resuelta desfavorablemente a través de los oficios 2009EE1815 del 7 de diciembre de 2009, 2010EE850 del 21 de enero de 2010 y 2012 EE20744 del 16 de noviembre de 3 Radicado: 11001-03-25-000-2022-00182-00 (0314-2022) Demandante: Foncep 2012. 3.4. Inconforme con lo anterior, presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo3, en orden a que se declarara su nulidad, por cuanto, a su juicio, el Foncep no aplicó el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en concordancia con la Ley 33 de 1985, para determinar la cuantía de su pensión, es decir, incluyendo la totalidad de los factores salariales devengados en el último año de servicios. 3.5.

El Juzgado Doce Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá en sentencia del 17 de junio de 2016, declaró la nulidad de los oficios 2009EE1815 del 7 de diciembre de 2009, 2010EE850 del 21 de enero de 2010 y 2012 EE20744 del 16 de noviembre de 2012 y, en consecuencia, ordenó la reliquidación de la pensión de jubilación reconocida a Rodrigo Heraldo Ubaque Beltrán con inclusión de todos los factores salariales devengados durante el año inmediatamente anterior al retiro definitivo del servicio (1° de enero de 1996 al 31 de diciembre de 1996). 3.6.

Contra la anterior providencia el Foncep interpuso recurso de apelación, el cual fue resuelto por el por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, mediante sentencia del 27 de abril de 2017, en la que se confirmó parcialmente la providencia recurrida. 3.7. Mediante Resolución SPE GDP000938 del 23 de julio de 2018, la entidad dio cumplimiento a la providencia proferida en segunda instancia y reliquidó la pensión de jubilación del solicitante sobre el 75% de los factores salariales devengados en el año anterior al retiro definitivo del servicio. 1.1.3.

Sentencia objeto de revisión 4. En sentencia del 27 de abril de 2017, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D resolvió el recurso de apelación interpuesto por el Foncep, en la cual confirmó parcialmente la decisión del 17 de junio de 2016 emitida por el Juzgado Doce Administrativo del Circuito de Bogotá, mediante la cual se ordenó la reliquidación de la pensión de Rodrigo Heraldo Ubaque Beltrán, sobre el 75% del promedio de todos los factores salariales percibidos durante el último año de servicio (2 de octubre de 2000 al 2 de octubre de 2001), de conformidad con las disposiciones contenidas en la Ley 33 de 1985 y en concordancia con la sentencia de unificación del 4 de agosto de 20104 3 En adelante CPACA. 4 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 4 de agosto de 2010, expediente 25000-23- 25-000-2006-07506-01, M.P. Doctor Victor Hernando Alvarado Ardila. 4 Radicado: 11001-03-25-000-2022-00182-00 (0314-2022) Demandante: Foncep proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado. 5.

Para tal efecto, se pronunció en estos términos5: 5.1. Rodrigo Heraldo Ubaque Beltrán nació el 17 de noviembre de 1947 y a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, tenía más de 48 años de edad, por tanto, es beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 ibidem, y en consecuencia, podía acceder al beneficio pensional con los requisitos de la Ley 33 de 1985, esto es con el 75% de los factores salariales devengados durante el último año de servicio. 5.2.

Según la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado, para el reconocimiento de la prestación es válido tener en cuenta todos los factores salariales que conformaban la base de liquidación, de modo que el monto de la pensión se debe establecer con el 75 % del promedio de salarios devengados en el último año de servicios bajo el entendido de que son factores de salario aquellas sumas que percibe el servidor de manera habitual y periódica como contraprestación directa por sus servicios, independientemente de la denominación que se les dé. 5.3.

El año inmediatamente anterior al retiro definitivo del servicio corresponde al comprendido entre el 2 de octubre de 2000 y el 2 de octubre de 2001 y los factores devengados fueron los siguientes: i) sueldo básico; ii) auxilio de alimentación; iii) subsidio de transporte; iv) primas de antigüedad, semestral de navidad y vacaciones; v) bonificación por servicios; y vi) vacaciones en dinero. 5.4.

Las vacaciones en dinero no pueden incluirse en la liquidación de la pensión, toda vez que este corresponde a un descanso remunerado y, por ende, no es factor salarial. 1.2. Las causales de revisión invocadas 6. La entidad recurrente invocó las causales previstas en los literales a) y b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003, para lo cual expuso los siguientes argumentos6: 6.1.

