11001031500020220067201 — Consejo de Estado

Radicado: 11001-03-15-000-2022-00672-01 Demandante: Andrye Jeissel Ariza Perpiñán y otro Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA CONSEJERA PONENTE: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Bogotá D.C., catorce (14) de julio de dos mil veintidós (2022) Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicación: 11001-03-15-000-2022-00672-01 Demandante: ANDRYE JEISSEL ARIZA PERPIÑÁN, QUIEN ACTÚA EN NOMBRE PROPIO Y EN REPRESENTACIÓN DE SU HIJO MENOR DE EDAD JUAN CAMILO PÉREZ ARIZA Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE LA GUAJIRA Temas: Tutela contra providencias judiciales.

Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho. Pensión de sobrevivientes, régimen pensional exceptuado de la Policía Nacional. Violación directa de la Constitución SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA La Sección Cuarta del Consejo de Estado procede a decidir la impugnación presentada por la parte actora, a través de apoderado judicial, contra la sentencia de 11 de marzo de 2022, dictada por el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección “C”, en la que se negaron las pretensiones de la acción de tutela.

ANTECEDENTES 1. Hechos La actora relató que el 8 de abril de 2016 solicitó a la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional (en adelante CASUR) el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes en favor de ella y de su menor hijo Juan Camilo Pérez Ariza, con ocasión de la muerte de su cónyuge el señor Juan Bautista Pérez Ruiz el 6 de febrero de 2013, quien estuvo vinculado en la Institución entre el 6 de septiembre de 2004 y el 18 de octubre de 2012, esto es, 8 años y 2 meses.

Afirmó que CASUR no respondió la solicitud de reconocimiento pensional por lo que presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra el acto ficto o presunto. Manifestó que, en primera instancia, por medio de la sentencia de 6 de junio de 2019, el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Riohacha negó las pretensiones de la demanda al considerar que la señora Andrye Jeissel Ariza Perpiñán no acreditó la convivencia por un lapso mínimo de cinco años continuos con anterioridad a su muerte.

Refirió que frente a esa decisión formuló solicitud de adición en el sentido de que se incluyera un pronunciamiento respecto de la solicitud de reconocimiento pensional en favor del menor Juan Camilo Pérez Ariza. Radicado: 11001-03-15-000-2022-00672-01 Demandante: Andrye Jeissel Ariza Perpiñán y otro Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 Señaló a través de la providencia de 22 de noviembre de 2019 se profirió decisión complementaria en la que se declaró la nulidad parcial del acto ficto demandado y a título de restablecimiento del derecho se ordenó a CASUR reconocer la pensión de sobrevivientes en favor del menor Juan Camilo Pérez Ariza conforme con el 45% de la asignación mensual.

Mencionó que frente a las anteriores decisiones ambas partes apelaron. CASUR alegó que no se puede modificar el sentido del fallo al resolver una solicitud de adición. Por su parte, la demandante reprochó que se exigiera el requisito de la convivencia, pues a su juicio, este solo opera cuando el causante tuviera la calidad de pensionado.

Por último, afirmó que el Tribunal Administrativo de La Guajira por sentencia de 6 de diciembre de 20211, revocó la decisión recurrida y, en su lugar, negó las pretensiones de la demanda al considerar que no se cumplieron los presupuestos fijados en el Decreto 1213 de 1990 que establece que para el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes se exige que el causante se encontrara en servicio activo de la Policía Nacional y que la muerte se produzca en los siguientes eventos: (i) en simple actividad, (ii) en actos del servicio o causas inherentes a este, (iii) en actos meritorios del servicio, (iii) en combate o como consecuencia de la acción del enemigo, lo que no ocurrió en el caso bajo análisis, pues el causante al momento de su muerte se encontraba retirado de la Policía Nacional, por voluntad propia. 2.

Fundamentos de la acción La parte actora presentó acción de tutela contra el Tribunal Administrativo de La Guajira, con el objeto de que se amparen los derechos fundamentales al debido proceso, de acceso a la administración de justicia, mínimo vital, “garantía del pago oportuno de las pensiones legales” y el principio de favorabilidad, los cuales consideró vulnerados con la sentencia de 6 de diciembre de 2021, proferida por el Tribunal Administrativo de La Guajira que revocó el fallo proferido por el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Riohacha el 22 de noviembre de 2019 y, en su lugar, negó las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho promovida contra el acto ficto por medio del cual CASUR negó la solicitud de reconocimiento de la pensión de sobrevivientes con ocasión al fallecimiento del señor Juan Bautista Pérez Ruiz el 6 de febrero de 2013.

Alegó la configuración de un defecto sustantivo en tanto consideró que se aplicó de forma indebida la “Ley contenida en el Derecho Colombiano de la Seguridad social con la Institución de pensión de sobrevivientes y el concepto de estar retirado del servicio activo al momento de la muerte”. Para tal efecto, realizó una transcripción del artículo 13 del Decreto 692 de 1994 que hace referencia a la permanencia en la afiliación en el sentido de que esa condición no se pierde por suspender las cotizaciones durante un tiempo o varios periodos.

Del mismo modo, efectuó reprodujo in extenso la sentencia de tutela de 6 de agosto de 2021, proferida por la Sección Tercera, Subsección “B” del Consejo de Estado2, en la que se concedió el amparo de los derechos fundamentales 1 La demandante resaltó que la decisión contó con un salvamento de voto respecto del cual señaló que “posee mejores y más claros argumentos que la misma sentencia situación lamentable para los demandantes que esperaban una clara argumentación de la sentencia con un sentido de congruencia como lo ordena la ley”. 2 M.P. (E) Alexander Jojoa Bolaños.

Expediente 11001-03-15-000-2021-03978-00. Radicado: 11001-03-15-000-2022-00672-01 Demandante: Andrye Jeissel Ariza Perpiñán y otro Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 invocados por la parte actora, los cuales se consideraron vulnerados con la decisión de negar las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho promovida contra CASUR por la cónyuge sobreviviente de un patrullero retirado, por voluntad propia, de la Policía Nacional que falleció con posterioridad a su retiro.

Finalmente, señaló que se desconoció el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, especialmente el literal b), que establece que tendrá derecho a la pensión de sobrevivientes los miembros del grupo familiar del afiliado que fallezca y “que habiendo dejado de cotizar al sistema, hubiere efectuado aportes durante por lo menos 26 semanas del año inmediatamente anterior al momento en que se produzca la muerte”.

Aplicación de la Constitución frente a las fuentes formales del derecho art 53 del derecho a un trato igual por parte de las autoridades, derecho al debido proceso, derecho al acceso a la administración de justicia contenidos en los artículos 2, 4, 44, 48, 53, 84, 229 y ss de la Carta Política a favor de la señora ANDRYE JEISSEL ARIZA PERPIÑAN CC No 1.065.578.666 de Valledupar y del menor JUAN CAMILO PÉREZ ARIZA.

SEGUNDO: DEJAR SIN EFECTOS la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de La Guajira notificada el 13 de diciembre de 2021.

