CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN B Consejero de Estado: Jorge Edison Portocarrero Banguera Bogotá D.C., quince (15) de mayo de dos mil veinticuatro (2024) Radicado: 23001-23-33-000-2017-00188-01 Nº interno: 1164-2023 Demandante: Francisco de Paula Morano Ramos Demandado: Nación - Ministerio de Educación - Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio - Departamento de Córdoba y el Municipio de Momil Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho – Ley 1437 de 2011 Tema: Sanción moratoria por falta de consignación de cesantías anualizadas causadas con anterioridad a la afiliación al Fomag La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 19 de noviembre de 2020, proferida por el Tribunal Administrativo de Córdoba (Sala Tercera de Decisión), que declaró probada la excepción de prescripción y, en consecuencia, negó las pretensiones de la demanda.
I.
ANTECEDENTES 1. La demanda El señor Francisco de Paula Moreno Ramos, por intermedio de apoderada judicial, acudió a la jurisdicción en ejercicio y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, previsto en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011, para solicitar la anulación de los i) Oficio sin número y sin fecha de presentación, recibido por el demandante el 5 de diciembre de 2016 y emanado del despacho del alcalde del municipio de Momil – Córdoba, por medo del cual negó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria de la Ley 50 de 1990 reclamada sobre los años 1997, 1998, 1999, 2001, 2002, 2003, 2004, 2005, 2006, 2007, 2008, 2009 y 2010; ii) Oficio N° AF-0548 del 2 de noviembre de 2016, emanado de la Secretaria de Educación de Córdoba, por el cual negó la petición; iii) acto ficto o presunto derivado del silencio administrativo frente a la petición presentada ante el Ministerio de Educación – FNPSM del 25 de abril de 2017, mediante el cual se negó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria de la Ley 50 de 1990 reclamada sobre los años 1997, 1998, 1999, 2001, 2002, 2003, 2004, 2005, 2006, 2007, 2008, 2009 y 2010. 2 Número interno: 1164-2023 Demandante: Francisco de Paula Moreno Ramos Demandado: Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y otros Como restablecimiento del derecho pidió que se condene a las entidades demandadas a reconocerle y pagarle la sanción moratoria prevista en la Ley 50 de 1990 por omisión en la consignación del auxilio de cesantía correspondientes a las anualidades 1997, 1998, 1999, 2001, 2002, 2003, 2004, 2005, 2006, 2007, 2008, 2009 y 2010, considera que debe liquidarse en forma anualizada desde el 15 de febrero del año siguiente a la causación de las cesantías hasta el día en que efectivamente se realice la consignación de las cesantías, así como la actualización de los valores con base en el IPC y los intereses que correspondan.
Que se condene a costas y agencias en derecho. Como hechos de la demanda relató: (i) El señor Francisco de Paula Morano Ramos labora como docente en la planta de personal del municipio de Momil, asimilado por el departamento de Córdoba en el 2003, grado 14 inscrito en el escalafón nacional desde el 5 de mayo de 1997 hasta la fecha; (ii) señala que las entidades demandadas no consignaron oportunamente las cesantías de los años 1997 a 2010, dentro del plazo establecido con la Ley 344 de 1996 reglamentado por el Decreto 1582 de 1998 y remisión a la normatividad del artículo 99 al 104 de la ley 50 de 1990, razón por la cual le corresponde cancelar en favor de la demandante la sanción moratoria;
(iii) mediante escritos del 12 de octubre de 2016 el demandante presentó reclamación administrativa ante las entidades demandadas por el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por la no consignación oportuna del auxilio de cesantías, obteniendo como respuesta los actos demandados. 1.2. Normas violadas y concepto de violación Como normas violadas se citan en la demanda las siguientes: Los artículos 13, 29, 53 y 209 de la Constitución Nacional, 13 de la Ley 344 de 1996, 10 del Decreto 1582 de 1998, numeral 30 del artículo 99 de la Ley 50 de 1990 y 21 y ss. del Decreto 1063 de 1991.
En el concepto de la violación se manifiesta que el demandante se encuentra cobijado por la Ley 344 de 1996 reglamentado por el Decreto 1582 de 1998 y remitidas a los artículos 99 y 102 y subsiguientes de la Ley 50 de 1990, por lo que las entidades demandadas al no consignar las cesantías al fondo se encuentran en violación flagrante de las normas. 3 Número interno: 1164-2023 Demandante: Francisco de Paula Moreno Ramos Demandado: Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y otros 2.