La orden judicial se obtuvo con vulneración del debido proceso, en tanto «María Eugenia Rubiano Rodríguez» (sic) no tenía derecho a la reliquidación de la pensión de jubilación en los términos ordenados, puesto que, de acuerdo con los 5 Samai, índice 22, 25_110010325000202200182002RECIBEMEMORIAL20231019091047. Pdf, folios 226 al 238. 6 Samai, índice 3, 2_DemandaWeb_Demanda-RECURSODEREVISIONPODERYANEXOS(.pdf) NroActua 3, folios 1 al 23. 5 Radicado: 11001-03-25-000-2022-00182-00 (0314-2022) Demandante: Foncep precedentes jurisprudenciales indicados, debían ser tenidas en cuenta las disposiciones contenidas en los artículos 36 y 21 de la Ley 100 de 1993, según corresponda, y los factores taxativos del Decreto 1158 de 1994 objeto de cotización. 6.2.

Se configura la causal contenida en el literal b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003 por cuanto la cuantía del derecho reconocido excedió lo debido de acuerdo con la ley, al haberse ordenado la reliquidación de una pensión de jubilación en contravía de lo dispuesto en el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y en la jurisprudencia. Lo anterior, en el entendido de que el legislador excluyó el IBL de manera expresa del régimen de transición. 1.3.

Contestación a la acción especial de revisión 7. Rodrigo Heraldo Ubaque Beltrán se opuso a la prosperidad de las pretensiones, por las razones que se expresan a continuación:7 7.1. La entidad recurrente formuló sus pretensiones de revisión en contravía de los principios de igualdad, favorabilidad, inescindibilidad de la ley, debido proceso, cosa juzgada y autonomía del juez, toda vez que las sumas de dinero reconocidas en los fallos judiciales objeto de revisión tuvieron lugar bajo los preceptos legales y lineamentos jurisprudenciales vigentes para la época. 7.2.

Cumplió con los requisitos para ser beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por cuanto, a la fecha de su entrada en vigencia, tenía más de 40 años de edad y contaba con más 15 años de servicios. 7.3. Las reglas fijadas en las sentencias SU-J2-52001-23-33-000-2012-00143-01 del 28 de agosto de 2018, emitida por la Sala Plena del Consejo de Estado y C- 168 de 1995, C-258 de 2013, auto 326 de 2014, SU-230 de 2015, SU-427 de 2016, SU-210 de 2017, auto 229 de 2017, SU-395 de 2017, SU-631 de 2017, T-039 de 2018 proferidas por la Corte Constitucional «violan el parágrafo del acto legislativo 3 de 2011, que garantiza el derecho fundamental pensional, por encima de la sostenibilidad fiscal» (sic). 7.4.

En la fecha en la que se profirió la sentencia objeto de revisión, aún no existían los precedentes jurisprudenciales de la Corte Constitucional ni del Consejo de Estado, que fijaron derroteros frente a la interpretación del régimen de transición, 7 Samai, índice 11, RECIBEMEMORIALESPORCORREOELECTRONICO_CES2SECRCONSEJODEES(.pdf) NroActua 11. 6 Radicado: 11001-03-25-000-2022-00182-00 (0314-2022) Demandante: Foncep diferentes de los que se siguieron en esa providencia, motivo por el cual resulta inviable pretender su aplicación retroactiva con el fin de que sea infirmada en esta etapa procesal. 1.4.

Concepto del Ministerio Público 8. En esta oportunidad no se pronunció. 2. Consideraciones 2.1. Competencia 9. Esta corporación es competente para conocer de la acción especial de revisión en virtud de lo dispuesto en los artículos 20, inciso 1, de la Ley 797 de 2003 y 249, inciso 2, del CPACA8. 10. Además, según lo previsto en el artículo 13 del Acuerdo 080 del 12 de marzo de 20199, por tratarse de un asunto de carácter laboral, la Sección Segunda es competente para conocer de la acción especial de revisión. 2.2.

Oportunidad 11. Al tenor de lo previsto en el artículo 251 del CPACA, la acción de revisión del artículo 20 de la Ley 797 de 2003 debe instaurarse dentro de los 5 años contados a partir del día siguiente al de la ejecutoria de la providencia judicial o a partir del perfeccionamiento del acuerdo transaccional o conciliatorio. 12. En el sub judice la sentencia objeto de revisión quedó ejecutoriada el 15 de enero de 201810 y la presente acción fue radicada el 27 de enero de 2022, lo que permite concluir que se presentó en oportunidad. 2.3.

Los problemas jurídicos 8 «Artículo 249. Competencia. (…) De los recursos de revisión contra las sentencias ejecutoriadas proferidas por los Tribunales Administrativos conocerán las secciones y subsecciones del Consejo de Estado según la materia. De los recursos de revisión contra las sentencias ejecutoriadas proferidas por tos jueces administrativos conocerán los Tribunales Administrativos.

