13001233300020190026001 — Consejo de Estado

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN B MAGISTRADO PONENTE: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá, D. C., trece (13) de julio de dos mil veintitrés (2023). Radicado: 13001-23-33-000-2019-00260-01 Nº Interno: 4523-2021 Demandante: Rafael Enrique Callejas Cárcamo Demandada: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social –UGPP Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho – Ley 1437 de 2011 Tema: Pensión gracia La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia del 16 de abril de 2021, proferida por el Tribunal Administrativo de Bolívar, que negó las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES 1. La demanda El señor Rafael Enrique Callejas Cárcamo, mediante apoderado judicial, acudió a la jurisdicción en ejercicio del medio de control previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, para solicitar la nulidad de las Resoluciones núms. RDP 023243 del 22 de junio de 2016 y RDP 039085 del 14 de octubre de 2016, mediante las cuales la UGPP negó su solicitud de reconocimiento y pago de una pensión gracia de jubilación. A título de restablecimiento del derecho la parte actora solicitó que se condene a la entidad demandada a: (i) reconocer y pagar una pensión gracia a su favor, a partir del 25 de enero de 2014, con los respectivos reajustes;

(ii) actualizar las sumas adeudadas, de acuerdo con el artículo 187 del CPACA; (iii) dar cumplimiento al fallo en los términos del artículo 192 del CPACA; (iv) pagar intereses moratorios y costas. Los hechos en que se fundamentan las pretensiones son los siguientes: El señor Rafael Enrique Callejas Cárcamo nació el 24 de julio de 1952 y laboró como docente territorial en el departamento del Córdoba desde el 15 de septiembre de 1975 hasta el 28 de febrero de 1977 y, posteriormente, desde el 22 de marzo de 1977 al 28 de febrero de 1978.

Mediante Decreto núm. 377 del 25 de enero de 1979, se vinculó como docente nacional, desde el 7 de febrero de 1979 hasta el 13 de junio de 1996. Indicó que, en su parecer, dicho vínculo mutó a territorial por mandato de la Ley 60 de 1993, en cuanto el distrito de Cartagena fue certificado en educación, en virtud de la Resolución núm. 5294 del 15 de noviembre de 1995.

Refirió que, mediante Decreto 0866 del 16 de agosto de 1996, la Secretaría de Educación del distrito de Cartagena lo incoporó a la planta docente para laborar en el INEM – José Manuel Rodríguez Torices, en virtud de la Ley 60 de 1993. Posteriormente, a través de los Decretos 0312 del 20 de mayo de 2003, 0057 del 23 de enero de 2004 y Resolución núm. 3575 del 16 de octubre de 2007, realizó diversas incorporaciones a la planta global de cargos del distrito de Cartagena.

Afirmó que el 17 de marzo de 2016 solicitó el reconocimiento y pago de una pensión gracia de jubilación; sin embargo, esta petición fue resuelta desfavorablemente mediante Resoluciones núms. RDP 023243 del 22 de junio de 2016 y RDP 039085 del 14 de octubre de 2016. Normas violadas y concepto de violación De la Constitución Política, los artículos 1, 2, 13, 25, 29, 48, 53, 151, 286, 287, 288, 356 y 357.

De la Ley 39 de 1903, los artículos 3, 4 y 13. De la Ley 114 de 1913, los artículos 1, 2, 3 y 4. De la Ley 116 de 1928, el artículo 6. De la Ley 37 de 1993, el artículo 3. De la Ley 24 de 1947, el artículo 1. De la Ley 4 de 1966, el artículo 4. Del Decreto 1743 de 1966, el artículo 5. De la Ley 43 de 1975, los artículos 1 y 10. Del Decreto 2277 de 1979, los artículos 1, 2, 3, 5 y 6.