La contestación de la demanda 2.1. La Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio1 dio contestación a la demanda manifestando su oposición a las pretensiones por cuanto no están ajustadas a derecho, ya que las prestaciones sociales están a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, explica el procedimiento para el trámite del reconocimiento y pago del auxilio de cesantías de los docentes, que se encuentran regidos Ley 91 de 1989 y exceptuados del régimen fijado por el artículo 99 de la Ley 50 de 1990.
Señaló que al demandante no le asiste el derecho a la sanción mora pretendida siendo que en las disposiciones que regulan el auxilio de cesantías de los docentes afiliados al FNPSM, no se contempla la indemnización moratoria por la no consignación oportuna y señalan que el pago está sujeto a condición suspensiva de la disponibilidad presupuestal.
Propuso las siguientes excepciones: inexistencia del derecho por errónea interpretación de la norma, pago, cobro de lo no debido, compensación, buena fe y genérica o innominada. 2.2. El Departamento de Córdoba 2, La apoderada de la entidad, contestó la demanda y se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda al considerar que los actos demandados corresponden al Ministerio de Educación y al municipio.
Manifestó el ente territorial que de acuerdo con el régimen especial del docente demandante su régimen de cesantías corresponde al denominado régimen retroactivo, razón por la cual no le son aplicables los presupuestos normativos que invoca la demanda. Así mismo, el Departamento de Córdoba propuso las siguientes excepciones: inexistencia del derecho reclamado, falta de legitimación en la causa por pasiva y prescripción trienal. 1 Folio 50 - 63 2 Folios 68 - 77 4 Número interno: 1164-2023 Demandante: Francisco de Paula Moreno Ramos Demandado: Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y otros 2.3.
El Municipio de Momil3 en ejercicio de su derecho de contradicción y defensa se opuso a las pretensiones de la demanda al estimar que mediante Resolución N° 085 de marzo de 2005 el municipio reconoció al demandante las cesantías y la sanción moratoria por la no consignación oportuna de estas en el periodo comprendido entre el año 1997 a 2002, por lo que una vez ejecutoriada dicha Resolución el demandante y otros docentes iniciaron un proceso ejecutivo contra el municipio de Momil ante el Juzgado Civil del Circuito de Lorica, el cual mediante auto del 20 de junio de 2007 libró mandamiento de pago en favor del señor Moreno Ramos y demás docentes.
Conforme a ello indica la defensa del ente territorial que no se puede ordenar el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por los años 1997 a 2002, toda vez que estos ya fueron reconocidas por la administración y objeto de demanda judicial. En lo que respecta a los años 2003 a 2010, se indica en el escrito de contestación que al no estar certificado en educación el Municipio de Momil la carga salarial y prestacional de los docentes le compete al Departamento de Córdoba por disposición de la Ley 715 de 2001, por Io anterior, le asiste al ente territorial una falta de legitimación en la causa por pasiva.
De igual modo, la defensa del Municipio de Momil propuso las siguientes excepciones: falta de legitimación en la causa por pasiva, ausencia de nexo causal e inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido y prescripción. 3. La sentencia de primera instancia4 El Tribunal Administrativo de Córdoba, mediante sentencia del 19 de noviembre de 2020 declaró probada la excepción de prescripción de la sanción moratoria y negó las pretensiones de la demanda.
Señaló que en el expediente se probó que el municipio de Momil reconoció mediante Resolución N° 0085 de marzo de 2005 al demandante y a otros docentes sus prestaciones sociales incluyendo la sanción moratoria por los periodos correspondientes a los años 1997 a 2002. Adelantaron ante el Juez Civil del Circuito de Lorica proceso ejecutivo laboral dentro del cual se dictó incluso auto que libró 3 Folios 133 - 138 4 Folios 439-455. 5 Número interno: 1164-2023 Demandante: Francisco de Paula Moreno Ramos Demandado: Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y otros mandamiento de pago.
