1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN A Consejero ponente: JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ Bogotá, D.C., diecinueve (19) de mayo de dos mil veinticinco (2025) Expediente: 54001233300020170073001 (71.103) Demandante: AISLATERM S.A. Demandado: ECOPETROL S.A. Acción: Controversias contractuales Asunto: Sentencia de segunda instancia TEMAS: LIQUIDACIÓN JUDICIAL DE CONTRATOS NO SOMETIDOS AL EGCAP – La intervención del juez solo es procedente si el contrato contiene una cláusula de liquidación y existe una controversia concreta entre las partes sobre el estado de cumplimiento de las obligaciones contractuales que se proyecte sobre su contenido / COMPENSACIÓN LEGAL - La excepción de compensación requiere que la obligación opuesta sea cierta, líquida y exigible / DEMANDA DE RECONVENCIÓN - Cuando el crédito alegado no tiene los atributos de certeza, liquidez y exigibilidad, debe solicitarse su reconocimiento mediante demanda de reconvención / SALDO A FAVOR DEL CONTRATISTA - En el resultado de la liquidación judicial no procede incluir una obligación indemnizatoria alegada por la entidad que no ha sido declarada judicialmente.
Surtido el trámite de ley, sin que se advierta causal de nulidad que invalide lo actuado, la Sala procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia de primera instancia. La controversia se originó en un contrato de obra para la construcción liviana de edificaciones no industriales. El contratista alegó incumplimientos imputables a la entidad estatal y hechos que habrían alterado el equilibrio económico del contrato.
Solicitó que se declarara el incumplimiento, el rompimiento de la ecuación económica y se ordenara la liquidación judicial. El Tribunal desestimó los señalamientos sobre incumplimiento y desequilibrio económico. No obstante, accedió a la liquidación judicial y reconoció un saldo a favor del contratista, equivalente al valor del 49,7% de las obras ejecutadas y recibidas a satisfacción, cuyo pago no había sido efectuado.
I. LA SENTENCIA IMPUGNADA 1. El 30 de noviembre de 2023, el Tribunal Administrativo de Norte de Santander profirió la siguiente decisión: “PRIMERO: Declarar no probada la excepción de compensación, propuesta por Ecopetrol S.A., por las razones expuestas en la parte motiva.
SEGUNDO: Declarar que la Empresa Ecopetrol S.A. no incumplió el Contrato No. 5216986 del 1º de septiembre de 2014, celebrado entre Ecopetrol S.A. y la Sociedad Aislaterm S.A, conforme lo expuesto en la parte motiva.
TERCERO: Declárese liquidado judicialmente el Contrato No. 5216986 del 1º de septiembre de 2014, celebrado entre Ecopetrol S.A y la Sociedad Aislaterm S.A, en los términos expuestos en la parte motiva. Radicación: 54001233300020170073001 (71.103) Actor: AISLATERM S.A. Demandado: ECOPETROL S.A. Referencia: Controversias contractuales 2 CUARTO: Como consecuencia de la anterior declaración, ordénese a Ecopetrol S.A. proceda a pagar en favor de la Sociedad Aislaterm SA, por concepto de la liquidación judicial del citado Contrato, la suma de $1.304’132.966.oo, por las razones expuestas en la parte motiva.
La empresa Ecopetrol S.A., está facultada para que, en el evento en que acredite haber cancelado por concepto de abonos de liquidaciones parciales a Aislaterm S.A las sumas de $170.905.60 [sic] y $27.344.909, que figuran en el proyecto de Acta de liquidación como dineros pagados al contratista, proceda a descontar dichas sumas del monto total de la liquidación judicial anteriormente señalada.
QUINTO: Niéguense las demás pretensiones de la demanda, por las razones expuestas en la parte motiva.
SEXTO: La Empresa Ecopetrol S.A deberá darle cumplimiento a la presente sentencia, en los términos y condiciones señaladas en los artículos 192 y 194 del CPACA.
SÉPTIMO: Sin condena en costas en esta Instancia.
OCTAVO: Ejecutoriada esta providencia, archívese el expediente, previas las anotaciones secretariales de rigor y devuélvase a la parte actora los valores consignados para gastos del proceso, excepto los ya causados”1. 2. La anterior providencia resolvió la demanda presentada por AISLATERM S.A (en adelante, “AISLATERM”) contra ECOPETROL S.A (en adelante, “ECOPETROL”), cuyas pretensiones, hechos principales y fundamentos de derecho son los siguientes2: Pretensiones 3.
AISLATERM solicitó que se declarara que ECOPETROL incumplió el Contrato de Obra No. 5216986 del 1º de septiembre de 2014 (1ª). En consecuencia, pidió que se ordenara su liquidación judicial (2ª). Asimismo, pidió que se declarara que, por hechos no imputables al contratista, la ejecución del contrato y sus adiciones generó mayores costos a los inicialmente previstos, lo que dio lugar al rompimiento del equilibrio económico contractual (3ª). 4.
Solicitó que se declarara que todos los gastos y costos no previstos en la invitación a contratar, la oferta y el contrato, que asumió para ejecutar la obra, debían ser pagados por ECOPETROL (4ª). Además, pidió que se declarara el incumplimiento de la entidad por no atender los reclamos presentados por AISLATERM, a pesar de estar obligada a ello conforme a la cláusula sexta del contrato, relativa al reconocimiento de compensaciones económicas por la ocurrencia de circunstancias imprevistas (5ª).
También pidió que se declarara que, durante la ejecución del contrato, el contratista ejecutó obras que fueron recibidas a satisfacción por la entidad, según consta en el acta de finalización del 7 de enero de 2016 (6ª). 1 SAMAI Tribunal, Índice 25. 2 La demanda se presentó el 3 de octubre de 2017. Exp. Digital (AOG-Expediente Digital Híbrido en One Drive), ED8.
En auto del 18 de enero de 2018, el Tribunal Administrativo inadmitió la demanda por defectos en el poder otorgado y la omisión de la estimación razonada de la cuantía (ED 07). El demandante subsanó oportunamente la demanda (ED 08). Radicación: 54001233300020170073001 (71.103) Actor: AISLATERM S.A. Demandado: ECOPETROL S.A. Referencia: Controversias contractuales 3 5.
Solicitó que se declarara que la entidad se enriqueció sin causa a costa del empobrecimiento de la contratista (7ª). Pidió que se condenara a ECOPETROL al pago de $4.031’511.269, discriminados así: $1.982’375.472 por concepto de sobrecostos que alteraron el equilibrio económico; $126’971.963 por su actualización; $150’932.094 por intereses corrientes y $670’080.446 por intereses moratorios; $744’957.860 por el valor correspondiente al 58,3% de la obra ejecutada y recibida a satisfacción por ECOPETROL; $47’714.857 por la actualización con IPC de facturas pendientes de pago; $56’718.846 por intereses corrientes y $251’759.729 por intereses moratorios sobre dichas facturas.
También solicitó que se reconociera a favor del representante legal de la compañía, Ismael Beranger Páez Martínez, una suma equivalente a 100 SMMLV por concepto de perjuicios morales (8ª). Finalmente, pidió la condena en costas (9ª) y que se ordenara el cumplimiento de la sentencia conforme a lo previsto en el artículo 192 y siguientes del CPACA (10ª).
Hechos 6. En apoyo de sus pretensiones, el demandante relató los siguientes hechos: 7. El 1º de septiembre de 2014, ECOPETROL suscribió con AISLATERM el Contrato de Obra No. 5216986, cuyo objeto era la compra, instalación y puesta en operación de módulos livianos, o la construcción liviana de edificaciones no industriales, en la superintendencia de Tibú, Norte de Santander.
El valor estimado del negocio jurídico fue de $1.310’564.906 y el pago se pactó mediante el sistema de precios unitarios. La vigencia del contrato comprendía un plazo de ejecución de 65 días calendario contados desde la suscripción del acta de inicio, así como un plazo de liquidación de cuatro meses a partir de la finalización de la ejecución contractual. 8.
El 1º de noviembre de 2014, las partes suscribieron el acta de inicio. La demora en la suscripción del acta obedeció a que las áreas de trabajo no estaban habilitadas por parte de ECOPETROL, pues se encontraban ocupadas por árboles, placas de concreto, postes metálicos y otras estructuras que otro contratista de la entidad, MESAN S.A. (en adelante, “MESAN”), no había retirado. 9.