Las reglas de competencia previstas en los incisos anteriores también se aplicarán para conocer de la solicitud de revisión de las decisiones judiciales proferidas en esta jurisdicción, regulada en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003». [Resalta la Sala]. 9 «Por medio del cual se expide el reglamento interno del Consejo de Estado». 10 Samai, índice 22, 25_110010325000202200182002RECIBEMEMORIAL20231019091047.

Pdf, folio 255. 7 Radicado: 11001-03-25-000-2022-00182-00 (0314-2022) Demandante: Foncep 13. Se circunscribe a establecer lo siguiente: i) ¿la sentencia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D se profirió con vulneración del debido proceso y en consecuencia está inmersa en la causal de revisión del literal a) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003?; y ii) ¿la cuantía del derecho reconocido a Rodrigo Heraldo Ubaque Beltrán excedió lo debido de acuerdo con la ley, al haberse accedido a la reliquidación de una pensión de jubilación en contravía de lo dispuesto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y por lo tanto se configuraron los supuestos del literal b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003? 2.4.

Marco normativo 2.4.1. Sobre la acción especial de revisión 14. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 2011 de la Ley 797 de 200312 las providencias judiciales que hubiesen decretado el reconocimiento de sumas periódicas a cargo del erario o de fondos de naturaleza pública pueden ser revisadas por el Consejo de Estado o la Corte Suprema de Justicia, de acuerdo con sus competencias. 15.

En tal sentido, el legislador dispuso la posibilidad de revisar las sentencias que reconocen sumas periódicas cuando i) el reconocimiento se haya obtenido con violación del debido proceso, o ii) la cuantía del derecho reconocido excediere lo debido de acuerdo con la ley, pacto o convención. 11 «Artículo 20. Revisión de reconocimiento de sumas periódicas a cargo del tesoro público o de fondos de naturaleza pública. <Apartes tachados INEXEQUIBLES> Las providencias judiciales que en cualquier tiempo hayan decretado o decreten reconocimiento que impongan al tesoro público o a fondos de naturaleza pública la obligación de cubrir sumas periódicas de dinero o pensiones de cualquier naturaleza podrán ser revisadas por el Consejo de Estado o la Corte Suprema de Justicia, de acuerdo con sus competencias, a solicitud del Gobierno por conducto del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, del Contralor General de la República o del Procurador General de la Nación. La revisión también procede cuando el reconocimiento sea el resultado de una transacción o conciliación judicial o extrajudicial.

La revisión se tramitará por el procedimiento señalado para el recurso extraordinario de revisión por el respectivo código y podrá solicitarse en cualquier tiempo por las causales consagradas para este en el mismo código y además: a) Cuando el reconocimiento se haya obtenido con violación al debido proceso, y b) Cuando la cuantía del derecho reconocido excediere lo debido de acuerdo con la ley, pacto o convención colectiva que le eran legalmente aplicables». 12 «Por la cual se reforman algunas disposiciones del sistema general de pensiones previsto en la Ley 100 de 1993 y se adoptan disposiciones sobre los Regímenes Pensionales exceptuados y especiales». 8 Radicado: 11001-03-25-000-2022-00182-00 (0314-2022) Demandante: Foncep 16.

Sobre el particular, la jurisprudencia de esta Corporación, en torno a la causal de revisión del literal a) de la norma analizada, ha señalado que esta se configura cuando «el reconocimiento se haya obtenido con violación al debido proceso», así las cosas, la Sala precisa que es necesario que se exponga la vulneración del derecho al debido proceso en relación con los núcleos esenciales que lo componen13. 17.