Conforme a lo anterior, se tiene que las anualidades comprendidas entre 1997 a 2002 ya fueron reconocidas al demandante y por tanto se excluyen del pronunciamiento que sobre las pretensiones de la demanda realice este Tribunal. Ahora bien, comoquiera que según lo expuesto en la demanda y lo probado en el proceso, el demandante hasta el año 2010 se encontraba cobijado por el régimen anualizado de cesantías, lo que es aceptable de acuerdo con lo Jurisprudencia de la H. Constitucional según lo indicado en los párrafos que preceden, se estima procedente aplicar al caso de autos las reglas de Unificación decantadas por el Pleno de la Sección Segunda en la Sentencia del 6 de agosto 2020 y en la que se indicó partir de qué momento se contabiliza el término de prescripción para reclamar la sanción moratoria de la Ley 50 de 1990.
Así las cosas y como el demandante persigue el pago de la sanción moratoria por la no consignación de las cesantías de los años 2003 a 2010 (los años 1997 a 2002 fueron reconocidas por el municipio de Momil), operó el fenómeno jurídico de la prescripción trienal, pues de acuerdo a las reglas de unificación decantadas por la Sección Segunda el término prescriptivo de la sanción moratoria principia desde su causación y exigibilidad, es decir, 15 de febrero de la anualidad siguiente, siendo la última anualidad solicitada el 2010 y la fecha de exigibilidad el 15 de febrero de 2014.
Por último, sostuvo que la reclamación administrativa se presentó ante las 3 entidades el 12 de octubre de 2016, cuando ya había operado la prescripción. 4. Recurso de apelación5. La parte demandante realizó un recuento de lo resuelto en el fallo y sobre la parte normativa de la prescripción, señaló que de acuerdo al Decreto 3135 de 1968 articulo 41, los derechos prescriben en tres años, por lo que de acuerdo a la sentencia CE-SUJ004 de 2016, se cuenta de manera retrospectiva desde la fecha de reclamación, tres años hacia atrás, dando como resultado que operó la prescripción parcial con anterioridad al 12 de octubre de 2013.
Señala que el Tribunal desconoció el precedente del Consejo de Estado, por cuanto 5 Folios 465-471. 6 Número interno: 1164-2023 Demandante: Francisco de Paula Moreno Ramos Demandado: Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y otros declara la prescripción total, en quebranto de los intereses y derechos del demandante.
Aclara que si bien el a quo tuvo en cuenta la sentencia CE-SUJ-SII- 022-2020 del 6 de agosto de 2020, pero se debe tener en cuenta que al momento de presentar la demanda, el 20 de abril de 2017, dicho criterio no existía y el órgano de cierre mantenía dicha tesis, en virtud de que por mandato legal el término de prescripción es de tres años contados desde la exigibilidad de la obligación y tratándose de cesantías desde el momento el en que la persona quedara retirado del servicio, y al encontrarse vigente la relación laboral, es claro que no ha operado en el presente caso.
Solicitó que se revoque la sentencia de primera instancia y se acceda a las pretensiones. 5. Alegatos de conclusión Mediante auto del 31 de agosto de 20236, se corrió traslado a las partes para que presentaran sus alegatos de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera concepto de fondo. La parte demandante reiteró los argumentos planteados en la demanda y en el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de primera instancia7.
El municipio de Momil8 El apoderado ratificó los argumentos presentados en la contestación de la demanda, solicitando que se absuelva a la entidad demandada de todas las peticiones. Ministerio de Educación Nacional, departamento de Córdoba y El Agente del Ministerio Público, vencido el término para presentar alegatos de conclusión en el curso de la segunda instancia, guardaron silencio.
II. CONSIDERACIONES 1. Competencia 6 Folio 482 7 SAMAI 16 8 SAMAI 18 7 Número interno: 1164-2023 Demandante: Francisco de Paula Moreno Ramos Demandado: Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y otros La Subsección es competente para conocer en segunda instancia de este proceso de conformidad con lo establecido en el artículo 150 del CPACA.
De igual forma, según el artículo 328 del Código General del Proceso (CGP)9, el juez de segunda instancia debe pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos en el recurso de apelación. 2. Problema jurídico En los términos del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, le corresponde a la Sala establecer si revoca la sentencia del Tribunal Administrativo de Córdoba (Sala Tercera de Decisión), que declaró probada la excepción de prescripción propuesta por el Departamento de Córdoba y el Municipio de Momil y, en consecuencia, negó las pretensiones.
Para el efecto se analizará si se configura el fenómeno de la prescripción extintiva del derecho respecto del reconocimiento de la sanción moratoria prevista en el artículo 99 (numeral 3) de la Ley 50 de 1990, por la no consignación de las cesantías correspondientes a los años 1997 a 2010, a pesar de que la accionante continúa vinculada como docente del Departamento de Córdoba.