El 4 de noviembre de 2014, ECOPETROL y AISLATERM suscribieron el Otrosí No. 1, mediante el cual ampliaron el plazo de ejecución del contrato a 93 días. Posteriormente, el 1º de diciembre del mismo año, firmaron el Acta de Suspensión No. 1 por un término de 43 días, que fue prorrogado en cinco oportunidades: el 8, 22 y 30 de enero, así como el 13 y 20 de febrero de 2015, por lapsos de 13, 7, 14, 7 y 7 días, respectivamente.
Las prórrogas obedecieron a la persistencia de condiciones que impedían el acceso al área de trabajo, así como a la falta de remoción de estructuras preexistentes, responsabilidad del contratista MESAN. 10. El 3 de marzo de 2015, las partes suscribieron simultáneamente el Otrosí No. 2, que eliminó la fecha de finalización del contrato, y el Acta de Suspensión No. 2.
Esta Radicación: 54001233300020170073001 (71.103) Actor: AISLATERM S.A. Demandado: ECOPETROL S.A. Referencia: Controversias contractuales 4 fue prorrogada una vez, por 18 días, mediante acta del 19 de marzo del mismo año. El contrato fue reiniciado el 6 de abril de 2015, fecha que marcó el verdadero inicio de la ejecución de las obras.
Posteriormente, se suscribieron los otrosíes 3, 4 y 5 (24 de julio de 2015, 1º de octubre de 2015 y 27 de mayo de 2016, respectivamente), mediante los cuales se ajustaron las condiciones contractuales en atención a las dificultades en la ejecución y el desfase entre los costos y el presupuesto inicial. 11. AISLATERM enfrentó múltiples obstáculos durante el desarrollo de las labores constructivas (interferencia generada por los trabajos de MESAN y bloqueos de la comunidad de Tibú).
Asimismo, ECOPETROL impuso exigencias derivadas de su política de responsabilidad social empresarial, tales como la contratación y rotación obligatoria de personal local sin experiencia, lo que redujo la productividad del equipo técnico y afectó los rendimientos del proceso constructivo. 12. GEOCOL, empresa encargada de verificar el avance de las obras, indicó inicialmente que solo el 49,7% de las mismas había sido recibido a satisfacción. No obstante, en una visita conjunta realizada por ECOPETROL y AISLATERM se ajustó dicho porcentaje al 58,3%.
A su vez, con base en la bitácora y en los reportes de obra, el contratista reportó que el avance físico total ejecutado correspondía al 70,3%. La ejecución de dicho porcentaje habría representado una inversión superior a $2.331’000.000, valor que duplicaba el presupuesto base aprobado por la entidad. Con fundamento en ese desajuste económico, AISLATERM solicitó la terminación anticipada del contrato, la cual se formalizó mediante acta bilateral suscrita el 30 de noviembre de 2015. 13.
Posteriormente, ECOPETROL presentó a AISLATERM una reclamación por presuntos perjuicios derivados de la inconclusión de la obra, cuyo valor estimó en $3.893’000.000, con fundamento en cotizaciones de terceros contratistas para finalizar los trabajos. El contratista, por su parte, afirmó que no hubo abandono de la obra, sino una terminación bilateral del contrato, y reprochó no haber sido convocada al proceso de cotización, pese a que habría podido ejecutar las obras restantes por un valor equivalente a la mitad del menor precio ofertado. 14.
Finalmente, señaló que, a pesar de haber ejecutado y entregado obras que fueron recibidas a satisfacción, ECOPETROL no pagó las dos facturas correspondientes al cobro del 58,3% del avance reconocido. En consecuencia, AISLATERM formuló varias objeciones al proyecto de acta de liquidación de mutuo acuerdo, en las que reiteró su reclamo por las sumas pendientes de pago y manifestó su oposición a que estas fueran objeto de compensación con los perjuicios alegados por ECOPETROL.
Fundamentos de derecho 15. Como fundamento de sus pretensiones, sostuvo que el Contrato No. 5216986, celebrado con ECOPETROL S.A., se rigió por el derecho privado, conforme al artículo 6º de la Ley 1118 de 2006. En ese marco, invocó la cláusula sexta del contrato, que contemplaba la posibilidad de que la entidad estatal le reconociera al Radicación: 54001233300020170073001 (71.103) Actor: AISLATERM S.A. Demandado: ECOPETROL S.A. Referencia: Controversias contractuales 5 contratista los costos directamente asociados a circunstancias imprevistas, siempre que fueran extraordinarias, no atribuibles a las partes y debidamente probadas.
A juicio del demandante, las condiciones en que se ejecutó el contrato alteraron de manera grave e injustificada la ecuación económica original, por lo que correspondía restablecerla mediante los mecanismos pactados en el contrato. 16. El demandante identificó como causas que produjeron la ruptura del equilibrio económico del contrato las siguientes: 17.
(i) ECOPETROL entregó tardíamente los estudios de suelos. 18. (ii) Interferencias ocasionadas por otros subcontratistas de la entidad. 19. (iii) ECOPETROL impuso la rotación del personal no calificado. 20. (iv) Problemas de orden público y bloqueos promovidos por sindicatos y comunidades. 21. (v) El proyecto fue presupuestado sobre la base de que las edificaciones se construirían mediante un sistema de prefabricación e instalación en sitio.
Sin embargo, la implementación de dicho sistema resultó inviable, lo que obligó a ejecutar completamente las obras en el lugar. Contestación de la demanda 22. ECOPETROL se opuso a las pretensiones formuladas en la demanda. Señaló que el contratista guardó silencio en todas las oportunidades que tuvo para expresar sus inconformidades, lo cual vulneró el deber de buena fe objetiva que debía observar tanto en la fase precontractual como durante la ejecución del contrato.
Indicó que, en lugar de advertir oportunamente las dificultades alegadas —como la imposibilidad de implementar el sistema constructivo previsto—, ejecutó el contrato sin formular salvedades, suscribió sus modificaciones y reservó sus reclamaciones para una etapa posterior3. 23. Formuló como excepción la de pleito pendiente, al señalar que algunas de las pretensiones planteadas en esta controversia coincidían con las que se tramitaban en el proceso ejecutivo de mayor cuantía promovido por AISLATERM contra la entidad estatal, identificado con el radicado 11001-3103-037-2017-00249-00, ante el Juzgado 37 Civil del Circuito de Bogotá. Indicó que dicho proceso se fundamentaba en las facturas 841 y 842, cuyo cobro también se persigue en esta demanda con base en el mismo contrato.
Destacó que existía identidad de partes, objeto y causa, y citó como prueba de ello la confesión espontánea del apoderado 3 Exp. Digital (AOG-Expediente Digital Híbrido en One Drive), ED10. Radicación: 54001233300020170073001 (71.103) Actor: AISLATERM S.A. Demandado: ECOPETROL S.A. Referencia: Controversias contractuales 6 del actor, quien reconoció expresamente en la demanda que esas facturas correspondían al cobro del porcentaje de obra recibida y no pagada4. 24.
Propuso igualmente la excepción de compensación, con fundamento en la existencia de créditos a favor de ECOPETROL. Señaló que, en desarrollo del contrato, el contratista incurrió en actuaciones u omisiones que generaron perjuicios a la entidad, cuyo valor estimó en una suma superior a los $4.000’000.000. Por tanto, solicitó que, en caso de establecerse saldos a favor de AISLATERM, estos se compensen con los créditos que resultaran probados a favor de la entidad.
Alegatos en primera instancia 25. Concluida la etapa probatoria5, el Tribunal Administrativo corrió traslado a las partes para la presentación de sus alegatos de conclusión. AISLATERM señaló que no es procedente la excepción de compensación formulada por ECOPETROL, dado que los presuntos perjuicios derivados de la no finalización de la obra no han sido aceptados por el contratista ni fueron reconocidos en una sentencia judicial ejecutoriada.
Solicitó que se valore con especial rigurosidad el testimonio de Luis Guillermo González, administrador del contrato, por considerar que actuó con parcialidad al rendir su declaración. Finalmente, pidió que se otorgue pleno valor probatorio al dictamen pericial contable aportado con la demanda, al no haber sido objetado por la parte demandada6. 26.
ECOPETROL hizo referencia al testimonio de Robinsón Granados, profesional administrativo de la compañía, señalando que su declaración demuestra que la no terminación de la obra obedeció a causas atribuibles al contratista, bajo su control financiero y técnico. También indicó que dicha declaración da cuenta de los perjuicios materiales derivados de los costos adicionales en que incurrió para culminar las obras inconclusas.
Por otra parte, citó la declaración de Luis Guillermo González, afirmando que el contratista no finalizó el proyecto por causas que le son imputables, como el incumplimiento de los rendimientos pactados y las deficiencias 4 En la audiencia inicial, el Tribunal Administrativo desestimó esta excepción previa. Señaló que el proceso terminó por ausencia de título ejecutivo y, por tanto, no subsistía un pleito pendiente entre las partes.
