w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Bogotá D.C., dieciséis (16) de febrero de dos mil veintitrés (2023) Referencia: Acción de revisión Radicado: 11001-03-25-000-2020-01010-00 (3100-2020) Demandante: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL Demandado: JUAN EULOGIO CÓRDOBA MARTÍNEZ Tema: Acción especial de revisión causales a y b del artículo 20 de la Ley 797 de 2003.
Ley 1437 de 2011 Acción de revisión artículo 20 de la Ley 797 de 2003 I. ASUNTO La Sala de Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado conoce la acción de revisión presentada por la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social U.G.P.P., contra la sentencia de 24 de octubre de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo del Chocó dentro del proceso que cursó con el radicado 2014- 00606.
II.
ANTECEDENTES 2.1. La acción de nulidad y restablecimiento del derecho tramitada ante la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. El 18 de julio de 2014, el señor Juan Eulogio Córdoba Martínez, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, demandó 1 la nulidad parcial de la Resolución 15816 del 09 de agosto de 2004, por medio de la cual CAJANAL le reconoció la pensión de vejez; así como la nulidad parcial de la Resolución PAP 028726 del 1 de diciembre de 2010, en la que se ordenó reliquidar su pensión mensual vitalicia de vejez, por retiro definitivo del 1 Índice 10 del aplicativo SAMAI.
Acción de revisión Radicado: 11001-03-25-000-2020-01010-00 (3100-2020) Demandante: U.G.P.P. w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 2 servicio con inobservancia del régimen especial para detectives del DAS; por otra parte que se declare la nulidad total de la Resolución RDP 057518 de 9 de diciembre de 2013, a través de la cual se resolvió el recurso de reposición en contra de la anterior decisión; y, por último, de la Resolución RDP 005623 del 18 de febrero de 2014, que resolvió de forma desfavorable el recursó de apelación interpuesto en contra de la Resolución PAP 028726 del 1 de diciembre de 2010.
Como consecuencia de ello y a título de restablecimiento del derecho, solicitó que se ordene la reliquidación de la pensión con el promedio de todos los factores salariales percibidos durante el último año de servicios, así como las diferencias entre lo efectivamente pagado y lo que corresponde; que se reconozcan intereses moratorios y que se condene en costas a la demandada. 2.2.
Sentencia de primera instancia El Juzgado Tercero Administrativo del Circuito del Circuito de Quibdó, Chocó, mediante sentencia de 23 de junio de 2016 2 acogió las pretensiones de la demanda y le ordenó a la UGPP reliquidar la pensión de vejez de Juan Eulogio Córdoba Martínez con el 75% del promedio de lo devengado durante el último año de servicios con los factores de: asignación básica, bonificación por servicios prestados, prima semestral, prima de vacaciones, prima de navidad, prima de clima y prima de riesgo.
Como fundamento de la decisión, indicó que el señor Juan Eulogio Córdoba Martínez prestó sus servicios al Departamento Administrativo de Seguridad D.A.S. durante 25 años, 11 meses y 4 días, esto es, desde el 10 de agosto de 1983 hasta el 17 de julio de 2009, y que se encontraba vinculado a la entidad con anterioridad a la expedición del Decreto 1835 de 1994, por lo que es beneficiario del régimen de transición, y por lo tanto tiene derecho a percibir su pensión conforme con el régimen especial de los detectives del Departamento Administrativo de Seguridad.
En relación con la forma de liquidar la pensión, puso de presente que en el artículo 18 del Decreto 1933 de 1989 se determinó que 2 Índice 10 del aplicativo SAMAI. Folios 24 a 47 del archivo pdf. Acción de revisión Radicado: 11001-03-25-000-2020-01010-00 (3100-2020) Demandante: U.G.P.P. w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 3 para la liquidación de la pensión de los servidores del DAS hay lugar a incluir la asignación básica, los incrementos por antigüedad; la bonificación por servicios prestados; la prima de servicios; el subsidio de alimentación; el auxilio de transporte; la prima de navidad; los gastos de representación; los viáticos, cuando se hayan percibido por un término superior a los 180 días; y la prima de vacaciones.
