CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO–ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Magistrada ponente: Elizabeth Becerra Cornejo Bogotá D.C., veinte (20) de noviembre de dos mil veinticinco (2025) Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000-23-42-000-2015-00299-01 (4913-2019) Demandante: Yolety Vendolina Pomare Martinez Demandadas: Administradora Colombiana de Pensiones, Colpensiones, y Porvenir Tema: invalidez del traslado al régimen de ahorro individual con solidaridad, RAIS.
Subtema 1: reconocimiento de pensión de vejez en aplicación de la Ley 33 de 1985. Subtema 2: indexación de la primera mesada Sentencia de segunda instancia La Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado resuelve el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 30 de mayo de 2019 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, mediante la cual se negaron sus pretensiones.
I. SÍNTESIS DEL CASO Yolety Vendolina Pomare Martínez cuestionó la legalidad de los actos administrativos mediante los cuales Colpensiones se abstuvo de declarar la invalidez de su traslado al RAIS y le negó el reconocimiento de una pensión de vejez. Argumentó que dicho traslado, efectuado en noviembre de 1997, fue irregular por haberse realizado sin consentimiento informado.
La sentencia de primera instancia negó las pretensiones de la demanda al considerar que la vinculación al RAIS fue válida y eficaz. Además, señaló que en todo caso, no se configuran los requisitos para el reconocimiento de la pensión bajo el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pues la actora no acreditó 15 años de servicios o 750 semanas al 1 de abril de 1994.
El Consejo de Estado revoca la sentencia de primera instancia, en primer lugar porque se acreditó que el traslado de Yolety Vendolina Pomare Martínez al RAIS careció de eficacia jurídica, ya que Porvenir no demostró el cumplimiento de los deberes de información, asesoría y buen consejo que condicionan la validez del consentimiento en los cambios de régimen pensional.
En segundo lugar, porque se estableció que la demandante cumplió los requisitos de edad y tiempo de servicios previstos en la Ley 33 de 1985, razón por la cual adquirió el estatus pensional en el régimen de prima media desde el 6 de enero de 2011, conforme al régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Radicación: 25000-23-42-000-2015-00299-01 (4913-2019) Demandante: Yolety Vendolina Pomare Martinez Demandadas: Colpensiones y Porvenir 2 II.
ANTECEDENTES 2.1. La demanda 1. El 25 de octubre de 2024, Yolety Vendolina Pomare Martínez presentó1 demanda2 de nulidad y restablecimiento del derecho de acuerdo con las pretensiones, hechos y fundamentos jurídicos que a continuación se expresan. 2.1.1. Pretensiones 2. Al interpretar la demanda, la Sala entiende que Yolety Vendolina Pomare Martínez solicitó que se declarara la nulidad del oficio BZ2014-8108824-2519704 supuestamente fechado el 29 de septiembre de 2014, expedido por Colpensiones, mediante el cual, negó su solicitud presentada el mismo 29 de septiembre de 2014, identificada con el radicado 2014-8108824, en la que solicitó: (i) la «nulidad» del traslado al RAIS, y (ii) el reconocimiento de una pensión de vejez conforme a la Ley 33 de 1985, en aplicación del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. 3.
A título de restablecimiento del derecho solicitó: (i) declarar la «nulidad» de la afiliación al RAIS, administrado por Porvenir, efectuada en noviembre de 1997, por haber mediado vicio en el consentimiento; (ii) ordenarle a Porvenir trasladar a Colpensiones la totalidad de las cotizaciones efectuadas, junto con sus rendimientos, y las comisiones administrativas indebidamente cobradas;
(iii) condenar a Colpensiones a reconocerle y pagarle la pensión de vejez conforme a la Ley 33 de 1985 y demás normas concordantes, con una tasa de reemplazo del 75% sobre el ingreso base de liquidación, calculado con todos los factores salariales del último año de servicio; (iv) condenar a Colpensiones a pagarle de manera indexada y con los intereses a que hubiere lugar, el retroactivo pensional causado desde el 6 de enero de 2011. 2.1.2.
Hechos 4. Yolety Vendolina Pomare Martínez nació el 6 de enero de 1956. En consecuencia, cumplió 55 años de edad el 6 de enero de 2011. 5. Prestó servicios al sector público por más de 20 años, a la Gobernación del Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina y a la Cámara de Representantes. 6. Para el 1 de abril de 1994, fecha de entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones creado por la Ley 100 de 1993, contaba con 38 años de edad, por lo cual resultaba beneficiaria del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la referida ley. 7.
El 1 de noviembre de 1997 fue trasladada al RAIS, administrado por Porvenir, sin que se le brindara la debida información comparativa entre el RPM y el RAIS, ni sobre las consecuencias jurídicas y económicas de dicha decisión. 8. El traslado se produjo bajo el supuesto de que el nuevo régimen le resultaría más favorable, lo cual, luego se demostró erróneo, en la medida en que le implicó la pérdida 1 Según el «acta individual de reparto», visible en Samai Consejo de Estado, expediente 25000-23-42-000-2015- 00299-01, índice 15, archivo pdf «ED - CUADERNO PRINCIPAL 1-2-CUADERNO PRINCIPAL 1 FOLIO 1 AL 336.pdf(.pdf) NroActua 15», f. 76. 2 Samai Consejo de Estado, expediente 25000-23-42-000-2015-00299-01, índice 15, archivo pdf «ED - CUADERNO PRINCIPAL 1-2-CUADERNO PRINCIPAL 1 FOLIO 1 AL 336.pdf(.pdf) NroActua 15», ff. 48 a 68.
Radicación: 25000-23-42-000-2015-00299-01 (4913-2019) Demandante: Yolety Vendolina Pomare Martinez Demandadas: Colpensiones y Porvenir 3 del régimen de transición y la imposibilidad de pensionarse con los beneficios de la Ley 33 de 1985. 9. El 3 de octubre de 2013 la demandante solicitó a Porvenir el reconocimiento de la pensión de vejez, petición que fue negada mediante comunicación del 10 de junio de 2014, por considerar que el saldo de su cuenta individual no alcanzaba para financiar una pensión superior al salario mínimo legal vigente. 10.
El 29 de septiembre de 2014 Yolety Pomare radicó ante Colpensiones una petición para que se dejara sin efecto el traslado al RAIS, se ordenara el traslado de sus aportes al RPM, y se le reconociera su pensión en aplicación de la Ley 33 de 1985, conforme al régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. 11. Mediante oficio BZ2014-8108824-2519704 fechado ese mismo 29 de septiembre de 2014, Colpensiones respondió que para el traslado debía cumplir los requisitos exigidos en la sentencia SU-062 de 2010, a partir de lo cual se entiende que negó la solicitud. 2.1.3.
Normas violadas y concepto de violación 12. Yolety Vendolina Pomare Martínez citó como normas violadas las siguientes: los artículos 4, 23, 48, 53 y 58 de la Constitución Política; los artículos 36 y 279 de la Ley 100 de 1993; las Leyes 33 y 62 de 1985, la Ley 71 de 1988; el Acto Legislativo 01 de 2005, y los artículos 1502, 1510, 1511, 1740 y 1746 del Código Civil. 13.
En el concepto de violación expuso que, al momento de trasladarse al RAIS, se encontraba amparada por el régimen de transición, conforme al artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en razón a que para el 1 de abril de 1994 contaba con 38 años de edad y más de 15 años de servicio público. 14. Sostuvo que el traslado de régimen efectuado en noviembre de 1997 es «nulo», por cuanto se realizó sin la debida información, asesoría y consentimiento informado, lo que contrarió el deber de información de las administradoras de fondos de pensiones, previsto en los artículos 14 y 15 del Decreto 656 de 1994 y desarrollado por la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia y de la Corte Constitucional. 15.
Alegó que la omisión de Porvenir de brindarle información suficiente generó un vicio del consentimiento, pues, creyó contratar un régimen más favorable, cuando en realidad la decisión la privó de «condiciones más ventajosas en edad, monto y fórmula de liquidación pensional». 16. Señaló que Colpensiones vulneró los artículos 23 y 29 de la Constitución al no resolver de fondo la solicitud presentada el 29 de septiembre de 2014, incurriendo en vía de hecho administrativa al remitir una respuesta evasiva que desconoció la petición de nulidad del traslado y el reconocimiento de su pensión. 17.
Finalmente, indicó el desconocimiento de los principios de favorabilidad y de respeto por el derecho adquirido al régimen de transición, en tanto se desmejoró su situación jurídica, ya que cumplía los requisitos para pensionarse conforme a la Ley 33 de 1985, con el 75% del salario base de liquidación calculado sobre todos los factores salariales del último año de servicio.
Radicación: 25000-23-42-000-2015-00299-01 (4913-2019) Demandante: Yolety Vendolina Pomare Martinez Demandadas: Colpensiones y Porvenir 4 2.2. Contestación de la demanda 2.2.1. Porvenir 18. Porvenir contestó la demanda y se opuso a la prosperidad de las pretensiones. Explicó que Yolety Pomare se encuentra afiliada al RAIS desde noviembre de 1997, porque se trasladó de manera libre, voluntaria e informada, conforme a lo dispuesto en el artículo 13 de la Ley 100 de 1993 y la jurisprudencia constitucional3. 19.
Indicó que la actora no es beneficiaria del régimen de transición, toda vez que al 1 de abril de 1994 solo acreditaba 642.29 semanas cotizadas y no las 750 exigidas en el artículo 36 de la Ley 100 de 993, razón por la cual debe regirse de manera exclusiva por las disposiciones del RAIS (artículos 64 y siguientes de la Ley 100 de 1993). 20.
Resaltó que le negativa de Colpensiones no produce el traslado de régimen, pues dicha entidad carece de competencia para autorizarlo de forma unilateral, y tampoco puede generar efectos frente a Porvenir, que conserva la administración de la cuenta individual de la demandante. 21. Propuso las excepciones de «falta de jurisdicción y/o competencia», «indebida acumulación de pretensiones», «inexistencia de la obligación», «cobro de lo no debido», «prescripción», «buena fe», «compensación» y «caducidad de la acción». 2.2.2.
Colpensiones 22. Colpensiones4 también contestó la demanda, en la que se opuso a la prosperidad de las pretensiones. Sostuvo que la afiliación de la actora al RAIS se realizó de manera libre, voluntaria e informada, mediante la suscripción del formulario de traslado en noviembre de 1997, el cual cumplió con los requisitos legales. En consecuencia, alegó que no es posible ordenar el «regreso automático» al RPM, ni declarar la nulidad de la afiliación, dado que no se acreditó vicio en el consentimiento ni desconocimiento de las normas aplicables. 23.
Precisó que la demandante no acreditó 15 años de servicios o 750 semanas cotizadas al 1 de abril de 1994, motivo por el cual no es beneficiaria del régimen de transición, según lo previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y la jurisprudencia constitucional. 24. Agregó que cualquier eventual nulidad relativa derivada de un supuesto vicio del consentimiento se encuentra prescrita, conforme al artículo 1750 del Código Civil, al haber transcurrido más de 4 años desde la suscripción del formulario de afiliación. 25.
Propuso las excepciones de «cobro de lo no debido», «prescripción», «buena fe», «genérica o innominada» e «inexistencia del derecho reclamado». 2.3. Sentencia de primera instancia 26. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, mediante sentencia del 30 de mayo de 20195, resolvió negar las pretensiones de la demanda, y no condenar en costas. 3 Samai Consejo de Estado, índice 15, archivo pdf «ED - CUADERNO PRINCIPAL 1-2-CUADERNO PRINCIPAL 1 FOLIO 1 AL 336.pdf(.pdf) NroActua 15», ff 104 a 121. 4 Samai Consejo de Estado, índice 15, archivo pdf «ED - CUADERNO PRINCIPAL 1-2-CUADERNO PRINCIPAL 1 FOLIO 1 AL 336.pdf(.pdf) NroActua 15», ff 203 a 221. 5 Samai Consejo de Estado, índice 15, archivo pdf «ed - cuaderno principal 1-2-cuaderno principal 1 folio 1 al 336.pdf(.pdf) NroActua 15», ff 296 a 307.
Radicación: 25000-23-42-000-2015-00299-01 (4913-2019) Demandante: Yolety Vendolina Pomare Martinez Demandadas: Colpensiones y Porvenir 5 27. En resumen, el tribunal argumentó lo siguiente: (i) la demandante no reunía los requisitos para el traslado del RAIS al RPM; (ii) al 1 de abril de 1994, fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, contaba con 38 años de edad, y 11 años y 4 meses de servicio, por lo cual no acreditaba los 15 años exigidos para ser beneficiaria del régimen de transición previsto en el artículo 36 de dicha ley;
(iii) el traslado al RPM solicitado ante Colpensiones el 29 de septiembre de 2014 tampoco era procedente, pues a esa fecha tenía 58 años y 8 meses de edad, es decir, menos de 10 años para alcanzar la edad pensional, situación que impedía el cambio de régimen conforme a lo previsto en el artículo 13.E de la Ley 100 de 1993; (vi) no se configuran los presupuestos jurisprudenciales fijados por la Corte Constitucional en las sentencias C- 789 de 2002, C-1024 de 2004 y SU-130 de 2013, que en esencia, según el a quo, son los señalados con anterioridad. 2.4.