Con el propósito de desatar el problema jurídico, se abordarán los siguientes aspectos: 2.1. Marco normativo y jurisprudencial sobre la sanción moratoria de cesantías anualizadas de docente oficial; 2.2. Hechos probados; y 2.3. Caso concreto. 2.1. Marco normativo y jurisprudencial sobre la sanción moratoria de cesantías anualizadas de docente oficial De acuerdo con el artículo 115 de la Ley 115 de 1994, los docentes oficiales se benefician del reconocimiento del auxilio de cesantías de acuerdo con los 9 «ARTÍCULO 328.
COMPETENCIA DEL SUPERIOR. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones.
En la apelación de autos, el superior sólo tendrá competencia para tramitar y decidir el recurso, condenar en costas y ordenar copias. El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella. En el trámite de la apelación no se podrán promover incidentes, salvo el de recusación. Las nulidades procesales deberán alegarse durante la audiencia». 8 Número interno: 1164-2023 Demandante: Francisco de Paula Moreno Ramos Demandado: Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y otros parámetros establecidos por el artículo 15 (numeral 3) de la Ley 91 de 1989, norma que distingue entre los que se benefician del régimen de cesantías retroactivas y aquellos a quienes les es aplicable el de cesantías anualizadas con pago de intereses y sin retroactividad, así: 3.
Cesantías: Para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año. Para los docentes que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1 de enero de 1990, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resulte aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo período.
Las cesantías del personal nacional docente, acumulados hasta el 31 de diciembre de 1989, que pasan al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, continuarán sometidas a las normas generales vigentes para los empleados públicos del orden nacional. Según lo anterior, corresponde al Fomag liquidar y reconocer el auxilio de cesantías parciales o definitivas de los docentes oficiales afiliados, actividad que, en virtud de la «prestación descentralizada de los servicios» consagrada en el artículo 3 de la Ley 91 de 1989 y de la delegación de que trata el artículo 9 ibidem, desarrolla a través de las secretarías de educación de los entes territoriales.
Mientras que el pago de la prestación debe ser efectuado a través de la sociedad fiduciaria que administre los recursos del fondo, que en la actualidad es la Fiduprevisora SA. En paralelo, correspondía a cada entidad territorial el reconocimiento de las cesantías del personal docente no afiliado al Fomag, situación que en términos del artículo 7 del Decreto 196 de 1995, la hacía responsables del pago de las prestaciones sociales de los docentes departamentales, distritales o municipales causadas antes de su incorporación al Fondo.
Más adelante, el Decreto 3752 de 2003 dispuso que los docentes del servicio público educativo vinculados a las 9 Número interno: 1164-2023 Demandante: Francisco de Paula Moreno Ramos Demandado: Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y otros plantas de personal de los entes territoriales deberían ser afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, norma a partir de la cual el reconocimiento y pago de las cesantías parciales y definitivas estuvo concentrado en esa entidad.
En todo caso, se tiene que los docentes vinculados a partir del 1°. de enero de 1990 gozan del régimen de cesantías anualizadas; no obstante, en armonía con los criterios fijados por la Corte Constitucional, en fallos SU-098 de 2018 y SU-573 de 2019, y la Sección Segunda del Consejo de Estado, en sentencia de unificación SUJ-032-CE-S2-2023 de 11 de octubre de 2023 10, el sistema especial de administración de cesantías de los docentes afiliados al Fomag es incompatible con el artículo 99 de la Ley 50 de 1990.
En efecto, en esta última providencia se fijó la siguiente regla: Los docentes estatales afiliados al FOMAG no tienen derecho a la sanción moratoria prevista en el numeral 3 del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, comoquiera que es incompatible con el sistema de administración de cesantías regulado por la Ley 91 de 1989. Sin embargo, al personal docente en servicio activo que no esté afiliado al FOMAG le será aplicable la Ley 50 de 1990 y, por ende, la sanción moratoria del artículo 99, como un mínimo de protección social en favor del docente estatal.
La precitada regla de unificación de la jurisprudencia encuentra sustento en las siguientes consideraciones: En este sentido, se advierte que el artículo 13 de la Ley 344 de 1996 amplió la aplicación de las normas vigentes en materia de cesantías, pero hizo la salvedad, de que ello es «sin perjuicio de lo estipulado en la Ley 91 de 1989».