TERCERO: ORDENARLE al Tribunal Contencioso Administrativo de la Guajira que como consecuencia del amparo concedido y la decisión tomada en los numerales anteriores, proferir un nuevo fallo acatando los precedentes del Consejo de Estado sobre el requisito de las semanas de cotización y afiliación o argumentando con precedentes vinculantes sobre el tema obligatoriedad del “estar en servicio activo” en todo caso darle aplicación a la jurisprudencia favorable de las Altas Cortes sobre el tema de Pensión de Sobrevivientes y derechos de los menores de edad ”. 4.

Pruebas relevantes Con el escrito de tutela la parte actora allegó los siguientes documentos: • Copia de la sentencia de 6 de junio de 2019 y de la decisión complementaria de 22 de noviembre de 2019, proferidas por el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Riohacha. • Copia del fallo de 6 de diciembre de 2021, emanado del Tribunal Administrativo de La Guajira.

Del mismo modo obra copia digitalizada del expediente No. 44001-33-40-003- 2016-00761-01 correspondiente al medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho promovido por la señora Andrey Jeissel Ariza Perpiñán contra el Ministerio de Defensa Nacional, Policía Nacional y de la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional -CASUR-.

Radicado: 11001-03-15-000-2022-00672-01 Demandante: Andrye Jeissel Ariza Perpiñán y otro Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 5. Trámite procesal Por auto de 31 de enero de 2022, la Sección Tercera, Subsección “C” del Consejo de Estado admitió la acción de tutela y ordenó notificar a la autoridad judicial demandada, así como al Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Riohacha, al Ministerio de Defensa Nacional, Policía Nacional y a la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional CASUR, en calidad de terceros interesados.

De igual forma, dispuso oficiar al Tribunal Administrativo de La Guajira para que, remitiera copia digitalizada del expediente del proceso con radicado No. 44001-33- 40-003-2016-00761-01 correspondiente al medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho promovido por Andrey Jeissel Ariza Perpiñán contra el Ministerio de Defensa Nacional, Policía Nacional y la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional -CASUR-. 6.

Intervenciones 6.1. Respuesta del Tribunal Administrativo de La Guajira La Magistrada ponente de la decisión objeto de reproche constitucional pidió que se declare improcedente la acción de tutela al considerar que el actor emplea la acción de tutela como una instancia adicional para continuar el debate superado en el trámite del proceso ordinario a partir de argumentos nuevos que no fueron expuestos en las oportunidades correspondientes.

Afirmó que la decisión cuestionada se fundamentó en el ordenamiento jurídico vigente y conforme con los elementos probatorios que obraban en el expediente, por lo que el hecho de que no sea favorable a los intereses de la parte actora, no se habilita el ejercicio de la acción de tutela. Indicó que en los casos en los que no se han proferido sentencias de unificación, como ocurre con la materia que aborda el caso analizado, el principio de autonomía judicial cobra especial relevancia para adoptar una decisión que no sea contraria al ordenamiento jurídico y que sea seria, razonada, proporcionada y suficiente.

En ese orden, adujo que en la sentencia cuestionada se explicó con claridad que los miembros de la Policía Nacional se encuentran vinculados a un régimen especial de pensión consagrado en el Decreto 1213 de 1990, según el cual, asiste el derecho al reconocimiento de una pensión de sobreviviente, siempre que la contingencia -muerte del afiliado- haya ocurrido por simple actividad, actos del servicio, o actos especiales del servicio, y se encuentre acreditado además, un tiempo mínimo de servicio en la citada institución. Finalmente, hizo referencia a un caso diferente al analizado en esta oportunidad por lo que la Sala se abstiene de incluir lo referido al respecto. 6.2.

Respuesta de la Policía Nacional La Jefe Área Jurídica (E) solicitó que se nieguen las pretensiones de la demanda, bajo el argumento de que no se vulneraron los derechos fundamentales invocados por la parte actora. Refirió que el reconocimiento de la pensión por sobrevivencia en el régimen especial de pensiones para la Fuerza Pública, se encuentra regulado por los Decretos 4433 de 2004 y 1091 de 1995, que establece que solo se puede acceder Radicado: 11001-03-15-000-2022-00672-01 Demandante: Andrye Jeissel Ariza Perpiñán y otro Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 a esa prestación cuando la muerte del causante se produjo en actos del servicio o con relación al mismo y teniendo en cuenta el grado y el tiempo de servicio, o en simple actividad por otras causas.

Explicó que otra exigencia para el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes es que el uniformado se encuentre en el servicio activo lo que no cumplía el causante en el caso bajo análisis, por cuanto para el momento de su fallecimiento se encontraba en situación de retiro por voluntad propia. Adujo que en la sentencia C-432 de 2004 la Corte Constitucional estableció que con fundamento en los artículos 150, 217 y 218 de la Constitución Política los miembros de la fuerza pública tienen derecho a un régimen prestacional especial en razón al riesgo latente por las actividades que desarrollan.

En ese marco, se refirió a las diferencias entre el Sistema General de Seguridad Social y el Régimen Especial para el Personal Uniformado de la Policía Nacional. Particularmente en materia pensional, señaló que en el exceptuado (i) se contempla la asignación de retiro que permite seguir cotizando para alcanzar el reconocimiento de la pensión de vejez, (ii) no requiere semanas de cotización sino tiempo de servicio y, a su turno, en el sistema general de pensiones únicamente se exige edad y semanas mínimas de cotización. De acuerdo con ello, afirmó que acceder a las pretensiones de la parte actora, en relación a la aplicación del sistema general de pensiones de la Ley 100 de 1993, constituiría un desconocimiento al principio de inescindibilidad de las normas por cuanto esa prestación pensional se encuentra regulada por los artículo 27, 28 y 29 del Decreto 4433 de 2004 y no se puede dar aplicación a una norma que no hace parte del régimen especial, menos aun cuando al uniformado no se le hicieron descuentos con destino al sistema general de seguridad social en pensiones.

Por último, indicó que el artículo 279 de la Ley 100 de 1993 establece que esa ley no se aplicará a los miembros de las fuerzas militares y de la Policía Nacional. 6.3. Las demás autoridades vinculadas al trámite constitucional guardaron silencio, aun cuando fueron debidamente notificados del auto admisorio de la acción de tutela. 7.

Sentencia de tutela impugnada La Sección Tercera, Subsección “C” del Consejo de Estado por sentencia de 11 de marzo de 2022, negó las pretensiones de la acción de tutela al considerar que no se configuró el defecto sustantivo alegado. Manifestó que, contrario a lo considerado por la parte actora, el Tribunal Administrativo de La Guajira no exigió requisitos adicionales a los establecidos por el legislador para el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes de los beneficiarios de los miembros de la Policía Nacional, en tanto, aplicó lo establecido en el Decreto 1213 de 1990.

Finalmente, adujo que conforme con lo establecido en la sentencia SU-573 de 2017 el juez constitucional no puede “definir la forma en que el juez natural tiene que decidir, “pues pueden existir vías jurídicas distintas para resolver un caso concreto que [también] son admisibles [y] compatibles con las garantías y derechos fundamentales de los sujetos procesales”.

Radicado: 11001-03-15-000-2022-00672-01 Demandante: Andrye Jeissel Ariza Perpiñán y otro Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 8. Escrito de impugnación Dentro del término previsto en el artículo 31 del Decreto 2591 de 1991, la parte actora impugnó la decisión y pidió que se revocara para, en su lugar, conceder el amparo de los derechos fundamentales invocados.