Por otra parte, señaló que no es posible recurrir a las disposiciones de la Ley 100 de 1993, como pretendía la demandada, porque los empleados del DAS están exceptuados de la aplicación de esta normativa. En este punto, señaló que además de los factores enlistados previamente hay lugar a incluir la prima de riesgo, con fundamento en lo resuelto por el Consejo de Estado en la sentencia de 7 de abril de 2011, dentro del expediente 0953-2010, según la cual, en el artículo 73 del Decreto 1848 de 1969 se dispuso que el valor de la pensión de jubilación sería el equivalente al 75% del promedio de los salarios y primas de toda especie, lo que impone su inclusión en todos los casos de los servidores de la entidad.
En ese orden de ideas, declaró la nulidad parcial de las resoluciones 15816 del 09 de agosto de 2004 y PAP 028726 del 1 de diciembre de 2010, así como la nulidad total de las resoluciones RDP 057518 de 9 de diciembre de 2013 y Resolución RDP 005623 del 18 de febrero de 2014, y a título de restablecimiento del derecho ordenó reliquidar la mesada pensional con la inclusión de los factores de asignación básica, bonificación por servicios prestados, prima semestral, prima de vacaciones, prima de navidad, prima de clima y prima de riesgo, con efectividad a partir del 9 de agosto de 2003, así como el pago de las diferencias que se hayan causado.
Debido a que existieron factores respecto de los cuales no se hicieron cotizaciones, ordenó realizar los descuentos. A continuación, declaró la prescripción de las diferencias anteriores al 18 de julio de 2011, dado que la petición de reliquidación que d io origen al proceso se realizó el 18 de julio de 2014. Por último, condeno en costas a la entidad demandada Acción de revisión Radicado: 11001-03-25-000-2020-01010-00 (3100-2020) Demandante: U.G.P.P. w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 4 2.3.
Los recursos de apelación La Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales 3 apeló la anterior decisión puesto que la pensión del señor Córdoba Martínez estuvo bien liquidada ya que a los beneficiarios del régimen de transición se les debe respetar la edad y tiempo de servicios, pero el ingreso base de liquidación es el previsto en la Ley 100 de 1993, y los factores a incluir son los enlistados en el Decreto 1158 de 1994.
El señor Juan Eulogio Córdoba Martínez apeló la decisión en lo que a la prescripción se refiere 4, puesto que su retiro de la entidad se produjo el 23 de julio de 2009, lo que originó que mediante la Resolución 028726 del 1 de diciembre de 2010 se reliquidara la pensión, acto que le fue notificado el 31 de diciembre de 2010, momento en el cual empezó a correr el término que fue interrumpido por la reclamación administrativa realizada el 9 de diciembre de 2013, fecha a partir de la cual empezó a contabilizarse nuevamente, y dado que la demanda se presentó el 18 de julio de 2014, señaló que no había lugar a declarar la configuración de la excepción de prescripción. Por otra parte, puso de presente que, dado que se retiró del servicio activo el 23 de julio de 2009, el ingreso base de liquidación a tener en cuenta corresponde al lapso transcurrido en el año inmediatamente anterior a esta fecha. 2.4.
La sentencia objeto de la acción especial de revisión El Tribunal Administrativo del Chocó, en sentencia de 24 de octubre de 2019 5, confirmó parcialmente la decisión del Juzgado Tercero Administrativo del Circuito del Circuito de Quibdó, Chocó, salvo lo relacionado con la prescripción y con la fecha de efectividad de la pensión, tal como pasa a exponerse: 3 Índice 10 del aplicativo SAMAI.
