www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: LUIS EDUARDO MESA NIEVES Bogotá, D.C., veintiocho (28) de junio de dos mil veinticuatro (2024). Medio de control: Nulidad Radicación: 11001032500020240011300 (2069-2024) Demandante (s): Germán Calderón España Demandado (s): Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Tema: Resuelve medida cautelar de urgencia AUTO QUE RESUELVE MEDIDA CAUTELAR DE URGENCIA Se procede a resolver la solicitud de medida cautelar que, con carácter urgente, fue presentada por el señor Germán Calderón España. I.
ANTECEDENTES El señor Germán Calderón España, en ejercicio del medio de control de nulidad consagrado en el artículo 137 de la Ley 1437 de 2011, presentó demanda en la que designó como demandados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio -FOMAG- y/o FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. 1 Para el efecto, formuló las siguientes pretensiones: «2.
PRETENSIONES: Honorables Magistrados, solicito respetuosamente, se declare la nulidad del Acuerdo suscrito por el Consejo Directivo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio -FOMAG-, mediante el cual modifica el modelo de salud y Seguridad en el Trabajo de los servidores públicos del Magisterio y sus pensionados celebrado el 1 de abril de 2024, por adoptarse sin la competencia para ello.
Así mismo, solicito muy respetuosamente, se decrete la medida cautelar deprecada en el texto de esta demanda.» En el acápite de la demanda denominado «5. SOLICITUD DE DECRETO DE MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL DE LOS EFECTOS JURÍDICOS, CON CARÁCTER URGENTE, DE LAS NORMAS ACUSADAS:», deprecó lo siguiente: «El artículo 234 de la Ley 1437 de 2011, establece: “ARTÍCULO 234.
Medidas cautelares de urgencia. Desde la presentación de la solicitud y sin previa notificación a la otra parte, 1 SAMAI, índice 00002. Radicado: 11001032500020240011300 Número Interno: 2069-2024 Demandante: Germán Calderón España www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 2 el Juez o Magistrado Ponente podrá adoptar una medida cautelar, cuando cumplidos los requisitos para su adopción, se evidencie que por su urgencia, no es posible agotar el trámite previsto en el artículo anterior.
Esta decisión será susceptible de los recursos a que haya lugar. La medida así adoptada deberá comunicarse y cumplirse inmediatamente, previa la constitución de la caución señalada en el auto que la decrete.” El artículo 231 ibidem, establece los requisitos para decretar las medidas cautelares, los cuales se cumplen, con los argumentos arriba señalados, así: 1.
Que la demanda esté razonablemente fundada en derecho: Así se constata en el presente escrito de demanda. 2. Que el demandante haya demostrado, así fuere sumariamente, la titularidad del derecho o de los derechos invocados: Soy titular del derecho invocado, en tanto soy ciudadano colombiano. 3. Que el demandante haya presentado los documentos, informaciones, argumentos y justificaciones que permitan concluir, mediante un juicio de ponderación de intereses, que resultaría más gravoso para el interés público negar la medida cautelar que concederla: Así se constata en el presente escrito de demanda. 4.
Que, adicionalmente, se cumpla una de las siguientes condiciones: a) Que al no otorgarse la medida se cause un perjuicio irremediable: Si no se decreta esta medida cautelar de suspensión provisional de los efectos jurídicos de la norma acusada, se causa un perjuicio irremediable, puesto que: i) El 30 de abril de 2024 se vence el plazo de los contratos actuales; ii) Se quebranta el principio de continuidad en la prestación de los servicios de salud, el cual reviste una especial importancia debido a que favorece el inicio, desarrollo y terminación de los tratamientos médicos de forma completa.
Lo anterior, en procura de que tales servicios no sean interrumpidos por razones administrativas, jurídicas o financieras. iii) Se dejan al garete a las poblaciones más vulnerables, como los ancianos, menores de edad, discapacitados, etc. iv) Teniendo en cuenta que la población que compone el magisterio es vista como una población problema -megáfono-, estamos en presencia de obstáculos para que el Estado y los particulares vinculados a la prestación del servicio público de salud faciliten el acceso al derecho fundamental a la salud de los miembros del magisterio, bajo los estrictos principios que rigen la garantía de este derecho. v) Consecuencialmente, muchas EPS omitirán la prestación de los servicios de salud a los miembros del magisterio, por conflictos contractuales o administrativos internos que impedirán el acceso, la práctica y la finalización óptima de los tratamientos iniciados a los pacientes. b) Que existan serios motivos para considerar que de no otorgarse la medida los efectos de la sentencia serían nugatorios: Si no se decreta la medida cautelar deprecada, los Radicado: 11001032500020240011300 Número Interno: 2069-2024 Demandante: Germán Calderón España www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 3 efectos de la sentencia que se producirá en el presente proceso, en un término prudencial, hace nugatorio su alcance, en tanto, pueden producirse daños, afectación y/o paralización de la prestación de los servicios de salud a los miembros del magisterio.