El escrito se sustentó en los siguientes argumentos: Consideró que no se analizaron los fundamentos expresados en torno a la configuración del defecto sustantivo. Al respecto, insistió en que el yerro en el que incurrió la autoridad judicial accionada, consiste en que se aplicó “equivocadamente la Ley “Derecho Colombiano de Seguridad Social” en dos requisitos o condiciones -semanas cotizadas y condición de afiliado”.

Adujo que “el requisito en la Ley” es haber cotizado cincuenta semanas en los últimos tres años anteriores al fallecimiento lo que cumplía el causante porque tenía 423 semanas. Además, señaló que la condición de “no afiliado” constituye el fundamento principal de la decisión cuestionada, lo que es un requisito que no se encuentra establecido en la Ley 100 de 1993 ni en la Ley 797 de 2003, con lo que el Tribunal accionado desconoció lo consagrado en el artículo 84 de la Constitución Política.

Del mismo modo, consideró que se incurrió en un error al omitir un pronunciamiento sobre el requisito de convivencia por el cual el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Riohacha había negado la pensión de sobrevivientes en favor de la cónyuge sobreviviente. II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. Competencia De conformidad con lo previsto en los artículos 86 de la Constitución Política, 29 del Decreto 2591 de 1991 y 25 del Reglamento Interno (Acuerdo 080 de 2019), la Sección Cuarta del Consejo de Estado es competente para decidir la presente impugnación. 2.

Delimitación del debate y planteamiento del problema jurídico 2.1. La Sala observa que la parte actora alegó la configuración del defecto sustantivo. No obstante, la Sala encuentra que los fundamentos en los que se centra el debate hacen referencia a la causal específica de procedencia de violación directa de la Constitución, en tanto la causa de la vulneración ius fundamental alegada es el desconocimiento del principio de favorabilidad consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política, concretamente la parte actora considera que la autoridad judicial accionada incurrió en un yerro al no aplicar el régimen jurídico más favorable para resolver la solicitud de reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, esto es, el sistema general de seguridad social en pensiones sobre el exceptuado del cual son destinatarios los miembros de la Policía Nacional.

Por lo tanto, la Sala abordará el análisis del caso concreto bajo la causal específica de procedencia de tutela contra providencias judiciales de violación directa de la Constitución. Radicado: 11001-03-15-000-2022-00672-01 Demandante: Andrye Jeissel Ariza Perpiñán y otro Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 En esas condiciones, le corresponde a la Sala establecer, en los términos del escrito de impugnación, si debe revocar la sentencia de 11 de marzo de 2022, proferida por la Sección Tercera, Subsección “C” del Consejo de Estado en la que se negaron las pretensiones de la acción de tutela y, en consecuencia, acceder al amparo constitucional solicitado por cuanto el Tribunal Administrativo de La Guajira incurrió en violación directa de la Constitución por la falta de aplicación, en virtud del principio de favorabilidad, del sistema general de seguridad social consagrando en la Ley 100 de 1993 en torno al reconocimiento de la pensión de sobrevivientes. 3.

Procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales El artículo 86 de la Constitución Política señala que toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, “cuando quiera que estos resulten vulnerados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública”, mandato que materializa las obligaciones internacionales contenidas en los artículos 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos3 y 2.3 literal a) del Pacto de Derechos Civiles y Políticos4, instrumentos que hacen parte de la legislación interna en virtud del bloque de constitucionalidad (art. 93 de la Carta).

Esta Corporación judicial en la sentencia de unificación emanada de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo el 31 de julio de 20125, acogió la tesis de admitir la procedencia excepcionalísima de la solicitud de tutela contra providencias judiciales, cuando se advierta una manifiesta vulneración iusfundamental. Más adelante, la misma Sala en sentencia de unificación del 5 de agosto de 20146, precisó el ámbito de aplicación de la acción de tutela contra providencias judiciales, lo que llevó a concluir que su procedencia se debe predicar, también, respecto “de sus máximos tribunales”, en tanto se trata de autoridades públicas que “pueden eventualmente vulnerar los derechos fundamentales de personas”.

En la misma decisión, el Consejo de Estado acogió las condiciones de aplicación que sistematizó la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 20057. Los requisitos generales de procedencia que deben ser verificados, son: (i) Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional; (ii) Que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinarios- de defensa judicial al alcance de la persona afectada;

(iii) Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración (…); (iv) Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora (…);

(v) Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible (…) y (vi) Que no se trate de sentencias de tutela. Ahora bien, los requisitos específicos de procedencia que ha precisado la jurisprudencia constitucional en la misma sentencia C-590 de 2005, son los 3 Aprobada por medio de la Ley 16 de 1972. 4 Aprobado por medio de la Ley 74 de 1968. 5 Expediente Nº 2009-01328-01, C. P. María Elizabeth García González. 6 Expediente Nº 2012-02201-01, C. P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. 7 M. P. Jaime Córdoba Triviño. Radicado: 11001-03-15-000-2022-00672-01 Demandante: Andrye Jeissel Ariza Perpiñán y otro Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 siguientes: (i) Defecto orgánico8;

(ii) Defecto procedimental absoluto9; (iii) Defecto fáctico10; (iv) Defecto material o sustantivo11; (v) Error inducido12; (vi) Decisión sin motivación13; (vii) Desconocimiento del precedente14 y (viii) Violación directa de la Constitución. Al juez de tutela le corresponde verificar el cumplimiento estricto de todos los requisitos generales de procedencia, de tal modo que una vez superado ese examen formal pueda constatar si se configura, por lo menos, uno de los defectos arriba mencionados, siempre y cuando, en principio, hayan sido alegados por el interesado.

Estos presupuestos han sido acogidos en reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo de lo Contencioso Administrativo15 y de la Corte Constitucional16. En definitiva, la acción de tutela contra providencias judiciales, como mecanismo excepcional, se justifica en el carácter prevalente que se debe dar a la cosa juzgada y a los principios constitucionales de autonomía e independencia del juez natural, atributos que debe tener en consideración el juez constitucional al momento de estudiar la constitucionalidad de cualquier fallo. 4.

Estudio y solución del caso concreto 4.1. La señora Andrye Jeissel Ariza Perpiñán, quien actúa en nombre propio y en representación de su mejor hijo Juan Camilo Pérez Ariza, presentó acción de tutela contra el Tribunal Administrativo de La Guajira, a través de apoderado judicial, con el objeto de que se amparen los derechos fundamentales al debido proceso, de acceso a la administración de justicia, mínimo vital, “garantía del pago oportuno de las pensiones legales” y el principio de favorabilidad, los cuales consideró vulnerados con la sentencia de 6 de diciembre de 2021, proferida por el Tribunal Administrativo de La Guajira que revocó el fallo parcialmente favorable proferido por el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Riohacha el 22 de noviembre de 2019 y, en su lugar, negó las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho promovida contra CASUR que a través de un acto ficto negó la solicitud de reconocimiento de la pensión de sobrevivientes por el fallecimiento de su esposo el señor Juan Bautista Pérez Ruiz el 6 de febrero de 2013 quien estuvo vinculado a la Policía Nacional por un periodo de 8 años y 2 8 Se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello. 9 Que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido. 10 Que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. 11 Como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. 12 Que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales. 13 Que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional. 14 Se presenta cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance.