Recurso de apelación 28. Yolety Vendolina Pomare Martínez interpuso recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia6. 29. Manifestó que no compartía el análisis jurídico del a quo, en tanto el Tribunal se limitó a verificar el cumplimiento de los requisitos del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 sin desarrollar el verdadero alcance de la demanda, cuyo eje central consistía en la falta de validez y eficacia del traslado de régimen por haberse efectuado sin consentimiento informado y en contravía de las limitaciones legales vigentes para servidores públicos. 30.
Sostuvo que, conforme al Decreto 691 de 1994 y al parágrafo del artículo 151 de la Ley 100 de 1993, los servidores públicos territoriales solo podían incorporarse al Sistema General de Pensiones hasta el 30 de junio de 1995, razón por la cual el traslado efectuado el 1 de noviembre de 1997 carecía de validez, pues no se había cumplido el término mínimo de tres años de permanencia exigido por el literal e) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993.
Por tanto, el cambio de régimen resultaba ineficaz o carente de efectos jurídicos. 31. Adujo que, aun si se estimara formalmente válido el traslado, éste fue nulo por vicio del consentimiento, ya que Porvenir incumplió su deber de información y asesoría profesional, al no explicar las consecuencias jurídicas y económicas del cambio de régimen ni realizar estudio alguno sobre la situación pensional de la actora.
Indicó que la simple firma del formulario de afiliación no constituía prueba suficiente del consentimiento informado, conforme lo ha precisado la Corte Suprema de Justicia en las sentencias SL-1452 de 2019, SL-3496 de 2018 y SL-12136 de 2014. 32. Recalcó que la carga de la prueba recae sobre la administradora de fondos, en virtud del principio de buena fe contractual y de lo dispuesto por la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia (sentencia SL-17595 de 2017), según la cual, cuando un afiliado pierde su régimen de transición por falta de información adecuada, se presume la existencia del error, correspondiendo al fondo demostrar lo contrario. 33.
Agregó que la falta de diligencia de Porvenir en acreditar haber cumplido el deber de información «configura un acto leonino y violatorio del artículo 1604 del Código Civil, que impone la obligación de probar la diligencia debida a quien debía emplearla». 34. Expuso además, que el Consejo de Estado, en sentencia del 7 de marzo de 2013, proferida en el expediente 1913-2012, reconoció la expectativa legítima de quienes 6 Samai Consejo de Estado, índice 15, archivo pdf «ED - CUADERNO PRINCIPAL 1-2-CUADERNO PRINCIPAL 1 FOLIO 1 AL 336.pdf(.pdf) NroActua 15», ff. 315 a 326.
Radicación: 25000-23-42-000-2015-00299-01 (4913-2019) Demandante: Yolety Vendolina Pomare Martinez Demandadas: Colpensiones y Porvenir 6 habían cumplido los requisitos para pertenecer al régimen anterior, lo que la habilita a regresar al RPM en cualquier momento. 35. Por otra parte, señaló que en su caso, cumple los requisitos para el reconocimiento de la pensión de jubilación bajo la Ley 33 de 1985, con un ingreso base de liquidación calculado sobre todos los factores salariales del último año de servicio, actualizados, y con una tasa de reemplazo del 75%, dado que cumplió 55 años el 6 de enero de 2011, y acredita más de 20 años de servicio público. 2.5.
Intervenciones en segunda instancia 36. Las partes guardaron silencio en esta oportunidad procesal. 2.6. Concepto del Ministerio Público 37. El Ministerio Público rindió concepto en esta instancia. III. CONSIDERACIONES 3.1. Competencia 38. El presente asunto es de competencia de esta corporación de conformidad con lo establecido en el inciso 1 del artículo 150 del CPACA, según el cual el Consejo de Estado conoce en segunda instancia de las apelaciones contra las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos. 39.
Es importante tener en cuenta, que en el caso concreto, a través de auto del 25 de junio de 2015, el a quo ordenó remitir el expediente a la jurisdicción ordinaria porque la AFP a la cual estaba afiliada la demandante, es decir, Porvenir, es una persona jurídica de derecho privado. Sin embargo, a través de auto del 3 de febrero de 2017, el Tribunal repuso la decisión anterior y admitió la demanda, bajo la consideración de que Yolety Vendolina Pomare Martínez fue empleada pública más de 20 años, estaba en régimen de transición, y lo que solicita es una pensión de Ley 33 de 1985, aplicable a los servidores públicos. 40.
También merece considerarse, que al contestar la demanda, Porvenir formuló la excepción de falta de competencia, la cual fue declarada como no probada en la audiencia inicial, con similares argumentos. El despacho sustanciador agregó que como la pretensión de fondo de la demanda es el reconocimiento del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, y en tal virtud, el otorgamiento de una pensión de vejez en aplicación de la Ley 100 de 1993, las cuales e reclaman frente a Colpensiones, es evidente que «no se trata de una controversia típica de la seguridad social integral», sino de «un asunto atinente a régimen de transición pensional de empleados públicos».
Por lo tanto, «la admisión de la demanda en relación a Porvenir, entidad de naturaleza privada, tiene fundamento en el denominado fuero de atracción […], el cual consiste [en] que cuando se impetra una demanda de manera concurrente contra una entidad pública cuya competencia es de la jurisdicción contenciosa, y [contra] una entidad [de derecho privado, respecto de la cual, sea competente] la jurisdicción ordinaria, aquella adquiere competencia para definir la responsabilidad de los demandados, situación que acaece en el presente evento, pues, al demandarse a Colpensiones, entidad de naturaleza pública, opera el fuero de atracción frente a Porvenir, quedando bajo la órbita de la jurisdicción contenciosa, la decisión de establecer si los actos administrativos impugnados vulneran las normas que se invocan como tal».
Radicación: 25000-23-42-000-2015-00299-01 (4913-2019) Demandante: Yolety Vendolina Pomare Martinez Demandadas: Colpensiones y Porvenir 7 41. Finalmente, se resalta que en sentencia del 17 de marzo de 2022, emitida por la Subsección A de esta Sección, en el expediente 2014-01676-01 (0586-2018), se estudió un caso similar al que ahora ocupa la atención de la Sala, en el que el demandante estaba afiliado a una AFP de derecho privado, y pedía la «nulidad» de dicho traslado.
En esa oportunidad, la corporación consideró que esta jurisdicción sí es competente, en virtud de razonamientos similares a los expuesto. 3.2. Problemas jurídicos 42. Corresponde a la Sala responder los siguientes 2 problemas jurídicos: 43. ¿Debe declararse la ineficacia del traslado de Yolety Vendolina Pomare Martínez del RPM administrado en esta situación por Colpensiones, al RAIS administrado en este caso por Porvenir, por haberse efectuado sin consentimiento informado, en desconocimiento del deber de asesoría y de información profesional que pesa sobre las administradoras de fondos de pensiones? 44.
En caso de establecerse la ineficacia del traslado al régimen de ahorro individual, a la Sala le corresponde establecer si ¿Yolety Vendolina Pomare Martínez tiene derecho al reconocimiento y pago de la pensión de jubilación conforme a la Ley 33 de 1985, en virtud del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993? 3.3.
El Sistema General de Pensiones 45. La Ley 100 de 1993 creó el Sistema General de Pensiones cuyos objetivos son garantizar a la población, el amparo contra las contingencias derivadas de la vejez, invalidez o muerte, mediante el reconocimiento de una pensión y prestaciones determinadas en la Ley. También busca la ampliación progresiva de cobertura a los segmentos de población no cubiertos con el Sistema.
Ahora bien, el Sistema General de Pensiones está compuesto, fundamentalmente, por el «Régimen Solidario de Prima Media con Prestación Definida» y el «Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad», a los cuales se referirá la Sala a continuación. 3.3.1. Régimen solidario de prima media con prestación definida 46. Es aquel mediante el cual, los afiliados o sus beneficiarios obtienen una pensión de vejez, de invalidez o de sobrevivientes, o una indemnización, cuyo monto está definido de manera previa en la ley.
La administración de este régimen se radicó en cabeza del ISS, hoy COLPENSIONES, y de las cajas, fondos o entidades de seguridad social del sector público que existían para el momento de expedición de la Ley 100 de 1993. 47. En el RPM el monto de las pensiones está ligado al salario del afiliado, y no al ahorro efectuado en su vida laboral.
Así, por ejemplo, la Ley 100 estableció en su artículo 33 –versión original– que accedería a una pensión de vejez solo quien (i) cumpliera 60 años de edad (en el caso de los hombres) y 55 (en el caso de las mujeres), y, (ii) cotizara 1.000 semanas en cualquier tiempo7. Por su parte, el artículo 34 –versión original– de la misma Ley, indicó que el monto correspondía, en principio, al 65% del ingreso base de liquidación (últimos 10 años de cotizaciones, o toda la vida laboral si el afiliado había cotizado más de 1.250 semanas).8 En cuanto a la tasa de reemplazo, 7 Ley 100 de 1993, Artículo 33 -versión original-. 8 Ley 100 de 1993, Artículo 21: «Se entiende por ingreso base para liquidar las pensiones previstas en esta ley, el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los 10 años anteriores al reconocimiento de la pensión, o en todo el tiempo si este fuere inferior para el caso de las pensiones de invalidez o sobrevivencia, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. // Cuando el promedio del ingreso base, ajustado por inflación, calculado sobre Radicación: 25000-23-42-000-2015-00299-01 (4913-2019) Demandante: Yolety Vendolina Pomare Martinez Demandadas: Colpensiones y Porvenir 8 la norma en comento estableció que esta aumentara de conformidad con el mayor número de semanas cotizadas, posteriores a las primeras 1.000, pero dicho porcentaje no podía ser, en ningún caso, superior a 85%9. 48.
Las reglas antedichas fueron modificadas por la Ley 797 de 2003, la cual dispuso, primero, que, a partir del 1 de enero de 2014, la edad de pensión sería de 62 años (para hombres) y 57 (para mujeres). También, que las semanas mínimas necesarias para pensionarse irían en aumento paulatino desde 2005 hasta 2015, año en el que se exigirían, desde ahí y en adelante, 1.30010.
En lo referido al monto de la prestación, indicó que correspondería al 65% del IBL, y que aquel porcentaje aumentaría de acuerdo al número de semanas que hubiere cotizado la persona. Sin embargo, la norma incluyó una fórmula novedosa, a través de la cual la tasa de reemplazo podría disminuir, por debajo del 65% y hasta el 55%, si el IBL del afiliado era alto11. 3.3.2.
Régimen de ahorro individual 49. En el RAIS «(…) las cotizaciones efectuadas por una persona no serán dirigidas a un fondo común, sino a una cuenta de naturaleza individual que, junto con sus rendimientos, servirá de sustento económico al momento de reconocer y pagar la pensión a la que tenga derecho el afiliado»12. 50. A diferencia de lo que ocurre con el RPM, en el RAIS, además de las cotizaciones obligatorias previstas en el artículo 20 de la Ley 100 de 1993, una persona puede efectuar cotizaciones voluntarias con el único propósito de que el monto de su mesada pensional crezca, o que la prestación se pague antes de los 62 o de los 57 años.
Así lo establece el artículo 62 de dicha Ley, al señalar que «[l]os afiliados al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad podrán cotizar, periódica u ocasionalmente, valores superiores a los límites mínimos establecidos como cotización obligatoria, con el fin de incrementar los saldos de sus cuentas individuales de ahorro pensional, para optar por una pensión mayor o un retiro anticipado»13. 51.
Así las cosas, en el RAIS las personas podrán acceder a la pensión de vejez a cualquier edad siempre que, como lo dispone el artículo 64 de la Ley 100 de 1993: «el capital acumulado en su cuenta de ahorro individual les permita obtener una pensión mensual, superior al 110% del salario mínimo legal mensual vigente a la fecha de expedición de esta Ley, reajustado anualmente según la variación porcentual del Índice de Precios al Consumidor certificado por el DANE […]»14. los ingresos de toda la vida laboral del trabajador, resulte superior al previsto en el inciso anterior, el trabajador podrá optar por este sistema, siempre y cuando haya cotizado 1250 semanas como mínimo». 9 Ley 100 de 1993, Artículo 34 -versión original-. 10 Ley 797 de 2003, Artículo 9. 11 Ley 797 de 2003, Artículo 10: «A partir del 1o. de enero del año 2004 se aplicarán las siguientes reglas: // El monto mensual de la pensión correspondiente al número de semanas mínimas de cotización requeridas, será del equivalente al 65%, del ingreso base de liquidación de los afiliados.
Dicho porcentaje se calculará de acuerdo con la fórmula siguiente: // r = 65.50 - 0.50 s, donde: r = porcentaje del ingreso de liquidación. s = número de salarios mínimos legales mensuales vigentes. // A partir del 2004, el monto mensual de la pensión de vejez será un porcentaje que oscilará entre el 65 y el 55% del ingreso base de liquidación de los afiliados, en forma decreciente en función de su nivel de ingresos calculado con base en la fórmula señalada.