De la Ley 91 de 1989, los artículos 1 y 15. De la Ley 60 de 1993, los artículos 2, 3, 6, 14 y 15. De la Ley 100 de 1993, el artículo 14. De la Ley 1437 de 2011, los artículos 42 y 80. Como concepto de violación señaló que le asiste el derecho al reconocimiento de una pensión gracia de jubilación, en la medida en que se desempeñó como docente territorial, durante más de 20 años.

Alegó que, aunque fue nombrado en un plantel del nivel nacional, su vinculación mutó al momento en que se descentralizó la educación con fundamento en la Ley 60 de 1993, hecho que se prueba con la resolución de certificación del distrito de Cartagena otorgada por el Ministerio de Educación Nacional, a partir del 14 de junio de 1996. Explicó que el acto administrativo acusado se expidió irregularmente, con falsa motivación e infracción de las normas en las que debía fundarse, en tanto no tuvo en cuenta los preceptos legales que regularon el proceso de descentralización y del situado fiscal. 2.

Contestación de la demanda La Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social, UGPP, a través de apoderado, se opuso a las pretensiones de la demanda[1]. Expuso que el tiempo de servicio prestado por la accionante con carácter nacional es imposible contabilizarlo para efectos del reconocimiento de una pensión gracia, de modo que no cumple con los requisitos de acreditar 20 años de servicio como docente territorial y/o nacionalizada para acceder a la prestación. Como excepciones propuso: prescripción, inexistencia de la causa petendi, cobro de lo no debido, falta de derecho para pedir y buena fe. 3.

La sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo de Bolívar, mediante sentencia proferida el 16 de abril de 2021, negó las pretensiones de la demanda y condenó en costas a la parte actora[2]. Manifestó que el accionante prestó sus servicios como docente nacionalizado entre el 15 de septiembre de 1975 y el 28 de febrero de 1978, por el término de 2 años, 4 meses y 19 días.

Sin embargo, a partir del 7 de abril de 1979 hasta el 25 de noviembre de 2015 laboró como docente con vinculación nacional, en la Institución Educativa José Manuel Rodríguez Tarices – INEM, acumulando un tiempo de servicio de 36 años, 9 meses y 19 días. Señaló que el demandante no acreditó el requisito temporal para acceder a una pensión gracia de jubilación, ya que solo se desempeñó como docente nacionalizado y/o territorial por el término de 2 años, 4 meses y 19 días.

Lo anterior, teniendo en cuenta que los tiempos de servicio prestados en el orden nacional no son computables para efectos de reconocer la aludida prestación. Explicó que la pensión gracia se concedió para equiparar la desigualdad que se presentaba entre los docentes pagados por las entidades territoriales y los que devengaban con cargo a la Nación cuyos salarios eran mejores; en el caso concreto, el demandante, por haber recibido sus emolumentos de ésta última, no puede ser acreedor a tal beneficio. 4.

El recurso de apelación La parte actora solicita que se revoque la sentencia de primera instancia[3]. Alegó que el Tribunal no realizó un análisis de la Ley 60 de 1993 y de la jurisprudencia del Consejo de Estado, pues de otro modo habría llegado a la conclusión que en el asunto de marras se presentó una mutación del vínculo, de nacional a departamental, vulnerando con ello el principio de congruencia. Destacó que, según la jurisprudencia del Consejo de Estado, las plantas de personal y los establecimientos públicos educativos que se conocían como nacionales o nacionalizados, pasaban a tener carácter departamental, distrital y municipal, a partir del proceso progresivo de descentralización. Agregó que los recursos del Sistema General de Participaciones no son nacionales, sino que constituyen una fuente exógena de los recursos propios de las entidades territoriales.

Indicó que, a partir del 14 de junio de 1996, el Ministerio de Educación Nacional certificó en educación al distrito de Cartagena, de suerte que su vínculo mutó a territorial. Analizar lo contrario, desconocería la Constitución Política, la Ley 60 de 1993 y la jurisprudencia del Consejo de Estado. Señaló que el Tribunal Administrativo de Bolívar omitió el análisis de los actos administrativos a través de los cuales fue incorporado al distrito de Cartagena, invocando las facultades de la Ley 60 de 1993 y de la Ley 715 de 2001.