En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado. 15 Cfr., Sentencia del 7 de diciembre de 2016, C. P. Stella Jeannette Carvajal Basto (exp. 2016 00134-01), Sentencia del 7 de diciembre de 2016, C. P. Carlos Enrique Moreno Rubio (exp.

Nº 2016-02213-01), Sentencia del 24 de noviembre de 2016, C. P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez (exp. Nº 2016-02568-01, Sentencia del 27 de noviembre de 2016, C. P. Roberto Augusto Serrato Valdés, entre otras. 16 Cfr., Sentencias SU-556 de 2016, M. P. María Victoria Calle Correa, SU-542 de 2016, M. P. Gloria Stella Ortíz Delgado, SU-490 de 2016, M. P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, SU-659 de 2015, M. P. Alberto Rojas Ríos y SU-874 de 2014, M. P. Martha Victoria Sáchica Méndez, entre otras.

Radicado: 11001-03-15-000-2022-00672-01 Demandante: Andrye Jeissel Ariza Perpiñán y otro Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 meses17. La parte actora consideró que el Tribunal Administrativo de La Guajira incurrió en un error al decidir sobre el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes porque omitió el deber de aplicar el régimen pensional más favorable, esto es, el consagrado en el sistema general de pensiones de la Ley 100 de 1993 sobre el exceptuado que cobija a los miembros de la Policía Nacional.

Es decir, que la decisión objetada se profirió con desconocimiento del principio de favorabilidad consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política, por lo que incurrió en la causal específica de procedencia violación directa de la Constitución. Al respecto, señaló que en virtud del principio de favorabilidad correspondía aplicarse el Sistema General de Seguridad Social en Pensiones por lo que con la decisión cuestionada se habría desconocido el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, especialmente el literal b que establece que tendrá derecho a la pensión de sobrevivientes los miembros del grupo familiar del afiliado que fallezca y “que habiendo dejado de cotizar al sistema, hubiere efectuado aportes durante por lo menos 26 semanas del año inmediatamente anterior al momento en que se produzca la muerte”.

Al respecto, explicó que la Corte Constitucional en la sentencia C-617 de 2001 precisó que “el legislador en todo caso otorgó a quien haya estado afiliado pero no cotiza actualmente un periodo de cobertura adicional, pues exige solamente 26 semanas de cotización en el año inmediatamente anterior al fallecimiento”. Para efectos de fundamentar los cargos de tutela, efectuó una transcripción, in extenso, de algunos apartes de la sentencia de tutela de 6 de agosto de 2021, proferida por la Sección Tercera, Subsección “B” del Consejo de Estado18, en la que se concedió el amparo de los derechos fundamentales invocados por la parte actora, los cuales se consideraron vulnerados con la decisión de negar las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho promovida contra CASUR por la cónyuge sobreviviente de un patrullero retirado, por voluntad propia, de la Policía Nacional que falleció con posterioridad.

En la citada providencia que fue confirmada por la Sección Segunda, Subsección “B” del Consejo de Estado por sentencia del 20 de octubre de 2010, se determinó que se configuró un defecto sustantivo por la indebida aplicación de conceptos jurídicos que regulan el sistema de seguridad social, en tanto, se equiparó la afiliación al sistema al hecho de hacer aportes. 4.2.

La Sección Tercera, Subsección “C” del Consejo de Estado negó las pretensiones de la acción de tutela, al considerar que no se configuró el defecto alegado porque la autoridad judicial accionada acudió a la normativa aplicable para resolver el caso concreto, esto es, el Decreto 1213 de 1990 que determina el régimen pensional de los miembros de la Policía Nacional y no creó presupuestos que no estuvieran consagrados en dicha norma, que exige que la muerte del causante hubiere ocurrido en los siguientes eventos: (i) por razones del servicio o con ocasión al mismo, (ii) por razones especiales del servicio o (iii) en simple actividad, lo que no se cumplía en el caso analizado pues cuando el causante falleció ya estaba retirado del servicio.

Sobre la sentencia a la que hizo referencia el actor, explicó que se abordó una problemática distinta al asunto bajo análisis, pues en aquella ocasión existía duda respecto del régimen pensional que correspondía aplicarse, la cual se resolvió a partir de la aplicación del principio de favorabilidad. No obstante, adujo que el caso 17 Entre el 6 de septiembre de 2004 y el 18 de octubre de 2012, esto es, 8 años y 2 meses. 18 M.P. (E) Alexander Jojoa Bolaños.

Expediente 2021-03978-00. Radicado: 11001-03-15-000-2022-00672-01 Demandante: Andrye Jeissel Ariza Perpiñán y otro Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 bajo análisis es diferente, en tanto el Tribunal Administrativo de La Guajira determinó con claridad que la solicitud de reconocimiento de la pensión de sobrevivientes debía resolverse bajo lo consagrado en el Decreto 1213 de 1990 y no en la Ley 100 de 1993 como lo pretendía la parte demandante, por lo que no había, a su juicio, alguna duda en la aplicación de fuentes formales del derecho que tuviera que dirimirse a partir del principio de favorabilidad. 4.3.

En relación con la causal de violación directa de la Constitución, la Corte Constitucional ha precisado que esta se configura cuando el juez en su decisión desconoce los mandatos de la Constitución Política, ello puede ocurrir, “primero, porque no se aplica una norma fundamental al caso en estudio, lo cual se presenta porque: (a) en la solución del caso se dejó de interpretar y aplicar una disposición legal de conformidad con el precedente constitucional;

(b) se trata de un derecho fundamental de aplicación inmediata; y (c) en las decisiones se vulneraron derechos fundamentales y no se tuvo en cuenta el principio de interpretación conforme con la Constitución. En segundo lugar, porque se aplica la ley al margen de los preceptos consagrados en la Constitución. En este caso, se ha señalado que los jueces, en sus fallos, deben tener en cuenta la excepción de inconstitucionalidad contenida en el artículo 4º Superior, en tanto la Carta es norma de normas y, cuando existe incompatibilidad con las disposiciones legales, debe aplicarse de preferencia las constitucionales”19.

En suma, este defecto se produce ante el desconocimiento de la obligación por parte de los jueces, consagrada en el artículo 4º de la Constitución, de aplicar de forma preferente sus postulados, lo que implica realizar una adecuación e interpretación normativa acorde con el texto constitucional y con la jurisprudencia que ha precisado su alcance, así como, no desconocer derechos fundamentales de aplicación inmediata e incluso dar aplicación a la excepción de inconstitucionalidad.

En este punto, reviste importancia hacer referencia a la Sentencia SU-332 de 201920, en la cual la Corte Constitucional señaló que los jueces incurren en la causal específica de violación directa de la Constitución cuando optan por una interpretación que podía implicar el desconocimiento del artículo 53 Superior. En aquella providencia, la Corte explicó que la jurisprudencia de esa Corporación “ha señalado que existen dos principios hermenéuticos, que se encuentran relacionados entre sí, a saber: (i) favorabilidad en sentido estricto; e (ii) in dubio pro-operario o también denominado favorabilidad en sentido amplio.