El 1o. de enero del año 2005 el número de semanas se incrementará en 50 semanas. Adicionalmente, el 1o. de enero de 2006 se incrementarán en 25 semanas cada año hasta llegar a 1.300 semanas en el año 2015. // A partir del 2005, por cada 50 semanas adicionales a las mínimas requeridas, el porcentaje se incrementará en un 1.5% del ingreso base de liquidación, llegando a un monto máximo de pensión entre el 80 y el 70.5% de dicho ingreso, en forma decreciente en función del nivel de ingresos de cotización, calculado con base en la fórmula establecida en el presente artículo.
El valor total de la pensión no podrá ser superior al 80% del ingreso base de liquidación, ni inferior a la pensión mínima». 12 Corte Constitucional, Sentencia SU-313 de 2020. 13 Ley 100 de 1993, Artículo 62. 14 Ley 100 de 1993, Artículo 64. Radicación: 25000-23-42-000-2015-00299-01 (4913-2019) Demandante: Yolety Vendolina Pomare Martinez Demandadas: Colpensiones y Porvenir 9 52.
Con todo, cuando los afiliados no logran reunir ese capital, tienen la opción de contar con la garantía de pensión mínima si cumplen 62 (hombres) o 57 años (mujeres), y cotizan un mínimo de 1.150 semanas15. Si la persona no logra, finalmente, pensionarse con ninguna de estas reglas, operará la devolución de saldos16. 53. Ahora bien, en el RAIS, la pensión de vejez se puede pagar en una de 3 formas escogidas por el afiliado: (i) renta vitalicia inmediata17, (ii) retiro programado18 o (iii) retiro programado con renta vitalicia diferida19.
En cualquier caso, a diferencia de lo que sucede en el RPM, el monto de la pensión en el RAIS depende exclusivamente del ahorro acumulado. En este régimen, entonces, el valor de la mesada pensional no está ligado al promedio de los salarios percibidos en los últimos 10 años de vida laboral. Y tampoco existe el concepto tasa de reemplazo. 54.
Los artículos 59, 60, 63 y 151 de la Ley 100 de 1993 encargaron la administración del RAIS a las Sociedades Administradoras de Fondos de Pensiones y de Cesantías (AFP), las cuales son entidades o sociedades de servicios financieros, que se encuentran vigiladas por la Superintendencia Financiera, creadas con el único fin de administrar fondos de pensiones obligatorias, fondos de cesantías y fondos de pensiones voluntarias, es decir su función exclusiva y fundamental es la administración y manejo de fondos y planes de pensiones del régimen de ahorro individual con solidaridad y de fondo de cesantías. 15 Ley 100 de 1993, Artículo 65: «Los afiliados que a los 62 años de edad si son hombres y 57 si son mujeres, no hayan alcanzado a generar la pensión mínima de que trata el artículo 35 de la presente Ley, y hubiesen cotizado por lo menos 1.150, tendrán derecho a que el Gobierno Nacional, en desarrollo del principio de solidaridad, les complete la parte que haga falta para obtener dicha pensión. // Parágrafo.
Para efectos del cómputo de las semanas a que se refiere el presente artículo se tendrá en cuenta lo previsto en los parágrafos del artículo 33 de la presente Ley». 16 Ley 100 de 1993. Artículo 66: «Quienes a las edades previstas en el artículo anterior no hayan cotizado el número mínimo de semanas exigidas, y no hayan acumulado el capital necesario para financiar una pensión por lo menos igual al salario mínimo, tendrán derecho a la devolución del capital acumulado en su cuenta de ahorro individual, incluidos los rendimientos financieros y el valor del bono pensional, si a éste hubiere lugar, o a continuar cotizando hasta alcanzar el derecho». 17 Ley 100 de 1993, Artículo 80: «La renta vitalicia inmediata, es la modalidad de pensión mediante la cual el afiliado o beneficiario contrata directa e irrevocablemente con la aseguradora de su elección, el pago de una renta mensual hasta su fallecimiento y el pago de pensiones de sobrevivientes en favor de sus beneficiarios por el tiempo a que ellos tengan derecho.
Dichas rentas y pensiones deben ser uniformes en términos de poder adquisitivo constante y no pueden ser contratadas por valores inferiores a la pensión mínima vigente del momento. // La administradora a la que hubiere estado cotizando el afiliado al momento de cumplir con las condiciones para la obtención de una pensión, será la encargada de efectuar, a nombre del pensionado, los trámites o reclamaciones que se requieran, ante la respectiva aseguradora». 18 Ley 100 de 1993, Artículo 81: «El retiro programado es la modalidad de pensión en la cual el afiliado o los beneficiarios obtienen su pensión de la sociedad administradora, con cargo a su cuenta individual de ahorro pensional y al bono pensional a que hubiera lugar. // Para estos efectos, se calcula cada año una anualidad en unidades de valor constante, igual al resultado de dividir el saldo de su cuenta de ahorro y bono pensional, por el capital necesario para financiar una unidad de renta vitalicia para el afiliado y sus beneficiarios.
La pensión mensual corresponderá a la doceava parte de dicha anualidad. // El saldo de la cuenta de ahorro pensional, mientras el afiliado disfruta de una pensión por retiro programado, no podrá ser inferior al capital requerido para financiar al afiliado y sus beneficiarios una renta vitalicia de un salario mínimo legal mensual vigente. // Lo dispuesto en el inciso anterior, no será aplicable cuando el capital ahorrado más el bono pensional si hubiere lugar a él, conduzcan a una pensión inferior a la mínima, y el afiliado no tenga acceso a la garantía estatal de pensión mínima. // Cuando no hubiere beneficiarios, los saldos que queden en la cuenta de ahorro al fallecer un afiliado que esté disfrutando una pensión por retiro programado, acrecentarán la masa sucesoral.
Si no hubiere causahabientes, dichas sumas se destinarán al financiamiento de la garantía estatal de pensión mínima». 19 Ley 100 de 1993, Artículo 82: «El retiro programado con renta vitalicia diferida, es la modalidad de pensión por la cual un afiliado contrata con la aseguradora de su elección, una renta vitalicia con el fin de recibir pagos mensuales a partir de una fecha determinada, reteniendo en su cuenta individual de ahorro pensional, los fondos suficientes para obtener de la administradora un retiro programado, durante el período que medie entre la fecha en que ejerce la opción por esta modalidad y la fecha en que la renta vitalicia diferida comience a ser pagada por la aseguradora.
La renta vitalicia diferida contratada tampoco podrá en este caso, ser inferior a la pensión mínima de vejez vigente». Radicación: 25000-23-42-000-2015-00299-01 (4913-2019) Demandante: Yolety Vendolina Pomare Martinez Demandadas: Colpensiones y Porvenir 10 3.4. Reglas en materia de traslados de régimen 55. La Ley 100 de 1993 estableció que el traslado entre el RPM y el RAIS es una facultad de las personas, sometida a algunas reglas específicas.
En primer lugar, en su artículo 13 -literal e- se indicó originalmente que los afiliados tenían la opción de escoger el régimen de su preferencia. Sin embargo, se incluyó el siguiente límite a esa facultad: «(…) [u]na vez efectuada la selección inicial, estos sólo podrán trasladarse de régimen por una sola vez cada 3 años, contados a partir de la selección inicial, en la forma que señale el gobierno nacional»20. 56.
Esta norma se reglamentó por el Decreto 692 de 1994 que, entre otros, reconoció en su artículo 11 que «[l]a selección del régimen implica la aceptación de las condiciones propias de éste, para acceder a las pensiones de vejez, invalidez y sobrevivientes, y demás prestaciones económicas a que haya lugar. La selección de uno cualquiera de los regímenes previstos en los artículos anteriores es libre y voluntaria por parte del afiliado»21.
Adicionalmente, señaló que cuando ocurriera un primer traslado desde el RPM hacia el RAIS, en el formulario de afiliación debía consignarse, con claridad, «(…) que la decisión de trasladarse al régimen seleccionado se ha tomado de manera libre, espontánea y sin presiones»22. En el mismo artículo se permitió que este tipo de leyendas fuesen preimpresas. 57.
Luego, el Decreto 1161 de 1994 introdujo el «derecho de retracto» en el artículo 3, en los siguientes términos: «[s]e entenderá permitido el retracto del afiliado en todos los casos de selección con el objeto de proteger la libertad de escogencia dentro del Sistema General de Pensiones, de una administradora de cualquiera de los regímenes o de un plan o fondo de pensiones, dentro de los 5 días hábiles siguientes a la fecha en la cual aquel haya manifestado por escrito la correspondiente selección». 58.
Otro mecanismo de protección a la libertad de elección de los afiliados fue el contenido en el artículo 2 del Decreto 1642 de 1995. Esta norma permitía a las personas que se habían trasladado al RAIS, volver al RPM, siempre que (i) lo solicitaran antes del 31 de diciembre de 1996, y (ii) se cumplieran las siguientes condiciones: «1. Que el solicitante sea beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y sus reglamentos; y // 2.
Que el traslado de régimen [evidencie] un perjuicio al afiliado frente al régimen del cual se trasladó»23. 59. Posteriormente, la Ley 797 de 2003, en su artículo 2, modificó el literal e) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, para señalar que «[l]os afiliados al Sistema General de Pensiones podrán escoger el régimen de pensiones que prefieran.
Una vez efectuada la selección inicial, estos sólo podrán trasladarse de régimen por una sola vez cada 5 años, contados a partir de la selección inicial. Después de 1 año de la vigencia de la presente ley, el afiliado no podrá trasladarse de régimen cuando le faltaren 10 años o menos para cumplir la edad para tener derecho a la pensión de vejez»24. 3.5.
Sobre la debida asesoría al momento del cambio o traslado de régimen 60. Comoquiera que el traslado de régimen trae consigo consecuencias significativas para el afiliado —entre ellas, la posible pérdida de los beneficios derivados del régimen de transición— esta Sección ha considerado «indispensable acudir a una hermenéutica adecuada que se ajuste a los principios que inspiran el sistema y a los 20 Ley 100 de 1993, Artículo 13, literal e, en su versión original. 21 Decreto 692 de 1994, Artículo 11. 22 Ibídem. 23 Decreto 1642 de 1995, Artículo 2, Parágrafo transitorio. 24 Ley 797 de 2003, Artículo 2.
Radicación: 25000-23-42-000-2015-00299-01 (4913-2019) Demandante: Yolety Vendolina Pomare Martinez Demandadas: Colpensiones y Porvenir 11 regímenes pensionales, bajo el espectro de garantizar los derechos irrenunciables de la persona para obtener una calidad de vida acorde con la dignidad humana»25. 61. Bajo esta premisa, la Sala reitera la necesidad de establecer si, al momento en que la persona decide el régimen en el cual realizará sus cotizaciones, fue asesorada de manera transparente, completa y precisa respecto de las repercusiones que dicha elección acarreaba, a efectos de garantizar una decisión espontánea y consciente. 62.
La importancia de esta temática ha sido analizada también por la Corte Suprema de Justicia al señalar que «lo que se exige no es cualquier tipo de asesoría, sino aquella que permita el ejercicio de la libertad informada»26 pues el propio Estatuto de Seguridad Social, desde su origen, reconoció que podían presentarse asimetrías en la información lo cual tendría incidencia en los derechos de los trabajadores.
Por tal motivo, la Corte ha señalado que a las administradoras les correspondía no solo aportar los documentos suscritos por quien se traslada, sino brindar la asesoría suficiente que le permitiera al trabajador adoptar una decisión auténticamente libre27. 63. Asimismo, la Corte Constitucional ha desarrollado el principio de «libertad de elección de régimen», el cual se materializa mediante la obligación de las administradoras de proporcionar información y asesoría con lenguaje «claro, simple y comprensible», en el sentido de dar a conocer «toda la verdad objetiva –y comparada– de los regímenes, para evitar sobredimensionar lo bueno, callar lo malo y parcializar lo neutro»28. 64.
El régimen jurídico también establece estos postulados. El numeral 1 del artículo 97 del Decreto 663 de 1993 —aplicable a las administradoras de fondos de pensiones— impone la obligación de suministrar a los usuarios «la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen», de modo que el afiliado cuente con «elementos de juicio claros y objetivos» para tomar decisiones informadas.
Esta regla fue reiterada por la Ley 1328 de 2009, al exigir una relación basada en la transparencia y la información cierta, suficiente y oportuna. 65. Del mismo modo, el artículo 2.6.10.2.3 del Decreto 2555 de 2010 establece de manera expresa el deber del «buen consejo», en virtud del cual las administradoras deben proporcionar información completa sobre los beneficios, inconvenientes y efectos de las decisiones relacionadas con la elección de régimen pensional.