Exp. Digital [AOG-Expediente Digital Híbrido en One Drive], ED14, pp. 3 - 4. 5 En auto del 5 de noviembre de 2019 (Exp. Digital [AOG-Expediente Digital Híbrido en One Drive], ED17, pp. 5-7), el Tribunal decretó como pruebas las documentales aportadas por ambas partes. De la parte demandante, se incorporaron los documentos allegados con la demanda y el dictamen pericial elaborado por la contadora pública Marghori Mejía Padilla, titulado “Revisión, auditoría y valoración de perjuicios del contrato 5616986 suscrito entre Aislaterm S.A. y Ecopetrol S.A.”.
También se decretaron las pruebas solicitadas por la demandante al descorrer el traslado de las excepciones, consistentes en la declaración del perito y el testimonio de Graciela Tarazona González. Por su parte, mediante el mismo auto, se decretaron como pruebas los documentos aportados por Ecopetrol S.A. con la contestación de la demanda, entre los que se incluyen facturas, comunicaciones contractuales, informes técnicos y otros soportes relacionados con la ejecución del contrato.
Asimismo, se ordenó la práctica de los testimonios de los ingenieros Luis Guillermo González Echenique, León Darío Ramírez Yáñez, Robinson Granados Jiménez y Juan Carlos Moreno Jaramillo. 6 Exp. Digital (AOG-Expediente Digital Híbrido en One Drive), ED28. Radicación: 54001233300020170073001 (71.103) Actor: AISLATERM S.A. Demandado: ECOPETROL S.A. Referencia: Controversias contractuales 7 en su gestión administrativa y en la asignación de recursos para ejecutar las actividades7.
El Ministerio Público guardó silencio. Los fundamentos de la sentencia impugnada 27. El Tribunal declaró no probada la excepción de compensación propuesta por ECOPETROL. 28. En relación con la pretensión de incumplimiento (1ª), el Tribunal concluyó que, aunque los hechos de la demanda fueron presentados bajo la figura del desequilibrio económico, en realidad correspondían a reproches por presuntos incumplimientos contractuales imputables a ECOPETROL.
No obstante, sostuvo que dichos incumplimientos no fueron acreditados. La Sala se referirá a las razones de esta decisión al momento de abordar el estudio de la apelación. 29. En cuanto a la pretensión de liquidación judicial del contrato, el Tribunal tomó como base el porcentaje de obra efectivamente recibido a satisfacción, equivalente al 49,7%, según consta en el acta de terminación y recibo de los trabajos suscrita el 7 de enero de 2016.
A partir de ese porcentaje, calculó el monto correspondiente — incluido el impuesto al valor agregado— y lo actualizó con base en el índice de precios al consumidor, resultando un saldo a favor del contratista por valor de $1.304’132.966. Finalmente, indicó que ECOPETROL podría descontar de ese valor dos pagos parciales —uno por capital ($170’905.680) y otro por IVA ($27’344.909)— siempre que acreditara su desembolso, conforme a lo señalado en el proyecto de acta de liquidación que no fue suscrito por las partes. 30.
Finalmente, el Tribunal negó las demás pretensiones y negó la condena en costas al considerar que no se acreditó su causación. II. EL RECURSO DE APELACIÓN 31. ECOPETROL solicitó que se revocara la decisión de desestimar la excepción de compensación (núm. 1º) y que se modificara la liquidación judicial del contrato No. 5216986, en la que se reconoció un saldo a favor de AISLATERM S.A. por la suma de $1.304’132.966 (núms. 3º y 4º)8. 32.
El primer reparo se dirigió contra la decisión de excluir de la liquidación del contrato los perjuicios que, según la entidad, le fueron causados por la actuación de la contratista. Indicó que AISLATERM ejecutó únicamente el 49,7% del objeto contractual, incumpliendo de forma injustificada las obligaciones asumidas. Señaló que, como consecuencia de ese incumplimiento, ECOPETROL se vio obligada a contratar a terceros para culminar la obra, suscribiendo los siguientes contratos: (i) contrato No. 3002840 con MIPCE Ltda.;
(ii) contrato No. 3007720 con CI Tecnología Alimentaria S.A.S; (iii) contrato No. 3008307 con Petrocat Ltda.; y (iv) contrato No. 7 Exp. Digital (AOG-Expediente Digital Híbrido en One Drive), ED29. 8 Exp. Digital (AOG-Expediente Digital Híbrido en One Drive), ED38. Radicación: 54001233300020170073001 (71.103) Actor: AISLATERM S.A. Demandado: ECOPETROL S.A. Referencia: Controversias contractuales 8 3009409 con Petrocat Ltda. Sostuvo que estas contrataciones le generaron un perjuicio material por un total superior a los $2.100’000.000, que debía reflejarse en el resultado de la liquidación judicial. 33.
En esta línea, indicó que no era exigible la presentación de una demanda de reconvención, por cuanto ECOPETROL ya había promovido una demanda autónoma de controversias contractuales con el mismo objeto, que dio origen al proceso identificado con el radicado No. 54-001-23-33-000-2018-00003-00. Precisó que en dicho proceso se discutía el presunto incumplimiento de AISLATERM S.A., se había planteado la existencia de perjuicios derivados de la inconclusión de las obras y se solicitó la declaración de responsabilidad de la contratista. 34.
El segundo reparo del apelante se dirigió contra el valor tomado como base para la liquidación judicial. Alegó que no debían incluirse las sumas correspondientes a las adiciones pactadas en el contrato de obra, por cuanto ya habían sido pagadas mediante actas independientes, tal como se indicó en el proyecto de acta de liquidación elaborado por ECOPETROL.
Por otra parte, precisó que durante la ejecución del contrato se suscribieron los siguientes documentos: (i) Acta de Liquidación Parcial No. 1, por $120'771.474; (ii) Acta de Reajuste Salarial No. 1, por $11'079.925; (iii) Acta de Reajuste Salarial No. 2, por $11'954.474; y (iv) Acta de Reajuste Salarial No. 3, por 27'099.807 pesos. Indicó, además, que estas sumas fueron efectivamente pagadas con fundamento en las facturas Nos. 0817, 0820, 0825 y 0826.
Trámite en segunda instancia 35. La parte demandante no se pronunció sobre el recurso de apelación. El Ministerio Público también guardó silencio. En concordancia con el numeral 5º del artículo 247 del CPACA, no se corrió traslado para alegar de conclusión dado que no se decretaron pruebas en segunda instancia9. III. CONSIDERACIONES Objeto de la apelación 36.
Corresponde determinar si: (i) procede reconocer un saldo a favor de ECOPETROL por los perjuicios que se le habrían causado ante el presunto incumplimiento de AISLATERM y si (ii) debe excluirse del saldo reconocido a favor del contratista las sumas correspondientes a las adiciones al contrato, en tanto estas ya habrían sido pagadas mediante actas independientes. 37.
La Sala confirmará la decisión de desestimar la excepción de compensación formulada por ECOPETROL. Modificará parcialmente el resultado de la liquidación 9 No obstante, dentro del término de ejecutoria del auto que admitió el recurso de apelación, ECOPETROL presentó un escrito titulado alegatos de conclusión en el que reiteró los planteamientos de la alzada (SAMAI Consejo de Estado, Índice 09).
Radicación: 54001233300020170073001 (71.103) Actor: AISLATERM S.A. Demandado: ECOPETROL S.A. Referencia: Controversias contractuales 9 judicial, dado que los documentos del expediente acreditan que el valor pactado en una de las adiciones al contrato de obra ya había sido pagado por la entidad estatal. 38. Para justificar la decisión anunciada, la Sala (i) precisará el régimen jurídico aplicable al contrato y su incidencia sobre la procedencia de la liquidación judicial, (ii) analizará la improcedencia de la excepción de compensación propuesta por la entidad demandada, a partir de los requisitos legales exigidos para su reconocimiento, y (iii) explicará la exclusión, del resultado de la liquidación, del valor correspondiente a una de las adiciones contractuales que ya había sido pagado.
La liquidación judicial de contratos no sometidos al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública 39. El contrato objeto de este proceso no se encuentra sometido al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública (“EGCAP”), en razón de lo dispuesto en el artículo 6º de la Ley 1118 de 2006, según el cual los actos y contratos que celebre ECOPETROL S.A. se rigen por el derecho privado10. 40.