Esto se traduce en que lo allí dispuesto no incluyó al personal docente, a esta misma conclusión llegó la Corte Constitucional en la sentencia C-928 de 2006, en la cual estudió la constitucionalidad del artículo 15 de la Ley 91 de 1989. 148. Asimismo, el Decreto 1582 de 1998 no extendió la sanción moratoria de la Ley 50 de 1990 a los docentes oficiales, como tampoco lo hizo el Decreto 1252 de 2000 al disponer que los empleados públicos tienen derecho «al pago de las cesantías en los términos establecidos en las Leyes 50 de 1990, 344 de 1996 o 432 de 1998, según el caso […]», aun cuando exista un «régimen especial» que los regule.
Lo anterior, por cuanto este último contiene la precisa referencia al pago de la prestación, que es tan solo uno de los elementos que integran el régimen anualizado, lo cual, en efecto se cumple, pues los eventos en los que hay lugar a aquel 10 C. P. Juan Enrique Bedoya Escobar. 10 Número interno: 1164-2023 Demandante: Francisco de Paula Moreno Ramos Demandado: Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y otros son comunes en cada uno de los sistemas especiales cuyo rigor se mantiene, de acuerdo con el inciso señalado. 149.
Además, del contenido normativo previsto en el mencionado Decreto 1252 de 2000, se deduce que su intención fue la de precisar que todos los empleados públicos quedaran sometidos al régimen anualizado de cesantías, que por regla general es el regulado por la Ley 50 de 1990, sin que ello implicara que todos quedaran cobijados por dicho sistema de administración. Esta conclusión es coherente con la mención de la Ley 432 de 1998, cuyos destinatarios conservaron las reglas a las que se encontraban sometidos y no a la Ley 50 de 1990.
En consecuencia, la falta de precisión frente a la Ley 91 de 1989 en modo alguno podía conllevar la modificación de la normativa que los gobernaba, sino que se acompasa con la disposición del 2000, puesto que el personal docente ya estaba regulado por un régimen anualizado de cesantías. […] 2.4.4. Regla jurisprudencial 156. De acuerdo con todo lo expuesto en precedencia, se establece que las leyes 50 de 1990 y 344 de 1996, así como sus decretos reglamentarios no extendieron la sanción moratoria causada por la falta de consignación del auxilio de cesantías a los docentes afiliados al FOMAG y regulados por la Ley 91 de 1989 y, en todo caso, es incompatible con el sistema que prevé la sanción moratoria por la consignación tardía del auxilio en las AFP, comoquiera que se trata de un sistema especial que establece unas normas acordes con su funcionamiento. 157.
Sin embargo, en el evento en que la entidad territorial haya omitido afiliarlo al FOMAG el docente estatal no se beneficiaría de aquellas, entre ellas, el reconocimiento de los intereses a las cesantías sobre el saldo total, en la medida en que este no existiría, de modo que le reportaría mayor utilidad las garantías de la Ley 50 de 1990 con fundamento en el cual tendría derecho a la sanción moratoria derivada del incumplimiento del empleador.
De conformidad con lo anterior, a los docentes estatales que se encuentren afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (Fomag) no le serán aplicables las previsiones contenidas en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, en particular lo atinente a la sanción moratoria, por resultar incompatible con el sistema de administración de cesantías establecido en la Ley 91 de 1989, toda vez que en el Fomag se requiere de la disponibilidad de recursos para el pago de las prestaciones sociales exigibles en cada anualidad, por lo que si bien paga intereses sobre las cesantías, la forma de realizar dicho cálculo y el plazo no es igual al establecido en la Ley 50 de 1990.
No obstante, en caso de que el maestro no haya sido afiliado al Fomag por parte de 11 Número interno: 1164-2023 Demandante: Francisco de Paula Moreno Ramos Demandado: Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y otros la entidad territorial correspondiente, en solo este evento será aplicable el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, que prevé la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías anuales, así: Artículo 99.
El nuevo régimen especial de auxilio de cesantía tendrá las siguientes características: 1ª. El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantía, por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación del contrato de trabajo. 2ª. El empleador cancelará al trabajador los intereses legales del 12% anual o proporcionales por fracción, en los términos de las normas vigentes sobre el régimen tradicional de cesantía, con respecto a la suma causada en el año o en la fracción que se liquide definitivamente. 3ª.