De haberlo estudiado, hubiera concluido que, a partir del 14 de junio de 1996, fecha de ejecución del proceso de descentralización de la educación en dicho ente territorial, no laboró para la Nación, sino para el Distrito Turístico y Cultural de Cartagena. 5. Alegatos de conclusión En auto del 5 de mayo de 2022, el despacho sustanciador admitió el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante y prescindió del decreto de pruebas en segunda instancia; por tanto, en virtud del numeral 5 del artículo 67 de la Ley 2080 de 2021, no se corrió traslado a las partes para alegar[4].

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. Competencia El presente asunto es competencia de esta Corporación de conformidad con lo establecido en inciso primero del artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, según el cual el Consejo de Estado conoce en segunda instancia de las apelaciones contra las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos. 2.

Del problema jurídico De conformidad con lo expuesto en el recurso de apelación presentado por la parte actora, la Sala determinará si procede revocar la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda. Para el efecto, se establecerá si el señor Rafael Enrique Callejas Cárcamo tiene derecho al reconocimiento y pago de una pensión gracia. Con el fin de desatar el problema jurídico se abordarán los siguientes aspectos: 2.1.

Marco normativo y jurisprudencial; 2.2. Hechos relevantes probados; y 2.3. Caso concreto. 2.1 La pensión de jubilación gracia La pensión gracia fue consagrada mediante el artículo 1º de la Ley 114 de 1913 en favor de los maestros de las escuelas primarias oficiales, que hayan servido en el magisterio por un término no menor de 20 años. Posteriormente, la Ley 116 de 1928 extendió el beneficio de la pensión gracia a los empleados docentes, profesores de las escuelas normales y a los inspectores de instrucción pública, autorizando a los docentes, según el artículo 6, a completar el tiempo requerido para acceder a la pensión, sumando los servicios prestados en diversas épocas, tanto en la enseñanza primaria como en la normalista, al asimilar para tales efectos la inspección de instrucción pública a la enseñanza primaria.

Por su parte, la Ley 37 de 1933, según el artículo 3, amplió el beneficio de la pensión gracia a los maestros de escuela que hubieren completado el tiempo de servicios señalado por la ley en establecimientos de enseñanza secundaria. Así mismo, el literal a) del numeral 2 del artículo 15 de la Ley 91 de 1989, limitó la vigencia temporal del derecho al reconocimiento de la pensión gracia para los docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980, siempre que reunieran la totalidad de los requisitos legales, al señalar textualmente la norma que: “(…) Los docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980 que por mandato de las Leyes 114 de 1913, 116 de 1928, 37 de 1933 y demás normas que las hubieran desarrollado o modificado, tuviesen o llegaren a tener derecho a la pensión de gracia, se les reconocerá siempre y cuando cumplan con la totalidad de los requisitos.

Esta pensión seguirá reconociéndose por la Caja Nacional de previsión Social conforme al Decreto 081 de 1976 y será compatible con la pensión ordinaria de jubilación, aún en el evento de estar ésta a cargo total o parcial de la nación.” La disposición trascrita fue objeto de análisis por la Sala Plena del Consejo de Estado, en el cual se fijaron algunos lineamientos sobre la pensión gracia, así: “(…) La disposición transcrita se refiere de manera exclusiva a aquellos docentes departamentales o regionales y municipales que quedaron comprendidos en el mencionado proceso de nacionalización. A ellos, por habérseles sometido repentinamente a este cambio de tratamiento, se les dio la oportunidad de que se les reconociera la referida pensión, siempre que reunieran la totalidad de los requisitos y que hubiesen estado vinculados de conformidad con las Leyes 114 de1913, 116 de 1928 y 37 de 1933, con el aditamento de su compatibilidad (…) También, que dentro del grupo de beneficiarios de la pensión gracia no quedan incluidos los docentes nacionales sino, exclusivamente, los nacionalizados que, como dice la Ley 91 de 1989, además de haber estado vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980 “tuviesen o llegaren a tener derecho a la pensión de gracia (…).siempre y cuando cumplan con la totalidad de requisitos”.