Folios 58 a 70 del archivo pdf. 4 Índice 10 del aplicativo SAMAI. Folios 72 y 73 del archivo pdf. 5 Folios 219 a 229 del cuaderno 3 del expediente. Acción de revisión Radicado: 11001-03-25-000-2020-01010-00 (3100-2020) Demandante: U.G.P.P. w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 5 Para comenzar, advirtió que el Consejo de Estado, en su Sala Plena, profirió la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, en la que realizó un análisis del régimen de transición de los beneficiarios de la Ley 100 de 1993, pero aclaró que la pensión de los detectives del DAS vinculados antes de la entrada en vigencia del Sistema de Seguridad Social Integral se rige por la normativa especial que les es aplicable, esto es, el Decreto 1047 de 1978, el Decreto 1933 de 1989, y el Decreto 1835 de 1994, puesto que están excluidos del régimen general.
Con base en lo anterior, señaló que la pensión de los beneficiarios del régimen especial del DAS tienen derecho a pensionarse con el 75% del promedio de lo devengado en el último año de servicios, y con los factores enlistados en el artículo 18 del Decreto 1933 de 1989. Adicionalmente, expuso que con la expedición de la Ley 860 de 2003 se dispuso que solo tendrían derecho a conservar el régimen especial quienes cumplieran los requisitos allí establecidos, como lo es el caso del señor Córdoba Martínez, ya que este nació el 7 de agosto de 1959; prestó sus servicios al DAS desde el 10 de agosto de 1983, por lo que para la fecha en que entró en vigencia esta disposición, esto es, para el 29 de diciembre de 2003, tenía más de 500 semanas de servicios, y laboró en la entidad por el lapso de 25 años, 11 meses y 4 días.
Conforme con lo anterior, señaló que le asistió la razón al Juzgado Tercero Administrativo del Circuito Judicial de Quibdó, al liquidar la prestación social, esto es con lo dispuesto en el artículo 18 del Decreto 1933 de 1989 y, adicionalmente con la prima de riesgo. En este punto, se refirió a la prescripción de las mesadas y expuso que el entonces demandante se retiró del servicio el 30 de julio de 2009 por lo que su pensión le fue reliquidada a través de la resolución 028726 del 1 de diciembre de 2010.
Por estar inconforme con el monto de la mesada, el 11 de diciembre de 2013 solicitó la reliquidación de la pensión, lo que interrumpió el fenómeno de prescripción hasta el 11 de diciembre del 2016, y, dado que la demanda fue radicada el 18 de julio de 2014 señaló Acción de revisión Radicado: 11001-03-25-000-2020-01010-00 (3100-2020) Demandante: U.G.P.P. w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 6 que no se debió haber declarado en la sentencia de primera instancia. Ahora bien, en relación con el argumento de la efectividad de la pensión, señaló que dado que en el acto administrativo se dispuso que el goce de la prestación social se realizaría a partir de la fecha de retiro del servicio, el pago de la reliquidación se debe hacer desde que se demuestre que se presentó esta situación, y en ese sentido adicionó un ordinal a la sentencia de primera instancia. Por último se abstuvo de condenar en costas pues no se acreditó que se hayan causado. 2.5.
Fundamentos de la acción especial de revisión. La Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social, UGPP 6, por intermedio de apoderado, solicitó infirmar el fallo proferido por el Tribunal Administrativo del Chocó el 24 de octubre de 2019, de acuerdo con las pretensiones que se transcriben a continuación: «PRIMERA: Revocar las sentencias proferidas por el Juzgado Tercero Administrativo Oral del Circuito de Quibdó del 23 de junio de 2016 confirmado parcialmente por el Tribunal Contencioso Administrativo del Chocó por fallo del 24 de octubre de 2019, dentro del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho instaurado por el señor Juan Eulogio Córdoba Martínez contra la Unidad Administrativa de Gestión Pensional y Parafiscales de la Protección Social - UGPP, radicado con el No. (sic) 27001333300320140060600.
SEGUNDA: Declarar que el señor Juan Eulogio Córdoba Martínez, en cuanto a la liquidación de la mesada pensional, no es acreedor de un derecho adquirido amparable por la legislación colombiana, y en su lugar ordenar la reliquidación y pago de su mesada pensional conforme a las reglas previstas en las sentencias C-168 de 1995, C-258 de 2013, SU-230 de 2015, SU-395 de 2017, SU- 631 de 2017, T-039 de 2018, de la sala Plena de la Corte Constitucional, esto es, adoptando como ingreso base de liquidación las directrices fijadas en el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, o en su defecto las consignadas en el artículo 21 de la misma ley, así como los factores base de cotización taxativamente determinados en el Decreto 1158 de 1994. 6 Escrito presentado de manera oportuna ante esta Corporación el 30 de octubre de 2020, índice 2 del aplicativo SAMAI.