El hecho de que el contrato celebrado entre ECOPETROL y AISLATERM no esté sometido al EGCAP tiene implicaciones jurídicas relevantes. Como lo indicó la Sección Tercera de esta Corporación en sentencia de unificación, el deber legal de agotar una etapa de liquidación es una materia regulada en la Ley 80 de 1993 (capítulo VI) para los contratos sometidos a tal normativa, ajena a la regulación civil y comercial, en la que no existe una exigencia semejante.
Esta regulación se justifica por los intereses jurídicos comprometidos en la actividad contractual de las entidades estatales sometidas al EGCAP y busca evitar escenarios de latencia o indefinición en este tipo de negocios jurídicos11. Por ello, la liquidación no se concibe únicamente como un mecanismo para determinar quién debe a quién, por qué y cuánto, sino también como una etapa en la que pueden acordarse ajustes, revisiones o reconocimientos, así como materializarse las conciliaciones y transacciones que permitan resolver las divergencias surgidas y declarar el contrato a paz y salvo12. 10 Ley 1118 de 2006, art. 6º: “Todos los actos jurídicos, contratos y actuaciones necesarias para administrar y desarrollar el objeto social de Ecopetrol S. A., una vez constituida como sociedad de economía mixta, se regirán exclusivamente por las reglas del derecho privado, sin atender el porcentaje del aporte estatal dentro del capital social de la empresa”. 11 C.E., Secc.
Tercera, Sala Plena, Sent. 53.962 (párrs. 77 a 88), may. 09/2024, C.P. José Roberto Sáchica. 12 Ley 80 de 1993, art. 60: “De la ocurrencia y contenido de la liquidación. Los contratos de tracto sucesivo, aquellos cuya ejecución o cumplimiento se prolongue en el tiempo y los demás que lo requieran, serán objeto de liquidación. // También en esta etapa las partes acordarán los ajustes, revisiones y reconocimientos a que haya lugar. // En el acta de liquidación constarán los acuerdos, conciliaciones y transacciones a que llegaren las partes para poner fin a las divergencias presentadas y poder declararse a paz y salvo. // Para la liquidación se exigirá al contratista la extensión o ampliación, si es del caso, de la garantía del contrato a la estabilidad de la obra, a la calidad del bien o servicio suministrado, a la provisión de repuestos y accesorios, al pago de salarios, prestaciones e indemnizaciones, a la responsabilidad civil y, en general, para avalar las obligaciones que deba cumplir con posterioridad a la extinción del contrato. // La liquidación a que se refiere el presente artículo no será obligatoria en los contratos de prestación de servicios profesionales y de apoyo a la gestión”.
Radicación: 54001233300020170073001 (71.103) Actor: AISLATERM S.A. Demandado: ECOPETROL S.A. Referencia: Controversias contractuales 10 41. Para alcanzar esta finalidad, el legislador estableció un itinerario preciso. En atención a que se trata de una relación jurídica patrimonial de carácter bilateral, dispuso que corresponde primariamente a las partes liquidar el contrato dentro del término pactado o, en su defecto, en el término supletivo de cuatro meses previsto en la ley13.
Además, con el fin de impedir que el incumplimiento de esa obligación derive en un escenario de indefinición o latencia, atribuyó a la entidad estatal la facultad de liquidarlo unilateralmente, mediante acto administrativo que produce los efectos propios de esta clase de decisiones. También previó, dada la trascendencia de los fines que persigue la etapa de liquidación, la intervención excepcional del juez del contrato —institucional o arbitral— para garantizar que las consecuencias jurídicas de su ejecución y su estado de cumplimiento queden plenamente determinadas14. 42.
Tratándose de contratos estatales no sometidos al EGCAP, las reglas sobre la liquidación no integran el negocio jurídico por su naturaleza (en los que resulta obligatorio). A diferencia de la Ley 80 de 1993, ni el Código Civil ni el Código de Comercio contienen normas de carácter imperativo que obliguen a las partes a liquidar los contratos de ejecución sucesiva o, en general, aquellos cuya ejecución se prolonga en el tiempo.
Por tanto, este pacto solo tendrá lugar si ha sido expresamente acordado, lo cual tendrá carácter accidental (Código Civil, art. 1501), aunque será ley para las partes. En virtud del principio de autonomía de la voluntad, serán los contratantes quienes definan si están obligados a liquidar el contrato, cuál será el alcance del ejercicio liquidatorio y cuáles los plazos que deben observarse para tal efecto.
Asimismo, podrán convenir si una de ellas, en virtud de una habilitación contractual, queda autorizada para efectuar la liquidación de manera unilateral. 43. El carácter accidental de la cláusula de liquidación y la ausencia de una norma imperativa que obligue a las partes a surtir este procedimiento en los contratos estatales no sometidos al EGCAP tienen implicaciones jurídicas relevantes.
Por 13 Ley 1150 de 2007, art. 11: “La liquidación de los contratos se hará de mutuo acuerdo dentro del término fijado en los pliegos de condiciones o sus equivalentes, o dentro del que acuerden las partes para el efecto. De no existir tal término, la liquidación se realizará dentro de los cuatro (4) meses siguientes a la expiración del término previsto para la ejecución del contrato o a la expedición del acto administrativo que ordene la terminación, o a la fecha del acuerdo que la disponga // En aquellos casos en que el contratista no se presente a la liquidación previa notificación o convocatoria que le haga la entidad, o las partes no lleguen a un acuerdo sobre su contenido, la entidad tendrá la facultad de liquidar en forma unilateral dentro de los dos (2) meses siguientes, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 136 del C.C.A. // Si vencido el plazo anteriormente establecido no se ha realizado la liquidación, la misma podrá ser realizada en cualquier tiempo dentro de los dos años siguientes al vencimiento del término a que se refieren los incisos anteriores, de mutuo acuerdo o unilateralmente, sin perjuicio de lo previsto en el artículo 136 del C.C.A. // Los contratistas tendrán derecho a efectuar salvedades a la liquidación por mutuo acuerdo, y en este evento la liquidación unilateral solo procederá en relación con los aspectos que no hayan sido objeto de acuerdo”. 14 CPACA, art. 141: “Cualquiera de las partes de un contrato del Estado podrá pedir que se declare su existencia o su nulidad, que se ordene su revisión, que se declare su incumplimiento, que se declare la nulidad de los actos administrativos contractuales, que se condene al responsable a indemnizar los perjuicios, y que se hagan otras declaraciones y condenas.
Así mismo, el interesado podrá solicitar la liquidación judicial del contrato cuando esta no se haya logrado de mutuo acuerdo y la entidad estatal no lo haya liquidado unilateralmente dentro de los dos (2) meses siguientes al vencimiento del plazo convenido para liquidar de mutuo acuerdo o, en su defecto, del término establecido por la ley”.
Radicación: 54001233300020170073001 (71.103) Actor: AISLATERM S.A. Demandado: ECOPETROL S.A. Referencia: Controversias contractuales 11 ejemplo, las controversias que se susciten respecto del ejercicio de la facultad convencional de liquidar unilateralmente el contrato no deben ventilarse mediante el control de legalidad de actos administrativos, sino a través de mecanismos propios del derecho privado, como la responsabilidad contractual o el abuso del derecho, cuando se acredite un uso indebido o arbitrario de dicha facultad15. 44.
En lo que respecta a la intervención judicial, la inexistencia de una norma imperativa que imponga la obligación de liquidar los contratos estatales no sometidos al EGCAP impide que el juez asuma dicha función —aun de manera oficiosa— si no existe una cláusula de esa naturaleza pactada y una controversia concreta entre las partes que se proyecte sobre el contenido mismo de la liquidación, esto es, sobre el estado de cumplimiento de las obligaciones contractuales y sus efectos económicos.
Esta limitación obedece, por una parte, a que la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo (CPACA, art. 104) ha sido instituida para resolver litigios relacionados con contratos estatales — independientemente de su régimen jurídico—, y no para intervenir en asuntos no contenciosos ni para declarar situaciones jurídicas subjetivas no controvertidas, como corresponde a la jurisdicción voluntaria16.
Por otra parte, se explica porque, dado el carácter accidental de la cláusula de liquidación en los contratos regidos por el derecho privado, cuando esta no ha sido pactada, el juez carece de un marco normativo o convencional que delimite su alcance, contenido y efectos. 45. El contrato celebrado entre ECOPETROL y AISLATERM incluyó una disposición accidental que regulaba la liquidación, como también definió expresamente su procedencia, modalidades y contenido.
