www.consejodeestado.gov.co Calle 12 N.º 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: LUIS EDUARDO MESA NIEVES Bogotá D. C. ocho (8) de agosto de dos mil veinticuatro (2024). Referencia: Acción de Tutela Radicado: 11001-03-15-000-2024-03546-00 Accionante: Astrid Jhoana Malua Toro Accionado: Consejo Superior de la Judicatura – Unidad de Administración de Carrera Judicial y otro Tema: Acción de tutela contra los actos administrativos por medio de los cuales el Consejo Seccional de la Judicatura de Nariño dio concepto desfavorable a la solicitud de traslado presentada por la señora Astrid Jhoana Malua Toro.
Decisión: Rechazar por improcedente la acción de tutela porque no cumple con el requisito de subsidiariedad. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA I. ASUNTO La Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado decide la acción de tutela interpuesta por la señora Astrid Jhoana Malua Toro, quien actúa en nombre propio, en contra Consejo Superior de la Judicatura – Unidad de Administración de Carrera Judicial y del Consejo Seccional de la Judicatura de Nariño, al proferir los actos administrativos por medio de los cuales dio concepto desfavorable a la solicitud de traslado, por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales a la igualdad, debido proceso, buena fe y de carrera.
II.
ANTECEDENTES 2.1. Hechos La accionante señaló que el 30 de junio de 2022 se posesionó en el cargo de oficial mayor en el juzgado Segundo de Familia del Circuito de Pasto. Manifestó que en el mes de enero de 2024 se publicó la vacante para el cargo de oficial mayor en el Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Pasto. Por lo tanto, el 17 de enero de 2024 solicitó al Consejo Seccional de la Judicatura de Nariño el traslado a dicha dependencia judicial.
Sin embargo, el Consejo Seccional de la Judicatura de Nariño emitió un concepto desfavorable mediante Oficio CSJNAOP24-56 del 21 de febrero de 2024, al considerar que los cargos no tenían afinidad de conformidad con lo establecido Acción de Tutela Radicado: 11001-03-15-000-2024-03546-00 Accionante: Astrid Jhoana Malua Toro www.consejodeestado.gov.co Calle 12 N.º 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 2 en el artículo 134 de la Ley 270 de 1996 y en los artículos 1.° y 12 del Acuerdo PCSJA17-10754 de 2017.
Inconforme, presentó recurso de reposición y en subsidio el de apelación. Así las cosas, el Consejo Seccional de la Judicatura de Nariño por medio de la Resolución CSJNAR24-137 del 11 de abril de 2024 resolvió no reponer la decisión. En sede de apelación el Consejo superior de la Judicatura, a través de la Resolución CJR24-0239 del 4 de julio de 2024 confirmó el concepto desfavorable. 2.2.
Fundamentos jurídicos La parte accionante manifestó que las entidades accionadas vulneraron los derechos fundamentales invocados porque el traslado procede cuando la experiencia del solicitante coincide con la especialidad del juzgado al que pretende trasladarse, tal como ocurrió en el asunto bajo estudio, «sin que la especialidad del Juzgado en que se encuentra posesionada en propiedad sea un motivo suficiente y definitivo» para negar la solicitud.
Por otra parte, señaló que agotó todos los mecanismos ordinarios que tenía a su disposición, razón por la que acudió a la acción de tutela para salvaguardar sus derechos fundamentales. Finalmente, indicó que si bien, existe el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, además de las medidas cautelares, lo cierto es que no son mecanismos efectivos porque mientras se deciden se puede ocasionar un perjuicio irremediable cuando se provea de manera definitiva la vacante en el cargo al cual aspira trasladarse. 2.3.
Pretensiones La parte accionante solicitó: «PRIMERA: AMPARAR mis derechos fundamentales a la, IGUALDAD, CONFIANZA LEGÍTIMA, DEBIDO PROCESO, BUENA FE y de CARRERA. SEGUNDA: DEJAR sin efectos los actos administrativos por medio de los cuales se me denegó el concepto favorable de traslado. TERCERA: ORDENAR al H. CONSEJO SECCIONAL DE LA JUDICATURA DE NARIÑO, emitir un nuevo acto administrativo en el que se me brindé concepto favorable de traslado en razón a la afinidad de mi experiencia profesional con la especialidad del Despacho Judicial al que solicité traslado.
CUARTO: ORDENAR al JUZGADO CUARTO LABORAL DEL CIRCUITO DE PASTO y al H. CONSEJO SECCIONAL DE LA JUDICATURA DE NARIÑO, según sus competencias, suspender el trámite administrativo para proveer en forma definitiva los 2 cargos de Acción de Tutela Radicado: 11001-03-15-000-2024-03546-00 Accionante: Astrid Jhoana Malua Toro www.consejodeestado.gov.co Calle 12 N.º 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 3 OFICIAL MAYOR O SUSTANCIADOR del JUZGADO CUARTO LABORAL DEL CIRCUITO DE PASTO, hasta que se emita un nuevo acto administrativo que se pronuncie sobre mi concepto de traslado.