Acción de revisión Radicado: 11001-03-25-000-2020-01010-00 (3100-2020) Demandante: U.G.P.P. w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 7 TERCERA: Ordenarle a la Unidad Administrativa de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP, a reliquidar y pagar la mesada pensional al señor Juan Eulogio Córdoba Martínez, calculando el ingreso base de liquidación de la prestación reconocida conforme a lo dispuesto en el inciso 3° del artículo 36, en armonía con el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, teniendo en cuenta como factores base de cotización los taxativamente determinados en el artículo 1° del Decreto 1158 de 1994, y las reglas previstas de antaño por la Sala Plena de la Corte Constitucional en las sentencias C-168 de 1995, C-258 de 2013, Auto 326 de 2014, SU-230 de 2015, SU-427 de 2016, SU-210 de 2017, Auto 229 de 2017, SU-395 de 2017, SU- 631 de 2017, T-039 de 2018, SU 023 de 2018 y la reciente sentencia de unificación del H. Consejo de Estado de 28 de agosto de 2018, expediente 52001-23-33-000-2012-00143-01.
CUARTA: Ordénese al señor Juan Eulogio Córdoba Martínez, a restituirle a la Unidad Administrativa de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP, la totalidad de los dineros percibidos y recibidos por la reliquidación de la pensión de vejez reconocida, con la correspondiente indexación, como consecuencia d e las ordenes impartidas en las sentencias objeto de revisión y en adelante.
QUINTA: Ordénese al señor Juan Eulogio Córdoba Martínez, que el pago que efectúe a la Unidad Administrativa de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP, lo haga de forma actualizada e indexada de conformidad con el artículo 187 del C.P.A.C.A., así como los intereses moratorios estipulados en el artículo 192 ibídem, sobre los valores pagados por concepto de la indebida reliquidación de la pensión de vejez y en adelante».
El argumento central radicó en que se desconoció el derecho fundamental al debido proceso, puesto que en los pronunciamientos enunciados en las pretensiones se señaló que a los beneficiarios del régimen de transición se les debe liquidar su pensión de conformidad con lo dispuesto en el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, con los factores de cotización taxativamente determinados en el Decreto 1158 de 1994.
Adicionalmente, se expuso que en virtud de la orden impartida por el Tribunal Administrativo del Chocó se realizarán pagos en exceso por concepto de la pensión de vejez del demandante, en grave deterioro del erario, sin que haya establecido en concreto la suma que habrá de pagarse en exceso. Acción de revisión Radicado: 11001-03-25-000-2020-01010-00 (3100-2020) Demandante: U.G.P.P. w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 8 2.6.
Intervención de el señor Juan Eulogio Córdoba Martínez. El señor Juan Eulogio Córdoba Martínez, no se pronunció respecto de la acción de revisión. III. CONSIDERACIONES 3.1. Competencia. El recurso extraordinario de revisión contra las sentencias proferidas por la jurisdicción de lo contencioso administrativo fue establecido en el Decreto 01 de 1984, modificado por la Ley 446 de 1998 y actualmente se rige por lo dispuesto en los artículos 248 a 255 de la Ley 1437 de 2011.
Precisamente en el artículo 249 de dicho cuerpo normativo se estableció que cuando se trate de sentencias proferidas por los Tribunales Administrativos, conocerán las secciones y subsecciones del Consejo de Estado según la materia. En este caso, atendiendo al criterio de especialización laboral, se le atribuye la competencia a la Sección Segunda del Consejo de Estado y a la Subsección que le corresponda de acuerdo al reparto, en virtud de lo dispuesto en el artículo 13 del Acuerdo 80 de 12 de marzo de 2019.