Esta cláusula establece lo siguiente: “CLÁUSULA TRIGÉSIMA QUINTA. - LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO. Concluida la ejecución del Contrato, el Gestor y el CONTRATISTA suscribirán el acta de finalización de la ejecución, y dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la fecha de firma de aquélla, el CONTRATISTA procederá a cancelar los pagos pendientes a Subcontratistas y proveedores; salarios, prestaciones sociales e indemnizaciones del personal a su cargo, que hubiere sido contratado para la ejecución del Contrato.
Las Partes realizarán la liquidación de mutuo acuerdo del Contrato dentro de los cuatro (4) meses siguientes al vencimiento de la ejecución del Contrato. En caso de que el CONTRATISTA no concurra a la liquidación, o no haya acuerdo sobre el contenido de la misma dentro del término antes citado, aquél faculta expresamente a ECOPETROL para que proceda a realizar la liquidación de manera unilateral en el término de dos (2) meses contados desde el vencimiento del plazo previsto para la liquidación de mutuo acuerdo.
En el acta de liquidación de mutuo acuerdo, o en el acto de liquidación unilateral, según sea el caso, deben constar en forma expresa: 1. La declaración de las Partes (o de ECOPETROL si la liquidación es unilateral) acerca del cumplimiento de las obligaciones a cargo de cada una de ellas, con ocasión de la ejecución del Contrato. 2.
La constancia de la verificación, por parte de ECOPETROL, del cumplimiento de las obligaciones del CONTRATISTA en relación con el Sistema de Seguridad Social Integral 15 C.E., Secc. Tercera, Sala Plena, Sent. 53.962 (párrs. 77 a 88), may. 09/2024, C.P. José Roberto Sáchica. 16 C.E., Secc. Tercera, Subsección A, Sent. 67.395 (párrs. 41 a 52), jun. 17/2024, C.P. José Roberto Sáchica.
Radicación: 54001233300020170073001 (71.103) Actor: AISLATERM S.A. Demandado: ECOPETROL S.A. Referencia: Controversias contractuales 12 y Parafiscales (giros, pagos a los sistemas de salud, riesgos profesionales, pensiones y aportes a las Cajas de Compensación Familiar, Instituto Colombiano de Bienestar Familiar y Servicio Nacional de Aprendizaje) por concepto del personal con contrato laboral sometido a ley colombiana que participó en el desarrollo del Contrato, durante el plazo de ejecución del mismo, estableciendo una correcta relación entre el monto cancelado y las sumas que debieron haber sido cotizadas (…). 3.
La verificación del cumplimiento de los pagos del CONTRATISTA a los trabajadores que participaron en la ejecución del Contrato, por concepto de salario o remuneración pactada, prestaciones sociales y demás obligaciones laborales nacidas del vínculo laboral. En caso de que el CONTRATISTA no se encuentre en situación de cumplimiento, ECOPETROL podrá retener de los saldos a favor del CONTRATISTA las sumas correspondientes, y proceder a pagar lo adeudado por el CONTRATISTA.
Lo anterior, salvo que haya controversias entre empleador y trabajador en relación con la existencia de un contrato de trabajo o lo pactado en el mismo, evento en el cual la Sociedad se abstendrá de intervenir. En caso de que el CONTRATISTA o alguno de sus integrantes (en caso de contratos celebrados por Contratistas Conjuntos) haya celebrado y esté dando cumplimiento a Reestructuración, no se le exigirá acreditar estar a paz y salvo con sus trabajadores como requisito para un pago ni se le efectuará retención alguna.
Sin embargo, en este último caso el CONTRATISTA tendrá que acreditar que suscribió o está en trámite de suscripción del Acuerdo de Reestructuración, aportando certificación emitida por el Promotor del mismo y documento donde la Superintendencia de Sociedades haya designado como Promotor a quien suscribe la certificación antes mencionada.
Los acuerdos, conciliaciones y transacciones a que llegaren las Partes para poner fin a las divergencias presentadas y poder declararse a paz y salvo. ECOPETROL no reconocerá al CONTRATISTA costos, gastos, indemnizaciones o compensación ni suma de dinero alguna, diferentes a la que resulte de la liquidación final.
PARÁGRAFO: Liquidado el Contrato, ECOPETROL pagará al CONTRATISTA las sumas de dinero por las actividades (trabajos, servicios) suministros realizados que resulten de la liquidación final del mismo, una vez efectuadas las deducciones a que hubiere lugar”17. 46. Además de haberse pactado una cláusula de liquidación que facultaba a ECOPETROL para efectuarla de manera unilateral en caso de no lograrse un acuerdo, la Sala observa que en este proceso existe una controversia concreta sobre el estado de cumplimiento de las obligaciones contractuales, cuyo esclarecimiento incide directamente en el contenido de la liquidación. Por un lado, dicho conflicto se manifiesta en las reclamaciones económicas formuladas por AISLATERM, a título de indemnización por presuntos incumplimientos imputables a ECOPETROL y de compensaciones adicionales por circunstancias sobrevenidas e imprevisibles.
Por otro, en la solicitud formulada por la entidad estatal, al oponer la excepción de compensación, con el fin de descontar los perjuicios que atribuye al contratista del saldo que este reclama. 47. En este contexto, se reúnen los requisitos que habilitan al juez para intervenir en la liquidación del contrato. A la existencia de una cláusula de liquidación, que regula expresamente su contenido, alcance y efectos, se suma la verificación de dos elementos adicionales.
Primero: la liquidación no se llevó a cabo de común acuerdo después de la terminación del contrato —ocurrida el 30 de noviembre de 2015— ni 17 Exp. Digital (AOG-Expediente Digital Híbrido en One Drive), ED04, pp. 45-50. Radicación: 54001233300020170073001 (71.103) Actor: AISLATERM S.A. Demandado: ECOPETROL S.A. Referencia: Controversias contractuales 13 fue practicada por ECOPETROL dentro del término estipulado, a pesar de contar con una habilitación convencional para hacerlo.
Segundo: existe una controversia real y delimitada sobre el estado de cumplimiento del contrato y sus consecuencias económicas, en torno a la cual las partes han formulado pretensiones, defensas y excepciones. Por tanto, la Sala examinará los reparos presentados en el recurso de apelación respecto del contenido de la liquidación judicial decretada en primera instancia. La compensación de los saldos a favor del contratista con los perjuicios alegados por la entidad estatal 48.
El primer reparo formulado por ECOPETROL en su recurso de apelación se dirige contra el resultado de la liquidación judicial decretada por el Tribunal, en cuanto omitió reconocer un crédito compensable a su favor. Según el apelante, el incumplimiento contractual de AISLATERM, consistente en la ejecución parcial de la obra, le habría generado un perjuicio estimado en $2.134’991.879, derivado de la contratación de terceros para culminar las actividades pendientes.
Con fundamento en lo anterior, solicitó que esa suma fuera descontada del saldo reconocido a favor del contratista. 49. La compensación es un modo de extinguir las obligaciones18. De acuerdo con el artículo 1714 del Código Civil, tiene lugar entre dos personas que reúnen la calidad de deudores y acreedores recíprocos. Para que proceda, deben concurrir los requisitos establecidos en su artículo 1715: (i) que ambas deudas consistan en una cantidad de dinero o de cosas fungibles o indeterminadas de igual género y calidad;
(ii) que ambas sean líquidas, esto es, determinadas en su cuantía o fácilmente determinables; (iii) que ambas sean actualmente exigibles; y (iv) que no exista impedimento legal o convencional para que opere la compensación. Cuando se reúnen estos requisitos, la compensación extingue las obligaciones hasta el monto concurrente. 50. La modalidad de compensación que puede ser formulada como excepción de mérito en un proceso judicial es la denominada compensación legal, regulada en los artículos 1714 y siguientes del Código Civil.
Aunque esta opera por el solo ministerio de la ley cuando concurren sus requisitos, su efectividad en juicio requiere que esté probada la existencia de una deuda cierta, líquida y actualmente exigible19. 18 Código Civil, art. 1625.5: “Toda obligación puede extinguirse por una convención en que las partes interesadas, siendo capaces de disponer libremente de lo suyo, consientan en darla por nula.
Las obligaciones se extinguen además en todo o en parte (…) 5o.) Por la compensación”. 19 Hinestrosa, F. (2007). Tratado de las obligaciones (Tomo I, Tercera edición). Universidad Externado de Colombia. “La compensación legal, esto es, aquella que no practican y celebran las partes de común acuerdo, sino que propone u opone una de ellas a la otra, demanda, dentro del sistema nacional, un pronunciamiento judicial, en virtud de la interposición de una excepción por el demandado o, eventualmente (como también ocurre en el caso de la prescripción), de la formulación de una demanda: el juez, en fuerza de la solicitud de una de las partes y dado el desacuerdo o, simplemente, el no acuerdo de ellas, verifica la presencia de los varios requisitos de ley y, en consecuencia, declara la extinción de las deudas recíprocas en la medida que corresponda.