Y por último, que sin la ley 91 de 1989, en especial la norma contenida en el literal A, numeral 2, de su artículo 15, dichos servidores no podrían beneficiarse del reconocimiento de tal pensión, pues habiéndose nacionalizado la educación primaria y secundaria oficiales, dicha prestación, en realidad, no tendría el carácter de graciosa que inicialmente le asignó la ley” [5].

Debido a la disparidad de criterios que se plantearon en esta Sección del Consejo de Estado, con relación a si los docentes en cuyo nombramiento intervenía además del representante legal del ente territorial, un delegado del Ministerio de Educación Nacional del respectivo Fondo Educativo Regional, ostentaban el carácter de nacionales o nacionalizados, se señala que el 21 de junio de 2018[6], se dictó la sentencia SUJ-11-S2 en la que se unificó el asunto.

En dicha providencia, esta Sección explicó que no es viable inferir que los docentes territoriales y/o nacionalizados se convierten en educadores nacionales cuando en el acto de su vinculación intervienen el representante legal de la entidad territorial y el delegado permanente del Ministerio de Educación Nacional como miembro de la Junta Administradora del respectivo Fondo Educativo Regional.

Lo anterior, según se indicó, en tanto lo relevante frente al reconocimiento de la pensión gracia, es la acreditación de la plaza a ocupar, esto es, que sea de carácter territorial o nacionalizada, máxime si se tiene en cuenta que, en lo que concierne a los educadores territoriales, el pago de sus acreencias provenía directamente de las rentas endógenas de la respectiva localidad, o de las exógenas —situado fiscal— cuando se sufragaban los gastos a través de los Fondos Educativos Regionales; y en lo que tiene que ver con los educadores nacionalizados, las erogaciones que estos generaban se enmarcan en los recursos del situado fiscal, hoy Sistema General de Participaciones.

Al respecto, se señaló en la sentencia SUJ-11- S2 de 21 de junio de 2018: “3.5. Conclusiones preliminares: reglas de unificación. i) Los recursos del situado fiscal que otrora transfería o cedía la Nación a las entidades territoriales, en vigencia de la Carta de 1886 y hasta cuando permanecieron en vigor en la Constitución de 1991, no obstante su origen o fuente nacional, una vez se incorporaban a los presupuestos locales pasaban a ser de propiedad exclusiva de los referidos entes en calidad de rentas exógenas. ii) Los entes territoriales son los titulares directos o propietarios de los recursos que les gira la Nación, provenientes del sistema general de participaciones, por asignación directa del artículo 356 de la Carta Política de 1991. iii) La financiación de los gastos que generaban los fondos educativos regionales no solo dependía de los recursos que giraba la Nación a las entidades territoriales por concepto del situado fiscal, sino que también correspondía a los entes locales destinar parte de su presupuesto para atender al sostenimiento de los referidos fondos educativos (artículos 29 del Decreto 3157 de 1968; y 60, inciso 2º de la Ley 24 de 1988). iv) Así como los fondos educativos regionales atendían los gastos que generaban los servicios educativos de los docentes nacionales y nacionalizados[7], resulta factible colegir de manera razonada que lo propio acontecía con algunas de las erogaciones salariales originadas por el servicio que prestaban los educadores territoriales, ya que los recursos destinados para tal fin provenían tanto de la Nación —situado fiscal— como de las entidades territoriales, y además, en uno y otro caso, el universo de esos recursos le pertenecía de forma exclusiva a los entes locales dado que ingresaban a sus presupuestos en calidad de rentas exógenas y endógenas. v) Por tanto, no es dable inferir que los docentes territoriales y/o nacionalizados se convierten en educadores nacionales (i) cuando en el acto de su vinculación interviene, además del representante legal de la entidad territorial, el delegado permanente del Ministerio de Educación Nacional como miembro de la junta administradora del respectivo fondo educativo regional, así, este último, certifique la vacancia del cargo junto con la disponibilidad presupuestal[8]; y (ii) por el argumento de que los recursos destinados para su sostenimiento tienen su origen o fuente en la Nación. vi) Prueba de calidad de docente territorial.