De conformidad con el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, la revisión de reconocimiento de sumas periódicas a cargo del tesoro público o de fondos de naturaleza pública le corresponderá al Consejo de Estado. Ahora bien, en los términos del numeral 6 del artículo 6 del Decreto 575 de 2013 la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social tiene dentro de sus funciones: «adelantar o asumir, cuando haya lugar, las acciones previstas en el artículo 20 de la Ley 7 97 de 2003 o normas que la adicionen o modifiquen». 3.2.
Oportunidad en la presentación de la acción Acción de revisión Radicado: 11001-03-25-000-2020-01010-00 (3100-2020) Demandante: U.G.P.P. w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 9 La UGPP invocó como causal de revisión las previstas en los literales a y b del artículo 20 de la Ley 797 de 2003.
En el presente caso, la sentencia del Tribunal Administrativo del Chocó quedó ejecutoriada el 11 de noviembre de 2019 7, y la acción especial de revisión se interpuso el 30 de octubre de 2020, por lo que se entiende que fue presentada dentro del término de 5 años establecido en el artículo 251 de la Ley 1437 de 2011. 3.3. Problema jurídico Se contrae a determinar si la sentencia proferida el 24 de octubre de 2019 por el Tribunal Administrativo del Chocó se debe infirmar, de acuerdo con las causales de revisión previstas en los literales a) y b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003, al ordenar la liquidación de la pensión de Juan Eulogio Córdoba Martínez con el 75% de todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios. 3.4.
Análisis de la controversia. Las causales de revisión contempladas en los literales a) y b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003. El artículo 20 de la Ley 797 de 2003 prevé que, además de las causales consagradas para el recurso extraordinario de revisión, también procede «Cuando el reconocimiento se haya obtenido con violación al debido proceso», y adicionalmente «Cuando la cuantía del derecho reconocido excediere lo debido de acuerdo con la ley, pacto o convención colectiva que le eran legalmente aplicables».
Es importante poner de presente que en la exposición de motivos del proyecto que se convirtió en la Ley 797 de 2003 se indi có que su expedición obedeció a la necesidad «[…] de construir esquemas sociales solidarios, financieramente viables y sostenibles en el tiempo, y, equitativos para todos los ciudadanos […]» 8. 7 Conforme a la información que reposa en el sistema unificado de consulta https://consultaprocesos.ramajudicial.gov.co/Procesos/NumeroRadicacion 8 http://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=7222.
Acción de revisión Radicado: 11001-03-25-000-2020-01010-00 (3100-2020) Demandante: U.G.P.P. w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 10 Es claro entonces que el propósito de la norma consistió en la reducción del déficit fiscal y la sostenibilidad del sistema pensional.
En el caso concreto, la solicitud de revisión se fundamenta en el hecho que la sentencia de 24 de octubre de 2019 se expidió en contravía de lo decidido en las C – 168 de 1995, C – 258 de 2013, Auto 326 de 2014, SU - 230 de 2015, SU - 427 de 2016, SU - 210 de 2017, Auto 229 de 2017, SU - 395 de 2017, SU - 631 de 2017, y T – 039 de 2018, y en el hecho que a juicio de la entidad que inició la acción de revisión la cuantía del derecho reconocido excede lo debido de acuerdo con la ley, conforme a la interpretación realizada en las mismas providencias citadas.
Es decir, a pesar de que se hayan invocado los dos literales del artículo 20 de la Ley 797 de 2003, corresponde a esta Sala determinar si la pensión de vejez a que tiene derecho el señor Juan Eulogio Córdoba Martínez debe liquidarse teniendo en cuenta el ingreso base de liquidación de conformidad con la Ley 33 de 1985 y con el inciso 3.° del artículo 36 o el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, según sea el caso, con los factores señalados por el Decreto 1158 de 1994.
Para resolver la controversia es necesario señalar que en la sentencia de unificación de 28 de julio de 2022, aplicable a los beneficiarios del régimen especial del Departamento Administrativo de Seguridad D.A.S., se realizaron algunas consideraciones relacionadas con el régimen de transición en pensiones, y concretamente que no se aplica a los casos en los que operó la cosa juzgada como el presente. 3.4.1.