Ahora bien, esta corporación ha precisado que, si bien la Ley 797 de 2003 indica que la acción especial de revisión debe tramitarse a través del procedimiento señalado para el recurso extraordinario de revisión, regulado por la Ley 1437 de 2011, «lo cierto es que presenta aspectos que lo particularizan». En tal sentido, se han definido los siguientes14: «i) Son susceptibles del recurso no solo sentencias ejecutoriadas, sino también otro tipo de providencias que tengan como efecto el reconocimiento de una prestación, ellas pueden ser autos que terminan anormalmente el proceso y aquellos actos que sean consecuencia de acuerdos, tales como transacción y conciliación. ii) Están legitimadas para su interposición el gobierno Nacional, por conducto del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, del contralor general de la República o del procurador general de la Nación y las entidades que realizan el reconocimiento de pensiones. iii) Respecto de su alcance la jurisprudencia advirtió que no se extiende a reabrir el debate probatorio, sino que se trata de revisar el valor de las pensiones reconocidas en contra de lo ordenado por la ley, con el propósito de salvaguardar el equilibrio entre la prestación y su legalidad, además de velar por la protección de los recursos limitados del tesoro público, la liquidez, solvencia y sostenibilidad del Sistema de Seguridad Social, así como el principio de universalidad que lo inspira. iv) De esta manera, no se trata de una tercera instancia que admita reabrir el debate sobre el derecho a una prestación, pues su marco se encuentra circunscrito a revisar los aspectos concernientes al reconocimiento del derecho (literal a) y a la liquidación de aquel (literal b), cuando se concedió con vulneración del debido proceso o de la ley, o en un valor mayor al que corresponde. v) Igualmente, se entienden excluidos de su alcance los asuntos relativos al reconocimiento de prestaciones periódicas inferiores a las que se deben de acuerdo con las normas que rigen la materia. 13 Consejo de Estado, Sala 22 Especial de Decisión; sentencia de 5 de febrero de 2019, radicado 11001 03 15 000 2018 01884 00. 14 Entre otros, ver: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencias del 3 de junio de 2021, radicado 11001 03 25 000 2018 01681 00 (5733-2018), M.P. Rafael Francisco Suárez Vargas; y del 8 de octubre de 2020, radicado 11001-03-25-000-2017-00530-00 (2462-2017), M.P. William Hernández Gómez. 9 Radicado: 11001-03-25-000-2022-00182-00 (0314-2022) Demandante: Foncep Con todo, conviene recordar que el ejercicio de esta clase de recursos entra en colisión con la institución de la cosa juzgada y la seguridad jurídica, pero, precisamente, estos mecanismos se instituyeron como una excepción que debe admitirse frente a un fin legítimo, el cual es determinar si el reconocimiento pensional se hizo con violación al debido proceso o si la cuantía reconocida excede lo ordenado por la ley». 18.

Lo anterior guarda armonía con la finalidad de la norma, esto es que «las entidades públicas pagadoras de pensiones y a los entes de control, [tengan] una herramienta judicial para solicitar la corrección de los reconocimientos pensionales que se encuadren en dichas causales»15. 19. En efecto, las Salas Especiales de Decisión de esta corporación16 han admitido expresamente que la UGPP está legitimada para promover la revisión de providencias judiciales que hayan ordenado reconocer pensiones.

Además, la Corte Constitucional en la sentencia SU-427 de 2016 definió la siguiente regla: «(a) La UGPP está legitimada para acudir ante la Corte Suprema o el Consejo de Estado, según corresponda, e interponer el recurso de revisión previsto en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, con el propósito de cuestionar las decisiones judiciales en las cuales se haya incurrido en un abuso del derecho, en el entendido de que el término de caducidad de cinco años de dicho mecanismo no podrá contabilizarse desde antes del 12 de junio de 2013, fecha en la cual dicha entidad asumió la defensa judicial de los asuntos que tenía a cargo Cajanal». 20.

Como corolario, debe decirse que el objeto de la norma analizada «consistió en incluir causales cualificadas de revisión, con el propósito primordial de realizar un estudio de las pensiones reconocidas en forma contraria a la ley, de modo que, en últimas, se eviten perjuicios de carácter patrimonial al erario»17. 2.4.2. En torno al ingreso base de liquidación de los beneficiarios del régimen previsto en la Ley 33 de 1985 21.

La Sala Plena del Consejo de Estado en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 201818, fijó la siguiente regla jurisprudencial sobre el ingreso base de liquidación (IBL) en el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, para los beneficiarios de la Ley 33 de 1985: 15 Consejo de Estado, Sala Cuarta Especial de Decisión, sentencia del 5 de diciembre de 2017, radicado 11001-03-15-000-2017-01529-00 (REV), M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez. 16 Consejo de Estado, Sala Especial de Decisión 25, sentencia del 2 de julio de 2019, radicado 11001-03-15-000-2017-00744-00, M.P. Marta Nubia Velásquez Rico. 17 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A; sentencia del 21 de junio de 2018, radicado 11001-03-25-000-2014-00845-00(2743-13), M.P. Rafael Francisco Suárez Vargas, entre otras. 18 Expediente 4403-2013, con ponencia del magistrado César Palomino Cortés. 10 Radicado: 11001-03-25-000-2022-00182-00 (0314-2022) Demandante: Foncep «El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985». 22.

La razón jurídica que sustenta la regla de interpretación y aplicación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 a los beneficiarios del régimen de transición, es que «una lectura del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 permite concluir que en el régimen de transición el IBL que debe tenerse en cuenta para liquidar el monto pensional es el previsto en el inciso 3 de dicha norma». 23.