A su vez, ha considerado que, derivado de la prohibición de menoscabo de los derechos de los trabajadores, se desprende (iii) la salvaguarda de las expectativas legítimas mediante la aplicación del criterio de la condición más beneficiosa al trabajador o beneficiario de la seguridad social21” Del mismo modo, aseveró que “El principio de favorabilidad se aplica en los casos en que existe duda sobre la disposición jurídica aplicable, en tanto se encuentran dos o más textos legislativos vigentes al momento de causarse el derecho.

En tales eventos, “los cánones protectores de los derechos del trabajador y la seguridad social ordenan la elección de la disposición jurídica que mayor provecho otorgue al trabajador, o al afiliado o beneficiario del sistema de seguridad social22”. 19 Sentencia SU-069 de 2018, M.P. José Fernando Reyes Cuartas. 20 M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. 21 Al respecto, ver sentencias T-569 de 2015, M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez, T-536 de 2017, M.P (e) Iván Humberto Escrucería Mayolo, entre otras. 22 Sentencia T-832A de 2013, M.P. Lis Ernesto Vargas Silva.

Radicado: 11001-03-15-000-2022-00672-01 Demandante: Andrye Jeissel Ariza Perpiñán y otro Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 En esa medida, indicó “que el principio de favorabilidad en sentido estricto recae sobre la selección de una determinada disposición jurídica, en tanto el principio in dubio pro-operario se refiere al ejercicio interpretativo efectuado por el juzgador al identificar el contenido normativo de una disposición jurídica”. 4.4.

En el caso bajo análisis, la Sala observa que la parte actora considera que el Tribunal Administrativo de La Guajira vulneró los derechos fundamentales invocados con la sentencia de 6 de diciembre de 2021. Ello, porque a su juicio, la decisión de negar las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho dirigidas a que se ordenara a CASUR reconocer la pensión de sobrevivientes con ocasión de la muerte del señor Juan Bautista Pérez Ruiz el 6 de febrero de 2013, quien estuvo vinculado durante más de ocho años en la Policía Nacional, desconoce el ordenamiento jurídico aplicable a su caso pues en virtud del principio de favorabilidad correspondía aplicarse el Sistema General de Seguridad Social en Salud consagrado en la Ley 100 de 1993 y no el régimen exceptuado establecido para los miembros de la Fuerza Pública previsto en el Decreto 4433 de 2004.

Entonces, bajo ese entendimiento, la exigencia de que el causante al momento del fallecimiento se encontrara en servicio activo de la Policía Nacional equivale a exigir estar “afiliado” en el régimen general de pensiones, lo que es un presupuesto que no se encuentra establecido en la Ley 100 de 1993 para determinar el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes.

Es decir, lo que pretende la parte actora es que se resuelva lo pertinente al reconocimiento de la pensión de sobrevivientes conforme con los presupuestos establecidos en el sistema general de seguridad social en pensiones y no el régimen pensional exceptuado que se aplica a los miembros de la Policía Nacional, en virtud del principio de favorabilidad consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política. 4.5.

La jurisprudencia constitucional ha definido la pensión de sobrevivientes como una prestación que ampara el riesgo de muerte del pensionado o afiliado la cual “busca impedir que, ocurrida la muerte de una persona, quienes dependían de ella se vean obligados a soportar individualmente las cargas materiales y espirituales de su fallecimiento23” y evitar que este origine un cambio radical en las condiciones de subsistencia mínima de los beneficiarios de dicha prestación. Esta prestación se encuentra consagrada en el Sistema General de Seguridad Social establecido en la Ley 100 de 1993 modificado por la Ley 797 de 2003 que establecen los beneficiarios y las condiciones para acceder al reconocimiento de dicha prestación pensional.

Así, el artículo 46 de la Ley 100 de 1993 establece los requisitos para obtener la pensión de sobrevivientes en los siguientes términos: “ARTÍCULO

46. REQUISITOS PARA OBTENER LA PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES. <Artículo modificado por el artículo 12 de la Ley 797 de 2003. El nuevo texto es el siguiente:> Tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes: 1. Los miembros del grupo familiar del pensionado por vejez o invalidez por riesgo común que fallezca y, 2. Los miembros del grupo familiar del afiliado al sistema que fallezca, siempre y cuando éste hubiere cotizado cincuenta semanas dentro de los 23 Sentencias C-1176 de 2001 M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra, C-1094 de 2003 M.P. Jaime Córdoba Triviño y C-336 de 2008 M.P. Clara Inés Vargas Hernández.

Reiteradas en la Sentencia SU-149 de 2021 M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. Radicado: 11001-03-15-000-2022-00672-01 Demandante: Andrye Jeissel Ariza Perpiñán y otro Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 tres últimos años inmediatamente anteriores al fallecimiento y se acrediten las siguientes condiciones:

PARÁGRAFO 1 o. Cuando un afiliado haya cotizado el número de semanas mínimo requerido en el régimen de prima en tiempo anterior a su fallecimiento, sin que haya tramitado o recibido una indemnización sustitutiva de la pensión de vejez o la devolución de saldos de que trata el artículo 66 de esta ley, los beneficiarios a que se refiere el numeral 2 de este artículo tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes, en los términos de esta ley.

El monto de la pensión para aquellos beneficiarios que a partir de la vigencia de la Ley, cumplan con los requisitos establecidos en este parágrafo será del 80% del monto que le hubiera correspondido en una pensión de vejez”. (Negrilla fuera del texto original) Sin embargo, la Sala advierte que el artículo 279 de la Ley 100 de 1993 establece que “[e]l Sistema Integral de Seguridad Social contenido en la presente Ley no se aplica a los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, ni al personal regido por el Decreto ley 1214 de 1990, con excepción de aquel que se vincule a partir de la vigencia de la presente Ley, ni a los miembros no remunerados de las Corporaciones Públicas”.

De acuerdo con ese precepto, por regla general, para definir el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes en favor de los beneficiarios de un miembro de la Policía Nacional, como ocurre en el presente caso, corresponde aplicar el régimen pensional exceptuado que el legislador consagró para los miembros de la fuerza pública, esto es, teniendo en cuenta la fecha de la muerte del causante – 6 de febrero de 2013- el establecido en la Ley 923 de 2004 “Mediante la cual se señalan las normas, objetivos y criterios que deberá observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública de conformidad con lo establecido en el artículo 150, numeral 19, literal e) de la Constitución Política”, reglamentada por el Decreto 4433 de 2004.

En efecto, el artículo 3 de la Ley 923 de 2004 establece lo siguiente: “Artículo 3°. Elementos mínimos. El régimen de asignación de retiro, la pensión de invalidez y sus sustituciones, la pensión de sobrevivientes, y los reajustes de estas, correspondientes a los miembros de la Fuerza Pública, que sea fijado por el Gobierno Nacional, tendrá en cuenta como mínimo los siguientes elementos: (…) 3.6.

El derecho para acceder a la pensión de sobrevivientes, así como su monto, será fijado teniendo en cuenta criterios diferenciales de acuerdo con las circunstancias en que se origine la muerte del miembro de la Fuerza Pública y el monto de la pensión en ningún caso podrá ser inferior al cincuenta por ciento (50%) de las partidas computables para la asignación de retiro en el evento de la muerte en combate, en actos meritorios del servicio o en misión del servicio.