Por lo anterior, solicito muy respetuosamente, se decrete la medida cautelar consistente en la suspensión provisional de los efectos jurídicos de las normas acusadas, en tanto, con ella, se protege y garantiza, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia.» Posteriormente, en la reforma de la demanda de fecha 15 de abril de 20242, el señor Germán Calderón, formuló las siguientes pretensiones: «2.
PRETENSIONES: Honorables Magistrados, solicito respetuosamente, se declare la nulidad del Acuerdo No. 03 del 1 de abril de 2024, suscrito por el Consejo Directivo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio -FOMAG-, por el cual, en apariencia “se modifican los lineamientos para la contratación de prestación de servicios de salud para el Magisterio estipulados en los acuerdos 09 del 2016, 05 de 2022 y 03 de 2023 y se dictan otras disposiciones”, pero que realmente modifica el sistema, modelo o régimen de salud del magisterio, por adoptarse sin la competencia para ello.
Así mismo, solicito muy respetuosamente, se decrete la medida cautelar deprecada en el texto de esta demanda.» Solicitud que fue adicionada en escrito denominado «3. SEGUNDA REFORMA A LA DEMANDA:». En la cual reiteró los argumentos planteados en la solicitud de medida cautelar presentada en la demanda y su primera reforma, y bajo el título «ASPECTOS QUE ADICIONO A LA PETICIÓN DE MEDIDA CAUTELAR:» y los subtítulos «A) Argumentos que fortalecen probatoriamente el decreto de la medida cautelar de urgencia:» y «LO QUE HA DICHO LA PROCURADORA GENERAL DE LA NACIÓN EN RELACIÓN CON EL CAMBIO DE RÉGIMEN DE SALUD DEL MAGISTERIO:» el demandante plasmó lo que, al parecer, es una captura de pantalla de un artículo publicado en la página web de la revista «SEMANA», acompañado de la siguiente afirmación y enlace: Así mismo, bajo el subtítulo «PORTAL DE LA PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN QUE CORROBORA ESTA NOTICIA:» el demandante plasmó lo que, al parecer, es una captura de pantalla de la red social «X», acompañada de la siguiente afirmación: 2 SAMAI, índice 00003.
Radicado: 11001032500020240011300 Número Interno: 2069-2024 Demandante: Germán Calderón España www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 4 Finalmente, y bajo el título «CONTROL CONCOMITANTE Y PREVENTIVO DE LA CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA AL NUEVO MODELO DE SALUD DEL MAGISTERIO:» el demandante plasmó lo que, al parecer, es una captura de pantalla de un comunicado de prensa de la Contraloría General de la República, acompañado de la siguiente afirmación: Con base en lo anterior el demandante solicitó se decrete la medida cautelar de urgencia consistente en la suspensión provisional de los efectos jurídicos de la norma acusada, en tanto, con ella, se protege y garantiza, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia. De otra parte, en ese mismo acápite, en el literal denominado «B) ADICIÓN PROBATORIA:», indicó lo siguiente: «B) ADICIÓN PROBATORIA: Además de adjuntar el Acuerdo No. 03 del 1 de abril de 2024, suscrito por el Consejo Directivo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio -FOMAG-, por el cual, “se modifican los lineamientos para la contratación de prestación de servicios de salud para el Magisterio estipulados en los acuerdos 09 del 2016, 05 de 2022 y 03 de 2023 y se dictan otras disposiciones”, pero que realmente modifica el sistema, modelo o régimen de salud del magisterio, más los anexos publicados por el FOMAG, solicito los siguientes testimonios: - Testimonio de la Dra. Margarita Cabello Blanco, Procuradora General de la Nación, a quien se le puede ubicar en la Carrea 5 No. 15-80 de Bogotá, Sede de la PGN. - Testimonio del Dr. Carlos Mario Zuluaga, Contralor General de la República, a quien se le puede ubicar en la Carrera 69 No 44 – 35 de Bogotá, Sede de la CGR.
Estos testimonios son pertinentes en tanto los dos altos dignatarios de nuestro Estado se han pronunciado en relación con el grave problema del cambio del régimen de salud de los maestros en Colombia, situación que es directamente relacionada con los hechos y el debate jurídico propuesto en esta demanda. Son conducentes, por cuanto están expresamente consagrados en la ley procesal aplicable a esta clase de procesos y conducen al establecimiento Radicado: 11001032500020240011300 Número Interno: 2069-2024 Demandante: Germán Calderón España www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 5 de la verdadera situación que se arrojó con el cambio de modelo de salud del magisterio, su improvisación, sus consecuencias nefastas para la vida, la integridad personal y la salud de casi un millón de maestros en Colombia, y especialmente, al establecimiento de la legalidad del Acuerdo demandado.