En efecto, a juicio de la sala plena, el régimen de transición prorrogó la vigencia de todos los regímenes pensionales anteriores a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 y otorgó efectos ultractivos a algunos elementos constitutivos de estos para sus afiliados y que estaban próximos a adquirir el derecho pensional. «[t]ales elementos son la edad, el tiempo de servicios y el monto de la pensión».

Esto señaló la Sala: «87. Para establecer el monto de la pensión, el legislador, en este caso de la Ley 100 de 1993, en desarrollo de su libertad de configuración, fijó un elemento, el IBL, que cumpliría con la finalidad no solo de unificar la base de la pensión para todos aquellos que estaban próximos a pensionarse, sino como manifestación de los principios de solidaridad, universalidad y sostenibilidad financiera para garantizar la viabilidad futura del Sistema General de Pensiones; máxime teniendo en cuenta que el periodo de transición abarcaría varias décadas.

(…) 91. Para la Sala Plena de esta Corporación esa es la lectura que debe darse del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. El artículo 36 contiene todos los elementos y condiciones para que las personas beneficiarias del régimen transición puedan adquirir su pensión de vejez con la edad, el tiempo de servicios o semanas de cotización y la tasa de reemplazo del régimen anterior y con el IBL previsto en el mismo artículo 36, inciso 3, y en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993.

La regla establecida por el legislador en el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 excluyó la aplicación ultractiva del ingreso base de liquidación que consagraba el régimen general de pensiones anterior a dicha ley. El reconocimiento de la pensión en las condiciones previstas a cabalidad por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 constituye un verdadero beneficio para este grupo poblacional, porque frente a los mismos requisitos que están consagrados para el Sistema General de Pensiones, indudablemente, le son más favorables(…)». 24.

Además, la corporación estableció dos subreglas: la primera se refiere al periodo para liquidar las pensiones de los servidores públicos que adquieran el derecho conforme con las condiciones de la Ley 33 de 1985 (edad, tiempo y tasa de reemplazo), y se fijó en los siguientes términos: «(…) 11 Radicado: 11001-03-25-000-2022-00182-00 (0314-2022) Demandante: Foncep - Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.

(…)». 25. La segunda subregla es «que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones». Esta subregla se sustentó en los siguientes argumentos: «99.

La interpretación de la norma que más se ajusta al artículo 48 constitucional es aquella según la cual en el régimen general de pensiones, previsto en la Ley 33 de 1985, solo los factores sobre los que se haya realizado el aporte o cotización pueden incluirse como elemento salarial en la liquidación de la mesada pensional. 100. De conformidad con el Acto Legislativo 01 de 2005 por el cual se adiciona el artículo 48, para adquirir el derecho a la pensión será necesario cumplir con la edad, el tiempo de servicio y las semanas de cotización. Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones (…)». 26.

De acuerdo con la regla y subreglas del precedente analizado, el ingreso base de liquidación (IBL) para quienes son beneficiarios de la transición es el previsto en el inciso tercero del artículo 36 o el del artículo 21 de la Ley 100 de 1993, según corresponda. Estas personas se pensionan con los requisitos de «edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985». 27.

Así las cosas, el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, como instrumento de garantía de expectativas legítimas de quienes se encontraban próximos a pensionarse al momento de su entrada en vigencia, solo protegió de la norma anterior los requisitos de edad, tiempo de servicio o semanas cotizadas, y tasa de retorno; pues, el IBL en sus componentes periodo y factores, son definidos a partir de las disposiciones de aquella normativa y sus reglamentos. 12 Radicado: 11001-03-25-000-2022-00182-00 (0314-2022) Demandante: Foncep 28.

Las reglas señaladas en esta decisión se constituyen en un precedente vinculante y obligatorio19 en la resolución de «(…) todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables» tal y como se dispuso en la decisión. 2.5.

Caso concreto 29. En consideración a los supuestos en que se funda la acción especial de revisión, la Sala advierte lo siguiente: 30. En relación con la causal de revisión establecida en el literal a) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003, esto es cuando «el reconocimiento se haya obtenido con violación al debido proceso», la Sala reitera que es necesario que se exponga la vulneración a este derecho en relación con los núcleos esenciales que lo componen. 31.