El valor liquidado por concepto de cesantía se consignará antes del 15 de febrero del año siguiente, en cuenta individual a nombre del trabajador en el fondo de cesantía que el mismo elija. El empleador que incumpla el plazo señalado deberá pagar un día de salario por cada retardo. […] Nótese que el régimen de cesantías anualizadas regulado por la Ley 50 de 1990 dispone la realización de la liquidación anual de dicha prestación social con pago de intereses, suma que deberá ser consignada en el respectivo fondo de cesantías antes del 15 de febrero del año siguiente, so pena de que el empleador sea sancionado con el pago de un día de salario por cada uno de retardo.
Empero, en lo concerniente a la prescripción de tal sanción moratoria, la Sección Segunda del Consejo de Estado, en sentencia de unificación de 25 de agosto de 201611, precisó: 1.- Las cesantías anualizadas, son una prestación imprescriptible. Las cesantías definitivas sí están sometidas al fenómeno de la prescripción. 2.- La sanción o indemnización moratoria sí está sometida al fenómeno de prescripción trienal y la norma aplicable para ese efecto, es el artículo 151 del Código de Procedimiento Laboral. 3.- La fecha a partir de la cual procede la reclamación de la indemnización por la mora en la consignación de las cesantías anualizadas, es el momento mismo en que se produce la mora, es decir, desde el 15 de febrero del año en que se debió realizar el pago. 4.- La fecha hasta la cual corre la mora, producto del incumplimiento en la consignación de las cesantías anualizadas, es aquella en que se 11 Expediente 08001-23-31-000-2011-00628-01 (528-14) CE-SUJ2-004-16, C. P. Luis Rafael Vergara Quintero. 12 Número interno: 1164-2023 Demandante: Francisco de Paula Moreno Ramos Demandado: Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y otros produce la desvinculación del servicio. 5.- El salario a tener en cuenta para liquidar la indemnización moratoria es el que devenga el empleado en el momento en que se produce la mora, y cuando concurren dos o más periodos de cesantías y una mora sucesiva, el salario a tener en cuenta para la liquidación cambia en el momento en que se genera un nuevo periodo de mora, en los términos previamente descritos.
No obstante, en auto de 7 de noviembre de 2019 12, esta Sección consideró necesario aclarar el alcance de la citada providencia, dadas algunas inconsistencias entre las conclusiones adoptadas en relación con el cómputo del término prescriptivo de la sanción moratoria y la solución dada al caso allí tratado, por lo que seleccionó el expediente con fines de unificar jurisprudencia, escenario en el cual profirió la sentencia CE-SUJ-SII-022 de 6 de agosto de 202013, por medio de la que fijó las siguientes reglas:
PRIMERO: UNIFICAR JURISPRUDENCIA en la Sección Segunda del Consejo de Estado, para señalar en cuanto a la prescripción de la sanción moratoria de la Ley 50 de 1990, las siguientes reglas jurisprudenciales: i) El momento a partir del cual se contabiliza el término de la prescripción de la sanción moratoria de las cesantías anualizadas prevista en la Ley 50 de 1990, es desde su causación y exigibilidad, es decir, el 15 de febrero de la anualidad siguiente, por ende, la reclamación administrativa deberá presentarse dentro de los tres años siguientes, so pena de configurarse la prescripción extintiva. ii) En el evento en que se acumulen anualidades sucesivas de mora en la consignación de cesantías anualizadas, el término prescriptivo de la sanción prevista en la Ley 50 de 1990 deberá contabilizarse de manera independiente por cada año, de tal modo que el empleado dispone de 3 años contados a partir del 15 de febrero del año siguiente a su causación para reclamar la sanción moratoria por la anualidad correspondiente, so pena de su extinción. En consecuencia, el término de prescripción de que trata el artículo 151 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, en el caso de la sanción por mora prevista en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, debe computarse desde el primer día en que se cause el incumplimiento, de manera que si la exigibilidad de aquella sanción se origina el 15 de febrero frente a las cesantías correspondientes a la 12 Expediente 08001-23-33-000-2013-00666-01 (833-16). 13 Consejo de Estado (sección segunda), expediente 08001-23-33-000-2013-00666-01 (833-16), C. P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. 13 Número interno: 1164-2023 Demandante: Francisco de Paula Moreno Ramos Demandado: Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y otros anualidad inmediatamente anterior, la respectiva reclamación administrativa deberá ser presentada dentro de los tres años siguientes, so pena de configurarse la prescripción extintiva.