V. PETICIONES SUBSIDIARIAS De no acogerse las pretensiones principales, solicito se amparen mis derechos fundamentales y como consecuencia de ello, se deje sin efectos los actos administrativos por medio de los cuales se me denegó el concepto favorable de traslado, para en su lugar, ORDENAR al H. CONSEJO SECCIONAL DE LA JUDICATURA DE NARIÑO, que en el término de cinco (5) días contados a partir de la notificación de la presente providencia, emita un nuevo concepto, en el que tenga en cuenta y haga un análisis del mi perfil profesional y experiencia, sin que la especialidad del Juzgado en el que me encuentro posesionada en propiedad, sea un motivo suficiente y definitivo para la negativa del mismo.
Advirtiendo que, mientras se surte la aludida actuación, queda suspendido el trámite de la provisión en propiedad del cargo del OFICIAL MAYOR O SUSTANCIADOR del JUZGADO CUARTO LABORAL DEL CIRCUITO DE PASTO.» (Sic a toda la cita) 2.4. Intervenciones La acción de tutela fue admitida mediante auto del 10 de julio de 2024, a través del cual se ordenó notificar al Consejo Superior de la Judicatura – Unidad de Administración de Carrera Judicial y al Consejo Seccional de la Judicatura de Nariño como accionados y al Juzgado Cuarto Laboral del Circuito Judicial de Pasto como tercero interesado en el resultado del proceso. 2.4.1.
El Consejo Superior de la Judicatura – Unidad de Administración de Carrera Judicial solicitó que se rechace por improcedente la acción de tutela porque no cumple con el requisito de subsidiariedad, puesto que lo que pretende es utilizar el mecanismo constitucional para discutir un acto administrativo que es susceptible de ser demandado a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho.
Por otra parte, indicó que no era posible el traslado del cargo de oficial mayor del Juzgado Segundo de Familia del Circuito de Pasto – Nariño, que conoce la especialidad familia al mismo cargo en el Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Pasto - Nariño, que pertenece a la especialidad laboral, dado que los cargos no son afines, lo cual impide la viabilidad del concepto favorable de traslado. 2.4.2.
El Consejo Superior de la Judicatura – Consejo Seccional de la Judicatura de Nariño manifestó que no ha vulnerado los derechos fundamentales invocados al interior del trámite del traslado, razón por la que solicitó se niegue el amparo. Acción de Tutela Radicado: 11001-03-15-000-2024-03546-00 Accionante: Astrid Jhoana Malua Toro www.consejodeestado.gov.co Calle 12 N.º 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 4 III.
CONSIDERACIONES 3.1. Competencia La Sala de Subsección es competente para resolver el asunto de la referencia, de conformidad con lo dispuesto en el Decreto 2591 de 1991 y demás normas concordantes. 3.2. Problema jurídico De conformidad con lo expuesto, el problema jurídico se circunscribe a establecer si el Consejo Superior de la Judicatura – Unidad de Administración de Carrera Judicial y el Consejo Seccional de la Judicatura de Nariño, al proferir los actos administrativos por medio de los cuales dio concepto desfavorable a la solicitud de traslado vulneró los derechos fundamentales a la igualdad, debido proceso, buena fe y de carrera administrativa de la señora Malua Toro.
Previo a ello, se deberá determinar si la presente acción de tutela cumple con los requisitos generales y específicos de procedencia cuando se reprochan decisiones judiciales. 3.3. Procedencia de la acción de tutela La acción de tutela está consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política de Colombia de 1991 y desarrollada por los Decretos 2591 de 1991, 306 de 1992 y 1382 de 2000.
Fue creada para proteger los derechos constitucionales fundamentales de las personas, cuando estos sean vulnerados o amenazados por parte de las autoridades o por particulares en los casos expresamente señalados en el primer decreto anotado, siempre y cuando no se disponga de otro medio de defensa judicial para hacer valer tales derechos; por ello se puede afirmar que aquella tiene el carácter de residual o subsidiaria, es decir, entra a operar cuando no exista otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.
La acción de tutela está consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política de Colombia de 1991 y desarrollada por los Decretos 2591 de 1991, 306 de 1992 y 1382 de 2000. Fue creada para proteger los derechos constitucionales fundamentales de las personas, cuando estos sean vulnerados o amenazados por parte de las autoridades o por particulares en los casos expresamente señalados en el primer decreto anotado, siempre y cuando no se disponga de otro medio de defensa judicial para hacer valer tales derechos; por ello se puede afirmar que aquella tiene el carácter de residual o subsidiaria, es decir, entra a operar cuando no exista otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. 3.4.
Del requisito de subsidiariedad El inciso 3º del artículo 86 de la Constitución consagró el requisito de subsidiariedad como presupuesto de procedencia de la acción de tutela y Acción de Tutela Radicado: 11001-03-15-000-2024-03546-00 Accionante: Astrid Jhoana Malua Toro www.consejodeestado.gov.co Calle 12 N.º 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 5 determinó que «[e]sta acción sólo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial», precepto reglamentado por el numeral 1º del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991.
Así las cosas, cuando existen otros mecanismos de defensa judicial que resultan idóneos y eficaces para solicitar la protección de los derechos que se consideran amenazados o vulnerados, se debe recurrir a estos y no a la tutela. Al respecto, la Corte Constitucional ha determinado que cuando una persona recurre a la administración de justicia con el fin de que le sean protegidos sus derechos, no puede desconocer las acciones judiciales contempladas en el ordenamiento jurídico, ni pretender que el juez de tutela adopte decisiones paralelas a las del funcionario que conoce de un determinado asunto radicado bajo su competencia1.
No obstante, es claro que en determinadas oportunidades el enfoque bajo el cual se resuelven no es suficiente para precaver la vulneración de derechos fundamentales, puesto que los recursos pueden ser ineficientes o inadecuados, momento en el cual la tutela se torna procedente para precaver la eventual conculcación de estas garantías de orden superior.
De otro lado, la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha hecho referencia al tema de la procedibilidad de la tutela contra los actos administrativos, destacando como regla general que no es la sede adecuada para controvertirlos, puesto que son los procedimientos de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo los escenarios naturales para la discusión sobre ellos2.
De esta manera entonces, la tutela es improcedente para debatir asuntos propios de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, cuyo objeto se encuentra plenamente definido en el artículo 104 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, que le otorga la potestad de conocer «además de lo dispuesto en la Constitución Política y en leyes especiales, de las controversias y litigios originado en actos, contratos, hechos, omisiones y operaciones, sujetos al derecho administrativo, en los que estén involucradas las entidades públicas, o los particulares cuando ejerzan función administrativa…».
Así, dentro del amplio radio de acción otorgado en virtud de la ley a la jurisdicción, se encuentra instituido en el artículo 138 ibidem, el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, a través del cual, «Toda persona que se crea lesionada en un derecho subjetivo amparado en una norma jurídica, podrá pedir que se declare la nulidad del acto administrativo particular, expreso o presunto, y 1 En sentencia T-313 de 1 de abril de 2005, se estableció: «En efecto, la Constitución y la ley estipulan (sic) un dispositivo complejo de competencias y procesos judiciales que tienen como objetivo común garantizar el ejercicio pleno de los derechos constitucionales, en consonancia con el cumplimiento de los demás fines del Estado previstos en el artículo 2 Superior.
Por tanto, una comprensión ampliada de la acción de tutela, que desconozca el requisito de subsidiariedad, vacía el contenido de las mencionadas competencias y, en consecuencia, es contraria a las disposiciones de la Carta Política que regulan los instrumentos de protección de los derechos dispuestos al interior de cada una de las jurisdicciones». 2 Ver entre otras las sentencias T-600 de 2002, T- 771 de 2004 y T-199 de 2008.
Acción de Tutela Radicado: 11001-03-15-000-2024-03546-00 Accionante: Astrid Jhoana Malua Toro www.consejodeestado.gov.co Calle 12 N.º 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 6 se le restablezca el derecho; también podrá solicitar que se le repare el daño. (…)». Lo anterior, desde luego, con plena observancia del término de caducidad dispuesto en el artículo 164 ibidem, que indica que «d) Cuando se pretenda la nulidad y restablecimiento del derecho, la demanda deberá presentarse dentro del término de cuatro (4) meses contados a partir del día siguiente al de la comunicación, notificación, ejecución o publicación del acto administrativo, según el caso, salvo las excepciones establecidas en otras disposiciones legales».
Adicionalmente, vale la pena poner de presente que en la Ley 1437 de2011 se consagraron una serie de medidas cautelares dirigidas a garantizar el resultado del proceso. 3.4.1. Análisis del presupuesto de subsidiariedad Al respecto, esta Sala considera que en el presente asunto no se cumple con el requisito de subsidiariedad, por lo que la acción de tutela se torna improcedente, pues se pretende cuestionar los actos administrativos por medio de los cuales las entidades accionadas dieron un concepto desfavorable a la solicitud de traslado presentada por la señora Astrid Jhoana Malua Toro.