En el caso de muerte simplemente en actividad el monto de la pensión no podrá ser inferior al cincuenta por ciento (50%) cuando el miembro de la Fuerza Pública tenga quince (15) o más años de servicio al momento de la muerte, ni al cuarenta por ciento (40%) cuando el tiempo de servicio sea inferior. Solo en el caso de muerte simplemente en actividad se podrá exigir como requisito para acceder al derecho, un tiempo de servicio que no sea superior a un (1) año a partir de la fecha en que se termine el respectivo curso de formación y sea dado de alta en la respectiva carrera como miembro de la Fuerza Pública”.

Radicado: 11001-03-15-000-2022-00672-01 Demandante: Andrye Jeissel Ariza Perpiñán y otro Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13 En ese orden de ideas, el Decreto 4433 de 200424 reguló lo correspondiente a la pensión de sobrevivientes distinguiendo la causa de la muerte del oficial, suboficial, o agente de la Policía Nacional en servicio activo, o personal que ingrese al Nivel Ejecutivo a partir de la entrada en vigencia del decreto.

Así, el artículo 27 reguló la muerte en actos especiales del servicio, el artículo 28 en actos del servicio o por causas inherentes al mismo y el artículo 29 se ocupó de la muerte en simple actividad que hace referencia a casusas del fallecimiento distintas a las anteriores. Ahora bien, la jurisprudencia del Consejo de Estado y de la Corte Constitucional, a partir de lo establecido en el artículo 288 de la Ley 100 de 1993, han establecido que en virtud del principio de favorabilidad los miembros de la Policía Nacional podrán acogerse al sistema general de seguridad social en pensiones, cuando el régimen exceptuado conlleve una desventaja respeto de los beneficiarios del sistema general de pensiones.

El texto de dicho precepto es el siguiente: “ARTÍCULO 288. Aplicación de las disposiciones contenidas en la presente Ley y en Leyes anteriores. Todo trabajador privado u oficial, funcionario público, empleado público y servidor público tiene derecho a la vigencia de la presente Ley le sea aplicable cualquier norma en ella contenida que estime favorable ante el cotejo con lo dispuesto en Leyes anteriores sobre la misma materia, siempre que se someta a la totalidad de disposiciones de esta Ley”. 4.6.

El principio de favorabilidad consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política irradia todo el ordenamiento jurídico en materia pensional, por lo que todos los trabajadores sin distinción son merecedores de esta protección, teniendo en cuenta que el sistema de seguridad social busca brindar garantías institucionales a todos los individuos y sus familias frente a las contingencias de vejez, muerte e invalidez y riesgos profesionales que pueden afectar las condiciones de subsistencia mínimas.

Sobre este particular, la Corte Constitucional en la sentencia T-001 de 199925, sostuvo: “El principio de favorabilidad, la Constitución lo entiende como ‘ situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho ’. Siendo la ley una de esas fuentes, su interpretación, cuando se presenta la hipótesis de la cual parte la norma -la duda-, no puede ser ninguna diferente de la que más favorezca al trabajador.

Ella es obligatoria, preeminente e ineludible para el juez. Allí la autonomía judicial para interpretar los mandatos legales pasa a ser muy relativa: el juez puede interpretar la ley que aplica, pero no le es dable hacerlo en contra del trabajador, esto es, seleccionando entre dos o más entendimientos posibles aquel que ostensiblemente lo desfavorece o perjudica.

Es forzoso que el fallador entienda la norma de manera que la opción escogida sea la que beneficie en mejor forma y de manera más amplia al trabajador, por lo cual, de acuerdo con la Constitución, es su deber rechazar los sentidos que para el trabajador resulten desfavorables u odiosos. El juez no puede escoger con libertad entre las diversas opciones por cuanto ya la Constitución lo ha hecho por él y de manera imperativa y prevalente.

No vacila la Corte en afirmar que toda transgresión a esta regla superior en el curso de un proceso judicial constituye vía de hecho e implica desconocimiento flagrante de los derechos 24 Que determina el campo de aplicación en el artículo 1° que señala que “las disposiciones aquí contenidas se aplicarán a los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares, Oficiales, Suboficiales, Personal del Nivel Ejecutivo y Agentes de la Policía Nacional, alumnos de las escuelas de formación de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional y a los Soldados de las Fuerzas Militares, en los términos que se señalan en el presente decreto. 25 M.P. José Gregorio Hernández Galindo.

Reiterada en la Sentencia T-370 de 2018 M.P. Alberto Rojas Ríos. Radicado: 11001-03-15-000-2022-00672-01 Demandante: Andrye Jeissel Ariza Perpiñán y otro Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 14 fundamentales del trabajador, en especial el del debido proceso.” (Negrilla fuera del texto original) En igual sentido, en la sentencia de unificación SUJ-016-S2 de 30 de mayo de 201926, proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado se refirió al principio de favorabilidad en la aplicación de fuentes del derecho en materia pensional teniendo en cuenta que del mismo deriva la prohibición de menoscabar los derechos de los trabajadores.

Al respecto, expresó: “72. El principio de favorabilidad es una de las expresiones del principio protector, como se dijo en precedencia, y uno de los principios mínimos fundamentales del trabajo consagrado en la Constitución Política. 73. En la jurisprudencia constitucional, el aludido principio ha sido utilizado como criterio de interpretación para determinar el compendio normativo o el sentido de una regla jurídica que debe cobijar una situación particular frente a una determinada prestación. 74.

En lo que es relevante para el asunto bajo examen, el principio de favorabilidad se utiliza en las situaciones en las que se presenta duda sobre cuál es la disposición jurídica aplicable al momento de resolver un asunto concreto. La existencia de este conflicto se da cuando dos o más textos legislativos que se encuentran vigentes al momento de causarse el derecho que se reclama, son aplicables para su solución. En virtud del principio de favorabilidad se debe escoger, en su integridad, el texto normativo que le represente mayor provecho al trabajador, afiliado o beneficiario del Sistema de Seguridad Social, estando proscrita la posibilidad de aplicar parcialmente uno y otro texto para elegir de cada uno lo que resulta más beneficioso, condición que se conoce como el principio de inescindibilidad o conglobamento. 75.

No está de más aclarar que de la aplicación del principio de favorabilidad se derivó la prohibición de menoscabar los derechos de los trabajadores, el cual jurisprudencialmente se denominó: «La salvaguarda de las expectativas legítimas mediante la aplicación del criterio de la condición más beneficiosa al trabajador». 76. De acuerdo con lo expuesto en precedencia, es plausible concluir que, para la aplicación de este principio, es necesario que se cumplan las siguientes condiciones: - La existencia de varias fuentes formales de derecho que regulen la misma situación fáctica. -Que dichas fuentes se encuentren vigentes al momento de causarse el derecho. -Que exista duda sobre cuál de ellas se debe aplicar. -La fuente formal elegida debe aplicarse en su integridad 77.

Igualmente, puede aplicarse este principio cuando una norma admite más de una interpretación, caso en el cual siempre habrá de escogerse aquella que es más favorable al trabajador”. A partir de lo anterior estableció, entre otras, la siguiente regla de unificación: 1. Con fundamento en la regla de favorabilidad contenida en el artículo 288 de la Ley 100 de 1993, los beneficiarios de los oficiales y suboficiales de la Policía Nacional fallecidos en simple actividad con anterioridad a la entrada en vigencia del Decreto 4433 de 2004 y con posterioridad a la vigencia de aquella ley, pueden beneficiarse de la pensión de sobrevivientes prevista por el régimen general contenido en sus artículos 46, 47 y 48.