Incluso ordena la intervención —como condición previa al traslado— de representantes de ambos regímenes, exigencia retomada por el parágrafo 1 del artículo 2 de la Ley 1748 de 2014. 66. En concordancia con lo anterior, esta Sala ha señalado que «ya no es suficiente con proporcionar con claridad las distintas opciones del mercado, con sus características, condiciones, riesgos y demás efectos que se deriven de la escogencia»29, sino que se exige una asesoría profunda, completa y personalizada, que conjugue el conocimiento objetivo de los regímenes con la situación individual del trabajador —su edad, semanas, ingresos, núcleo familiar, entre otros— más la opinión experta sobre la viabilidad del traslado. 25 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 22 de julio de 2021, radicado 68001 23 33 000 2013 00253 01 (2764-2017). 26 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, sentencia del 22 de noviembre de 2011, radicación: 33083. 27 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, sentencia del 14 de noviembre de 2018, número de providencia: SL4964-2018. 28 Corte Constitucional, Sentencia T-191 de 2020 29 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 22 de julio de 2021, radicado 68001 23 33 000 2013 00253 01 (2764-2017).
Radicación: 25000-23-42-000-2015-00299-01 (4913-2019) Demandante: Yolety Vendolina Pomare Martinez Demandadas: Colpensiones y Porvenir 12 67. Todo lo anterior implica una carga probatoria reforzada a cargo de las administradoras, quienes deben demostrar la existencia de un acompañamiento idóneo y verificable que le hubiera permitido al afiliado adoptar una decisión informada, aun bajo eventuales resultados adversos.
De ahí que la simple suscripción del formulario de afiliación no sea suficiente, pues se exige el contraste entre dicho documento y la asesoría brindada, imponiéndose a las AFP el deber de documentar la asesoría clara y suficiente sobre los efectos del cambio de régimen, so pena de que dicho traslado carezca de eficacia jurídica. 68.
En ese mismo sentido se ha pronunciado esta corporación en sentencias del 17 de marzo de 202230, 9 de abril de 202131, 13 de octubre de 202132. 69. Finalmente, la Sala resalta que la Corte Suprema de Justicia ha dejado bien en claro que, si se establece que existió un incumplimiento al deber de información, lo que procede es declarar la ineficacia del traslado33.
Esto en consideración de lo consignado en los artículos 271 y 272 de la Ley 100 de 1993. Pero, si lo que se acredita en el proceso es un vicio del consentimiento (error, fuerza o dolo), es necesario declarar la nulidad del traslado. Esta diferenciación tiene, por supuesto, varias implicaciones en el proceso ordinario laboral. Esto porque, mientras los vicios del consentimiento deben probarse por quien los alega, la falta de información admite inversión de la carga de la prueba.
A su turno, mientras las nulidades sustanciales prescriben, la ineficacia no34. 30 Proferida por la Subsección A en el expediente 05001-23-33-000-2014-01676-01 (0586-2018). 31 Expedida por la Subsección B en el expediente 05001-23-31-000-2011-00284-03(4441-16). 32 Emitida en el expediente 15001-23-33-000-2015-00695-01(6435-19). 33 En la SU-107 de 2024 la Corte Constitucional explicó que: «La diferencia entre las instituciones de la nulidad y de la ineficacia no siempre fue clara.
Inicialmente, la Corte Suprema de Justicia, al conocer casos como estos, declaraba la nulidad de la afiliación al RAIS. Ello ocurrió, por ejemplo, en la Sentencia del 9 de septiembre de 2008 (Radicado 31314); y en la Sentencia del 9 de septiembre de 2008 (Radicado 31989.). En esta última providencia, la Corte Suprema de Justicia concluyó que: “Las consecuencias de la nulidad de la vinculación del actor a la Administradora de Pensiones del Régimen Individual, por un acto indebido de ésta, tiene la consecuencia de no producir sus efectos propios, sino los que en su lugar establece la ley, de conformidad con lo que se pasa a decir. // La nulidad de la vinculación a partir de cuando esta se declara la priva hacia futuro de todo efecto, esto es, de ella no se puede derivar ningún derecho u obligación entre el actor y la entidad demandada, por mesadas pensionales o gastos de administración a partir de la fecha de notificación de esta sentencia; de esta manera la nulidad de la vinculación acarrea la del acto de reconocimiento del derecho pensional que el primero venía disfrutando, y así por tanto la Administradora queda relevada de toda obligación de pago futuro por mesadas pensionales. // Las consecuencias de la nulidad de la vinculación respecto a las prestaciones acaecidas no es plenamente retroactiva como lo determina la normatividad del derecho privado, la que no tienen cabida enteramente en el derecho social, de manera que a diferencia de propender por el retorno al estado original, al momento en que se formalizó el acto anulado, mediante la restitución completa de las prestaciones que uno y otro hubieren dado o recibido, ha de valer el carácter tutelar y preservar situaciones consolidadas ya en el ámbito del derecho laboral ora en el de la seguridad social; en la doctrina es indiscutido que la nulidad del contrato de trabajo, no priva al trabajador del derecho a su remuneración; o que en materia de seguridad social, en el laboral administrativo, según el mandato expreso del artículo 136 del C.C.A. el trabajador o el afiliado de buena fe, tiene el derecho a conservar, sin deber de restituir las prestaciones que le hubieren sido pagadas. // En el sub lite, la anulación de la vinculación ha de obrar sin perjuicio de dejar incólume la situación consolidada por el otorgamiento de las mesadas pensionales; el afiliado, que lo fue de buena fe, no está en el deber de restituir las mesadas pensionales a su administradora y ésta debe asumir lo erogado por ella como un deterioro de la cosa entregada en administración; el afiliado a la seguridad social tendrá derecho a reclamar por cobertura de vejez por el tiempo en el que las mesadas fueron pagadas, sólo la diferencia que se presentare entre las mesadas que ya le fueron pagadas, y las que resultaren del reconocimiento que hiciere la administradora de régimen de prima media al que retorna. // La administradora tiene el deber de devolver al sistema todos los valores que hubiere recibido con motivo de la afiliación del actor, como cotizaciones, bonos pensionales, sumas adicionales de la aseguradora, con todos sus frutos e intereses como los dispone el artículo 1746 del C.C., esto es, con los rendimientos que se hubieren causado. // Como la nulidad fue conducta indebida de la administradora ésta debe asumir a su cargo los deterioros sufridos por el bien administrado, esto es, las mermas sufridas en el capital destinado a la financiación de la pensión de vejez, ya por pago de mesadas pensionales en el sistema de ahorro individual, ora por los gastos de administración en que hubiere incurrido, los cuales serán asumidos por la Administradora a cargo de su propio patrimonio, siguiendo para el efecto las reglas del artículo 963 del C.C». 34 Corte Suprema de Justicia. Sentencia SL1688-2019.
Radicación: 25000-23-42-000-2015-00299-01 (4913-2019) Demandante: Yolety Vendolina Pomare Martinez Demandadas: Colpensiones y Porvenir 13 3.6. Carga de la prueba en materia de consentimiento informado 70. En el caso concreto, la Sala reitera que la validez del traslado de la demandante al RAIS efectuado el 1 de noviembre de 1997 depende de que la administradora Porvenir demuestre que Yolety Vendolina Pomare Martínez otorgó un consentimiento libre, voluntario e informado.
Solo la acreditación de ese consentimiento podría generar en el juzgador la convicción de que el acto de afiliación produjo efectos jurídicos válidos. 71. Bajo esa premisa, es necesario precisar que, tanto la Corte Suprema de Justicia35 como el Consejo de Estado36, han señalado que cuando el afiliado sostiene que no recibió información suficiente ni asesoría adecuada al momento de la afiliación, está formulando un supuesto de carácter negativo que, en términos generales, no puede demostrarse materialmente por quien lo afirma.
En efecto, no es razonable exigirle al trabajador la prueba de un hecho que, por su propia naturaleza, resulta de difícil acreditación. 72. Por tanto, si se alega que la AFP omitió suministrar una información veraz, clara y completa, ello equivale a afirmar que la entidad incumplió obligaciones de las cuales depende la validez del acto de traslado.
Esa afirmación se acredita a través de su contrario: esto es, demostrando que sí se brindó la asesoría en forma adecuada. En consecuencia, dado que el trabajador en principio no está en posición de probar la ausencia de información, corresponde a la administradora —quien sí se encuentra en capacidad material y jurídica de hacerlo— acreditar que cumplió el deber de información. 73.
El deber de información en los traslados entre regímenes constituye una obligación profesional reforzada, cuyo cumplimiento debe ser documentado, verificable y suficiente para permitir al afiliado comprender la lógica del sistema, las ventajas y desventajas de cada régimen y los riesgos inherentes a la decisión. 74. En concordancia, el artículo 1604 del Código Civil establece que «la prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo», de modo que es a la AFP a quien corresponde demostrar que cumplió todas las actuaciones necesarias para que el afiliado conociera las implicaciones del traslado. 75.
Esta inversión de la carga probatoria a favor del afiliado obedece a una regla de justicia material: no es dable exigir a la parte débil de la relación contractual la demostración de hechos que la administradora se encuentra en mejor posición de ilustrar. Tal exigencia sería un despropósito, dado que (i) la afirmación de no haber recibido información constituye un hecho negativo que solo puede desvirtuarse mediante la prueba aportada por el fondo;
(ii) la documentación soporte del traslado se encuentra bajo custodia de la AFP; y (iii) es la administradora la obligada legalmente a brindar información y a acreditar su cumplimiento ante las autoridades administrativas y judiciales37. 3.7. La ineficacia del traslado por falta de consentimiento informado en la jurisprudencia constitucional 76.
En la sentencia SU-107 de 2024, la Corte Constitucional unificó la línea jurisprudencial en esta materia y fijó las siguientes: 35 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, sentencia del 22 de noviembre de 2011, radicación: 33083. 36 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 22 de julio de 2021, radicado 68001 23 33 000 2013 00253 01 (2764-2017). 37 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 22 de julio de 2021, radicado 68001 23 33 000 2013 00253 01 (2764-2017).
Radicación: 25000-23-42-000-2015-00299-01 (4913-2019) Demandante: Yolety Vendolina Pomare Martinez Demandadas: Colpensiones y Porvenir 14 «Reglas de decisión 327. Lo primero sea precisar tres cuestiones relevantes: (i) el alcance de esta decisión se circunscribe a los procesos judiciales donde se demanda la ineficacia de un traslado ocurrido entre 1993 y 2009, en tanto y en cuanto todas las personas que hacen parte de las tutelas que se revisan se trasladaron en dicho periodo;
(ii) de las pruebas aportadas, las intervenciones realizadas en la audiencia y en el mismo precedente de la Sala de Casación Laboral se identificó que se hace referencia a la nulidad y a la ineficacia del traslado como si se tratara de figuras similares o iguales. Frente a este punto, se aclara que la tesis correcta es la de la ineficacia del traslado no siendo posible aplicar o hacer referencia a la nulidad del traslado, ya que ello, de por sí, llevaría a la anulación de la sentencia por cuanto no existe una norma legal que contemple una causal expresa de nulidad […].
Y, (iii) en los casos en los que se declare la ineficacia del traslado solo es posible ordenar el traslado de los recursos disponibles en la cuenta de ahorro individual, rendimientos y el bono pensional si ha sido efectivamente pagado, sin que sea factible ordenar el traslado de los valores pagados por las distintas primas, gastos de administración y porcentaje del fondo de garantía de pensión mínima ni menos dichos valores de forma indexada [ ]. 328.
Lo segundo que debe advertirse, es que con la flexibilización que se hace en esta sentencia de unificación, sobre el precedente de la Corte Suprema de Justicia, se reconoce que la Constitución y la ley procesal no permiten imponer cargas probatorias imposibles de cumplir para ninguna de las partes (ni al afiliado, ni a la AFP). Para esta Corte es sumamente importante no despojar al juez de su papel de director del proceso, de su autonomía judicial para decretar y practicar todas las pruebas que sean necesarias, pertinentes y conducentes para analizar las pretensiones o las excepciones propuestas y de su facultad para, conforme a las reglas de la sana crítica, valorar las pruebas con el objeto de resolver los casos de ineficacia de traslados de los afiliados del RPM al RAIS. 329.
Por ello, en contraste con lo ordenado por la Corte Suprema de Justicia, se dispondrá que en los procesos donde se pretenda declarar la ineficacia de un traslado deberán tenerse en cuenta, de manera exclusiva, las reglas contenidas en la Constitución Política, en el Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social y en el Código General del Proceso, que se refieren al debido proceso.
Esto supone que el juez, debe actuar como director del proceso judicial, con la autonomía e independencia que le son propios y, dentro de las muchas actuaciones dirigidas a formar su convencimiento para decidir lo que en derecho corresponda, puede: (i) Analizar si el afiliado conocía las consecuencias que tendría al trasladarse al RAIS, en el periodo 1993-2009.