Son útiles y necesarios porque, proviniendo de las más altas dignidades de los órganos de control en Colombia, fortalecen los argumentos jurídicos con los cuales se pretende la suspensión provisional del acto acusado en forma urgente.» II. CONSIDERACIONES 1. De las medidas cautelares en la Ley 1437 de 2011 De conformidad con lo establecido en el artículo 229 de la Ley 1437 de 2011, el juez o magistrado ponente podrá, en providencia motivada, decretar las medidas cautelares que estime indispensables para proteger y garantizar, transitoriamente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia. Esta misma norma establece que tal facultad procede, a petición de parte debidamente sustentada, en todos los procesos declarativos que se adelanten ante esta jurisdicción, antes de ser notificado el auto admisorio de la demanda o en cualquier estado del proceso.
La decisión que el juez o magistrado adopte sobre la medida cautelar no implica prejuzgamiento. Ahora bien, el artículo 230 ibidem, en cuanto al contenido y alcance de las medidas cautelares establece lo siguiente: - Las medidas cautelares podrán ser preventivas, conservativas, anticipativas o de suspensión, y - Deberán tener relación directa y necesaria con las pretensiones de la demanda Así mismo, de conformidad con la norma en comento, una o varias de las siguientes medidas cautelares podrán ser decretadas por el juez o magistrado ponente: «1.
Ordenar que se mantenga la situación, o que se restablezca al estado en que se encontraba antes de la conducta vulnerante o amenazante, cuando fuere posible. 2. Suspender un procedimiento o actuación administrativa, inclusive de carácter contractual. A esta medida solo acudirá el Juez o Magistrado Ponente cuando no exista otra posibilidad de conjurar o superar la situación que dé lugar a su adopción y, en todo caso, en cuanto ello fuere posible el Juez o Magistrado Ponente indicará las condiciones o señalará las pautas que deba observar la parte demandada para que pueda reanudar el procedimiento o actuación sobre la cual recaiga la medida.
Radicado: 11001032500020240011300 Número Interno: 2069-2024 Demandante: Germán Calderón España www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 6 3. Suspender provisionalmente los efectos de un acto administrativo. 4. Ordenar la adopción de una decisión administrativa, o la realización o demolición de una obra con el objeto de evitar o prevenir un perjuicio o la agravación de sus efectos. 5.
Impartir órdenes o imponerle a cualquiera de las partes del proceso obligaciones de hacer o no hacer.» El artículo 231 de la Ley 1437 de 2011, establece los requisitos para decretar las medidas cautelares y, tratándose de la medida cautelar de suspensión provisional de los efectos de un acto administrativo, consagra los siguientes: i.) Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo: Procede por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud. ii.) Cuando se pretenda, adicionalmente, el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios: Deberá probarse al menos sumariamente la existencia de los mismos.
La norma en cita consagra, también, los requisitos que deben concurrir para la procedencia de las medidas cautelares en los demás casos, es decir cuando la cautela solicitada es una distinta a la de suspensión provisional de los efectos de un acto administrativo. Al respecto, la disposición en comento establece: «ARTÍCULO 231. REQUISITOS PARA DECRETAR LAS MEDIDAS CAUTELARES.
Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud.
Cuando adicionalmente se pretenda el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios deberá probarse al menos sumariamente la existencia de los mismos. En los demás casos, las medidas cautelares serán procedentes cuando concurran los siguientes requisitos: 1. Que la demanda esté razonablemente fundada en derecho. 2. Que el demandante haya demostrado, así fuere sumariamente, la titularidad del derecho o de los derechos invocados. 3.
Que el demandante haya presentado los documentos, informaciones, argumentos y justificaciones que permitan concluir, mediante un juicio de ponderación de intereses, que resultaría más gravoso para el interés público negar la medida cautelar que concederla. 4. Que, adicionalmente, se cumpla una de las siguientes condiciones: a) Que al no otorgarse la medida se cause un perjuicio irremediable, o Radicado: 11001032500020240011300 Número Interno: 2069-2024 Demandante: Germán Calderón España www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 7 b) Que existan serios motivos para considerar que de no otorgarse la medida los efectos de la sentencia serían nugatorios.» (Subrayado y negrilla fuera de texto) De otra parte, el artículo 233 del C.P.A.C.A. consagra el procedimiento para la adopción de las medidas cautelares, y el artículo 234 ibidem, indica que desde la presentación de la solicitud y sin previa notificación a la otra parte, el juez o magistrado ponente está facultado para adoptar una medida cautelar, en los eventos en que, cumplidos los requisitos para su adopción, se evidencie que por su urgencia, no es posible agotar el trámite previsto en el artículo 233 del mencionado código.