Este régimen deberá aplicarse en su integridad para efectos del reconocimiento de la prestación, esto es, lo relativo al monto de la pensión, el ingreso base de liquidación y el orden de beneficiarios. (Negrilla fuera del texto original) 26 M.P. William Hernández Gómez. Expediente 2013-02235-01. Radicado: 11001-03-15-000-2022-00672-01 Demandante: Andrye Jeissel Ariza Perpiñán y otro Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 15 En relación con esa providencia, es preciso destacar que la misma fijó el alcance de principio de favorabilidad en la aplicación del sistema general de pensiones consagrado en la Ley 100 de 1993 sobre el exceptuado consagrado para los miembros de la Policía Nacional, en un caso en el que se evidenció que la aplicación del régimen especial conlleva un trato discriminatorio en lo pertinente al reconocimiento de los emolumentos percibidos en virtud de la muerte del causante.

Ese criterio de interpretación fijado en aquella ocasión resulta aplicable para resolver el caso concreto, lo anterior, porque en general consagra la posibilidad de que los miembros de Policía Nacional, oficiales y suboficiales, puedan beneficiarse del régimen pensional consagrado en la Ley 100 de 1993 que constituye la materia del caso bajo análisis.

Sobre este particular, la Corte Constitucional en la Sentencia T-370 de 201827 evidenció que el régimen exceptuado de la Fuerza Pública consagra requisitos más exigentes que los del sistema general de pensiones, como exigir que el causante esté en servicio activo al momento del fallecimiento, mientras que en régimen general de pensiones únicamente se exige acreditar 50 semanas de cotización durante los últimos tres años anteriores al deceso, lo cual, consideró la Corte, origina una desventaja injustificada para las personas a quienes se les aplica el régimen especial, en tanto la pensión de sobrevivientes indistintamente de su régimen persigue la misma finalidad, garantizar que la muerte del pensionado o afiliado no afecte las condiciones mínimas de subsistencia de quienes dependían económicamente de él. Al respecto, sostuvo: “En su función de salvaguarda de la Constitución, esta Corporación ha aplicado el principio de favorabilidad al advertir que en ciertos eventos los regímenes pensionales exceptuados prevén un tratamiento que resulta injustificadamente gravoso en contraste con aquel contemplado en el régimen de seguridad social que rige a la generalidad de la población. Tal es el caso de ciertos aspectos de la regulación en materia de pensión de sobrevivientes respecto de los miembros de la Fuerza Pública: con el propósito de armonizar las exigencias del régimen exceptuado con los mandatos de igualdad y favorabilidad laboral, la Corte Constitucional ha ordenado que la pensión de sobrevivientes sea reconocida a la compañera permanente de un policía fallecido pese a que en el régimen exceptuado se excluía del derecho pensional a la compañera, a la vez que ha aceptado que reclamen la pensión familiares que no se encuentran dentro del grupo preferencial de beneficiarios más restrictivo dispuesto en el régimen exceptuado, ha reiterado la regla según la cual debe aplicarse el régimen que resulte más benéfico al solicitante de una pensión de sobrevivientes, ha optado por aplicar los requisitos de tiempo de cotización de la Ley 100 de 1993 en lugar del requisito de tiempo de servicio señalado en el régimen propio, e inclusive ha decidido aplicar de manera retrospectiva las condiciones más flexibles del régimen general de pensiones a casos en los que el deceso del servidor fue anterior a su entrada en vigencia. En ese marco, en la citada sentencia la Corte Constitucional concluyó que corresponde al juez determinar si existe un tratamiento diferenciado para los beneficiarios del régimen pensional exceptuado y si del mismo se derivan cargas más gravosas para aquellos en comparación con las condiciones que se exigen en el sistema general de pensiones, a la luz del principio de favorabilidad y, de ser el caso, privilegiar la norma aplicable al caso que más convenga al solicitante “dado que la finalidad de los regímenes exceptuados es dispensar una protección específica que atienda las particularidades de la labor que desempeñan ciertos sectores de trabajadores”. 27 M.P. Alberto Rojas Ríos.

Radicado: 11001-03-15-000-2022-00672-01 Demandante: Andrye Jeissel Ariza Perpiñán y otro Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 16 En esa misma línea de pensamiento, la Sección Segunda del Consejo de Estado ha considerado que debe incorporarse el principio de favorabilidad cuando se va a definir el derecho al reconocimiento de la pensión de sobrevivientes cuando los beneficiarios son miembros de la fuerza pública para definir si existe la necesidad de aplicar el régimen general de pensiones consagrado en la Ley 100 de 1993 por existir en el régimen exceptuado requisitos que conllevan una trato discriminatorio entre las personas vinculadas a uno u otro régimen.

Al respecto, la Sección Segunda, Subsección “A” del Consejo de Estado en sentencia de 17 de febrero de 201528, expresó lo siguiente: “Como se aprecia, la norma aplicable al caso, por fecha de la ocurrencia del decesos del señor Jesús María Toro Ramírez y por la especialidad del régimen consagró condiciones de acceso bastante restringidas a la pensión de sobrevivientes, en comparación con el régimen general, en tanto que para el caso de muerte en actividad exigía 12 años de servicios, en comparación con la Ley 100 en cuyo artículo 46 consagró las condiciones de acceso a dicha prestación exigiendo un tiempo mucho menor de cotización al sistema.

Esta Corporación en numerosos pronunciamientos ha accedido a la aplicación de la norma general, frente a la especial, para casos en que el deceso del causante ocurre en vigencia de la Ley 100 de 1993, precisamente en aplicación del principio de favorabilidad. Así lo ha indicado la Sección Segunda, al considerar que en circunstancias especiales, cuando el régimen pensional especial no satisface las mínimas garantías que sí compensa el régimen general, y cuando éste resulta más favorable que el especial, debe preferirse su aplicación. No obstante, es necesario tener en cuenta que la ley favorable que se debe aplicar es la que esté vigente al momento en que se habría causado el derecho, tal como lo señaló esta Corporación en Sala Plena de 25 de abril de 2013, frente al criterio de la retrospectividad, al rectificar el argumento que había sido adoptado, y aclaró que en materia de sustitución pensional no se podía dar aplicación a una ley posterior, dado que la norma que debe tenerse en cuenta es la vigente al momento del deceso”.

(Negrilla fuera del texto original) De igual forma, en la sentencia de 13 de noviembre de 2020, la Sección Segunda, Subsección “B”29 del Consejo de Estado se refirió a la aplicación del principio de favorabilidad en los casos en que el régimen pensional especial contempla mayores requisitos que el régimen general admitiendo que los miembros de la Policía Nacional pueden acceder a la aplicación de este último siempre que el derecho pensional se hubiere causado cuando ya había entrado en vigor.