La Sala advierte que la accionante cuenta con otro mecanismo para hacer valer sus derechos como lo es el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, demanda que puede ser acompañada de la solicitud de diversas medidas cautelares (incluso anticipatorias), lo que constituye el escenario propicio para evaluar a profundidad si los actos administrativos contenidos en las Resoluciones CSJNAR24-137 del 11 de abril de 2024 y CJR24-0239 del 4 de julio del mismo año, por medio de los cuales las entidades accionadas rindieron concepto desfavorable a la solicitud de traslado porque los cargos no tenían afinidad, adolecen de alguna causal de nulidad o si, por el contrario, conservan la presunción de legalidad.
En el caso concreto no se advierte la existencia de un perjuicio irremediable que haga necesaria la intervención del juez constitucional, ni se argumentó que este haya existido por lo que no hay lugar a dar por cumplido el requisito de la subsidiariedad. La parte accionante tampoco argumentó por qué razón las medidas cautelares no se pueden considerar un mecanismo efectivo para la tutela de los derechos invocados, cuando es el juez de lo contencioso administrativo el que debe hacer el análisis de juridicidad de los actos administrativos.
Por otra parte, es de advertir que la accionante no señaló en el escrito de la demanda, que dentro del término de caducidad haya ejercido el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho respecto del acto administrativo en cuestión, lo que tornaría improcedente la acción de tutela, incluso como mecanismo transitorio, pues ello implicaría permitir que se pretendan revivir Acción de Tutela Radicado: 11001-03-15-000-2024-03546-00 Accionante: Astrid Jhoana Malua Toro www.consejodeestado.gov.co Calle 12 N.º 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 7 términos vencidos, lo que desnaturalizaría el propósito de la acción constitucional.
Así lo ha señalado la Corte Constitucional: «No procedía pues una protección transitoria de los derechos del actor para evitar un perjuicio irremediable, en tanto la decisión judicial ya se había producido, y mucho menos podía pretenderse que se tramitara la acción de tutela como mecanismo principal, teniendo en cuenta que habría sido por causa de la demora del accionante al interponer la acción ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa, que se habría hecho inoperante la vía judicial ordinaria.
Cabe reiterar lo expuesto en precedencia frente al incumplimiento del requisito de subsidiariedad que se presenta cuando quien acude a la acción de tutela ha dejado vencer términos procesales o ha dejado de utilizar los mecanismos a su disposición, sin que exista una justa causa para hacerlo, situación que aparece probada en el presente caso, teniendo como base para afirmar lo anterior la naturaleza de la acción intentada ante el contencioso administrativo, de acuerdo al cual la acción sería de nulidad y restablecimiento del derecho, lo que indica que el actor pretendería con la acción de tutela revivir términos vencidos, desnaturalizando el propósito protector de los derechos fundamentales que tiene la acción de tutela3: “La anterior exigencia guarda relación directa con la naturaleza cautelar de la tutela transitoria, pues de caducar o prescribir las posibilidades de acceso a la administración de justicia por causas imputables al demandante, mal puede la tutela fungir como mecanismo para revivir los términos ordinarios”»4.
Así las cosas, la Sala declarará improcedente la presente acción, por las razones expuestas en el proveído, pues, se reitera, dentro de las facultades del juez constitucional no se encuentra la de sustituir las herramientas judiciales idóneas para obtener la protección iusfundamental quebrantada, porque de lo contrario, la acción de tutela se convertiría irremediablemente en un medio de protección alternativo que lejos de amparar un derecho vulnerado, propiciaría un desborde institucional en el cumplimiento de las funciones que le encomendó la carta a los jueces constitucionales, y modificaría una decisión que ha hecho tránsito a cosa juzgada.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, 3 No sobra anotar que en el presente caso la Sala se ha pronunciado única y exclusivamente sobre la improcedencia de la acción de tutela contra las resoluciones dictadas por la Contraloría, no así por las cuestiones definidas al interior del proceso judicial, y que, eventualmente, podrían ser objeto de acción de tutela.
Igualmente, para controvertir el fondo de las decisiones emanadas de la autoridad aquí demandada subsisten para el accionante mecanismo judiciales ante el juez contencioso administrativo como podría ser la nulidad simple de los actos atacados. 4 Sentencia T-871 de 2011. Acción de Tutela Radicado: 11001-03-15-000-2024-03546-00 Accionante: Astrid Jhoana Malua Toro www.consejodeestado.gov.co Calle 12 N.º 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 8 FALLA Primero: Rechazar por improcedente la acción de tutela que interpuso la señora Astrid Jhoana Malua Toro, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de la presente providencia. Segundo: Notificar a las partes en la forma dispuesta en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.
Tercero: Remitir el expediente de la actuación a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Subsección en la sesión de la fecha. LUIS EDUARDO MESA NIEVES Consejero de Estado JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Consejero de Estado Consejero de Estado CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.