Así se indicó en la sentencia proferida el 5 de febrero de 2019 por la Sala 22 Especial de Decisión20 según la cual, de conformidad con lo previsto en el artículo 29 de la Constitución Política, el derecho fundamental aludido comprende los siguientes tres elementos: «i) [e]l derecho al juez natural o funcionario competente; ii) [e]l derecho a ser juzgado según las formas de cada juicio o procedimiento, esto es, conforme con las normas procesales dictadas para impulsar la actuación judicial o administrativa; y iii) [l]as garantías de audiencia y defensa, que, desde luego, incluyen el derecho a ofrecer y producir la prueba de descargo, la presunción de inocencia, el derecho a la defensa técnica, el derecho a un proceso público y sin dilaciones, el derecho a que se produzca una decisión motivada, el derecho a impugnar la decisión y la garantía de non bis in ídem». 32.

En tal sentido, se advierte que los argumentos del recurrente se dirigen a cuestionar el IBL y los factores tenidos en cuenta para la reliquidación de la pensión 19 La Corte Constitucional en sentencia C-816 de 2011 en la que estudió la constitucionalidad del artículo 102 de la Ley 1437 de 2011, sobre la fuerza vinculante de la jurisprudencia del Consejo de Estado, precisó: «(…) sólo a la jurisprudencia de las altas corporaciones judiciales, en cuanto órganos de cierre de las jurisdicciones - constitucional, ordinaria, contenciosa administrativa y jurisdiccional disciplinaria-, se le asigna fuerza vinculante; y en virtud de ella, las autoridades judiciales deben acudir al precedente jurisprudencial para la solución de casos fáctica y jurídicamente iguales.

Pero dicha limitación de la potestad interpretativa de jueces y magistrados no conduce a la negación completa del margen de autonomía e independencia que la Constitución les reconoce en el ejercicio de su función judicial. Por eso, como lo ha precisado la jurisprudencia de la Corte Constitucional, las autoridades judiciales cuentan con la facultad de abstenerse de aplicar el precedente judicial emanado de las cortes jurisdiccionales de cierre, previo cumplimiento de determinadas condiciones (…)». 20 Consejo de Estado, Sala 22 Especial de Decisión; sentencia del 5 de febrero de 2019, radicado 11001 03 15 000 2018 01884 00. 13 Radicado: 11001-03-25-000-2022-00182-00 (0314-2022) Demandante: Foncep de jubilación reconocida a Rodrigo Heraldo Ubaque Beltrán pues, a su juicio, «la reliquidación de la pensión de jubilación del causante en los términos ordenados en esta no le corresponden, pues lo correcto es que se tuvieran en cuenta las disposiciones contenidas en el artículo 36 y 21 de la Ley 100 de 1993 respecto al IBL y factores que deben ser tenidos en cuenta al momento de liquidar la prestación […] para efectos de los factores salariales se debe aplicar los contenidos en el Decreto 1158 de 1994 y teniendo en cuenta el promedio de los salarios devengados en el tiempo que le hacía falta para adquirir la pensión o 10 años», sin hacer manifestación alguna en relación con la vulneración de los elementos que componen el derecho fundamental al debido proceso; por lo tanto, el examen del recurso se debe realizar en el marco de la causal prevista en el literal b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003. 33.

Ahora, en torno a esa causal de revisión, esto es la del literal b) de la norma en que se funda la acción, la Sala encuentra que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D profirió la decisión objeto de revisión con sustento en la posición jurisprudencial de la Sección Segunda del Consejo de Estado del 4 de agosto de 201021 según la cual, la expresión «monto», contenida en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, comprendía «aquellas sumas que percibe el trabajador de manera habitual y periódica, como contraprestación directa por sus servicios, independientemente de la denominación que se les dé». 34.

Al respecto, el ente de previsión recurrente sostiene que la Corte Constitucional de tiempo atrás ha fijado reglas según las cuales el IBL no hace parte del régimen de transición. En efecto, dicha regla fue decantada por la Corte Constitucional a partir del año 2013 con la sentencia C-258 de manera específica para el caso de las pensiones de los congresistas y altos dignatarios del Estado. 35.

Empero, si bien el Consejo de Estado y la Corte Constitucional realizaron interpretaciones diferentes del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en punto del IBL aplicable a las personas beneficiarias del régimen de transición allí previsto, la Sala considera que la sentencia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca del 27 de abril de 2017 no fue caprichosa y, por el contrario, respetó los derroteros jurisprudenciales que para la época había trazado el Consejo de Estado como máximo tribunal de lo Contencioso Administrativo y órgano de cierre de la jurisdicción. 36.