Con respecto a las medidas cautelares de urgencia, esta Corporación3, en auto del veinticinco (25) de agosto de dos mil diecisiete (2017), indicó: «De allí se deduce que por regla general, la adopción de una medida cautelar no puede tomarse sin escuchar previamente a la parte contraria y por ello es menester correrle traslado de la solicitud para que pueda pronunciarse sobre ella.
Sin embargo, el legislador estableció la posibilidad excepcional de decretar una medida cautelar de urgencia inaudita parte debitoris, esto es, sin necesidad de escucharla previamente, cuando la urgencia así lo aconseje, siempre y cuando se verifique el cumplimiento a cabalidad de los requisitos consagrados en el artículo 231 ídem, debiendo quedar plenamente acreditados en el respectivo plenario aquella (la urgencia) y estos últimos (los requisitos exigidos para que proceda el decreto de una medida cautelar, los cuales varían según la naturaleza de esta4).» 2.
Cuestión previa Al complementar la solicitud de medida cautelar en el escrito visible en el índice 00013 del sistema SAMAI, el demandante pidió, como adición probatoria, los testimonios de la Procuradora General de la Nación y del Contralor General de la República, no obstante se negará su decreto dado el carácter urgente con el que 3 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso - Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, Consejero ponente: Gabriel Valbuena Hernández.
Bogotá D. C., veinticinco (25) de agosto de dos mil diecisiete (2017). Radicación número: 11001-03-25-000-2016-01163-00 (5183-2016). 4 Sobre el particular: Consejo de Estado. Sección Segunda. Subsección A. Auto de 22 de agosto de 2017. Rad. 76001-23-33-000-2013-00543-01 (4156-2016). Consejero ponente doctor GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ. «Sea lo primero indicar que de la norma en comento [artículo 231 del CPACA] se extrae que los requisitos exigidos para que proceda el decreto de una medida cautelar variaran según la naturaleza de esta.
En ese sentido, la primera parte de la norma establece los requisitos de la suspensión provisional de actos administrativos; mientras que la segunda parte, condensa los requerimientos que deben concurrir en el evento en el que se pretenda una medida cautelar diferente. Ahora bien, como en el caso de autos la demandante solicita una medida cautelar diferente de la suspensión provisional de los actos administrativos enjuiciados, corresponde a ella la carga procesal de demostrar (i) que la demanda se encuentra razonadamente fundada en derecho;
(ii) la titularidad del derecho invocado (siquiera de forma sumaria); (iii) que resultaría más gravoso al interés público no decretar la medida cautelar; y (iv) que de no decretarse la medida cautelar (de forma disyuntiva) (a) se causaría un perjuicio irremediable o (b) los efectos de la sentencia serian nugatorios» Radicado: 11001032500020240011300 Número Interno: 2069-2024 Demandante: Germán Calderón España www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 8 fue deprecada la suspensión provisional de los efectos jurídicos del acto administrativo demandado.
Aunado a lo anterior, debe tenerse en cuenta que, según lo establecido en el artículo 231 del CPACA, «Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud…». 3.
Caso concreto En el caso bajo estudio, el demandante solicitó la «…SUSPENSIÓN PROVISIONAL DE LOS EFECTOS JURÍDICOS, CON CARÁCTER URGENTE, DE LAS NORMAS ACUSADAS…»5. (Subrayado fuera de texto.) Esta Corporación, con base en lo establecido en el artículo 229 del C.P.A.C.A, ha considerado que la solicitud de medida cautelar de suspensión provisional debe estar debidamente sustentada.
Veamos: «Es importante resaltar que la solicitud de medida cautelar de suspensión provisional debe estar debidamente sustentada, así lo ordena de manera perentoria el artículo 229 del C.P.A.C.A.6, que exige una carga argumentativa a quien solicita el decreto de una medida de este tipo, que en este caso debe dirigirse a señalar y explicar razonadamente los motivos por los cuales se considera que el acto desconoció las normas que se dicen violadas, lo que obliga indefectiblemente a señalarlas.» 7 Como se indicó en párrafos que anteceden, en los eventos en los que se pretende la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores 5 SAMAI, índices 00002, 00003 y 00013. 6 Artículo 229.
Procedencia de las medidas cautelares. En todos los procesos declarativos que se adelanten ante esta jurisdicción, antes de ser notificado, el auto admisorio de la demanda o en cualquier estado del proceso, a petición de parte debidamente sustentada, podrá el Juez o Magistrado Ponente decretar, en providencia motivada, las medidas cautelares que considere necesarias para proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia, de acuerdo con lo regulado en el presente capítulo.
La decisión sobre la medida cautelar no implica prejuzgamiento. Parágrafo. Las medidas cautelares en los procesos que tengan por finalidad la defensa y protección de los derechos e intereses colectivos y en los procesos de tutela del conocimiento de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo se regirán por lo dispuesto en este capítulo y podrán ser decretadas de oficio. 7Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Magistrado ponente: Dr. Guillermo Vargas Ayala.
Bogotá, D.C., 3 de diciembre de 2012. Radicación núm.: 11001 0324 000 2012 00290 00. Radicado: 11001032500020240011300 Número Interno: 2069-2024 Demandante: Germán Calderón España www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 9 invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud.
Revisado el acápite de la demanda8, su primera reforma9 y la adición a la medida cautelar10 denominado «…SOLICITUD DE DECRETO DE MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL DE LOS EFECTOS JURÍDICOS, CON CARÁCTER URGENTE, DE LAS NORMAS ACUSADAS:», se observa que el demandante no indicó las normas de carácter superior que considera vulneradas, requisito que el artículo 231 del CPACA consagra para la procedencia de la medida cautelar consistente en la suspensión provisional de los efectos de un acto administrativo respecto del cual se depreca la nulidad.
De otra parte, los aspectos que el señor Germán Calderón España adujo adicionar a la petición de medida cautelar en el escrito visible en el índice 00013 del sistema SAMAI, son tres enlaces, así: i.) El primero, dirige a una publicación de la revista «Semana» con el titular «“El remedio resultó peor que la enfermedad”: procuradora Margarita Cabello sobre caos en salud de los maestros»; ii.) Al segundo, que al parecer corresponde a la red social «X», no es posible acceder; y iii.) El tercero, es un comunicado de prensa de la Contraloría General de la Nación con el título «108 - Proceso de implementación del nuevo modelo de Salud del Magisterio bajo el control concomitante y preventivo de la Contraloría General de la República».
No obstante, aun cuando a las manifestaciones allí reproducidas, se les tienen valor probatorio que conforme a los pronunciamientos de esta Corporación11 encuentra el despacho que aquellas no sustentan los cargos de la demanda ni el concepto de violación expuesto en el acápite de aquella y su primera reforma denominado «4. FUNDAMENTO DE DERECHO DE LAS PRETENSIONES». 8 SAMAI, índice 00002. 9 SAMAI, índice 00003. 10 SAMAI, índice 00013. 11 En sentencia proferida el catorce (14) de julio de dos mil quince (2015), por el Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Consejero Ponente: Alberto Yepes Barreiro, en el expediente número (SU) 110010315000201400105-00, se consideró lo siguiente: «En el caso de las declaraciones o manifestaciones de los servidores públicos divulgadas, reproducidas y/o transmitidas en los diferentes medios de comunicación, en razón de la investidura y de su posición en la sociedad, tendrán que ser desvirtuadas.
En otros términos, estos serán valorados conforme a las reglas previstas para las pruebas documentales. Por tanto, esas declaraciones o manifestaciones públicas, recogidas o registradas en diversos medios de comunicación darán fe de su contenido, sin perjuicio de su contradicción por parte de quien en su contra se aducen.» Radicado: 11001032500020240011300 Número Interno: 2069-2024 Demandante: Germán Calderón España www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 10 Ahora bien, el demandante tampoco señaló de manera clara y precisa, en el título de la demanda y su primera reforma denominado «4.
FUNDAMENTO DE DERECHO DE LAS PRETENSIONES», las disposiciones por él consideradas vulneradas, no obstante, al formular los cargos de la demanda y el concepto de violación en el mencionado acápite, indicó: - «En el presente debate, el sustento esencial es la falta de competencia del Consejo Directivo del FOMAG para modificar una ley » - «…la Ley 91 de 1989 creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio -FOMAG- como una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, sin personería jurídica, cuyos recursos serán manejados por una entidad fiduciaria estatal o de economía mixta -FIDUCIARIA LA PREVISORA (actualmente)-, con una función muy especial: “2.
Garantizar la prestación de los servicios médicos asistenciales, ” Esa prestación de los servicios médico asistenciales es de carácter legal y solamente puede ser modificada por otra ley. (…)»12. - «…ni el Presidente de la República, ni los miembros del Consejo Directivo del FOMAG pueden expedir normas que modifiquen el régimen especial de salud del magisterio, porque la Ley 91 de 1989 solamente podrá ser modificada por el legislador.
Además, no puede ser modificado el régimen de salud especial y exceptuado que tienen los miembros del magisterio por cualquier ley ordinaria, pues, por tratarse de un régimen de salud, cuya materia versa sobre derechos fundamentales, deberá hacerse por ley estatutaria de conformidad con el literal a) del artículo 152 de la Constitución Política de Colombia.
(…)» - «…el sistema de salud es inherente al derecho fundamental a la salud, por lo que cualquier modificación al mismo, deberá hacerse por ley estatutaria.» - «…la Asamblea General es la máxima autoridad de FECODE, y tiene como funciones, entre otras, la aprobación del programa de acción de la Federación y demás; conocer los informes del Comité Ejecutivo Nacional; la aprobación, adopción y reforma de los estatutos de la Federación, motivo por el cual, ningún dirigente o miembro o grupo de miembros de FECODE, en forma aislada, puede adoptar decisiones que i) le competen a la Asamblea General; ii) son de exclusiva competencia del legislador, de 12 Transcripción, incluidos posibles errores.