De manera más precisa, el juez debe identificar si, en los términos del artículo 13, literal b, de la Ley 100 de 1993 y del artículo 97 -numeral 1- del Decreto 663 de 1993, los asesores de las AFP comunicaron sobre: a) los riesgos que se reconocen en el RAIS; b) las posibilidades de efectuar cotizaciones adicionales; c) las consecuencias que tendría el no reunir el capital mínimo exigido para pensionarse por vejez; d) la garantía de la pensión mínima; o, e) la devolución de saldos, etc.
(ii) Decretar, practicar y valorar en igualdad todas las pruebas que soliciten las partes que sean necesarias, pertinentes y conducentes para demostrar los hechos que sirven de causa a las pretensiones o las excepciones. En ese propósito, el juez debe procurar la obtención de todas las pruebas que requiera, acudiendo a las enlistadas en el artículo 161 del Código General del Proceso: “(…) la declaración de parte, la confesión, el juramento, el testimonio de terceros, el dictamen pericial, la inspección judicial, los documentos, los indicios, los informes”, y a las demás que considere necesarias.
De hecho, el artículo 51 del CPTSS dispone que en el proceso laboral “[s]on admisibles todos los medios de prueba establecidos en la ley”. Estas pruebas pueden ser solicitadas o aportadas por las partes, o pueden ser requeridas de manera oficiosa. La práctica de estas pruebas es importante si se asume que el objeto del proceso ordinario laboral es reconstruir los hechos ocurridos en el pasado para, en caso de comprobarse, Radicación: 25000-23-42-000-2015-00299-01 (4913-2019) Demandante: Yolety Vendolina Pomare Martinez Demandadas: Colpensiones y Porvenir 15 acceder a las pretensiones o negarlas.
La prueba, en tal sentido, tiene el propósito de desentrañar la verdad de lo ocurrido. (iii) Valorar las pruebas decretadas y debidamente practicadas con su inmediación, de manera individual y en su conjunto con las demás, luego de lo cual puede determinar el grado de convicción que aquellas ofrecen sobre lo ocurrido. (iv) En lo relativo a las pruebas documentales, el juez puede oficiar para que se aporte al expediente ordinario, por ejemplo, el formulario de afiliación. En ese formulario, de acuerdo con lo dispuesto en el Decreto 692 de 1994 -artículo 11-, pueden encontrarse leyendas preimpresas en las que normalmente se señala “que la decisión de trasladarse al régimen seleccionado se ha tomado de manera libre, espontánea y sin presiones”.
Esta Corte entiende que esa sola prueba no demuestra, per se, el suministro de información y que, por tanto, no puede ser suficiente para absolver a las demandadas. En ello le halla razón a la Corte Suprema de Justicia. Con todo, en criterio de esta Corte, dicho formulario debe ser una prueba más en el expediente que deberá ser estudiado en su conjunto con las demás que se alleguen.
Igualmente, en materia de documentos, los jueces pueden solicitar de oficio a la AFP la carpeta administrativa del accionante para establecer si de allí pueden extraerse elementos de juicio que permitan identificar si la persona fue informada o no. (v) Ahora, si se asume que, en este tipo de procesos, como se ha dicho, es muy complejo acudir a pruebas directas (v. gr. los documentos), a partir de las cuales pueda sostenerse -más allá de toda duda- que la información realmente se entregó, corresponderá al juez acudir, por ejemplo, a los interrogatorios.
En efecto, en los interrogatorios las partes y el juez pueden formular diversas preguntas sobre las circunstancias en que pudo -o no- prestarse la información que se echa de menos, esto en los términos dispuestos en los artículos 59 y 77 del CPTSS, y 198 del CGP. De conformidad con lo indicado en el artículo 59 del CPTSS, el juez puede “ordenar la comparecencia de las partes a las audiencias a fin de interrogarlas libremente sobre los hechos controvertidos”.
En este ejercicio el juez puede, comunicando a las partes sobre las consecuencias de faltar a la verdad, pedirles que informen sobre las circunstancias en que se entregó la información, sobre las razones que los asesores de las AFP suministraron en ese momento y que motivaron el traslado final, sobre la forma en que se prestó asesoría (si se hizo en una reunión o de manera individual), etc.
En este ejercicio podría, inclusive, obtenerse alguna confesión por parte del demandado o del demandante. (vi) Igualmente, los testimonios pueden ser fundamentales. Específicamente cuando se citan personas que pudieron atender la asesoría en un mismo espacio, y que por ello pudieron escuchar los argumentos presentados por los asesores de las AFP cuando conminaron a diversos ciudadanos a trasladarse al RAIS.
Como lo dispone el artículo 221 -numeral 3- del CGP, en este supuesto el juez puede exigir “al testigo que exponga la razón de la ciencia de su dicho, con explicación de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que haya ocurrido cada hecho y de la forma como llegó a su conocimiento”. Luego de ello podrá valorar si lo dicho por el testigo puede tener mayor o menor valor probatorio.
(vii) A su turno, el juez puede tener en cuenta diversas pruebas indiciarias que, en cualquier caso, también deberán analizarse en conjunto con los demás elementos probatorios aportados, en los términos de los artículos 176 y 242 del CGP. (VIII) Finalmente, el juez también podría, excepcionalmente, invertir la carga de la prueba, más no como único recurso.
La inversión de la carga de la prueba no puede ser una regla de obligatorio uso en este tipo de procesos (como lo ordena la Corte Suprema de Justicia), pero, al mismo tiempo, tampoco puede ser prohibida. En efecto, no se debe usar esa posibilidad cuando con las pruebas debidamente aportadas, decretadas, practicadas y valoradas se logra demostrar los hechos que sirven de causa a las pretensiones de la demanda.
Pero puede suceder que, en casos excepcionales, Radicación: 25000-23-42-000-2015-00299-01 (4913-2019) Demandante: Yolety Vendolina Pomare Martinez Demandadas: Colpensiones y Porvenir 16 el juez esté ante un demandante que se encuentra en la imposibilidad de probar los hechos que le sirven de causa a sus pretensiones o en un proceso en el cual a pesar de los esfuerzos de las partes y de la facultad oficiosa desplegada por el juez no sea posible desentrañar por completo la verdad. 330.
En estos últimos escenarios podría pensarse en invertir la carga de la prueba. Para ello, debe aceptarse que el derecho procesal laboral no puede obviar las diferencias notorias que, en algunos casos, existen entre las partes que se enfrentan. De allí que corresponda al juez implementar medidas, dentro del propio proceso, tendientes a que dicha desigualdad de armas se atempere, y que el afiliado no resulte afectado por la imposibilidad de aportar pruebas al proceso para demostrar los hechos que le sirven de causa a sus pretensiones.
En efecto, la imposición desproporcionada de cargas probatorias al afiliado puede derivar en el desconocimiento de su derecho al debido proceso o en el acceso efectivo a la administración de justicia. 331. En este escenario, la inversión de la carga de la prueba encuentra fundamento no solo en el artículo 167 del Código General del Proceso, sino en que: a) el juez tiene el deber imperioso de fallar y para ello debe resolver previamente las dificultades probatorias; b) el derecho procesal laboral tiene una naturaleza proteccionista o tuitiva con la parte que se considera débil; y, c) el demandado tiene el deber de colaborar en el proceso para reconstruir los hechos de manera adecuada.
Este último deber se desprende de la propia Constitución (artículo 95.7). 332. En suma, las partes deben aportar al proceso todas las pruebas que estén a su alcance y que siendo necesarias, pertinentes y conducentes para la resolución del litigio el juez debe decretar y practicar, al tiempo que el juez debe hacer uso de sus poderes o facultades oficiosas en materia probatoria para lograr desentrañar la verdad de lo ocurrido.
En ese contexto, la inversión de la carga de la prueba puede ser excepcionalmente una opción de la que puede hacer uso el juez, pero no la única herramienta probatoria para desentrañar los hechos ocurridos y con ellos la verdad que le permitan luego de su valoración conforme a las reglas de la sana crítica resolver los casos sometidos a su escrutinio y decisión. En otras palabras, tanto las partes como el juez deben contribuir a la reconstrucción de los hechos, haciendo uso de las herramientas que conforme a las reglas constitucionales del debido proceso ya se encuentran dispuestas en el CPTSS y en el CGP.
En criterio de esta Corte, esta regla supone que, en ningún caso, se podrá despojar al juez de su papel de director del proceso, de su autonomía judicial para decretar y practicar todas las pruebas que sean necesarias, pertinentes y conducentes, y para valorarlas al momento de analizar y resolver las pretensiones o las excepciones propuestas.
En efecto, luego de haber recabado todos los medios de prueba que considere útiles, pertinentes, necesarios y conducentes, el juez debe conforme a las reglas de la sana crítica, proceder a valorarlos con el objeto de resolver los casos donde se discuta la ineficacia de traslados hechos del RPM al RAIS. 333. Estas reglas probatorias debe usarse en todos aquellos procesos que siguen su curso actualmente, y en todos aquellos que se inicien con posterioridad». 77.
Bajo tales lineamientos, la Sala observa que la ineficacia del traslado se configura cuando el consentimiento del afiliado no está precedido de una información clara y suficiente, pues ello implica la ausencia de voluntad válida. En consecuencia, el afiliado conserva su vinculación al régimen de origen y los aportes efectuados al fondo privado deben ser restituidos al régimen público. 3.8.
La pensión mensual vitalicia de jubilación de la Ley 33 de 1985 78. La Ley 33 de 1985 reguló el régimen pensional de los «empleados oficiales», es decir, el de los empleados públicos y trabajadores oficiales. Al efecto, estableció: Radicación: 25000-23-42-000-2015-00299-01 (4913-2019) Demandante: Yolety Vendolina Pomare Martinez Demandadas: Colpensiones y Porvenir 17 «Artículo 1.
El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio.
No quedan sujetos a esta regla general los empleados oficiales que trabajan en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción que la Ley haya determinado expresamente, ni aquellos que por ley disfruten de un régimen especial de pensiones. […]». 79. Así las cosas, quienes en esa condición acumularan 20 años de servicios y contaran con 55 años de edad podrían acceder a la pensión de jubilación equivalente al 75% del salario promedio percibido en el último año de servicios. 80.
En relación con la base de liquidación, el artículo 3 de la citada ley (modificado por el artículo 1 de la Ley 62 de 1985) dispuso que estaría constituida por los siguientes factores: «asignación básica; gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio».
Agregó que, en todo caso «las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los factores que hayan servido de base para calcular los aportes». 3.9. El régimen de transición establecido en la Ley 100 de 1993 81. El artículo 36 de la Ley 100 de 1993 regula el referido régimen de transición con el fin de modular el tránsito legislativo y su incidencia frente a la expectativa de obtener la pensión de vejez, en los siguientes términos: «Artículo 36.
Régimen de transición. La edad para acceder a la pensión de vejez, continuará en 55 años para las mujeres y 60 para los hombres, hasta el año 2014, fecha en la cual la edad se incrementará en dos años, es decir, será de 57 años para las mujeres y 62 para los hombres. La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan 35 o más años de edad si son mujeres o 40 o más años de edad si son hombres, o 15 o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados.
Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley. El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de 10 años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere Superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el Dane.
Lo dispuesto en el presente artículo para las personas que al momento de entrar en vigencia el régimen tengan 35 o más años de edad si son mujeres o 40 o más años de edad si son hombres, no será aplicable cuando estas personas voluntariamente se acojan al régimen de ahorro individual con solidaridad, caso en el cual se sujetarán a todas las condiciones previstas para dicho régimen.
Tampoco será aplicable para quienes habiendo escogido el régimen de ahorro individual con solidaridad decidan cambiarse al de prima media con prestación definida. Radicación: 25000-23-42-000-2015-00299-01 (4913-2019) Demandante: Yolety Vendolina Pomare Martinez Demandadas: Colpensiones y Porvenir 18 Quienes a la fecha de vigencia de la presente Ley hubiesen cumplido los requisitos para acceder a la pensión de jubilación o de vejez, conforme a normas favorables anteriores, aun cuando no se hubiese efectuado el reconocimiento, tendrán derecho, en desarrollo de los derechos adquiridos, a que se les reconozca y liquide la pensión en las condiciones de favorabilidad vigentes, al momento en que cumplieron tales requisitos.
Parágrafo. Para efectos del reconocimiento de la pensión de vejez de que trata el inciso 1 del presente artículo se tendrá en cuenta la suma de las semanas cotizadas con anterioridad a la vigencia de la presente ley, al Instituto de Seguros Sociales, a las Cajas, fondos o entidades de seguridad social del sector público o privado, o el tiempo de servicio como servidores públicos cualquiera sea el número de semanas cotizadas o tiempo de servicio». 82.
Como puede apreciarse, el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 protege las expectativas legítimas que tenían los trabajadores afiliados al régimen de prima media con prestación definida a la fecha de su entrada en vigencia, 1 de abril de 1994, y que estuvieran próximos a pensionarse. Este grupo está conformado por «los servidores del Estado (empleados y funcionarios públicos, así como trabajadores oficiales) de ambos sexos, que a la fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, contaran con 35 años de edad o más si son mujeres, o con 40 si son hombres, o 15 años o más de servicios cotizados»38.
Es decir, basta con reunir cualquiera de los anteriores requisitos para tener el derecho adquirido al régimen de transición. 3.10. Contenido y alcance del Acto Legislativo 01 de 2005. Reiteración de jurisprudencia 83. En virtud de la reforma constitucional introducida por el Acto Legislativo 01 de 200539 al artículo 48 Superior, la aplicación del régimen de transición no es indefinida. 84.
En efecto, a través del parágrafo transitorio 4 del artículo 1 de dicho acto legislativo, el Congreso de la República fijó un límite temporal, en el sentido de señalar que, «el régimen de transición establecido en la Ley 100 de 1993 y demás normas que desarrollen dicho régimen, no podrá extenderse más allá del 31 de julio de 2010; excepto para los trabajadores que estando en dicho régimen, además, tengan cotizadas al menos 750 semanas o su equivalente en tiempo de servicios a la entrada en vigencia del presente Acto Legislativo, a los cuales se les mantendrá dicho régimen hasta el año 2014.
Los requisitos y beneficios pensionales para las personas cobijadas por este régimen serán los exigidos por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y demás normas que desarrollen dicho régimen». 85. De esta manera, el Acto Legislativo 01 de 2005 señala que la vigencia de los regímenes pensionales especiales y de los exceptuados, así como cualquier otro distinto al régimen especial contenido en la Ley 100 de 1993, expiraría el 31 de julio de 2010, excepto para los trabajadores que estando en dicho régimen, además, tuvieran cotizadas al menos 750 semanas o su equivalente en tiempo de servicios a la entrada en vigencia del referido acto legislativo, a los cuales se les mantendría dicho régimen hasta el año 2014, esto es, que ya no habría posibilidad de acceder a él, y por ende las pensiones serían reconocidas conforme con los requisitos del régimen general de pensiones establecido en la Ley 100 de 1993. 38 Corte Constitucional, sentencia C-168 de 1995. 39 Por el cual se adiciona el artículo 48 de la Constitución Política.
Radicación: 25000-23-42-000-2015-00299-01 (4913-2019) Demandante: Yolety Vendolina Pomare Martinez Demandadas: Colpensiones y Porvenir 19 86. En ese sentido, la jurisprudencia de esta Sección, uniforme y reiterada40, ha determinado, que una persona puede acceder a su derecho prestacional bajo el régimen de transición al cual se encontraba afiliado, si logra demostrar los siguientes supuestos fácticos: (i) que al 1 de abril de 1994, fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, tenía 35 o más años siendo mujer, 40 o más años siendo hombre, (ii) que independientemente de la edad había laborado o realizado cotizaciones por más de 15 años, (iii) que al momento de proferirse el Acto Legislativo 01 de 2005, contaba al menos con las 750 semanas que exige el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, ello con el fin de que el régimen de transición se le prolongara hasta el año 201441 y (iv) que al 31 de diciembre de 2014, fecha de finalización del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, había consolidado su estatus pensional acreditando la edad y el tiempo de servicio exigido en el respectivo régimen especial. 3.11.
La sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, proferida por la Sala Plena del Consejo de Estado 87. La Sala Plena del Consejo de Estado en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 201842 fijó la siguiente regla jurisprudencial sobre el IBL en el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, para los beneficiarios de la Ley 33 de 1985: «El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985». 88.
A juicio de la Sala Plena, el régimen de transición prorrogó la vigencia de todos los regímenes pensionales anteriores a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 y otorgó efectos ultractivos a algunos elementos constitutivos de estos para sus afiliados y que estaban próximos a adquirir el derecho pensional «[t]ales elementos son la edad, el tiempo de servicios y el monto de la pensión»: «87.
Para establecer el monto de la pensión, el legislador, en este caso de la Ley 100 de 1993, en desarrollo de su libertad de configuración, fijó un elemento, el IBL, que cumpliría con la finalidad no solo de unificar la base de la pensión para todos aquellos que estaban próximos a pensionarse, sino como manifestación de los principios de solidaridad, universalidad y sostenibilidad financiera para garantizar la viabilidad futura del Sistema General de Pensiones; máxime teniendo en cuenta que el periodo de transición abarcaría varias décadas. […] 91.
Para la Sala Plena de esta Corporación esa es la lectura que debe darse del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. El artículo 36 contiene todos los elementos y condiciones para que las personas beneficiarias del régimen transición puedan adquirir su pensión de vejez con la edad, el tiempo de servicios o semanas de cotización y la tasa de reemplazo del régimen anterior y con el IBL previsto en el mismo artículo 36, inciso 3, y en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993.
La regla establecida por el legislador en el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 excluyó la aplicación ultractiva del ingreso base de liquidación que consagraba el régimen general de pensiones anterior a dicha ley. El reconocimiento de la pensión en las condiciones previstas a cabalidad por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 constituye un verdadero beneficio para este grupo poblacional, porque frente a los mismos requisitos que están consagrados para el Sistema General de Pensiones, indudablemente, le son más favorables […]». 40 Sobre el particular, se pueden consultar, entre otras, las siguientes sentencias de las subsecciones A y B de la Sección Segunda del Consejo de Estado: (i) fallo del 4 de febrero del 2021, exp. 2015-00445-01/2448-2018, (ii) fallo del 13 de mayo de 2021, exp. 2016-00596-01/6482-2019, (iii) fallo del 11 de noviembre de 2021, exp. 2014- 00140-01/2741-2017, y (iv) fallo del 13 de abril de 2023, exp. 2017-01340-01/1024-2021. 41 Sobre el particular se pueden consultar sentencias C-258 de 2013 y SU-210 de 2017 de la Corte Constitucional. 42 Expediente 4403-2013.
Radicación: 25000-23-42-000-2015-00299-01 (4913-2019) Demandante: Yolety Vendolina Pomare Martinez Demandadas: Colpensiones y Porvenir 20 89. En tal virtud, la corporación estableció dos subreglas: la primera se refiere al periodo para liquidar las pensiones de los servidores públicos que adquieran el derecho de acuerdo con las condiciones de la Ley 33 de 1985 (edad, tiempo y tasa de reemplazo): «[…] - Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. […]». 90.
La segunda subregla es «que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones». Esta subregla se sustentó en los siguientes argumentos: «99.
La interpretación de la norma que más se ajusta al artículo 48 constitucional es aquella según la cual en el régimen general de pensiones, previsto en la Ley 33 de 1985, solo los factores sobre los que se haya realizado el aporte o cotización pueden incluirse como elemento salarial en la liquidación de la mesada pensional. 100. De conformidad con el Acto Legislativo 01 de 2005 por el cual se adiciona el artículo 48, para adquirir el derecho a la pensión será necesario cumplir con la edad, el tiempo de servicio y las semanas de cotización. Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones (…)». 91.
De acuerdo con la regla y subreglas del precedente analizado, el IBL para quienes son beneficiarios de la transición es el previsto en el inciso 3 del artículo 36 o el del artículo 21 de la Ley 100 de 1993, según corresponda. Estas personas se pensionan con los requisitos de «edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985». 92.
Así las cosas, el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, como instrumento de garantía de expectativas legítimas de quienes se encontraban próximos a pensionarse al momento de su entrada en vigencia, solo protegió de la norma anterior los requisitos de edad, tiempo de servicio o semanas cotizadas, y tasa de retorno; pues, el IBL en sus componentes periodo y factores, son definidos a partir de las disposiciones de aquella normativa y sus reglamentos. 93.
Las reglas señaladas en esta decisión se constituyen en un precedente vinculante y obligatorio43 en la resolución de «todos los casos pendientes de solución tanto en vía 43 La Corte Constitucional en sentencia C-816 de 2011 en la que estudió la constitucionalidad del artículo 102 de la Ley 1437 de 2011, sobre la fuerza vinculante de la jurisprudencia del Consejo de Estado, precisó: «(…) sólo a la jurisprudencia de las altas corporaciones judiciales, en cuanto órganos de cierre de las jurisdicciones - constitucional, ordinaria, contenciosa administrativa y jurisdiccional disciplinaria-, se le asigna fuerza vinculante; y en virtud de ella, las autoridades judiciales deben acudir al precedente jurisprudencial para la solución de casos fáctica y jurídicamente iguales.
Pero dicha limitación de la potestad interpretativa de jueces y magistrados no conduce a la negación completa del margen de autonomía e independencia que la Constitución les reconoce en el ejercicio de su función judicial. Por eso, como lo ha precisado la jurisprudencia de la Corte Constitucional, las Radicación: 25000-23-42-000-2015-00299-01 (4913-2019) Demandante: Yolety Vendolina Pomare Martinez Demandadas: Colpensiones y Porvenir 21 administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables» tal y como se dispuso en la decisión. 3.12.
Indexación de la primera mesada 94. La jurisprudencia de esta corporación44 ha entendido que la indexación de la primera mesada es el mecanismo que se utiliza para revalorizar las obligaciones pensionales, con el ánimo de traer a valor presente las sumas que, por el transcurso del tiempo, han perdido el poder adquisitivo, ello en aplicación de los principios de equidad y justicia. 95.
Entre tanto, la Corte Constitucional ha sostenido que el derecho a la indexación de la primera mesada se origina cuando se hubiera producido una depreciación considerable del ingreso base con que ha de liquidarse la prestación y la pérdida del poder adquisitivo de ella; así se sostuvo en la sentencia cuyo aparte se trascribe: «… en Sentencia T-799 de 2007, la Sala Tercera de Revisión de tutelas de la Corte Constitucional reiteró la posición que viene indicándose al señalar que para efectos de determinar la titularidad del derecho a la indexación de la primera mesada pensional, resultaba irrelevante que la pensión tuviera origen legal o convencional, pues el derecho implícito en esta garantía es atribuible a cualquier pensionado que hubiera sufrido los efectos negativos de la pérdida de valor adquisitivo de su pensión. Así se refirió la Sala al punto en debate: “…si en gracia de discusión se aceptara que la pensión vitalicia de jubilación reconocida al actor por la entidad accionada es de origen legal o convencional, asunto que tampoco le corresponde a la Corte entrar a definir por este mecanismo constitucional, esta condición, en criterio de esta Sala no constituye factor determinante para el reconocimiento de la indexación de la primera mesada pensional, en tanto que cualquiera que sea su origen de la prestación, es evidente la vulneración del derecho fundamental a la actualización de la primera mesada pensional del actor, al debido proceso, igualdad y mínimo vital, puesto que la depreciación considerable y la pérdida del poder adquisitivo de su mesada pensional amenazan sus condiciones de vida, de forma tal que hacen necesarias medidas urgentes de protección por esta vía de la acción de tutela, a la luz de las recientes decisiones de constitucionalidad proferidas por esta Corporación en las sentencias C-862 y C-891A de 2006.” (Sentencia T-799 de 2007).
La Sala precisó también que dicha interpretación era obligatoria a la luz de la fuerza vinculante de las sentencias de constitucionalidad C-862 y C-891A, ambas de 2006, que habían sido proferidas con el fin de llenar el vacío inconstitucional que impedía actualizar el valor real y monetario de las pensiones. Esta fuerza dispositiva venía impuesta –agregó la Sala- por la sentencia de unificación SU-120 de 2003, que reconoció como interpretación constitucional aquella favorable a la actualización monetaria de la primera mesada pensional»45. 96.
La Corte Constitucional se ha pronunciado en múltiples oportunidades sobre el derecho a la indexación, tanto en sede de tutela como de control abstracto de constitucionalidad y ha indicado que, de conformidad con lo dispuesto en los Artículos 48 y 53 de la Constitución Política, la actualización monetaria de las mesadas tiene por finalidad evitar la disminución del poder adquisitivo de las pensiones con ocasión autoridades judiciales cuentan con la facultad de abstenerse de aplicar el precedente judicial emanado de las cortes jurisdiccionales de cierre, previo cumplimiento de determinadas condiciones (…)». 44 Ver, entre otras, las siguientes sentencias: de 18 de febrero de 2010, expediente 25000-23-25-000-2003-07987- 01(0836-08), de la Subsección A; y de 12 de abril de 2012, expediente 25000-23-25-000-2008-00800-01(0581-10), de la Subsección B. 45 Corte Constitucional T-012 de 2008.
Radicación: 25000-23-42-000-2015-00299-01 (4913-2019) Demandante: Yolety Vendolina Pomare Martinez Demandadas: Colpensiones y Porvenir 22 del tiempo comprendido entre el momento en el que la persona cumple los requisitos para pensionarse y cuando la prestación es efectivamente reconocida y pagada46. 97. Teniendo en cuenta ello, la jurisprudencia constitucional ha sido consistente al afirmar que el derecho a la indexación de la mesada pensional es un asunto de relevancia constitucional, en tanto que es una forma de materializar diversos principios y derechos fundamentales contenidos en la Constitución de 1991, tales como el principio de Estado Social de derecho, de indubio pro operario47 y los derechos a la igualdad y a la dignidad humana48. 98.
Es decir, hay lugar a ordenar la indexación de la primera mesada pensional, cuando por efecto del paso del tiempo se ha perdido de manera ostensible y considerable su poder adquisitivo. 3.13. Estudio del caso concreto 3.13.1. Hechos probados 99. De conformidad con las pruebas que obran en el expediente la Sala establece lo siguiente: 99.1.
Yolety Vendolina Pomare Martínez nació el 6 de enero de 1956, por lo cual, cumplió 55 años de edad el 6 de enero de 201149. 99.2. La demandante prestó sus servicios al sector público por más de 20 años, vinculada a la Gobernación del Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, y posteriormente a la Cámara de Representantes, en cargos de naturaleza administrativa50: Tabla 1 Entidad Desde Hasta Total Gobernación de San Andrés 03/07/1978 03/09/1979 1 año 2 meses 3 días Gobernación de San Andrés 01/05/1980 10/12/1987 7 años 7 meses 15 días Gobernación de San Andrés 04/08/1988 26/02/1991 2 años 6 meses 27 días Álvarez Bustillo Lilian 15/04/1993 30/04/1995 2 años 0 meses 16 días Gobernación de San Andrés 19/04/1995 31/12/1999 4 años 8 meses 18 días Cámara de Representantes 03/02/2000 30/07/2002 2 años 5 meses 29 días Cámara de Representantes 30/07/2002 07/07/2005 2 años 11 meses 14 días Cámara de Representantes 01/09/2005 20/07/2006 0 años 10 meses 23 días Cooperativa Asociada de Colombia 01/02/2008 31/08/2008 0 años 7 meses 6 días Cooperativa de Trabajo Asociado de Salud de San Andrés Islas 23/09/2008 01/04/2011 2 años 5 meses 7 días Total tiempo de servicio en el sector púbico 22 años 4 meses 19 días Fuente: elaboración de la sala a partir de los certificados que obran en el expediente 46 Un buen resumen de la jurisprudencia constitucional sobre la materia, se puede ver en la sentencia SU-637 de 2016. 47 In dubio pro operario es un principio jurídico del derecho laboral que, en caso de duda sobre la interpretación de una norma, favorece al trabajador.
Su objetivo es equilibrar la relación laboral, que por naturaleza es desigual, al interpretar las disposiciones legales, reglamentarias o contractuales de la manera más beneficiosa para el empleado. Este principio se aplica cuando existe una duda real sobre el alcance de la norma. Sobre el particular se puede consultar a la Corte Constitucional, sentencias T-730 de 2014, SU-267 de 2019 y SU-2021 de 2024. 48 Sentencias SU-120 de 2003, C-862 de 2006, SU-1073 de 2012 y SU-415 de 2015. 49 Como consta en la cédula de ciudadanía visible en Samai Consejo de Estado, índice 15, archivo pdf «ED - CUADERNO PRINCIPAL 1-2-CUADERNO PRINCIPAL 1 FOLIO 1 AL 336.pdf(.pdf) NroActua 15», f. 6. 50 Samai Consejo de Estado, índice 15, archivo pdf «ED - CUADERNO PRINCIPAL 1-2-CUADERNO PRINCIPAL 1 FOLIO 1 AL 336.pdf(.pdf) NroActua 15», ff. 8 a 21 y 23.
Radicación: 25000-23-42-000-2015-00299-01 (4913-2019) Demandante: Yolety Vendolina Pomare Martinez Demandadas: Colpensiones y Porvenir 23 Nota: El 1 de marzo de 2004, la demandante acumuló 20 años de servicios en el sector público, por lo tanto, consolidó su estatus pensional en el régimen pensional de la Ley 33 de 1985 el 6 de enero de 2011, día en que cumplió 55 años de edad. 99.3.
Para el 1 de abril de 1994, fecha de entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones, Yolety contaba con 38 años de edad y 11 años y 4 meses de servicios, circunstancia por la cual, sostuvo que era beneficiaria del régimen de transición señalados en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. 99.4. Se demostró que el 1 de noviembre de 1997 Yolety Pomare fue afiliada al RAIS, administrado por Porvenir, sin que en el expediente obre prueba de que la entidad hubiera suministrado información suficiente o asesoría profesional que permitiera a la afiliada comprender las consecuencias jurídicas y económicas del traslado51. 99.5.
El 3 de octubre de 2013, la demandante elevó solicitud ante Porvenir para el reconocimiento de la pensión de vejez, en el cual solicitó lo siguiente: «(…) Respetuosamente me permito solicitar dar tránsito favorable a las pretensiones que con el presente se elevan dada las siguientes consideraciones y hechos: Mi mandante nació el 06 de enero de 1956.
Que bajo el régimen en el cual se encontraba a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, se pensiona a los 55 años de edad, es decir, desde el 06 de enero de 2011. Que el Fondo Privado Porvenir, al momento del traslado, señaló a los trabajadores que con tal régimen y entidad su expectativa de pensión sería más favorable que con el de prima media con prestación definida.
Acorde a lo anterior, es evidente que el fondo privado tendrá que reconocer la pensión con efectos desde el 06 de enero de 2011, y en cuantía superior a la que correspondería de haberse calculado la prestación con el promedio de los últimos diez años y el 80% al que tendría derecho en el régimen de prima media; de lo contrario, el contrato estará viciado.
Pues la entidad, por intermedio de sus funcionarios, nunca hizo visibles los factores del mercado que pudieran afectar el monto pensional. Por lo anterior solicito: Se disponga el reconocimiento de la pensión de la actora en un valor superior al que correspondería de haber permanecido en el régimen en el que se encontraba a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, esto es, mayor a si se calculara la prestación con el promedio de los últimos diez años y el 80% al que tendría derecho en el régimen de prima media.
Pensión que deberá ser reconocida con efectos desde el 06 de enero de 2011. Al pago del retroactivo desde el 06 de enero de 2011 y hasta cuando se verifique su pago. Al pago de los intereses de mora en caso que la entidad tarde más del tiempo que por ley tiene para reconocer y pagar esta clase de prestación. DECLARACIÓN 51 Samai Consejo de Estado, índice 15, archivo pdf «ED - CUADERNO PRINCIPAL 1-2-CUADERNO PRINCIPAL 1 FOLIO 1 AL 336.pdf(.pdf) NroActua 15».
Radicación: 25000-23-42-000-2015-00299-01 (4913-2019) Demandante: Yolety Vendolina Pomare Martinez Demandadas: Colpensiones y Porvenir 24 Respetuosamente me permito manifestar que es voluntad de la peticionaria acceder a la pensión bajo los apremios arriba señalados. (…)»52. [sic]. 99.6. La petición que fue negada mediante comunicación del 10 de junio de 2014, por considerar que: «(…) Referente al primer punto de su comunicación, no es procedente que esta Sociedad Administradora reconozca una pensión que no cumpla con los requisitos establecidos en el artículo 64 de la Ley 100 de 1993, a saber: “Artículo 64.
Requisitos para obtener la pensión de vejez. Los afiliados al régimen de ahorro individual con solidaridad tendrán derecho a una pensión de vejez a la edad que escojan, siempre y cuando el capital acumulado en su cuenta de ahorro individual les permita obtener una pensión mensual superior al 110% del salario mínimo legal vigente a la fecha de expedición de esta ley, reajustado anualmente según la variación porcentual del índice de precios al consumidor certificado por el DANE.
Para el cálculo de dicho monto se tendrá en cuenta el valor del bono pensional, cuando a éste hubiere lugar”. Así las cosas, para obtener una pensión de vejez en el régimen de ahorro individual es factor determinante el saldo existente en la cuenta de ahorro individual, constituido por los aportes obligatorios y voluntarios más sus rendimientos y el valor del bono pensional si a éste hubiere lugar.
Ahora bien, para su caso en particular encontramos que, a la fecha, el saldo existente en su cuenta de ahorro pensional no le permite financiar una pensión equivalente al 110% del salario mínimo legal mensual vigente, en los términos de la norma antes citada, por cuanto el capital aproximado necesario para una pensión mínima otorgable es de $156.636.842, y el saldo existente en su cuenta de ahorro individual asciende a $50.533.395.
Sin embargo, esta Sociedad Administradora procedió a verificar el cumplimiento de los requisitos contemplados en el artículo 65 de la Ley 100 de 1993, que establece la posibilidad de acceder a una garantía de pensión mínima, de la siguiente manera: “Artículo 65. Garantía de pensión mínima de vejez. Los afiliados que a los sesenta y dos (62) años de edad si son hombres y cincuenta y siete (57) si son mujeres, no hayan alcanzado a generar la pensión mínima de que trata el artículo 35 de la presente ley, y hubiesen cotizado por lo menos mil ciento cincuenta (1.150) semanas, tendrán derecho a que el Gobierno Nacional, en desarrollo del principio de solidaridad, les complete la parte que haga falta para obtener dicha pensión. Parágrafo. — Para efectos del cómputo de las semanas a que se refiere el presente artículo se tendrá en cuenta lo previsto en los parágrafos del artículo 33 de la presente ley”.
En consecuencia, y dado que usted registra un total de 1.247 semanas cotizadas al Sistema General de Pensiones, las cuales le dan la posibilidad de acceder a la pensión de vejez a través del Fondo Estatal de Garantía de Pensión Mínima que reconoce la Oficina de Bonos Pensionales (OBP) del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, esta entidad procederá conforme a la normatividad aplicable.
Es importante aclarar que la Garantía de Pensión Mínima es aprobada y reconocida exclusivamente por la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, previa solicitud de esta Sociedad Administradora, para lo cual se 52 Samai Consejo de Estado, índice 15, archivo pdf «ED - CUADERNO PRINCIPAL 1-2-CUADERNO PRINCIPAL 1 FOLIO 1 AL 336.pdf(.pdf) NroActua 15», f. 4 y f. 5.
Radicación: 25000-23-42-000-2015-00299-01 (4913-2019) Demandante: Yolety Vendolina Pomare Martinez Demandadas: Colpensiones y Porvenir 25 requiere que su bono pensional se encuentre emitido, esto es, reconocido por las entidades emisoras del mismo. En cuanto a su bono pensional, este se encuentra en trámite de solicitud de emisión, pues nos encontramos a la espera de que la Nación y el Departamento de San Andrés Islas lo reconozcan y paguen.
En cuanto a los puntos 2 y 3 de su comunicación, le manifestamos que, dado que usted no cumplió con los requisitos para acceder a una prestación económica por parte de esta Sociedad Administradora, la fecha de reconocimiento de la garantía de pensión mínima dependerá del lleno de los requisitos legales establecidos por la OBP. Finalmente, respecto del último punto de su comunicación, no es procedente otorgar los intereses moratorios a los que hace referencia, debido a que no se reconoció por parte de esta Administradora una pensión de vejez, y en consecuencia no se encuentra en mora de pagar ningún dinero a su favor.
(…)»53. [sic]. 99.7. También se acreditó que el 29 de septiembre de 2014, Yolety Pomare presentó petición ante Colpensiones, mediante la cual solicitó la nulidad del traslado al fondo privado y el reconocimiento de su pensión de vejez conforme al régimen de transición54. 99.8. Mediante oficio BZ2014-8108824-2519704 fechado supuestamente el 29 de septiembre de 2014, Colpensiones respondió que para proceder con el traslado debía cumplir con los requisitos exigidos en la sentencia SU-062 de 2010, sin resolver de fondo la solicitud elevada, razón por la cual se configuró el acto ficto negativo55. 99.9.
El 13 de febrero de 2018, el Tribunal recibió el testimonio de Doris Yolanda Guerrero Rodríguez, Representante Legal de Povenir, quien en concreto señaló: (i) que a la AFP no le consta como fue el proceso de asesoría de la demandante, (ii) que en ese momento la asesoría era verbal y que no se dejaba constancia de ello, (iii) que los asesores comerciales que realizan las afiliaciones están capacitados para brindar las asesorías a los afiliados, (iv) que la demandante se afilió de manera voluntaria56. 3.13.2.
Análisis sustancial de la Sala 100. Para resolver los problemas jurídicos planteados, la Sala abordará, en primer lugar, el examen relativo a la eficacia del traslado de la señora Yolety Vendolina Pomare Martínez al régimen de ahorro individual, a efectos de determinar si dicho acto produjo efectos válidos o si, por el contrario, carece de validez por ausencia de consentimiento informado.
En segundo término, y solo en caso de establecerse dicha ineficacia, se procederá a verificar si la actora consolidó el estatus pensional bajo el régimen previsto en la Ley 33 de 1985, en virtud del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y si, por ende, tiene derecho al reconocimiento de la pensión de jubilación conforme a las reglas especiales aplicables a los servidores públicos. 101.
Como se expuso al resolver el primer problema jurídico, la validez del traslado realizado el 1 de noviembre de 1997 depende de la acreditación de un consentimiento libre, voluntario e informado, el cual solo puede demostrarse cuando la administradora 53 Samai Consejo de Estado, índice 15, archivo pdf «ED - CUADERNO PRINCIPAL 1-2-CUADERNO PRINCIPAL 1 FOLIO 1 AL 336.pdf(.pdf) NroActua 15», f. 46 y f. 47. 54 Samai Consejo de Estado, índice 15, archivo pdf «ED - CUADERNO PRINCIPAL 1-2-CUADERNO PRINCIPAL 1 FOLIO 1 AL 336.pdf(.pdf) NroActua 15», f. 48 y f. 50. 55 Samai Consejo de Estado, índice 15, archivo pdf «ED - CUADERNO PRINCIPAL 1-2-CUADERNO PRINCIPAL 1 FOLIO 1 AL 336.pdf(.pdf) NroActua 15», f. 51 y f. 52. 56 Expediente físico folios 275 a 276.
Radicación: 25000-23-42-000-2015-00299-01 (4913-2019) Demandante: Yolety Vendolina Pomare Martinez Demandadas: Colpensiones y Porvenir 26 del fondo de pensiones acredita haber cumplido los deberes de asesoría y buen consejo exigidos por la jurisprudencia y la normativa vigente. 102. La sentencia SU-107 de 2024 reiteró que los traslados efectuados entre 1993 y 2009 deben examinarse bajo la figura de la ineficacia, dada la inexistencia de una causal legal expresa de nulidad.
Conforme a esa providencia, la simple suscripción del formulario de afiliación no constituye prueba suficiente del consentimiento informado, pues la AFP debe demostrar haber suministrado información clara, veraz y suficiente sobre los dos regímenes. 103. En el presente caso, la Sala observa que Porvenir no allegó prueba documental que acredite haber brindado una asesoría previa al traslado. 104.
La ausencia de asesoría constituye un supuesto negativo que la afiliada no puede demostrar materialmente, por lo que —en virtud del artículo 1604 del Código Civil— corresponde a la AFP acreditar que cumplió con su deber profesional, dada su posición predominante en el mercado y su obligación de documentar los procesos de afiliación. 105.
Así las cosas, al no haber demostrado Porvenir el cumplimiento de sus obligaciones informativas, se concluye que el consentimiento prestado por la demandante en 1997 no fue informado, razón por la cual el traslado al RAIS carece de eficacia jurídica. En consecuencia, la demandante conserva su afiliación al régimen de prima media con prestación definida administrado por Colpensiones. 106.
Entonces, determinada la ineficacia del traslado —por falta de consentimiento informado—, la Sala también establece que la demandante se encontraba amparada por el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pues para la entrada en vigor de la citada ley, el 30 de junio de 1995, tenía 39 años de edad, porque como se expuso en el acápite de los hechos probados, nació el 6 de enero de 1956. 107.
Sobre el particular la Sala anota, que como el parágrafo 4 del Acto Legislativo 01 de 2005 ordenó la finalización definitiva de la transición pensional del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, a partir del 31 de diciembre de 2014, las personas interesadas en acceder a una pensión bajo el régimen de transición, deben demostrar que consolidaron su estatus pensional, esto es: la edad y el tiempo de servicio exigido en el respectivo régimen especial, antes la extinción del régimen de transición. 108.
En el presente caso, se insiste que la actora es beneficiaria del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, porque al 30 de junio de 1995, fecha de entrada en vigencia de la norma en comento en el nivel territorial, tenía más de 35 años de edad. 109. Por otra parte, Yolety Vendolina Pomare Martínez adquirió el estatus pensional bajo la Ley 33 de 1985 el 6 de enero de 2011, fecha en la que cumplió los requisitos de edad y tiempo de servicios. 110.
En efecto, de conformidad con las pruebas obrantes en el expediente, la demandante nació el 6 de enero de 1956, por lo cual cumplió 55 años de edad el 6 de enero de 2011. Así mismo, obran certificaciones que acreditan más de 20 años de servicio público, desempeñados en la Gobernación del Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, y posteriormente en la Cámara de Representantes.
Radicación: 25000-23-42-000-2015-00299-01 (4913-2019) Demandante: Yolety Vendolina Pomare Martinez Demandadas: Colpensiones y Porvenir 27 111. A partir de estos elementos, se tiene que la actora cumplió los requisitos de edad y tiempo de servicios previstos en la Ley 33 de 1985, esto es, 20 años de servicio y 55 años de edad, fecha en la cual consolidó el estatus pensional exigido por el régimen anterior, el 6 de enero de 1956. 112.
Por lo tanto, es evidente que, para el 31 de diciembre de 2014, fecha de culminación de la transición pensional, ya había consolidado el estatus pensional, esto es, edad y tiempo de servicio, exigido en el respectivo régimen de la Ley 33 de 1985. 113. En consecuencia, la Sala considera que la demandante sí tiene derecho al reconocimiento de la pensión de jubilación bajo la Ley 33 de 1985, a partir del 6 de enero de 2011 (fecha de consolidación de su estatus), con el 75% del promedio de lo cotizado durante los últimos 10 años de servicios, conforme al artículo 21 de la Ley 100 de 1993. 114.
Ahora bien, calcular el monto de la mesada pensional con base en un ingreso significativamente menor al que el extrabajador percibió años antes de que finalmente le fuera reconocida la pensión, contraría el mandato superior del derecho a percibir una pensión mínima vital calculada teniendo en consideración los fenómenos inflacionarios y la consecuente pérdida de poder adquisitivo del dinero.
El derecho a la indexación a la primera mesada pensional tiene sustento en el principio de favorabilidad laboral contenido en el artículo 53 superior, el cual obliga a las autoridades judiciales, a elegir en caso de duda, la interpretación que más favorezca al trabajador. Este derecho corresponde a su reconocimiento universal, por cuanto el fenómeno inflacionario afecta a todos por igual.
Su reconocimiento configura un desarrollo del Estado social de derecho y una garantía acorde con los artículos 13 y 46, que prescriben la especial protección constitucional a las personas de la tercera edad y el derecho al mínimo vital. 115. Por consiguiente, en el caso concreto se ordenará indexar la primera mesada, en la medida que la demandante se retiró del servicio público el 20 de julio de 2006, consolidó su estatus el 6 de enero de 2011, y sólo hasta la expedición de la presente providencia se ordena reconocer su pensión de vejez con la Ley 33 de 1985. 116.
Finalmente, la Sala encuentra que no operó el fenómeno de la prescripción de mesadas, porque la demandante presentó la petición de reconocimiento pensional ante Porvenir el 3 de octubre de 2013. 3.14. Conclusión 117. Con fundamento en lo expuesto, la Sala concluye que el traslado de la señora Yolety Vendolina Pomare Martínez al régimen de ahorro individual administrado por Porvenir carece de eficacia jurídica, por cuanto se realizó sin el cumplimiento del deber de información, asesoría y buen consejo que recae sobre las administradoras de fondos de pensiones, lo cual impidió que la afiliada otorgara un consentimiento libre e informado. 118.
En tal virtud, se entiende que la demandante conservó su afiliación al régimen de prima media con prestación definida, razón por la cual su situación jurídica pensional debe analizarse bajo las disposiciones vigentes para los servidores públicos al momento de entrada en vigor de la Ley 100 de 1993. 119. Acreditado que la actora cumplió 55 años de edad el 6 de enero de 2011 y que prestó más de 20 años de servicios en el sector público, se tiene que adquirió el estatus pensional previsto en la Ley 33 de 1985, por lo que resulta procedente el Radicación: 25000-23-42-000-2015-00299-01 (4913-2019) Demandante: Yolety Vendolina Pomare Martinez Demandadas: Colpensiones y Porvenir 28 reconocimiento de la pensión de jubilación con una tasa de reemplazo del 75% del ingreso base de liquidación, determinado con los factores salariales de los últimos 10 años de servicio. 120.
En consecuencia, se revocará la sentencia apelada para, en su lugar, acceder a las pretensiones de la demanda, reconocer la vigencia del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 en favor de la demandante, y ordenar el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación de conformidad con la Ley 33 de 1985, en los términos antes expuestos. 121.
En este punto, la Sala aclara que las sumas que deberá cancelar Colpensiones, por concepto de retroactivo pensional, se actualizarán de acuerdo con la fórmula según la cual, el valor presente (R) se determinará al multiplicar el valor histórico (Rh) por el guarismo que resulta de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE (vigente a la fecha de la sentencia) por el índice inicial (vigente a la fecha de la causación de la prestación).
La fórmula que debe aplicar la entidad demandada es la siguiente: R = Rh. índice final ------------------- índice inicial 122. Se aclara que por tratarse de obligaciones de tracto sucesivo, dicha fórmula debe aplicarse mes por mes, conforme el índice inicial es el vigente al momento de la causación de cada uno de ellos. 3.15.
Costas 123. La presente providencia acoge el criterio interpretativo mayoritario57 de la Subsección sobre el artículo 188 del CPACA, según el cual la norma en cita no presupone la causación automática de costas contra la parte que pierda el litigio, sino que es necesario realizar un juicio de ponderación o valoración subjetiva respecto de la conducta procesal asumida por las partes, por lo tanto, debe verificarse que la parte vencida actuó de mala fe, de manera temeraria o dilatoria, etc.
Así las cosas, en esta oportunidad no se condenará en costas, porque no se advierte que la parte demandante haya incurrido en las anteriores conductas. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso– administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, 57 La magistrada ponente en cambio considera, que para condenar en costas a la parte vencida debe acudirse a un criterio objetivo valorativo por varias a razones a saber: (i) El artículo 188 del CPACA mantiene vigente la regla de procedencia en materia de costas para el proceso de lo contencioso–administrativo.
(ii) Dicho artículo 188 no excluye la aplicación del CGP, por ejemplo, el artículo 365, según el cual solo habrá lugar a costas «cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación». (iii) La temeridad o mala fe deben ser valoradas por el juez en el escenario previsto en el artículo 80 del CGP, con el propósito de determinar la eventual responsabilidad patrimonial de las partes, «sin perjuicio de las costas».
(iv) El inciso segundo del artículo 188 no elimina el criterio objetivo, por el contrario, amplía su espectro al considerar que en los asuntos en los que se ventila un interés público, antes exceptuados, es posible imponer condena en costas «cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal». (v) Los parámetros antes enunciados son producto de una interpretación finalista y sistemática de las normas citadas, sin perjuicio de las de carácter especial como los artículos 265 a 269 del CPACA.
Lo expuesto en consonancia con la sentencia SU-241 de 2024 de la Corte Constitucional, que a propósito del régimen de costas en el CPACA indicó que «puede concluirse que para imponer la condena en costas el juez ya no tiene en cuenta la conducta temeraria o de mala fe de las partes a la hora de condenar en costas, sino la derrota en el proceso y la prueba de su causación, esto es, un criterio objetivo- valorativo.».
En el mismo sentido: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 7 de abril de 2016, exp. 13001-23-33-000-2013-00022-01 (1291-14). Radicación: 25000-23-42-000-2015-00299-01 (4913-2019) Demandante: Yolety Vendolina Pomare Martinez Demandadas: Colpensiones y Porvenir 29 FALLA: Primero: Revocar la sentencia del 30 de mayo de 2019 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, que negó las pretensiones de la demanda.
Segundo: Declarar la ineficacia del traslado de Yolety Vendolina Pomare Martínez del régimen de prima media con prestación definida administrado por Colpensiones, al régimen de ahorro individual administrado por Porvenir, efectuado el 1 de noviembre de 1997, por haberse realizado sin consentimiento informado. Tercero: Ordenar a Porvenir trasladar a Colpensiones la totalidad de los recursos existentes en la cuenta individual de ahorro pensional de la actora, correspondientes a los tiempos prestados en el servicio público, incluidos sus rendimientos y el bono pensional que hubiere sido reconocido o que llegare a reconocerse.
Cuarto: Declarar que Yolety Vendolina Pomare Martínez conserva su afiliación al régimen de prima media con prestación definida, en los mismos términos en que se encontraba antes del traslado declarado ineficaz. Quinto: Ordenar a Colpensiones reconocer y pagar a favor de Yolety Vendolina Pomare Martínez la pensión de jubilación prevista en la Ley 33 de 1985, a partir del 6 de enero de 2011 (fecha de consolidación de su estatus), con el 75% del promedio de lo cotizado durante los últimos 10 años de servicios, conforme al artículo 21 de la Ley 100 de 1993.
Colpensiones deberá indexar la primera mesada pensional. Sexto: Ordenar a Colpensiones a pagar a favor de Yolety Vendolina Pomare Martínez el retroactivo pensional correspondiente, debidamente actualizado conforme al índice de precios al consumidor, de acuerdo con la fórmula expuesta. Séptimo: No condenar en costas en esta instancia. Octavo: En firme esta providencia, devolver el expediente al tribunal de origen, previas las anotaciones en el aplicativo Samai.
La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. ELIZABETH BECERRA CORNEJO Firmado electrónicamente JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR Firmado electrónicamente Salvamento de voto JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA Firmado electrónicamente La presente providencia fue firmada electrónicamente en el Sistema de Gestión Judicial Samai.
En consecuencia, conforme lo dispuesto en el artículo 186 del CPACA, se garantiza su autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, a través del siguiente enlace: https://samai.consejodeestado.gov.co/Vistas/Casos/procesos.aspx