La sentencia de unificación de l 28 de julio de 2022. Mediante la sentencia de unificación del 28 de julio de 2022,9 la Sección Segunda del Consejo de Estado estableció las siguientes reglas respecto de la aplicación del régimen de transición de los servidores del Departamento Administrativo de Seguridad D.A.S.: «Reglas de unificación. 9 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de unificación de 28 de julio de 2022, radicación 25000- 23-42-000-2013-02380-01(2656-2014).
Acción de revisión Radicado: 11001-03-25-000-2020-01010-00 (3100-2020) Demandante: U.G.P.P. w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 11 i) Los servidores que desarrollaron actividades de alto riesgo del DAS, cobijados por los regímenes de transición de que tratan los Decretos 1835 de 1994, 2090 de 2003 y la Ley 860 de 2003, tienen derecho a que se respeten las condiciones de edad, tiempo de servicios y monto, entendido como el porcentaje o tasa de retorno, señalados por los Decretos 1047 de 1978 y 1933 de 1989, sin embargo, el ingreso base de liquidación es el previsto por los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993, este es: - Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. ii) Los factores salariales que se deben tener en cuenta para liquidar las pensiones aquí referidas son los devengados por el servidor que, de acuerdo con el Decreto 1158 de 1994 y demás normas aplicables, constituyen la base de cotización para pensión. En el caso del personal del DAS de que tra tan los artículos 1 y 2 del Decreto 2646 de 1994, la prima de riesgo prevista en este decreto debe incluirse para liquidar la pensión a partir de la entrada en vigor de la Ley 860 de 2003, en los porcentajes señalados por el artículo 2 de la misma ley, es decir: - En el 40%, desde el 26 de diciembre de 2003 hasta el 30 de diciembre de 2007. - En el 50%, desde el 31 de diciembre de 2007 hasta la incorporación de los servidores del DAS a otras entidades, por disposición del Decreto 4057 de 2011. iii) Si el empleador no cumplió la obligación de realizar los descuentos en el porcentaje a su cargo y el del empleado destinados a las cotizaciones para el sistema de pensión sobre los factores devengados que, de conformidad con el Decreto 1158 de 1994 y la Ley 860 de 2003, debían ser base de cotización o si omitió el traslado de la cotización especial por alto riesgo, sin que la entidad de previsión social hubiera adelantado las gestiones pertinentes para su cobro, ello no es oponible al interesado para que la pensión especial se reconozca y liquide de acuerdo con los parámetros indicados en esta sentencia. Acción de revisión Radicado: 11001-03-25-000-2020-01010-00 (3100-2020) Demandante: U.G.P.P. w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 12 1 2 3.
Se aclara que no se desconoce que anteriormente se emitieron algunas providencias de Subsección en las que se adoptaron interpretaciones distintas en relación con la inclusión de la prima de riesgo del DAS como factor salarial en el ingreso base de liquidación de las pensiones sometidas al régimen especial aquí estudiado, tal y como se expuso en el auto del 23 de septiembre de 2021, por el cual esta Secció n avocó conocimiento del asunto.
Sin embargo, la Sala de Sección acoge las reglas de unificación aquí definidas, pues luego de efectuar una nueva revisión de la materia bajo los parámetros de las Leyes 860 de 2003 y 100 de 1993, en armonía con las obligaciones que se generan a cargo del empleador, particularmente, con la de deducir los aportes y su traslado a los entes de previsión social, derivada del artículo 22 de la mencionada Ley 100 de 1993, lleva a la conclusión de que la motivación que en esta oportunidad se presenta se acompasa de mejor forma con los principios que inspiran el derecho laboral y el de sostenibilidad financiera del sistema pensional».
En relación con los efectos en el tiempo de la mencionada providencia, se estableció lo siguiente: «156. Con el fin de proteger los principios de equidad e igualdad y la superación de situaciones que afectan el valor de la justicia y la aplicación de las normas de conformidad con los cambios sociales, políticos, económicos y culturales, por regla general, la Sala Plena de esta Corporación ha dado aplicación a su precedente de forma retrospectiva.
En este caso, no se advierte la necesidad de dar efectos prospectivos a las reglas de unificación aquí definidas, toda vez que no restringen el acceso a la administración de justicia ni afectan los derechos adquiridos o fundamentales de las partes. 157. Por lo anterior, en esta ocasión, se adopta el mismo criterio de aplicación retrospectiva.
En ese orden, las reglas jurisprudenciales que en esta providencia se fijan se aplicarán a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como judicial, a través de acciones ordinarias, con la salvedad de aquellos en los que haya operado la cosa juzgada, los cuales, en función del principio de seguridad jurídica, son inmodificables.
En consecuencia, los casos respecto decididos conforme a tesis anteriores que venían sosteniendo las Subsecciones A y B de la Sección Segunda respecto de los cuales ha operado la cosa juzgada resultan inmodificables, en virtud del principio de seguridad jurídica. 158. Tampoco puede entenderse, en principio, que por virtud de esta sentencia de unificación las pensiones que han sido Acción de revisión Radicado: 11001-03-25-000-2020-01010-00 (3100-2020) Demandante: U.G.P.P. w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 13 reconocidas o reliquidadas en los regímenes de transición de los servidores del DAS, con fundamento en tesis anteriores que sostuvo la Sección Segunda del Consejo de Estado, la cuales replanteó la Sala Plena, lo fueron con abuso del derecho o fraude a la ley; de manera que si se llegare a interponer recurso extraordinario de revisión contra sentencia ejecutoriada que haya reconocido u ordenado la reliquidación de la pensión con fundamento en jurisprudencia diferente a la ratio decidendi aquí expuesta, prevalecerá el carácter de cosa juzgada, sin perjuicio de lo previsto en las causales de revisión reguladas en el artículo 250 del CPACA».
De lo anterior se colige que las reglas jurisprudenciales que se fijaron en la sentencia de unificación del 28 de julio de 2022 se aplican a todos los casos pendientes de solución, tanto en vía administrativa como en vía judicial, a través de acciones ordinarias y no pueden entrar a modificar situaciones definidas previamente y que hicieron tránsito a cosa juzgada.
Por ende, en el evento en el que se presente un recurso extraordinario de revisión o una acción especial de revisión, se debe acudir al criterio judicial imperante para la fecha en que se profirió la sentencia objeto del recurso, precisamente por los efectos retrospectivos de la nueva tesis jurisprudencial. 3.4.2. Análisis de las causales invocadas.
La UGPP señaló que se desconocieron una serie de pronunciamientos que constituían precedente vinculante, y que están contenidos en las providencias C – 168 de 1995, C – 258 de 2013, Auto 326 de 2014, SU - 230 de 2015, SU - 427 de 2016, SU - 210 de 2017, Auto 229 de 2017, SU - 395 de 2017, SU - 631 de 2017, y T – 039 de 2018, y que, con ello, adicionalmente se excedió lo debido de acuerdo con la ley.
Análisis de la causal contenida en el literal a) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003: Respecto de los argumentos expuestos, esta Sala encuentra que no se configuró la causal invocada por lo siguiente: Acción de revisión Radicado: 11001-03-25-000-2020-01010-00 (3100-2020) Demandante: U.G.P.P. w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 14 En la sentencia de 24 de octubre de 2019 10 expresamente se puso de presente la existencia del precedente contenido en la sentencia de 28 de agosto de 2018, que se refirió al régimen general de pensiones, y que no se extiende a los beneficiarios del régimen especial del DAS, en la medida en la que se trata de una excepción a la aplicación de la Ley 100 de 1993.
En ese orden de ideas, se decidió la controversia conforme con la jurisprudencia vigente, según la cual los beneficiarios de este régimen especial tienen derecho a pensionarse con el 75% del promedio de lo devengado en el último año de servicios y con los factores contenidos en el artículo 18 del Decreto 1933 de 1989, además de la prima de riesgo, factor sobre el que esta Corporación señaló debía ser incluido en la sentencia de unificación de 1 de agosto de 2013.
Luego, no se incurrió en desconocimiento del derecho al debido proceso pues el fundamento de estas decisiones fue debidamente explicado en el texto de la sentencia. En ese orden de ideas, no resulta acertado señalar que se vulneró el derecho al debido proceso, porque en la providencia objeto de la acción especial de revisión expresamente se expuso por qué no se siguió el precedente fijado para ese momento por el Consejo de Estado para el régimen general.
A lo anterior se debe agregar que, tal como se mencionó previamente, en la sentencia de unificación de 28 de julio de 2022, se determinó que las providencias que realizaron interpretaciones sobre el ingreso base de liquidación de las pensiones reconocidas bajo el régimen especial del D.A.S., se deben respetar. Por lo tanto, la Sala estima que la sentencia recurrida, proferida el 24 de octubre de 2019, se acogió a la posición jurisprudencial entonces vigente.
Análisis de la causal contenida en el literal b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003: 10 Folios 219 a 229 del cuaderno 3 del expediente. Acción de revisión Radicado: 11001-03-25-000-2020-01010-00 (3100-2020) Demandante: U.G.P.P. w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 15 En relación con la causal de revisión prevista en el literal b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003 esta sala encuentra que no se configura en el presente caso, toda vez que la reliquidación de la pensión ordenada en la sentencia objeto de revisión aplicó la cuantía prevista en el sistema pensional anterior en virtud del régimen de transición del que era beneficiario Juan Eulogio Córdoba Martínez, bajo los parámetros fijados por la jurisprudencia de la Sección Segunda del Consejo de Estado vigente para la época en que se definió el proceso judicial, esto es, con el 75% del promedio de los factores devengados durante el último año de servicios (entre el 29 de julio de 2008 y el 29 de julio de 2009), en los términos de la Ley 33 de 1985, ya que se desempeñó como detective profesional 207-09 11, que consisten en asignación básica, bonificación por servicios prestados, prima semestral, prima de vacaciones, prima de navidad, prima de clima y prima de riesgo 12.
En ese orden de ideas, es necesario indicar que si bien es cierto actualmente existe un criterio de interpretación diferente al que existía en el momento de decidir la controversia resuelta a través de la sentencia de 24 de octubre de 2019, lo cierto es que no se puede entender que el reconocimiento se haya hecho con abuso del derecho, pues se fundamentó en la jurisprudencia vigente para la fecha, y en el criterio imperante para los beneficiarios del régimen especial del D.A.S. Así las cosas, se recuerda que en la sentencia de 28 de julio de 2022 se señaló que las reglas allí contenidas solo se habrían de aplicar a asuntos pendientes de resolver, y que no operan respecto de situaciones definidas que hicieron tránsito a la cosa juzgada.
Por ende, tampoco se configura la causal prevista en el literal b del artículo 20 de la Ley 797 de 2003. 3.5. Costas En el caso concreto no hay lugar a la condena en costas, de acuerdo con lo establecido en el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, pues se trata de una controversia en la cual se ventiló un interés público, 11 Índice 2 del aplicativo SAMAI.
Folio 64 del archivo pdf. 12 Índice 10 del aplicativo SAMAI. Acción de revisión Radicado: 11001-03-25-000-2020-01010-00 (3100-2020) Demandante: U.G.P.P. w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 16 ya que se trata de una acción especial de revisión en busca de protección del patrimonio público.
En mérito de lo expuesto, la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO. DECLARAR infundada la acción especial de revisión presentada por la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social, UGPP, contra la sentencia proferida el 24 de octubre de 2019 por el Tribunal Administrativo del Chocó en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho radicado con el número 2014-00606.
SEGUNDO. SIN CONDENA en costas.
TERCERO. Efectuar las anotaciones correspondientes en el programa SAMAI y ejecutoriada esta providencia devuélvase el expediente original al juzgado de origen, y procédase al archivo.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión del dieciséis (16) de febrero de dos mil veintitrés (2023). GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Consejero de Estado RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Consejero de Estado