Radicado: 11001032500020240011300 Número Interno: 2069-2024 Demandante: Germán Calderón España www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 11 conformidad con lo expuesto en el primer debate propuesto en esta tutela.». - «Por el carácter universal que tiene la integración de los órganos de administración y dirección de FECODE, la decisión de adoptar un cambio de régimen en salud del magisterio, no le corresponde a nadie en particular, pues, solamente, podrían adoptar una decisión al respecto, la Asamblea General, que es la encargada de velar por el bienestar de sus afiliados.». - «…el gobierno nacional pretende dejarle la prestación de los servicios de salud del magisterio a la FIDUPREVISORA, (…) que no tiene objeto social para prestar servicios de salud, puesto que su naturaleza jurídica solo le permite prestar servicios financieros.» - «…existe una amenaza latente de incurrirse en una extralimitación de funciones si el gobierno nacional le deja la función de prestar los servicios de salud del magisterio de la FIDUPREVISORA S.A.» En lo concerniente a los argumentos expuestos por el demandante relacionados con la falta de competencia del Consejo Directivo del FOMAG para modificar una ley, es preciso señalar que aquel no explica concreta y razonadamente los motivos por los cuales, en su criterio, a través del acto administrativo demandado13 fue modificado el régimen especial de salud del magisterio, ni indica de manera precisa a cuáles artículos y apartes del acuerdo demandado le endilga tal circunstancia. Ahora bien, debe tenerse en cuenta que la Ley 91 de 1989 «Por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.», en su artículo 3.°, estableció: «Artículo 3º.- Créase el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, como una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, sin personería jurídica, cuyos recursos serán manejados por una entidad fiduciaria estatal o de economía mixta, en la cual el Estado tenga más del 90% del capital.
Para tal efecto, el Gobierno Nacional suscribirá el correspondiente contrado de fiducia mercantil, que contendrá las estipulaciones necesarias para el debido cumplimiento de la presente Ley y fijará la Comisión que, en desarrollo del mismo, deberá cancelarse a la sociedad fiduciaria, la cual será una suma fija, o variable determinada con base en los costos administrativos que se generen.
La celebración del contrato podrá ser delegada en el Ministro de Educación Nacional. (…)»14 (Subrayado y negrilla fuera de texto.) De igual manera, el artículo 5.° de la Ley 91 de 1989, consagra como objetivo del 13 Acuerdo N° 03 de 2024 (Abril 01 de 2024) «Por el cual se modifican los lineamientos para la contratación de la Prestación de los Servicios de Salud para el Magisterio estipulados en los acuerdos 09 del 2016, 05 de 2022, y 03 de 2023 y se dictan otras disposiciones.» 14 Transcripción, incluidos posibles errores.
Radicado: 11001032500020240011300 Número Interno: 2069-2024 Demandante: Germán Calderón España www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 12 mencionado fondo, el siguiente: «Artículo 5º.- El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, tendrá los siguientes objetivos: (…) 2.- Garantizar la prestación de los servicios médico-asistenciales, que contratará con entidades de acuerdo con instrucciones que imparta el Consejo Directivo del Fondo.
(…).» Y, entre las funciones del Consejo Directivo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, el artículo 7.° ibidem, establece: «Artículo 7º.- El Consejo Directivo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio tendrá las siguientes funciones: 1. (…) 2. Analizar y recomendar las entidades con las cuales celebrará los contratos para el funcionamiento del Fondo.
(…)» Estas disposiciones fueron mencionadas en la parte considerativa del Acuerdo N° 03 de 2024 y, allí, también se indicó: «Que en sentencia T-361 de 2014, el Alto Tribunal Constitucional precisa: “(…)”; de tal forma que al FOMAG le corresponde garantizar la salud de los maestros a través de la prestación del servicio público, de forma tal que a su Consejo Directivo le es imperativo tomar todas las medidas que conduzcan a la continuidad del servicio público de atención a la salud del magisterio.
(…) Que, alineado con la definición legal, se hace recomendable un modelo de atención en salud, que enfatice las actividades de promoción y prevención en salud y de conformidad con el mandato de la Ley 1751 de 2015 sustente sus componentes en los siguientes principios de territorialización, participación, universalidad, equidad, progresividad del derecho, libre elección, sostenibilidad, solidaridad, eficiencia e interculturalidad.
Que, el modelo de prestación de servicios de salud pretende eliminar todas las barreras de acceso a la prestación del servicio garantizando una atención integral a todos los usuarios que hacen parte del gremio docente, cumpliendo la promesa de valor, brindando un servicio de salud y Seguridad y Salud en el Trabajo que garantice el cumplimiento de los principios de la ley estatutaria.