Lo anterior es así, toda vez que para concluir que el IBL también hacía parte del régimen de transición se fundamentó en la referida sentencia del 4 de agosto de 2010 que señaló que «cuando se aplica el régimen de transición es preciso recurrir a la normatividad correspondiente en su integridad, sin desconocer ninguno de los 21 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 4 de agosto de 2010, radicado 25000 23 25 000 2006 07509 01 (0112-09). 14 Radicado: 11001-03-25-000-2022-00182-00 (0314-2022) Demandante: Foncep aspectos inherentes al reconocimiento y goce efectivo del derecho», en especial, cuando ello resulta más favorable para el beneficiario de la prestación; de manera que fue respetuosa de la tesis jurisprudencial que había decantado la Sección Segunda del Consejo de Estado para la época. 37.

En efecto, el criterio del Consejo de Estado únicamente se modificó con la expedición de la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, por lo que es claro que para la época en que se expidió la sentencia recurrida (27 de abril de 2017), la posición era que las pensiones de los servidores públicos debían liquidarse teniendo en cuenta todos los factores constitutivos de salario, bajo la consideración de que la aplicación del régimen de transición debía respetar el principio de la inescindibilidad de la norma. 38.

Ahora bien, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, ordenó que la pensión de jubilación de Rodrigo Heraldo Ubaque Beltrán se reliquidara con la inclusión de los siguientes factores: i) sueldo básico; ii) auxilio de alimentación; iii) subsidio de transporte; iv) prima de antigüedad; y v) una doceava parte (1/12) de la bonificación por servicios y de las primas semestral, de navidad, y de vacaciones.

En relación con lo anterior, se advierte que el Tribunal siguió la línea jurisprudencial fijada en la aludida sentencia del 4 de agosto de 2010, que en lo particular dispuso: «De acuerdo con el anterior marco interpretativo y en aras de garantizar los principios de igualdad material, primacía de la realidad sobre las formalidades y favorabilidad en materia laboral, la Sala, previos debates surtidos con apoyo en antecedentes históricos, normativos y jurisprudenciales, a través de la presente sentencia de unificación arriba a la conclusión que la Ley 33 de 1985 no indica en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos están simplemente enunciados y no impiden la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicios.

(…) Ahora bien, en consonancia con la normatividad vigente y las directrices jurisprudenciales trazadas en torno a la cuantía de las pensiones de los servidores públicos, es válido tener en cuenta todos los factores que constituyen salario, es decir aquellas sumas que percibe el trabajador de manera habitual y periódica, como contraprestación directa por sus servicios, independientemente de la denominación que se les dé, tales como, asignación básica, gastos de representación, prima técnica, dominicales y festivos, horas extras, auxilios de transporte y alimentación, bonificación por servicios prestados, prima de servicios, incrementos por antigüedad, quinquenios, entre otros, solo para señalar algunos factores de salario, a más de aquellos que reciba el empleado y cuya denominación difiera de los enunciados que solo se señalaron a título ilustrativo, pero que se cancelen de manera habitual como retribución directa del servicio.

Se excluyen aquellas sumas que cubren los riesgos o infortunios a los que el trabajador se puede ver enfrentando.» [Negrillas del original]. 15 Radicado: 11001-03-25-000-2022-00182-00 (0314-2022) Demandante: Foncep 39. En virtud de lo anterior, se encuentra que en el expediente obra la certificación de factores salariales expedida el 15 de agosto de 201322 por la subgerente de recursos humanos de la Unidad Administrativa Especial de Catastro Distrital según la cual Rodrigo Heraldo Ubaque Beltrán devengó en el último año de servicios los siguientes factores: i) salario básico; ii) auxilio de alimentación; iii) subsidio de transporte; iv) primas de antigüedad, semestral, de navidad y vacaciones; v) bonificación por servicios; y vi) vacaciones en dinero. 40.

Ahora bien, la sala encuentra acreditado que: 40.1. Rodrigo Heraldo Ubaque Beltrán nació el 17 de noviembre de 194723. 40.2. Laboró al servicio del Distrito Capital, entre el 19 de febrero de 1979 y el 2 de octubre de 2001, y el último cargo que ocupó fue el de técnico, código 401, grado 06, del Área de Conservación, Subdirección Técnica24. 40.3.

Mediante la Resolución 1338 del 26 de julio de 200425, la Secretaría de Hacienda le reconoció la pensión de jubilación en cuantía equivalente a $541.158, esto es con el promedio de lo devengado en el tiempo que le hacía falta para tener derecho a la pensión, efectiva a partir del 17 de noviembre de 2002. 40.4. De acuerdo con el certificado expedido el 16 de noviembre de 2021, por el subdirector de prestaciones económicas del Foncep26, antes de que se diera cumplimiento al fallo proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, la mesada pensional de Rodrigo Heraldo Ubaque Beltrán correspondía a $1’126.110. 40.5.