Así mismo, en el caso de acumulación de anualidades, el término prescriptivo deberá contabilizarse de manera independiente por cada año. 2.2. Hechos probados. i)Fotocopia del Decreto No. 025 de 21 de abril de 1997, mediante el cual se nombran unos docentes en el Municipio de Momil14, en el cual se encuentra el nombre del demandante. ii) Obra fotocopia de acta de posesión sin número, de fecha 5 de mayo de 1997, mediante el cual se posesionó como docente al demandante15. iii) Comprobante de pago emanado de la secretaría de Educación Departamental de Córdoba, correspondiente al periodo de pago del mes de julio de 201616. iv) Acta de nombramiento y posesión del demandante. v) Copia del expediente bajo radicado 23-417-20-31-03-001-2007-00095 del Juzgado Civil del Circuito de Lorica.
Actuación administrativa i) Mediante memoriales de 12 de octubre de 2016 solicitó el demandante al Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, Departamento de Córdoba y al Municipio de Momil, el reconocimiento de la sanción moratoria por la falta de consignación de las cesantías causadas en los años 1997 a 201017. ii) Acto administrativo contenido en el oficio sin número y sin fecha de presentación, en el cual solo se visualiza la fecha de elaboración, revisión y aprobación 17 de noviembre de 2016 y recibido el 5 de diciembre de 2016 emanado del despacho del Alcalde Municipal de Momil. 14 Fl 15/17 15 Fl 14 16 Fl 18 17 Fl 19-22 14 Número interno: 1164-2023 Demandante: Francisco de Paula Moreno Ramos Demandado: Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y otros iii) Oficio No. AF-0548 de 2 de noviembre de 2016, recibido el 1 1 de noviembre de 2016, emanado de la secretaría de Educación del Departamento de Córdoba, a través del Líder Administrativo y Financiero. 2.3.
Caso concreto. El señor Francisco de Paula Moreno Ramos acude en sede de nulidad y restablecimiento del derecho para solicitar la anulación de los actos administrativos por los cuales se le negó la sanción moratoria por la falta de consignación de las cesantías de los años 1997 a 2010. El Tribunal Administrativo de Córdoba (Sala Tercera de Decisión) excluyó de la reclamación el periodo del 1997 a 2002, periodo que fue reconocido por el municipio de Momil mediante proceso ejecutivo; igualmente declaró probada la excepción de prescripción propuesta por el Departamento de Córdoba y el Municipio de Momil, para luego negar las pretensiones de la demanda, al considerar que operó dicho fenómeno, luego que el último período de cesantías deprecado fue de 2010 y la reclamación la presentó el 12 de octubre de 2016, cuando ya había prescrito la sanción moratoria respecto de esa anualidad (15 de febrero de 2014) y las anteriores.
La parte demandante interpuso recurso de apelación contra la anterior decisión, puesto que, en su criterio, el fenómeno jurídico de la prescripción en este caso procede de manera parcial, es decir, que debe tenerse en cuenta la fecha de la solicitud administrativa y contar los tres años hacia atrás, por lo que solo estarían prescritas las porciones de sanción moratoria causadas con anterioridad al 12 de octubre de 2013.
Lo primero que ha de advertirse es que el accionante ha prestado sus servicios al Estado como docente oficial a partir del 21 de abril de 1997 en el municipio de Momil y goza del régimen de cesantías anualizadas previsto en la Ley 91 de 1989; no obstante, se encuentra demostrado en el expediente que fue afiliado al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio desde el 29 de octubre de 2010.
De conformidad con la regla fijada en la sentencia de unificación SUJ-032-CE-S2- 15 Número interno: 1164-2023 Demandante: Francisco de Paula Moreno Ramos Demandado: Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y otros 2023 de 11 de octubre de 2023, a los docentes estatales que se encuentren afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (Fomag) no le serán aplicables las previsiones contenidas en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, por resultar incompatible con el sistema de administración de cesantías establecido en la Ley 91 de 1989, pero en caso de que el maestro no haya sido afiliado al Fomag por parte de la entidad territorial correspondiente, será aplicable el aludido artículo, que prevé la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías anuales.