En ese sentido expresó: “3.3 Marco normativo. En punto a la resolución del problema jurídico planteado en precedencia, procede la Sala a realizar el correspondiente análisis normativo a efectos de establecer la solución jurídicamente correcta respecto del caso concreto. Sea lo primero precisar que, dentro de un sistema integral de protección del derecho a la seguridad social en pensión, la inclusión del riesgo por muerte se configura en uno de sus pilares fundamentales, cuyo objeto no es otro que el de amparar a los beneficiarios de un afiliado o pensionado, de tal forma que la ocurrencia de su muerte no implique, además, la pérdida de los recursos con los que su grupo familiar se sostenía en condiciones dignas.

(…) 28 M.P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. Expediente 2013-00133-01. 29 M.P. Carmelo Perdomo Cuéter. Expediente 2014-00894-01. Radicado: 11001-03-15-000-2022-00672-01 Demandante: Andrye Jeissel Ariza Perpiñán y otro Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 17 De igual modo, en lo referente a la aplicación de las disposiciones contenidas en la mencionada normativa (Ley 100 de 1993), prescribió: (…) En este orden de ideas, la regulación contenida en la Ley 100 de 1993 no resulta aplicable a los miembros de la Policía Nacional, entre otros servidores, por cuanto expresamente su artículo 279 los excluyó del sistema general de seguridad social.

Sin embargo, de conformidad con lo señalado en el artículo 288 ibidem, tales servidores públicos se podrían acoger a los mandatos allí contenidos, en atención al principio de favorabilidad. Por su parte, el artículo 151 de la referida Ley 100 de 1993 preceptúa que «[e]l sistema general de pensiones previsto en la presente ley, regirá a partir del 1.º de abril de 1994», por lo que las únicas situaciones jurídicas que pueden ser decididas, en virtud de tal régimen pensional bajo el aludido principio de favorabilidad, son las que se consoliden a partir de su entrada en vigor.” (Negrilla y subrayado fuera del texto original) 4.7.

De conformidad con el marco normativo constitucional y legal, así como la jurisprudencia de la Sección Segunda del Consejo de Estado y de la Corte Constitucional, la Sala observa que en la sentencia de 6 de junio de 2019 el Juzgado Tercero Administrativo de Riohacha incorporó al análisis del caso concreto el principio de favorabilidad y concluyó que teniendo en cuenta que el fallecimiento se produjo en vigencia de la Ley 100 de 1993 -6 de febrero de 2013- en virtud de los establecido en el artículo 288 de la citada norma, corresponden aplicarse las condiciones señaladas en el sistema general de pensiones para resolver la solicitud de reconocimiento pensional formulada por la parte demandante.

No obstante, por medio de la sentencia de 6 de diciembre de 2021, el Tribunal Administrativo de La Guajira revocó esa decisión, al considerar que no se cumplen las condiciones para aplicar el principio de favorabilidad “como quiera que al momento del ciudadano Juan Bautista Pérez Ruiz, 6 de febrero de 2013, no estaba este en servicio activo de la Policía Nacional, al haber sido retirado por solicitud propia mediante la Resolución 03850 de 16 de octubre de 2012, no suscitándose por tanto conflicto en cuanto al régimen especial el cual podría acceder a la pensión y el régimen general contenido en la ley 100 de 1993”.

Es decir, bajo su entendimiento, la única forma de aplicar el principio de favorabilidad es que opere la aplicación del régimen exceptuado lo que exige que al momento del fallecimiento el causante se encuentre en servicio activo para poder analizar si en comparación con el sistema general de pensiones, se produce una desventaja injustificada.

Para la Sala, ese argumento no refleja de manera correcta el alcance del principio de favorabilidad, en tanto es precisamente la exigencia de que el causante se encuentre en servicio activo de la Policía Nacional al momento del fallecimiento para que los beneficiarios puedan acceder al reconocimiento de la pensión de sobrevivientes constituye sin duda una condición más exigente que genera un trato desigual en comparación con las personas beneficiarias del sistema general de seguridad social, teniendo en cuenta que, en este caso concreto, el retiro se produjo tres meses antes de su fallecimiento.

Por lo tanto, cumplió con los aportes respectivos durante el último año antes de su muerte como lo exige la Ley 100 de 1993, lo que desconoce el fin principal de la pensión de sobrevivientes que, como se ha señalado en esta decisión, busca garantizar que su muerte no impacte las condiciones de subsistencia mínimas de las personas que dependían Radicado: 11001-03-15-000-2022-00672-01 Demandante: Andrye Jeissel Ariza Perpiñán y otro Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 18 económicamente del afiliado o pensionado.

De acuerdo con lo anterior, el Tribunal Administrativo de La Guajira incurrió en violación directa de la Constitución porque su interpretación conlleva el desconocimiento del artículo 53 Superior, en tanto de conformidad con el principio constitucional de favorabilidad, era plausible acudir a las condiciones normativas establecidas en la Ley 100 de 1993 para el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes solicitada por la demandante, quien actúa en representación de su hijo menor de edad, empero, decidió aplicar las del régimen especial, pues como se señaló era necesario definir si la exigencia de que el causante estuviera en servicio activo al momento del fallecimiento constituía o no un trato discriminatorio que podía implicar una limitante para acceder a un derecho pensional.

Por las razones expuestas, la Sala revocará la sentencia objeto de impugnación proferida el 11 de marzo de 2022, por la Sección Tercera, Subsección “C” del Consejo de Estado y, en su lugar, amparará los derechos fundamentales al debido proceso, seguridad social y a la igualdad vulnerados por el Tribunal Administrativo de La Guajira con la sentencia de 6 de diciembre de 2021, por incurrir en un violación directa de la Constitución. En consecuencia, ordenará a esa autoridad judicial que en el término de veinte (20) días siguientes a la notificación de esta providencia, profiera una decisión de reemplazo en la que se incorpore en el análisis normativo el principio constitucional de favorabilidad.

III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Sección Cuarta del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

Primero.- REVÓCASE la sentencia de 11 de marzo de 2022, proferida por la Sección Tercera, Subsección “C” del Consejo de Estado, por las razones expuestas. Segundo.- AMPÁRANSE los derechos fundamentales al debido proceso, a la seguridad social y a la igualdad de la señora Andrye Jeissel Ariza Perpiñán, quien actúa en nombre propio y en representación de su hijo menor Juan Camilo Pérez Ariza.

En consecuencia, DÉJASE sin efectos la sentencia de 6 de diciembre de 2021, proferida por el Tribunal Administrativo de La Guajira, en el trámite del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado No. 44-001-33-40- 003-2016-00761-01. Tercero.- ORDÉNASE al Tribunal Administrativo de La Guajira que en el término de veinte (20) días siguientes a la notificación de esta providencia, profiera una decisión de reemplazo en la que se incorpore en el análisis normativo el principio constitucional de favorabilidad, de conformidad con las consideraciones de esta decisión. Cuarto.-

NOTIFÍQUESE esta decisión por el medio más eficaz y expedito posible, como lo dispone el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. Quinto.- PUBLÍQUESE esta providencia en la página web del Consejo de Estado. Radicado: 11001-03-15-000-2022-00672-01 Demandante: Andrye Jeissel Ariza Perpiñán y otro Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 19 Sexto.- REMÍTASE el expediente de tutela a la Corte Constitucional para que surta el trámite de eventual revisión previsto en el artículo 86 de la Constitución Política.

Notifíquese y cúmplase. Esta sentencia fue discutida y aprobada en la sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Presidente (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) MILTON CHAVES GARCÍA MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO