CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN C Consejero ponente: NICOLÁS YEPES CORRALES Bogotá D.C., veintiséis (26) de enero de dos mil veinticuatro (2024) Radicación: 11001-03-15-000-2023-05062-00 Accionante: José Mauricio Giraldo Montoya Accionados: Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado y otro Asunto: Acción de tutela – Sentencia de primera instancia Tema: Acción de tutela en contra de una tutela.

Subtema 1: Requisitos de procedencia de la acción de tutela en contra de otra – fraus omnia corrumpit. Sentido del fallo de tutela: Se declara improcedente la solicitud de amparo. La Sala decide la acción de tutela1 presentada por José Mauricio Giraldo Montoya, en nombre propio, en contra de la Subsección B de la Sección Segunda y de la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado.

I.

ANTECEDENTES 1.- La solicitud de tutela El 15 de septiembre de 20232 el accionante interpuso tutela en procura de la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso, a la tutela judicial efectiva y a la prevalencia del derecho sustancial, los que consideró vulnerados con las providencias dictadas el 28 de abril y el 26 de agosto de 2022 por la Sección Segunda y la Sección Tercera del Consejo de Estado, respectivamente, dentro de la acción de tutela No. 11001031500020220179700/01, las cuales no accedieron a su solicitud de amparo. 2.- Hechos 2.1.- En contra de Giraldo Montoya, mientras era juez civil del circuito de Bello, se adelantó un proceso disciplinario por haber nombrado en el despacho que presidía a una persona con quien sostenía una relación sentimental3. 1 Obra escrito de tutela en el archivo digital subido en SAMAI, en el índice 2, con certificado A6EC9C56C370FE70 8CFB0A33CEC79DE8 7CB2F55ACFA6813C 3556D5AAD637492A. 2 Obra correo electrónico en el archivo digital subido en SAMAI, en el índice 2, con certificado 9C1DF7F68C76297D 18F0B5A16AE45F26 0EC314CB8CE5E5E9 2D3876E2F62E2982. 3 A folio 2 archivo digital subido en SAMAI, en el índice 2, con certificado 1495F9D0E80E5316 591924A7EAF59251 B26E171B13BC6921 380B75867752DF07. 2 Radicación: 11001-03-15-000-2023-05062-00 Accionante: José Mauricio Giraldo Montoya Accionados: Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado y otro Asunto: Acción de tutela – Sentencia de primera instancia 2.2.- El Consejo Seccional de la Judicatura de Antioquia, mediante fallo del 31 de enero de 2018, destituyó al investigado y lo sancionó con una inhabilidad de 12 años para ocupar cargos públicos; inconforme, Giraldo Montoya elevó recurso de apelación. Por sentencia del 2 de marzo de 2022 la Comisión Nacional de Disciplina Judicial modificó la decisión recurrida, absolvió al disciplinado de uno de los cargos endilgados, pero mantuvo la sanción impuesta, solo que redujo la inhabilidad a 10 años4. 2.3.- Por lo anterior, el accionante elevó escrito de tutela en el que denunció que se aplicó indebidamente el artículo 29 de la Ley 734 de 2002 sobre la caducidad de la vía disciplinaria; también reprochó que no se valoraron adecuadamente los medios probatorios y que se inobservó la sentencia T-282A de 2012, relativa a la caducidad de la acción disciplinaria5.

Ese trámite le correspondió a la Subsección B de la Sección Segunda de esta corporación bajo el radicado 11001031500020220179700. 2.4.- Por sentencia del 28 de abril de 20226 el a quo negó la petición de amparo porque, en su criterio, no había operado la caducidad; igualmente, descartó que hubiese existido un análisis equivocado de los medios de convicción que obraban en el expediente. 2.5.- Por no estar de acuerdo, Giraldo Montoya radicó recurso de impugnación7 en el que alegó que, para la fecha en que ocurrieron los hechos, no existía la figura de la interrupción de la prescripción, la que solo se introdujo con la Ley 1952 de 2019 y, por ende, se debía aplicar el artículo 30 de la Ley 734 de 2002.

El recurrente, a su vez, insistió en que cuando hizo el nombramiento de la oficial mayor no tenía ninguna relación sentimental con ella, así, no existía el supuesto conflicto de intereses. 4 Ibídem, folios 2-3. 5 Ibídem, folios 3-4. 6 Obra sentencia en el archivo digital subido en SAMAI, en el índice 2, con certificado 1495F9D0E80E5316 591924A7EAF59251 B26E171B13BC6921 380B75867752DF07. 7 Obran argumentos de la impugnación a folios 7-8 del archivo digital subido en SAMAI, en el índice 2, con certificado 2E5FE45BF372D8C5 BF9FB0A3E458C9A9 D18AE40B508C8AC3 54009667AB212BA2. 3 Radicación: 11001-03-15-000-2023-05062-00 Accionante: José Mauricio Giraldo Montoya Accionados: Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado y otro Asunto: Acción de tutela – Sentencia de primera instancia 2.6.- Mediante sentencia del 26 de agosto de 20228 la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado modificó el fallo recurrido y, en su lugar, declaró la improcedencia del amparo.

Para ello, adujo que el defecto fáctico denunciado no cumplía con el requisito de relevancia constitucional, ya que buscaba revivir la discusión del proceso ordinario. Por otra parte, estimó que los yerros relacionados con la caducidad podían haberse censurado mediante una solicitud de complementación del fallo recurrido, ergo, estos no satisfacían el presupuesto de subsidiariedad. 3.- Fundamentos de la acción de tutela El tutelante, en primer lugar, afirmó que este depreco constitucional cumple con los requisitos de tutela en contra de tutela, pues tiene una finalidad diferente a aquella que se persiguió en el proceso No. 20220179700; y está demostrado el fraus omnia corrumpit, ya que: (i) La Comisión Nacional de Disciplina Judicial no tenía competencia para proferir la sentencia de segunda instancia porque había operado la prescripción toda vez que a) su caso debió resolverse bajo lo preceptuado en la Ley 734 de 2002, b) la interrupción del término de prescripción no aplicaba, c) se inobservó el principio de favorabilidad, d) se omitió la jurisprudencia sobre el tema, e) no se hizo un estudio de las figuras de la caducidad y prescripción; y (ii) Se pasó por alto que no adquirió obligaciones directamente con la empleada con quien supuestamente sostenía una relación sentimental; también iteró que no se demostró que el vínculo con ella hubiese ocurrido en los términos que se señalaron en las sentencias sancionatorias, ni la existencia de una unión marital de hecho, y aseveró que no se tuvieron en cuenta sus calificaciones de servicios mientras ocupaba el cargo de juez.

Adicionalmente, el actor manifestó que el fallo de tutela de primera instancia incurrió en fraude, puesto que, al referirse a la prescripción de la acción, citó una sentencia que no tenía un contexto factual similar al caso concreto y pasó por alto las normas 8 Obra sentencia en el archivo digital subido en SAMAI, en el índice 2, con certificado 2E5FE45BF372D8C5 BF9FB0A3E458C9A9 D18AE40B508C8AC3 54009667AB212BA2. 4 Radicación: 11001-03-15-000-2023-05062-00 Accionante: José Mauricio Giraldo Montoya Accionados: Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado y otro Asunto: Acción de tutela – Sentencia de primera instancia aplicables.

Así mismo, criticó que el magistrado ponente de la referida providencia inobservó que una relación sentimental no configura un conflicto de intereses. En cuanto a la sentencia que resolvió la impugnación formulada en contra del fallo de la Sección Segunda, el peticionario resaltó que no era viable acudir a la solicitud de adición de la sentencia, toda vez que no había omisiones que habilitaran la interposición de tal figura, pues esta no permite modificar el sentido de las decisiones.

Seguidamente, mencionó nuevamente los errores respecto de la prescripción y de la valoración probatoria que le atribuye a la sentencia de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial y aclaró que sus argumentos no son una discrepancia con lo decidido por la autoridad disciplinaria, en tanto buscan la protección de sus derechos ius fundamentales. 4.- Pretensiones de la acción El accionante solicitó que (i) se tutelen los derechos alegados;

(ii) se dejen sin efectos los fallos de tutela cuestionados; y (iii) se le ordene a la Subsección A de la Sección Tercera que emita una nueva decisión en la que se retire del ordenamiento jurídico la sentencia de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial, se ordene su reintegro al cargo que ocupaba, se disponga que el Tribunal Superior de Medellín lleve a cabo dicho reintegro y se establezca que la Dirección de Administración Judicial de Antioquia pague los salarios y demás prestaciones dejados de percibir mientras permaneció desvinculado de la Rama Judicial. 5.- Trámite de la acción de tutela y fundamentos de la oposición 5.1.- Mediante auto del 18 de septiembre del 2023 el Despacho Ponente admitió la acción de tutela y vinculó a la Comisión Nacional de Disciplina Judicial.

También ordenó la notificación a las autoridades demandadas. 5.2.- La vinculada indicó que operó la cosa juzgada en tanto los fallos de tutela atacados fueron excluidos de revisión por la Corte Constitucional; igualmente, adujo que no se cumple con el presupuesto de inmediatez, ya que la aludida exclusión de revisión ocurrió el 29 de noviembre de 2022.

Ultimó que no se acreditaron los requisitos de tutela en contra de tutela y que la única mención a la cosa juzgada 5 Radicación: 11001-03-15-000-2023-05062-00 Accionante: José Mauricio Giraldo Montoya Accionados: Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado y otro Asunto: Acción de tutela – Sentencia de primera instancia fraudulenta se limitó a exponer argumentos sobre la prescripción de la vía disciplinaria y otros asuntos de ese proceso. 5.3.- El proyecto de fallo se registró el 10 de octubre de 2023, sin embargo, el magistrado José Roberto Sáchica Méndez, quien se encontraba encargado de un despacho de la Subsección C de la Sección Tercera de esta corporación, manifestó estar impedido para conocer del caso.

Por auto del 29 de noviembre siguiente9 el suscrito funcionario se abstuvo de tramitar el impedimento aludido, puesto que el magistrado William Barrera Muñoz se posesionó como consejero de estado a partir del 24 de noviembre de 2023, inclusive, en el despacho que estaba en encargo. II. CONSIDERACIONES 1.- Competencia Esta Sala es competente para conocer de la acción de tutela interpuesta por José Mauricio Giraldo Montoya, en nombre propio, en contra de la Subsección B de la Sección Segunda y de la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado de conformidad con lo establecido en los artículos 86 de la Constitución, 37 del Decreto 2591 de 1991 y 13 del Acuerdo 080 de 2019 de la Sala Plena del Consejo de Estado. 2.- Problema jurídico En primer lugar, la Sala se referirá a los requisitos de procedencia de tutela en contra de otra acción de la misma naturaleza y, seguidamente, se verificará si se cumplen en esta solicitud de amparo. 3.- Procedencia excepcional de la acción de tutela en contra de una tutela 3.1.- De conformidad con lo expresado por la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005 antes referida, por regla general, la acción de tutela resulta improcedente para confutar sentencias dictadas en el marco del proceso constitucional definido en el artículo 86 de la Norma Superior. 9 Obra auto en el archivo digital subido en SAMAI, en el índice 18, con certificado 933F45687EA74559 1D2C3D335690CC48 8FBD19B807C96CFF A35F07F685B43DC2. 6 Radicación: 11001-03-15-000-2023-05062-00 Accionante: José Mauricio Giraldo Montoya Accionados: Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado y otro Asunto: Acción de tutela – Sentencia de primera instancia No obstante, la guardiana de la Constitución, en la SU-627 del 1 de octubre de 201510, fijó los presupuestos exceptivos a la precitada regla.

Para tal efecto, indicó que la solicitud de amparo constitucional procede, de manera excepcional, en contra de un fallo de tutela si (i) es proferido por un juez o tribunal diferente a la Corte Constitucional; (ii) se cumplen los requisitos genéricos de procedibilidad; (iii) no comparte identidad procesal con la cuestionada; (iv) se demuestra de manera clara y suficiente que la decisión adoptada fue producto de una situación de fraude (fraus omnia corrumpit) que da lugar a la cosa juzgada fraudulenta; y (v) no existe otro medio, ordinario o extraordinario, eficaz para resolver la situación. El aludido Tribunal Constitucional determinó, también, la procedencia excepcional del amparo en contra de actuaciones realizadas en el marco de un trámite constitucional igual; para lo cual manifestó que ello quedará sujeto a la emisión de la sentencia. Sobre el particular, explicó que si la actuación atacada es previa al fallo, consiste en la omisión de notificación o vinculación de un tercero y se cumplen los requisitos generales, la tutela será procedente11; por su parte, si se trata de una circunstancia posterior y esta tiene relación con el cumplimiento del fallo constitucional, no procede, salvo que se discuta la vulneración de un derecho fundamental derivado del incidente de desacato, caso en el que será procedente siempre que se cumplan los requisitos genéricos12. 3.2.- En relación, específicamente, con la cosa juzgada fraudulenta, entendida como condición sine qua non para estudiar una tutela impetrada en contra de otra, en la SU-627 de 2015 se expuso lo siguiente: “4.4.1.

En la Sentencia T-218 de 2012, este tribunal reconoció que la regla de que la tutela no procede contra sentencias de tutela no puede ser absoluta. El principio de cosa juzgada no puede entenderse en términos absolutos, pues en ciertas circunstancias, como cuando está de por medio el principio de fraus omnia corrumpit, puede entrar en tensión con el principio de justicia material, a partir del cual es posible desvirtuar la presunción de legalidad y acierto que tiene la decisión del juez.

En el fallo de tutela, valga decir, en su parte resolutiva, es posible distinguir dos partes constitutivas: ‘(i) la decisión de amparo y (ii) la orden específica y necesaria para garantizar el goce del derecho protegido’. Respecto de la decisión, ‘el principio de cosa juzgada se aplica en términos absolutos conforme a la inimpugnabilidad que la caracteriza’, mientras que respecto de la orden, ‘se ha dicho que puede ser complementada para lograr el cabal cumplimiento del fallo’.

En este contexto, es posible que se configure el fenómeno de la cosa juzgada fraudulenta, que ‘se predica de un proceso que ha cumplido formalmente con todos los requisitos procesales y que materializa en esencia un negocio fraudulento a través de medios procesales, que implica un perjuicio ilícito a terceros y a la comunidad’. Este fenómeno es más 10 Corte Constitucional, SU-627 del 1° de octubre de 2015, M.P. Mauricio González Cuervo. 11 Corte Constitucional, SU-627 de 2015.

M.P. Mauricio González Cuervo. 12 Ibídem. 7 Radicación: 11001-03-15-000-2023-05062-00 Accionante: José Mauricio Giraldo Montoya Accionados: Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado y otro Asunto: Acción de tutela – Sentencia de primera instancia grave cuando el fraude es cometido directamente por el juez o con su anuencia. Con este fundamento, al constatar la existencia de fraude en una sentencia de tutela que no fue objeto de revisión, para evitar que esta se materialice, este tribunal advirtió que si bien ‘no puede revocar esa providencia, lo que implicaría hacer un análisis de fondo de la misma y transgredir las consecuencias que emanan una vez finiquitado el trámite de revisión en esta Corporación’, s[í] puede, como ya lo hizo en la Sentencia T-104 de 2007, ‘hacer que esa decisión, por consecuencia, quede sin ningún valor jurídico, respetando la prohibición del non bis in ídem, fundamentando su actuación en el precepto fraus omnia corrumpit’ (…) 4.4.2.

En la[s] [s]entencias T-951 de 2013 y T-373 de 2014 este tribunal reiteró la procedencia excepcional de la tutela cuando se trata de ‘revertir o de detener situaciones fraudulentas y graves, suscitadas por el cumplimiento de una orden proferida en un proceso de amparo’. En la primera de ellas precisó que la cosa juzgada, incluso la constitucional, ‘no es un fin en sí mismo, sino un medio para alcanzar el valor de la justicia’, de tal suerte que ‘las instituciones del Estado Social de Derecho, establecidas para la promoción de los valores democráticos, basados en la solidaridad y en la vigencia de un orden justo, no pueden permitir que se consoliden situaciones espurias, bajo el argumento de la obediencia ciega a las situaciones juzgadas, cuando las mismas son producto de la cosa juzgada fraudulenta’”.

En punto de lo anterior, en la sentencia T-073 de 2019, el órgano de cierre constitucional desarrolló el concepto de fraude, bajo las consideraciones que siguen: “Un comportamiento puede calificarse como fraudulento cuando la actuación, que en apariencia se ajusta a la prescripción normativa, en la realidad conlleva una situación manifiestamente contraria a un principio del ordenamiento superior.

De este modo, el fraude se presenta como un supuesto de infracción indirecta de la ley, por dos razones. Por una parte, los actos realizados en fraude a la ley no impiden la debida aplicación de la norma que se hubiese tratado de eludir. Por otra, producen una situación que atenta contra el orden constitucional y los principios que inspiran el reconocimiento de un derecho previsto por una disposición particular, la cual es empleada para obtener el resultado no deseado por el legislador.

La esencia de la institución del fraude a la ley es, precisamente, contribuir a la coherencia del derecho, al ajuste entre las reglas y principios que las fundamentan y limitan, a evitar que se produzcan ciertas consecuencias contrarias a principios jurídicos, con independencia de la intención o motivo que condujeron al actor a la aplicación irregular que se censura.

En esa medida, el elemento objetivo de la conducta es lo que determina la existencia del fraude y, el presupuesto determinante y suficiente para su configuración es que se produzca un daño antijurídico. Es por eso que, para estar en presencia de fraude no se requiere de un elemento subjetivo, ya que este puede producirse sin que exista intención por parte del agente.

Basta con que la consecuencia aparezca como injustificada o indebida de acuerdo con los principios superiores, en tanto el acto fraudulento quebranta la coherencia del ordenamiento (necesaria adecuación entre la norma y el principio)”. 3.3.- Resulta pertinente resaltar que, con posterioridad a la citada sentencia de unificación, la Corte Constitucional ha proferido providencias relevantes respecto de la procedencia de la tutela en contra de otra de la misma naturaleza.

En la sentencia T-093 de 201813 aclaró que “la acción de tutela no puede utilizarse para reabrir un debate probatorio o sustantivo concluido por los jueces 13 M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez. 8 Radicación: 11001-03-15-000-2023-05062-00 Accionante: José Mauricio Giraldo Montoya Accionados: Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado y otro Asunto: Acción de tutela – Sentencia de primera instancia constitucionales en un trámite de amparo anterior”; en la sentencia T-470 de 201814 no encontró razón para concluir que el juez hubiese incurrido en conductas con propósitos fraudulentos, ilegales o dolosos que atentaran en contra de la administración de justicia, en razón a que los argumentos del accionante versaban sobre un interpretación de derecho que no compartía, circunstancia que revelaba la intención de la parte accionante de reabrir un debate jurídico ya consolidado; por otra parte, en la sentencia T-072 de 201815 se hizo énfasis en la improcedencia de la tutela cuando se incumple la carga de demostrar la existencia de una cosa juzgada fraudulenta; así mismo, en la providencia T-322 de 201916 se señaló que el amparo debe generar en el juez constitucional convencimiento sobre la configuración del fraude alegado, el que tiene que colegirse de los hechos objetivos y pruebas aportadas y, finalmente, que no basta con que se noten algunas imprecisiones en las providencias cuestionadas, pues estas deben ser de tal entidad que impidan reconocer su validez. 4.- Verificación del presupuesto fraus omnia corrumpit en el caso concreto 4.1.- La Sala advierte, prima facie, que el amparo impetrado por Giraldo Montoya no satisface esta condición, pues no se percibe la configuración de la cosa juzgada fraudulenta respecto de los fallos dictados el 28 de abril y el 26 de agosto de 2022 por la Sección Segunda y la Sección Tercera del Consejo de Estado; por el contrario, la acción constitucional objeto de estudio se avizora como un medio dirigido a revivir el análisis jurídico efectuado por los jueces de tutela dentro del trámite No. 11001031500020220179700/01. 4.2.- En criterio del accionante, en los fallos cuestionados se configuró la cosa juzgada fraudulenta porque desconocieron que había operado la prescripción de la acción disciplinaria, dejaron de lado las pruebas que obraban en el expediente y cometieron varios errores in iudicando. 4.3.- Ahora bien, según la sentencia T-322 de 201917, la situación de fraude se verifica ante la concurrencia de hechos como: (i) la decisión de autoridad competente donde se declare la conducta dolosa del juez;

(ii) la apertura de 14 M.P. Alberto Rojas Ríos. 15 M.P. Carlos Bernal Pulido. 16 M.P. José Fernando Reyes Cuartas. 17 M.P. José Fernando Reyes Cuartas. 9 Radicación: 11001-03-15-000-2023-05062-00 Accionante: José Mauricio Giraldo Montoya Accionados: Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado y otro Asunto: Acción de tutela – Sentencia de primera instancia investigaciones disciplinarias o penales acerca de la configuración de un delito;

(iii) la materialización del dolo en la sentencia judicial; (iv) la existencia de una interpretación normativa abiertamente contraria a los postulados constitucionales y a la buena fe; (v) la afectación al patrimonio público; (vi) la ausencia de certeza del derecho reconocido; (vii) la protección de un elevado número de peticionarios, cuya situación individual no alcanza a ser debidamente examinada dentro del término de diez días del que dispone el juez para decidir;

(viii) cuando se presenta acción de tutela en contra de una entidad que, por estar sumida en un estado de cosas inconstitucionales, presenta una limitada capacidad para ofrecer respuesta oportuna a las demandas de sus afiliados y beneficiarios y amenaza el goce efectivo de derechos fundamentales de terceros; y (ix) el reconocimiento de una prestación de forma manifiestamente ilegal. 4.4.- De conformidad con lo anterior, se advierte que el tutelante, con el fin de acreditar el fraus omnia corrumpit, se limitó a exponer argumentos que ya había ventilado en el proceso No. 11001031500020220179700/01, y a manifestar inconformidades frente a los criterios de los cuerpos colegiados censurados.

Sin embargo, no hizo referencia o mención alguna a hechos que permitan colegir la materialización de una decisión fraudulenta y, mucho menos, aportó medios probatorios con el fin de acreditar esa circunstancia; así, se debe concluir que esta Sala no puede pronunciarse nuevamente sobre una cuestión que se planteó y resolvió en el marco de otra acción de igual naturaleza. 5.- Con fundamento en las consideraciones expuestas, la Sala declarará la improcedencia de la acción de tutela presentada por José Mauricio Giraldo Montoya en contra de la Subsección B de la Sección Segunda y de la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado, por no haberse acreditado el fraus omnia corrumpit.

En mérito de lo expuesto, la Subsección C de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, 10 Radicación: 11001-03-15-000-2023-05062-00 Accionante: José Mauricio Giraldo Montoya Accionados: Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado y otro Asunto: Acción de tutela – Sentencia de primera instancia III.

RESUELVE

PRIMERO: DECLARAR improcedente el amparo constitucional solicitado de conformidad con las razones ut supra.

SEGUNDO: NOTIFICAR la presente decisión a los interesados por el medio más expedito.

TERCERO: REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión al día siguiente de su ejecutoria, conforme con lo dispuesto en el artículo 31 del Decreto 2591 de 1991, siempre que no sea objeto de impugnación. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE NICOLÁS YEPES CORRALES Presidente de la Sala WILLIAM BARRERA MUÑOZ Consejero de Estado JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Consejero de Estado