Se requiere copia de los actos administrativos donde conste el vínculo, en los que además se pueda establecer con suficiente claridad que la plaza a ocupar sea de aquellas que el legislador ha previsto como territoriales, o en su defecto, también se puede acreditar con la respectiva certificación de la autoridad nominadora que dé cuenta de manera inequívoca que el tipo de vinculación al cual se encuentra sometido el docente oficial es de carácter territorial. vii) Origen de los recursos de la entidad nominadora.

Lo esencialmente relevante, frente al reconocimiento de la pensión gracia, es la acreditación de la plaza a ocupar, esto es, que sea de carácter territorial o nacionalizada, pues conforme a los lineamientos fijados por la Sala en esta providencia, en lo que respecta a los educadores territoriales, el pago de sus acreencias provenía directamente de las rentas endógenas de la respectiva localidad, o de las exógenas —situado fiscal— cuando se sufragaban los gastos a través de los fondos educativos regionales; y en lo que tiene que ver con los educadores nacionalizados, las erogaciones que estos generaban se enmarcan en los recursos del situado fiscal, hoy sistema general de participaciones.

En los anteriores términos ha de entenderse rectificada cualquier decisión que en sentido disímil haya adoptado alguna de las salas de subsección en el pretérito[9]”. En reciente sentencia de unificación SUJ-030-CE-S2-2022 del 11 de agosto de 2022[10] la Sección Segunda fijó como regla jurisprudencial la interpretación del artículo 15, numeral 2, literal a, de la Ley 91 de 1989, para efectos del reconocimiento de la pensión gracia, refiriendo que “Los docentes pueden acceder a la pensión gracia antes y después del 29 de diciembre de 1989, siempre y cuando acrediten una vinculación territorial o nacionalizada con antelación al 31 de diciembre de 1980 y cumplan con los demás requisitos legalmente establecidos para su reconocimiento”.

A su vez, en la sentencia de unificación de la misma fecha 11 de agosto de 2022[11] (dictada en otro proceso) se reiteró que la pensión gracia se considera una prestación especial, cuyo propósito fue compensar los bajos niveles salariales que percibían los profesores de primaria de las entidades territoriales respecto de las asignaciones que recibían los docentes vinculados a la Nación. Y, se agregó que constituye un privilegio gratuito porque la Nación hace el pago sin que el docente haya prestado sus servicios a la Nación, pues es una pensión destinada a los docentes departamentales o regionales y municipales que quedaron comprendidos en el proceso de nacionalización de la educación dispuesto por la Ley 43 de 1975.

Otra característica que se resaltó fue que, si bien está a cargo del Tesoro Nacional, se encuentra sujeta a un régimen especial que no requiere afiliación del beneficiario a la Caja Nacional de Previsión Social (ahora UGPP). Las anteriores providencias de unificación jurisprudencial definieron que tendrían efectos retrospectivos, razón por la cual son de obligatoria aplicación para aquellos casos pendientes de resolución tanto en sede administrativa como judicial. 2.3.

Hechos probados (i) Edad Para efectos del reconocimiento del derecho pensional reclamado por la demandante se requiere en primer lugar haber cumplido 50 años de edad. Para el caso concreto, el señor Rafael Enrique Callejas Cárcamo nació el 24 de julio de 1952, como consta en la copia del registro civil de nacimiento[12]. Por tanto, el 24 de julio de 2002 cumplió 50 años de edad, exigidos por el legislador para acceder a la citada prestación. (ii) Vinculación del demandante y tiempo de servicio (i) En el formato único para expedición de certificado de historia laboral, emitido por la Secretaría de Educación del departamento de Córdoba el 26 de enero de 2015, consta que el accionante fue nombrado en propiedad como docente de secundaria, con vinculación nacionalizado, nombrado mediante Decreto 001078 del 4 de septiembre de 1975, donde laboró desde el 15 de septiembre de 1975 hasta el 28 de febrero de 1977.