En este orden de ideas, se insiste, como la accionante no estuvo afiliada al Fomag durante la exigibilidad de las anualidades reclamadas (2003 a 2010) y las entidades territoriales demandadas omitieron consignar las cesantías correspondientes a esos años dentro del término previsto por la Ley 50 de 1990, esto es, antes del 15 de febrero siguiente a cada período de liquidación anual, a la accionante le asistiría derecho a la sanción moratoria.
Sin embargo, dicha sanción resulta exigible desde el 15 de febrero de cada año respecto de las cesantías causadas en el año inmediatamente anterior y debe ser reclamada, de acuerdo con las reglas adoptadas en la sentencia de unificación jurisprudencial CE-SUJ-SII-022 de 6 de agosto de 2020, dentro de los tres años siguientes, so pena de la ocurrencia de la prescripción extintiva de ese derecho.
En el presente caso, se tiene que la petición de la sanción por mora respecto de las cesantías causadas en los años 2003 a 2010 debía ser presentada, a más tardar, en su orden, los días 15 de febrero de 2007, 2008, 2009, 2010, 2011, 2012, 2013 y 2014, plazos individuales que fueron ampliamente superados, en vista que formuló la solicitud de reconocimiento de la sanción el 12 de octubre de 2016, circunstancia en virtud de la que se configura la excepción de prescripción extintiva del derecho, como lo concluyó el a quo.
Cabe mencionar que en los citados fallos de unificación CE-SUJ-SII-022 de 6 de agosto de 2020 y SUJ-032-CE-S2-2023 de 11 de octubre de 2023 de la Sección Segunda de esta Corporación se estableció, en su orden, que «las reglas jurisprudenciales que se definen en esta sentencia deben aplicarse de manera retrospectiva a todos los casos pendientes de decisión tanto en vía administrativa como en vía judicial, dejando a salvo por cosa juzgada los conflictos decididos con 16 Número interno: 1164-2023 Demandante: Francisco de Paula Moreno Ramos Demandado: Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y otros antelación»; y «la presente decisión es de aplicación inmediata a todos los procesos que se encuentren en curso y en los que se pretenda la aplicación de la normativa que fue objeto de interpretación, de manera que las consideraciones expuestas en esta providencia en relación con el tema objeto de unificación constituyen precedente obligatorio en los términos de los artículos 10 y 102 de la Ley 1437 de 2011, para todos los casos en discusión tanto en vía administrativa como judicial».
Por lo tanto, en atención a las reglas judiciales determinadas en tales providencias, se concluye que, si bien respecto de las cesantías cuya sanción moratoria se reclama en este asunto es aplicable el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 (al no haberla afiliado la correspondiente entidad territorial al Fomag), lo cierto es que operó el fenómeno de la prescripción extintiva del derecho a la sanción moratoria en relación con cada una de las anualidades frente a las cuales la pide, por haber formulado la solicitud administrativa fuera de los tres años que tenía para ello. 2.4.
Condena en costas. Sobre la condena en costas, es importante destacar que no procede de manera automática, pues tal y como se indica en el numeral 8 del artículo 365 del Código General del Proceso, «[…] solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación […]». Siendo así, teniendo en cuenta que en el trámite no se observa que se hayan causado, ni de las partes un actuar temerario, esta Sala no condenará en costas a la parte vencida.
III. DECISIÓN En atención a lo anterior, la Sala confirmará la sentencia del Tribunal Administrativo de Córdoba (Sala Tercera de Decisión), que declaró probada la excepción de prescripción propuesta por el Ministerio de Educación Nacional, Departamento de Córdoba y el municipio de Momil, el medio exceptivo prospero por las consideraciones del a quo, en consecuencia, negó las pretensiones de la demanda.
En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, 17 Número interno: 1164-2023 Demandante: Francisco de Paula Moreno Ramos Demandado: Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y otros FALLA PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia del 19 de noviembre de 2020, proferida por el Tribunal Administrativo de Córdoba (Sala Tercera de Decisión), que declaró probada la excepción de prescripción y, en consecuencia, negó las pretensiones de la demanda, por las razones esbozadas en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: Sin condena en costas en esta instancia.
TERCERO: Por Secretaría, devuélvase el expediente al Tribunal de origen. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. Firmado electrónicamente JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA Firmado electrónicamente En comisión de servicios JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR CÉSAR PALOMINO CORTÉS