Mediante la Resolución SPE-GP 0938 del 23 de julio de 201827, proferida en cumplimiento del fallo objeto de revisión, el director general del Foncep reliquidó la pensión de jubilación y en consecuencia el monto de la mesada pensional aumentó a $1’640.317. 22 Samai, índice 22, 25_110010325000202200182002RECIBEMEMORIAL20231019091047.

Pdf, folio 33. 23 Samai, índice 3, 2_DemandaWeb_Demanda-RECURSODEREVISIONPODERYANEXOS(.pdf) NroActua 3, folios 34. 24 Samai, índice 22, 25_110010325000202200182002RECIBEMEMORIAL20231019091047. Pdf, folio 33. 25 Ibidem, folios 28 al 31. 26 Samai, índice 3, 2_DemandaWeb_Demanda-RECURSODEREVISIONPODERYANEXOS(.pdf) NroActua 3, folio 20. 27 Ibidem, folios 69 al 79. 16 Radicado: 11001-03-25-000-2022-00182-00 (0314-2022) Demandante: Foncep 40.6.

En el artículo sexto del acto administrativo que dio cumplimiento a la sentencia se dispuso el descuento por aportes sobre los conceptos incluidos en la reliquidación y que no se hubieran realizado. 40.7. Adicionalmente, se encuentra acreditado que Rodrigo Heraldo Ubaque Beltrán laboró al servicio del distrito capital por más de 20 años, y el último cargo ocupado fue el de técnico, código 401, grado 06, del Área de Conservación, Subdirección Técnica. 41.

Así las cosas, la reliquidación efectuada en virtud del fallo proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, sobre la pensión de jubilación reconocida a Rodrigo Heraldo Ubaque Beltrán, no evidencia un incremento desproporcionado o que no guarde relación con su trayectoria laboral. 42. En consecuencia, la liquidación de la pensión de Rodrigo Heraldo Ubaque Beltrán, no excedió lo debido de acuerdo con la ley, pues se demostró que i) el demandado era beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, toda vez que nació el 17 de noviembre de 1947, por lo que tenía 48 años de edad al 30 de junio de 1993; ii) demostró que completó más de 20 años de servicios; y iii) durante el último año percibió los factores respecto de los cuales el tribunal ordenó la reliquidación de la pensión. 43.

Finalmente, valga resaltar que en la sentencia del 28 de agosto de 201828 la Sala Plena del Consejo de Estado precisó que las referidas reglas de unificación serían obligatorias para los casos en discusión en sede administrativa y judicial, por lo que resultan inmodificables aquellas decisiones que han hecho tránsito a cosa juzgada, en garantía del principio de seguridad jurídica, pues «[n]o puede entenderse, en principio, que por virtud de esta sentencia de unificación las pensiones que han sido reconocidas o reliquidadas en el régimen de transición, con fundamento en la tesis que sostenía la Sección Segunda del Consejo de Estado, lo fueron con abuso del derecho o fraude a la ley; de manera que si se llegare a interponer un recurso extraordinario de revisión contra una sentencia que haya reconocido una pensión bajo esa tesis, será el juez, en cada caso, el que defina la prosperidad o no de la causal invocada». 44.

Bajo tal panorama, la Sala concluye que la sentencia del 27 de abril de 2017 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca no incurrió en las causales de revisión previstas en los literales a) y b) de la Ley 797 de 2003 y por lo tanto se declarará infundada la acción de revisión interpuesta por la UGPP. 28 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 28 de agosto de 2018, expediente 52001 23 33 000 2012 00143 01 (IJ). 17 Radicado: 11001-03-25-000-2022-00182-00 (0314-2022) Demandante: Foncep 2.6.

Costas 45. Al tenor de lo dispuesto en el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, no se dispondrá sobre la condena en costas por la naturaleza del asunto. 3. Conclusión 46. Con fundamento en lo expuesto, la Sala encuentra que no se acreditó la configuración de las causales invocadas, esto es las señaladas en los literales a) y b) del artículo 20 de la ley 797 de 2003.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso - Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A: Primero. Declarar infundada la acción especial de revisión que el Fondo de Prestaciones Económicas, Cesantías y Pensiones presentó contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, el 27 de abril de 2017, por las razones expuestas en la parte motiva de la providencia. Segundo. No condenar en costas.

Tercero. Efectuar las anotaciones correspondientes en la plataforma Samai del Consejo de Estado. Cuarto. Notificar esta decisión en los términos del artículo 205 del CPACA. La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR Firmado electrónicamente JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA Firmado electrónicamente CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. DMGT