Luego, a través del Decreto 000268 del 10 de marzo de 1977, fue nombrado en el mismo ente territorial desde el 22 de marzo de 1977 hasta el 28 de febrero de 1978[13]. (ii) Copia del Decreto núm. 001078 del 4 de septiembre de 1975, mediante el cual, el gobernador del departamento de Córdoba nombró al señor Rafael Enrique Callejas Cárcamo como maestro de tiempo completo en el Colegio Nuestra Señora Del Perpetuo Socorro[14].

Decisión que fue confirmada en la Resolución núm. RDP 039085 del 14 de octubre de 2016[17]. 2.3 Del caso concreto El señor Rafael Enrique Callejas Cárcamo solicita la nulidad del acto administrativo por medio del cual la entidad accionada le negó el reconocimiento y pago de una pensión gracia de jubilación por considerar que su vinculación es de carácter nacional, de modo que no cumple con el requisito temporal para acceder a la prestación deprecada, de acuerdo con la Ley 114 de 1913.

El Tribunal Administrativo de Bolívar negó las pretensiones de la demanda, en atención a que el accionante, desde el 7 de febrero de 1979, en adelante, laboró como docente con vinculación nacional en una plaza del mismo orden, tiempo que no es apto para ser contabilizado con el fin de reconocer una pensión gracia de jubilación. Así entonces, concluyó que el periodo acreditado como maestro territorial resulta insuficiente para acceder a la referida pensión. Inconforme con esta decisión, la parte demandante recurrió la providencia de primera instancia sosteniendo que su vinculación nacional mutó a territorial, como consecuencia de la descentralización de la educación, en virtud de la Ley 60 de 1993, de modo que cuando el distrito de Cartagena fue certificado y se transfirieron a este los recursos del situado fiscal, se convirtió en un docente territorial, lo que lo hace acreedor de una pensión gracia de jubilación. Pues bien, en el sub lite está acreditado que el accionado fue nombrado como docente oficial en propiedad en el departamento de Córdoba, a través del Decreto 001078 del 4 de septiembre de 1975, con vinculación nacionalizado, cargo en el que laboró hasta el 28 de febrero de 1977.

Luego fue nombrado por el mismo ente territorial desde el 22 de marzo de 1977 hasta el 28 de febrero de 1978, según consta en el formato único de expedición de historia laboral emitido por la Secretaría de Educación de dicho ente. En segundo lugar, mediante Decreto 377 del 25 de enero de 1979, fue nombrado en el INEM José Manuel Rodríguez Torres, según se evidencia en el formato único de expedición de historia laboral, en el que se indica que el tipo de vinculación era nacional.

Institución educativa en la que permaneció hasta la fecha de su retiro, pese a las diferentes incorporaciones efectuadas por el ente territorial, en virtud de la Ley 60 de 1993. Sobre el particular, cabe anotar que los artículos 1.° y 5.° del Decreto 2394 de 1968[18] establecieron que el Instituto Colombiano de Construcciones Escolares (ICCE) “es un establecimiento público, esto es, con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio independiente, (…) adscrito al Ministerio de Educación Nacional”, dirigido por “una junta directiva, que presidirá el Ministerio de Educación Nacional o su delegado, y de un Gerente General, quien será su representante legal”.

Así mismo, a través de Decreto 1962 de 1969[19], el Gobierno Nacional creó el programa de educación media diversificada, con el objetivo de atender a la mayor demanda de educación media y de mejorar su calidad, lo que se desalloraría a través de los institutos nacionales de educación media diversificada (INEM) y de los demás establecimientos que el Ministerio de Educación autorizara.