(…) Que de conformidad con la obligación del Consejo directivo del FOMAG de tomar todas las medidas que conduzcan a la continuidad del servicio público de atención a la salud del magisterio y las de garantizar la prestación del servicio de salud de manera integral para los afiliados del FOMAG; le corresponde organizar, dirigir, reglamentar y garantizar su prestación atendiendo los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad; por lo Radicado: 11001032500020240011300 Número Interno: 2069-2024 Demandante: Germán Calderón España www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 13 cual, se contempla la necesidad imperativa de prevenir la ocurrencia de actos de corrupción y de tutelar la transparencia de la actividad contractual; por lo tanto, en la contratación para los servicios de salud, Fiduprevisora deberá adelantar directamente y/o a través de terceros la supervisión, interventoría y auditoria de los contratos cuyo objeto lo requieran, para realizar el respectivo seguimiento técnico, financiero, contable y jurídico de las condiciones, los términos y las especificaciones técnicas del contrato…» (Subrayado y negrilla fuera de texto.) Ahora bien, los numerales 2.°, 4.°, 5.° y 12 del artículo primero del acuerdo demandado, con respecto a la Fiduprevisora indican: «2.
Plan de Beneficios: El Plan de salud para los afiliados al FOMAG es integral y será garantizado de acuerdo con los lineamientos del Consejo Directivo del FOMAG y los contratos que la Fiduprevisora suscriba en calidad de vocera y administradora de los recursos del FOMAG. (…). (…) De acuerdo con los lineamientos del Consejo Directivo del FOMAG y los contratos que la Fiduprevisora suscriba en calidad de vocera y administradora de los recursos del FOMAG se deberá garantizar igualmente la atención médica necesaria en las afectaciones de la salud originados en accidentes de trabajo y enfermedad laboral de los maestros, que serán financiados conforme lo establezcan los contratos cuando sean calificados como tales por el médico laboral.» «4.
Quienes pueden participar: Fiduprevisora conformará el registro calificado de prestadores de servicios de salud y tecnologías en salud, así como la Red de Prestadores de Salud y de Seguridad y Salud en el Trabajo, la cual será presentada al Consejo Directivo del FOMAG para atender e incorporar sus recomendaciones. (…) 5. Contratación Fiduprevisora como articulador conformará la Red de Prestadores de Servicios y Tecnologías en Salud, así como la Red de Prestadores de Seguridad y Salud en el Trabajo, la cual será presentada al Consejo Directivo del FOMAG para atender e incorporar sus recomendaciones.
A la aprobación del presente acuerdo, la Fiduprevisora presentará al Consejo Directivo del FOMAG, un proyecto de modificación del Manual de Contratación para su estudio y aprobación. (…)» «12. Supervisión y/o interventoría La Fiduprevisora deberá adelantar directamente y/o a través de terceros el seguimiento técnico, jurídico, administrativo, financiero, contable y ambiental de los contratos que se celebren para la prestación de servicios de salud…» Radicado: 11001032500020240011300 Número Interno: 2069-2024 Demandante: Germán Calderón España www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 14 Y, en el parágrafo del artículo tercero se indica: «ARTÍCULO TERCERO: Empalme y Periodo de Transición: (…).
(…) Parágrafo: “La Fiduciaria Previsora durante el periodo de empalme y de transición de corto plazo, estará facultada para realizar las modificaciones necesarias y suficientes al Manual de Contratación del FOMAG, con el objetivo de facilitar una contratación ágil y eficiente de la estructura de operación, prestadores de servicios y tecnologías de salud durante el periodo de transición hacia el Nuevo Modelo de Salud del Magisterio.
Tal contratación deberá estar en concordancia con las modalidades implementadas en el Sistema General de Salud. La financiación del nuevo modelo se realizará con cargo a los recursos del FOMAG. Por lo anterior, la Fiduciaria Previsora actuará como vocera y administradora de los recursos y estará sujeta a las decisiones que tome el Consejo Directivo del FOMAG, basándose en el desarrollo del nuevo modelo, los informes y reclamaciones presentados por los veedores de salud del magisterio y los comités de participación. (…)».
De lo anterior colige el despacho, en esta etapa procesal, y sin que ello implique prejuzgamiento que: - La Ley 91 de 1989 no ha sido modificada por el Acuerdo N° 03 de 2024, pues de conformidad con lo plasmado en la parte considerativa de dicho acto administrativo, corresponde al FOMAG garantizar la salud de los maestros a través de la prestación del servicio público, y su Consejo Directivo tiene la obligación de adoptar las medidas encaminadas a su continuidad, situación que, en principio, no resulta contraria al objetivo del FOMAG establecido en el numeral segundo del artículo 5.° de la mencionada ley. - El acto demandado establece que el plan de salud será garantizado de acuerdo con los lineamientos del Consejo Directivo del FOMAG.