Se trata, pues, de un mecanismo que exige alegación y decisión judicial: opera ministerio iudicis. La exigencia de la oposición de la compensación es incuestionable: esta es un instrumento de tutela o defensa de los intereses de las partes, y cada cual es árbitro de los suyos; la alegación es una carga, y si el Radicación: 54001233300020170073001 (71.103) Actor: AISLATERM S.A. Demandado: ECOPETROL S.A. Referencia: Controversias contractuales 14 Además, tratándose de procesos civiles, se exige que la excepción sea expresamente alegada20.
En contraste, en los procesos regidos por el CPACA, esta excepción puede incluso ser reconocida de oficio por el juez, siempre que en el proceso se acredite la existencia de obligaciones recíprocas, líquidas y exigibles entre las partes21. 51. Si el crédito que se opone vía excepción contra el acreedor demandante no es cierto, líquido y exigible, no se producirán los efectos liberatorios propios de la compensación legal.
Esta situación se presenta, por ejemplo, cuando el demandado alega que el incumplimiento del actor le ocasionó perjuicios, pero dicha deuda no solo no ha sido reconocida por el acreedor, sino que su existencia es activamente controvertida por este, lo que impide predicar certeza sobre su existencia. En tales casos, por ausencia de los requisitos legales de la compensación legal, quien alega judicialmente un crédito a su favor debe solicitar que se declare su existencia mediante sentencia judicial.
El mecanismo procesal adecuado para ello, tratándose de un proceso en el que ha sido demandado, es la presentación de una demanda de reconvención22. 52. Esta interpretación ha sido sostenida por la Subsección A, que ha explicado que, cuando no concurren los requisitos legales de la compensación —por ejemplo, porque el derecho personal alegado por el demandado no es cierto o líquido—, el interesado no ejerce en tiempo el derecho, esto es, si no se ejecuta el "acto necesario", no se beneficiará del resultado benéfico.
El juez no puede suplantar al interesado, a quien, por lo demás, la ley no le puede imponer una satisfacción mutua forzada, que tal es la compensación, figura ajena al orden público”. 20 CGP, art. 282: “En cualquier tipo de proceso, cuando el juez halle probados los hechos que constituyen una excepción deberá reconocerla oficiosamente en la sentencia, salvo las de prescripción, compensación y nulidad relativa, que deberán alegarse en la contestación de la demanda”. 21 C.E., Secc.
Tercera, Subsección A, Sent. 50.761 (párrs. 22 y ss.), ago. 27/2021, C.P. José Roberto Sáchica: “En efecto, desde la expedición de la Ley 167 de 1941 —artículo 111—, pasando por el artículo 164 del Código Contencioso Administrativo, y ahora en el artículo 187 del CPACA, el legislador estableció que es deber del juez, en primera o segunda instancia, decidir sobre las excepciones de fondo que encuentre probadas, aun cuando no hubieren sido alegadas.
Señala el referido artículo 187, en su segundo inciso, que “[e]n la sentencia se decidirá sobre las excepciones propuestas y sobre cualquiera otra que el fallador encuentre probada. El silencio del inferior no impedirá que el superior estudie y decida todas las excepciones de fondo, propuestas o no, sin perjuicio de la no reformatio in pejus”. 22 Ospina Fernández, G. (2022).
Régimen general de las obligaciones (Novena edición). Editorial Temis, p. 440: “Su campo de actividad [se refiere a la compensación judicial] también se ofrecería fuera del ámbito de la compensación legal, porque si esta procede, el fallo judicial que lo reconoce es meramente declarativo; se limita a verificar un hecho cumplido: la extinción de obligaciones recíprocas por ministerio de la ley.
De suerte que es impropio catalogar dentro de la compensación judicial el caso en que, demandada una de las partes para el cumplimiento de una obligación compensable según la ley, dicha parte demandada excepciona oponiendo otra obligación igualmente compensable (…) Tampoco se configura la compensación judicial en el caso de que un acreedor demande a su deudor por la vía ejecutiva, por constar su crédito en un título que preste mérito para el efecto, y el demandado pretende oponerle otro crédito a su favor que no se ha compensado legalmente por no ser líquido, ya que el proceso ejecutivo entre nosotros no se presta para que el juez entre a liquidar este.
Entonces, la compensación judicial, llamada también reconvencional, solamente tiene cabida cuando el demandante ejerce una acción encaminada a que se declare un crédito suyo, en forma tal que luego preste mérito ejecutivo contra el demandado, y este formula contra aquel una demanda de reconvención para que, a la vez, se declare, en la misma forma, un crédito contra el actor y se pronuncie la compensación entre ambos créditos”.
Radicación: 54001233300020170073001 (71.103) Actor: AISLATERM S.A. Demandado: ECOPETROL S.A. Referencia: Controversias contractuales 15 juez no puede reconocer la existencia de un crédito compensable si este no ha sido previamente declarado mediante la correspondiente demanda de reconvención: “Finalmente, la compensación judicial, que también opera en defecto de la legal, ‘es la que hace el juez en su sentencia cuando el demandado reconviene por su parte al demandante cobrándole un crédito que tiene en su contra (…) ésta [la compensación legal] se opone como excepción y el juez debe limitarse a reconocerla; en cambio, la otra [la compensación judicial] debe ser declarada por el juez a raíz de un juicio en el que el demandado reconvenga al demandante la existencia del crédito que tiene en su contra’.
En definitiva, la compensación judicial, a diferencia de la legal, ‘solo tiene cabida cuando el demandante ejerce una acción encaminada a que se declare un crédito suyo, en forma tal que luego preste mérito ejecutivo contra el demandado, y este formula contra aquel una demanda de reconvención para que, a la vez, se declare, en la misma forma, un crédito contra el actor y se pronuncie la compensación de ambos créditos.
(…) Desde este punto de vista, para establecer si, como excepcionó la demandada, operó la compensación legal y si, entonces, la Sala debe reconocerla, se examinará, en primer lugar, si Almagrario también tenía una deuda líquida y exigible con aquélla por la pérdida de las mercancías, esto es, que no fuera dudosa, ya que este es uno de los requisitos para la prosperidad de la excepción de compensación, pues de no serlo, el juez no puede reconocer el hecho (compensación legal) ya que debería declararlo (compensación judicial), para lo cual se requiere una demanda de parte, en este caso de reconvención” 23. 53.
Aunque en el recurso de apelación ECOPETROL estimó en $2.134'991.879 los perjuicios que le habría causado la inconclusión de la obra —representados en los costos asumidos para contratar con terceros la finalización de los trabajos—, no formuló una demanda de reconvención para obtener el reconocimiento judicial de esa obligación indemnizatoria.
En lugar de ello, propuso la excepción de compensación. Sin embargo, esta no puede prosperar pues la deuda alegada no reúne los requisitos de certeza, liquidez y exigibilidad que demanda el ordenamiento jurídico para que opere la compensación legal. 54. En el expediente obra el acta de finalización del Contrato No. 5216986, suscrita el 7 de enero de 2016, en la que se indicó que la obra fue recibida parcialmente y quedó inconclusa24.
También está acreditado que ECOPETROL celebró contratos con terceros para culminar las obras inicialmente pactadas, por un valor total de $2'170.991.879, distribuidos así: (i) $856'689.487 en el Contrato 3002840 con MIPCE Ltda.25; (ii) $584'323.095 en el Contrato 3008307 con Petrocat Ltda.26; (iii) $23'317.593 en el Contrato 3007720 con CI Tecnología Alimentaria S.A.S27; y (iv) $706'661.704 en el Contrato 3009409, también con Petrocat Ltda.28.
No obstante, estas pruebas no permiten tener por acreditada la existencia de una obligación indemnizatoria cierta, líquida y exigible a cargo de AISLATERM, que justifique declarar probada la excepción de compensación. 23 C.E., Secc. Tercera, Subsección A, Sent. 48.427 (párrs. 81-83), jul. 16/2021, C.P. José Roberto Sáchica. 24 Exp.
Digital (AOG-Expediente Digital Híbrido en One Drive), ED10, pp. 149-152. 25 Exp. Digital (AOG-Expediente Digital Híbrido en One Drive), ED10, pp. 234-258. 26 Exp. Digital (AOG-Expediente Digital Híbrido en One Drive), ED10, pp. 279-306. 27 Exp. Digital (AOG-Expediente Digital Híbrido en One Drive), ED10, pp. 313-325. 28 Exp. Digital (AOG-Expediente Digital Híbrido en One Drive), ED10, pp. 328-365.
Radicación: 54001233300020170073001 (71.103) Actor: AISLATERM S.A. Demandado: ECOPETROL S.A. Referencia: Controversias contractuales 16 55. En el plenario tampoco obra ningún documento ni otro medio de prueba que acredite que el contratista reconoció una obligación indemnizatoria a su cargo. Por el contrario, en su demanda, AISLATERM sostuvo que la frustración en la ejecución completa de la obra obedeció a causas no atribuibles a su conducta y solicitó que fuera ECOPETROL quien respondiera por los perjuicios materiales que alegó haber sufrido debido a sus incumplimientos.
Esta divergencia excluye la certeza necesaria sobre la existencia del crédito indemnizatorio que serviría de fundamento a la excepción de compensación, razón por la cual esta no puede prosperar. 56. La Sala considera que el señalamiento hecho por ECOPETROL en el recurso de apelación, lejos de desvirtuar la conclusión aquí adoptada, la confirma.
Ante la falta de certeza sobre la existencia del crédito indemnizatorio alegado, la entidad optó por presentar una demanda autónoma, en busca de una sentencia declarativa que definiera dicha situación jurídica. Según la información disponible en SAMAI29, dicho proceso aún se encuentra en trámite de primera instancia y no ha sido proferida sentencia de mérito, además de que resulta improcedente la acumulación de procesos (CGP, art. 148.1)30. 57.
En conclusión, la Sala no encuentra atendible el primer reparo formulado por ECOPETROL, por cuanto no era procedente declarar probada la excepción de compensación ante la ausencia de certeza sobre la existencia de una obligación indemnizatoria a cargo de AISLATERM, susceptible de extinguirse con el crédito reconocido al contratista por concepto del valor de la obra ejecutada y no pagada.
En este caso, además, no era jurídicamente viable acometer el examen de la responsabilidad contractual del constructor de la obra, valorando la existencia del incumplimiento, su imputabilidad, el nexo causal entre este y el daño, así como la cuantía de los presuntos perjuicios, ya que ello requería la formulación de una pretensión procesal, propia de una demanda de reconvención que no fue presentada por la entidad estatal y frente a la cual el contratista no tuvo oportunidad de ejercer su defensa.
La exclusión de los saldos a favor del contratista de las sumas pagadas por concepto de las adiciones al contrato 29https://samai.consejodeestado.gov.co/Vistas/Casos/list_procesos.aspx?guid=5400123330002018 00003005400123. El radicado del proceso fue señalado por ECOPETROL en su recurso de apelación (Exp. Digital, AOG-Expediente Digital Híbrido en One Drive, ED38. 30 CGP, art. 148: “Para la acumulación de procesos y demandas se aplicarán las siguientes reglas // 1.
Acumulación de procesos. De oficio o a petición de parte podrán acumularse dos (2) o más procesos que se encuentren en la misma instancia, aunque no se haya notificado el auto admisorio de la demanda, siempre que deban tramitarse por el mismo procedimiento, en cualquiera de los siguientes casos: a) Cuando las pretensiones formuladas habrían podido acumularse en la misma demanda // b) Cuando se trate de pretensiones conexas y las partes sean demandantes y demandados recíprocos // c) Cuando el demandado sea el mismo y las excepciones de mérito propuestas se fundamenten en los mismos hechos (…) 3.
Disposiciones comunes. Las acumulaciones en los procesos declarativos procederán hasta antes de señalarse fecha y hora para la audiencia inicial”. Radicación: 54001233300020170073001 (71.103) Actor: AISLATERM S.A. Demandado: ECOPETROL S.A. Referencia: Controversias contractuales 17 58. El segundo reparo formulado por ECOPETROL en su recurso de apelación se refiere al cálculo de los saldos reconocidos a favor de AISLATERM en la liquidación judicial del contrato.
Según la entidad, el Tribunal omitió descontar del valor reconocido al contratista las sumas que ya habían sido pagadas por concepto de las adiciones al contrato. La Sala examinará esta objeción con fundamento en las pruebas del expediente. 59. Las sumas reconocidas por el Tribunal por concepto del porcentaje de ejecución del alcance básico del contrato no serán objeto de revisión en esta instancia, toda vez que su pago fue considerado procedente con base en el acta de finalización, sin que ECOPETROL hubiere manifestado inconformidad frente a esta decisión. Además, en el proyecto de acta de liquidación de mutuo acuerdo elaborado por la propia entidad, con fecha del 10 de junio de 2016, se aceptó que estaba pendiente de pago el valor correspondiente a las obras del alcance básico ejecutadas por el contratista, por una suma incluso superior a la reconocida por el Tribunal en la liquidación judicial: 60.
Descendiendo al objeto concreto del reparo, la Sala observa que el Tribunal determinó los saldos a favor del contratista de la siguiente manera: en primer lugar, fijó el valor total del contrato y calculó el IVA correspondiente; en segundo lugar, aplicó el porcentaje de avance de obra aceptado por la entidad en el acta de finalización, con base en el cual calculó las sumas pendientes de pago y su respectivo IVA; y, finalmente, actualizó la cuantía resultante con base en la variación del Índice de Precios al Consumidor (IPC): Radicación: 54001233300020170073001 (71.103) Actor: AISLATERM S.A. Demandado: ECOPETROL S.A. Referencia: Controversias contractuales 18 61.
A partir de los documentos que obran en el expediente se deduce que el valor total del contrato —como lo denominó el Tribunal— resulta de la suma de tres rubros. - El valor del alcance básico del Contrato de Obra No. 5216986, que se estimó en $1.310’564.906, sin incluir IVA. Este valor estimado, dado que el contrato se pactó bajo el sistema de precios unitarios.
En consecuencia, el monto definitivo que debía pagar la entidad correspondía al resultado de multiplicar los precios unitarios pactados para cada uno de los siete ítems de obra (instalación de campamento, casino, CIT, salón múltiple, zona social, quiosco y BBQ) por las cantidades de obra efectivamente ejecutadas, expresadas en metros cuadrados de construcción liviana31. - El valor pactado en la Adición No. 1 al contrato, suscrita el 6 de mayo de 2015, que ascendió a $104’522.775, sin incluir IVA.
Mediante este acuerdo modificatorio, las partes incorporaron tres ítems de obra no previstos inicialmente —relleno compactado, suministro e instalación de geotextil y servicio de vigilancia de bodegas— con el fin de remunerar actividades necesarias para mejorar la capacidad portante del suelo de cimentación, condición previa a la ejecución de las edificaciones que finalmente quedaron inconclusas.
El valor unitario de cada uno de estos tres ítems corresponde, en conjunto, al precio total de la adición32. - El valor pactado en la Adición No. 2 al contrato, suscrita el 15 de julio de 2015, que ascendió a $39’283.098, sin incluir IVA33. Mediante este acuerdo modificatorio, ECOPETROL cumplió la obligación prevista en el numeral 7º de la cláusula séptima del contrato, que disponía que, si la entidad introducía modificaciones a las tablas salariales informadas en el proceso de contratación —relativas a actividades no propias de la industria del petróleo—, se ajustaría el precio del contrato para cubrir los mayores costos derivados de dicho cambio34.
El contratista, conforme a esa cláusula, debía pagar a su personal los salarios actualizados, y la entidad debía reconocer el incremento mediante la correspondiente adición. 62. La Sala constata que ECOPETROL pagó el importe pactado en la Adición No. 1 del contrato, correspondiente a tres ítems de obra no previstos, que fueron ejecutados incluso antes de iniciarse la construcción de las edificaciones livianas, pues tenían como finalidad mejorar la capacidad portante del suelo de cimentación. El Tribunal afirmó que “no existe prueba alguna respecto a los comprobantes de pago parciales realizados por ECOPETROL”.
Sin embargo, en el expediente obran documentos firmados por el acreedor de la obligación, AISLATERM S.A., en los que se dejó constancia de que la entidad estatal efectuó el pago correspondiente a la Adición No. 1. 31 Exp. Digital (AOG-Expediente Digital Híbrido en One Drive), ED10, p. 187. 32 Exp. Digital (AOG-Expediente Digital Híbrido en One Drive), ED10, pp. 224 – 228. 33 Exp.
Digital (AOG-Expediente Digital Híbrido en One Drive), ED10, p. 232. 34 Exp. Digital (AOG-Expediente Digital Híbrido en One Drive), ED10, p. 161. Radicación: 54001233300020170073001 (71.103) Actor: AISLATERM S.A. Demandado: ECOPETROL S.A. Referencia: Controversias contractuales 19 63. En el acta de finalización del Contrato No. 5216986, suscrita el 7 de enero de 2016 por Ismael Páez Martínez, representante legal de la sociedad contratista, se indicó expresamente que ECOPETROL había efectuado el pago correspondiente al Adicional No. 1, por valor de $104’522.775, suma que coincide con el valor total de los tres ítems de obra agregados mediante dicho acuerdo modificatorio.
Al igual que la carta de pago (Código Civil, arts. 1628 y 1653) y el recibo (Código de Comercio, art. 877), este documento contiene un reconocimiento expreso, por parte del acreedor, de que la obligación dineraria fue satisfecha. Ello permite tener por acreditado el pago, sin que resulte necesario un comprobante adicional para demostrar la extinción de la obligación, en tanto no existe tarifa legal que imponga un medio probatorio específico para dicho efecto: 64.
En contraste con lo anterior, en el expediente no reposan documentos que acrediten el pago del valor pactado en el Adicional No. 2. El acta de finalización del Contrato No. 5216986, suscrita el 7 de enero de 2016, no contiene ninguna referencia a la extinción de esta obligación, a diferencia de lo que ocurre con el Adicional No. 1. Además, algunos documentos aportados por ECOPETROL indican que ese pago seguía pendiente.
Así lo señaló el administrador del contrato, Luis Guillermo González, en un memorando interno del 25 de abril de 2017 dirigido a Pascual Martínez, funcionario de la Vicepresidencia Jurídica de la entidad, en el que solicitó la interposición de una demanda contra el contratista por los presuntos perjuicios derivados de su incumplimiento.
En ese documento se indicó lo siguiente: “Costos relacionados con la finalización de las obras. Durante la ejecución del Radicación: 54001233300020170073001 (71.103) Actor: AISLATERM S.A. Demandado: ECOPETROL S.A. Referencia: Controversias contractuales 20 contrato Ecopetrol pagó a Aislaterm únicamente los ítems relacionados con el Adicional No 1, pues fue esta parte la única que el contratista logró finalizar y, por tanto, cumplir los requisitos contractuales para su pago”35. 65.
En conclusión, la Sala modificará parcialmente la sentencia apelada, en cuanto esta incluyó en el saldo a favor del contratista una suma que, según se acreditó, ya había sido pagada por ECOPETROL con ocasión del Adicional No. 1, por lo que es necesario excluirla del balance. En lo demás, se mantendrá la decisión adoptada por el Tribunal respecto del reconocimiento de los saldos pendientes de pago, tanto por concepto del alcance básico del contrato como del Adicional No. 2.
No hay lugar a reproducir en la parte resolutiva de esta providencia las referencias condicionales o supeditadas a verificaciones ulteriores empleadas en el numeral cuarto de la sentencia de primera instancia, pues el saldo definitivo —que refleja el descuento correspondiente al valor pagado por el Adicional No. 1— se encuentra determinado con base en los hechos acreditados mediante las pruebas obrantes en el expediente. 66.
La Sala procederá a calcular el saldo a favor de AISLATERM ciñéndose a la metodología y al contenido de la liquidación practicada por el Tribunal, incluyendo el período de actualización por la variación del índice de precios al consumidor, ya que estos aspectos no fueron objeto de reparo en el recurso de apelación: (A) Valor total del Contrato No. 5216986 $1.454’370.779 (B) IVA (16%36) sobre el valor total del Contrato No. 5216986 $232’699.325 (C) Valor pagado del Adicional 1 $104’522.775 (D) IVA sobre el valor pagado del Adicional 1 $16’723.644 (E) Base sobre la que se aplica el porcentaje de ejecución recibido a satisfacción: 49.7% ([A+B] – [C+D]) $1.565’823.685 (F) Saldo resultante del porcentaje de obra recibido a satisfacción (incluido IVA) a favor de AISLATERM $778’214.371 67.
El valor histórico del saldo a favor de AISLATERM será actualizado, como lo hizo el Tribunal, aplicando la fórmula de corrección monetaria basada en el índice de precios al consumidor (IPC): Valor actualizado = Valor histórico × (IPC final / IPC inicial). Tomando como IPC inicial el correspondiente al mes de noviembre de 2015 (87,51) y como IPC final el último disponible a la fecha de esta decisión, correspondiente al mes de abril de 2025 (149,66), el resultado de la operación es el siguiente: $778’214.371 × (149,66 / 87,51) = $1.330’905.757.
En consecuencia, el valor actualizado del saldo a favor del contratista asciende a mil trescientos treinta millones novecientos cinco mil setecientos cincuenta y siete pesos ($1.330’905.757). 35 Exp. Digital (AOG-Expediente Digital Híbrido en One Drive), ED10, p. 398-399. 36 La tarifa del impuesto al valor agregado aplicable es del 16%, por cuanto los servicios se prestaron y facturaron antes de la entrada en vigor de la Ley 1819 de 2016 —publicada el 29 de diciembre del mismo año—, mediante la cual se incrementó dicha tarifa al 19%.
Véase: Expediente Digital [AOG- Expediente Digital Híbrido en One Drive], ED04, p. 53-54. Radicación: 54001233300020170073001 (71.103) Actor: AISLATERM S.A. Demandado: ECOPETROL S.A. Referencia: Controversias contractuales 21 Costas 68. De acuerdo con el artículo 188 del CPACA, modificado por la Ley 2080 de 2021, con la modificación salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia debe pronunciarse sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del CGP.
Según el numeral 1º del artículo 365 del CGP, procede la condena en costas a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación. En este caso, el recurso formulado por ECOPETROL prosperó parcialmente, en tanto se redujo el saldo a pagar al contratista al establecerse que ya había sido pagado el valor correspondiente al Adicional No. 1.
Sin embargo, no se accedió a su solicitud de incluir en la liquidación los perjuicios que alegó haber sufrido por los presuntos incumplimientos del contratista. En consecuencia, no se impondrá condena en costas en esta instancia. IV. PARTE RESOLUTIVA En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA:
PRIMERO: MODIFICAR la sentencia proferida el 30 de noviembre de 2023 por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, por lo que su parte resolutiva quedará así: “PRIMERO: Declarar no probada la excepción de compensación, propuesta por Ecopetrol S.A., por las razones expuestas en la parte motiva.
SEGUNDO: Declarar que la Empresa Ecopetrol S.A. no incumplió el Contrato No. 5216986 del 1º de septiembre de 2014, celebrado entre Ecopetrol S.A. y la Sociedad Aislaterm S.A, conforme lo expuesto en la parte motiva.
TERCERO: Declárese liquidado judicialmente el Contrato No. 5216986 del 1º de septiembre de 2014, celebrado entre Ecopetrol S.A y la Sociedad Aislaterm S.A, en los términos expuestos en la parte motiva.
CUARTO: Como consecuencia de la liquidación judicial del Contrato No. 5216986 del 1º de septiembre de 2014, ORDÉNASE a ECOPETROL S.A. pagar a favor de la sociedad AISLATERM S.A. la suma de mil trescientos treinta millones novecientos cinco mil setecientos cincuenta y siete pesos ($1.330’905.757).
QUINTO: Niéguense las demás pretensiones de la demanda, por las razones expuestas en la parte motiva.
SEXTO: La Empresa Ecopetrol S.A deberá darle cumplimiento a la presente sentencia, en los términos y condiciones señaladas en los artículos 192 y 194 del CPACA.
SÉPTIMO: Sin condena en costas en esta Instancia. Radicación: 54001233300020170073001 (71.103) Actor: AISLATERM S.A. Demandado: ECOPETROL S.A. Referencia: Controversias contractuales 22 OCTAVO: Ejecutoriada esta providencia, archívese el expediente, previas las anotaciones secretariales de rigor y devuélvase a la parte actora los valores consignados para gastos del proceso, excepto los ya causados”37.
SEGUNDO: Sin condena en costas por la segunda instancia.
TERCERO: Ejecutoriada esta providencia, DEVUÉLVASE el expediente al Tribunal de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARÍA ADRIANA MARÍN FERNANDO ALEXEI PARDO FLÓREZ FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ Nota: se deja constancia de que esta providencia fue aprobada por la Sala en la fecha de su encabezado y que se suscribe de forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI del Consejo de Estado, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar su integridad y autenticidad en el link https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8080/Vistas/documentos/evalidador.
Igualmente puede acceder al aplicativo de validación escaneando con su teléfono celular el código QR que aparece a la derecha. Se recuerda que, con la finalidad de tener acceso al expediente, los abogados tienen la responsabilidad de registrarse en el sistema Samai. VF 37 SAMAI Tribunal, Índice 25.