De igual manera, de lo consignado en el acto administrativo en comento, se extrae que la Fiduprevisora suscribirá los contratos en calidad de vocera y administradora de los recursos del FOMAG, aspecto que tampoco resulta contrario a lo consagrado en el numeral segundo del artículo 5.° de la Ley 91 de 1989, pues debe recordarse que según lo dispuesto en el artículo 3.° ibidem, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, carece de personería jurídica y sus recursos son manejados por una entidad fiduciaria estatal o de economía mixta. - El acto administrativo atacado, en principio, no constituye una modificación al régimen especial de salud del magisterio, sino un modelo de prestación de servicios de salud.
La Ley 91 de 1989 Radicado: 11001032500020240011300 Número Interno: 2069-2024 Demandante: Germán Calderón España www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 15 consagra la obligación, para el FOMAG, de garantizar la prestación de los servicios médico-asistenciales, más no establece los términos en que ésta ha de llevarse a cabo o un patrón para tal fin, razón por la cual el modelo de atención previsto en el Acuerdo N° 03 de 2024, no es contrario ni modifica dicha ley. - No obstante lo anterior, es preciso tener en cuenta que la Corte Constitucional en sentencia T- 015 de 2006, consideró lo siguiente: «De acuerdo con lo expresado, esta Sala de Revisión concluye que el Consejo Directivo del Fondo está facultado para modificar la regulación del servicio de salud que presta el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, dentro de los parámetros superiores vigentes y sin perjuicio de que el Congreso regule de manera más detallada ciertas materias de este régimen especial.
(…).» (Subrayado y negrilla fuera de texto.) - De lo establecido en los numerales 4 y 5 del artículo primero del acuerdo demandado se concluye que la Fiduprevisora conformará el registro calificado de prestadores de servicios de salud y tecnologías en salud, así como la Red de Prestadores, empero, esta será presentada al Consejo Directivo del FOMAG para atender e incorporar sus recomendaciones, en consecuencia, dicho órgano continúa ejerciendo la función de «Analizar y recomendar las entidades con las cuales celebrará los contratos para el funcionamiento del Fondo.», consagrada en el numeral segundo del artículo 7.° de la Ley 91 de 1989.
De otra parte, de lo expuesto en el acuerdo demandado, se colige que la Fiduprevisora: i.) Suscribirá los contratos en calidad de vocera y administradora de los recursos del FOMAG; ii.) Conformará el registro calificado de prestadores de servicios de salud y tecnologías en salud, así como la Red de Prestadores. iii.) Asumirá las funciones administrativas realizadas por los operadores y iv.) Deberá adelantar directamente y/o a través de terceros, el seguimiento técnico, jurídico administrativo, financiero, contable y ambiental de los contratos que se celebren para la prestación de servicios de salud.
Así las cosas, contrario a lo considerado por el demandante, no es aquella fiduciaria la que prestará los servicios de salud. En las condiciones descritas, en el caso bajo estudio, no se cumplen los requisitos para la adopción de la medida cautelar deprecada por el demandante, Radicado: 11001032500020240011300 Número Interno: 2069-2024 Demandante: Germán Calderón España www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 16 consistente en la suspensión provisional de los efectos del Acuerdo N° 03 de 2024, pues, en esta etapa procesal, no se advierte vulneración alguna a los artículos 3.°, 5° (numeral segundo) y 7.°de la Ley 91 de 1989.
Ahora bien, como se indicó en párrafos que anteceden, los requisitos consagrados en la segunda parte del artículo 231 del CPACA, es decir, los enlistados en sus numerales 1.° a 4.° son los que deben concurrir cuando la cautela solicitada es una distinta a la de suspensión provisional de los efectos de un acto administrativo, cautela esta última que fue la deprecada en el asunto bajo estudio.
En conclusión, ninguno de los argumentos expuestos por el demandante en la solicitud de medida cautelar está llamado a prosperar, no obstante, las conclusiones plasmadas en la presente providencia obedecen a un estudio preliminar que no implica prejuzgamiento, y cualquier disquisición adicional al respecto comporta un estudio de fondo que no es propio de la etapa en la que se encuentra el proceso.
Así las cosas, la decisión que se impone en el sub examine es la de negar la medida cautelar que, con carácter urgente, fue solicitada por la parte demandante. En mérito de lo expuesto, el despacho sustanciador RESUELVE:
PRIMERO: NEGAR el decreto de la prueba testimonial solicitada por el demandante en la adición a la petición de medida cautelar por él presentada en el escrito visible en el índice 00013 del sistema SAMAI.
SEGUNDO: NEGAR la medida cautelar que, con carácter urgente, fue solicitada por la parte demandante.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. LUIS EDUARDO MESA NIEVES Firmado Electrónicamente CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por el consejero de Estado en sede electrónica para la gestión judicial SAMAI. En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con la ley y el art. 186 del CPACA.