En el artículo 12 del referido Decreto 1962, se dispuso que la dirección administrativa de los institutos de enseñanza media diversificada fue delegada en el gerente del Instituto Colombiano de Construcciones Escolares y los recursos para el funcionamiento del programa serían trasferidos directamente por el Ministerio de Educación Nacional.

Frente al caso puntual de prestación de servicios docentes en Instituciones Nacionales de Educación Media Diversificada (INEM), la Sección Segunda de la Corporación, es del criterio de que dichos tiempos no pueden computarse para la pensión gracia, por cuanto[20]: “(…) las plantas de personal docente adscritas a los Institutos Nacionales de Educación Media Diversificada ostentan el carácter nacional, toda vez que dichos institutos dependen del Ministerio de Educación Nacional.

De acuerdo con lo anterior, la Sala considera, como bien lo determinó el Tribunal de Cundinamarca, que el vínculo de la actora durante el tiempo en el que prestó sus servicios como docente en el INEM Santiago Pérez, del 8 de noviembre de 1993 al 14 de agosto de 1996 y del 5 de abril de 1999 al 5 de septiembre de 2013, fue de carácter nacional.

Reitera la Sala que, de acuerdo a lo dispuesto en la Ley 91 de 1989, únicamente los docentes que presten sus servicios a instituciones educativas del orden territorial o nacionalizadas vinculados antes del 31 de diciembre de 1980 tendrían derecho al reconocimiento y pago de una prestación pensional gracia, siempre que en todo caso acrediten los requisitos exigidos por el legislador”.

De modo que, de acuerdo con las pruebas obrantes en el expediente, se advierte que el señor Rafael Enrique Callejas Cárcamo ostentó la calidad de educador nacional, debido a que fue nombrado en el INEM del distrito de Cartagena, centro educativo del orden nacional, dirigido por su gerente y la junta directiva, compuesta, entre otros, por el Ministro de Educación Nacional[21].

Así entonces, aunque en el plenario no obra el referido Decreto 377 del 25 de enero de 1979, lo cierto es que de las certificaciones aportadas se evidencia que ostentó una vinculación nacional, sin que se incorporaran medios probatorios que indicaran lo contrario, máxime cuando prestó sus servicios docentes en una institución del orden nacional como lo es el INEM.

De modo que, de acuerdo con la sentencia de unificación CE- SUJ-SII- 11-2018 (SUJ-11-S2), se precisa que dichos documentos dieron constancia del tipo de vinculación de la docente. Ahora bien, la recurrente alegó que con la descentralización de la educación dejó de ser una maestra nacional y con ello pasó a conformar parte de la planta de personal del distrito de Cartagena; al respecto, debe decirse que la descentralización de la educación no conllevó a que las distintas clases de maestros hubiesen desaparecido y que, en consecuencia, todos hayan adquirido el carácter de territoriales.

En ese sentido, esta Subsección ha reiterado en sendas oportunidades que los docentes con nombramiento nacional que hayan sido incorporados a las plantas territoriales en virtud del proceso de descentralización de la educación continúan con el carácter de nacionales, en la medida en que el artículo 1º de la Ley 91 de 1989 estableció que los docentes vinculados por nombramiento del Gobierno Nacional son personal nacional.

Además, la nominación es una sola y es diferente a la incorporación[22]. Al respecto, esta subsección en sentencia de 16 de mayo de 2019[23], sostuvo: “Ahora, frente a la incorporación de la planta de personal docente del Instituto Docente Núcleo Escolar del Municipio de Quinchía al Departamento de Risaralda, efectuada el 2 de enero de 1996 por el Gobernador de Risaralda con el Decreto 08, efectivamente se observa que la demandante era docente nacional, y tal como se concluyó en las consideraciones de esta providencia, los docentes, directivos docentes nacionales, que se incorporaron sin solución de continuidad -tal como ocurre en este caso- a la planta departamental en virtud de la Ley 60 de 1993, tendrán como régimen prestacional, el establecido en la Ley 91 de 1989, este es, el previsto para los empleados públicos nacionales, razón por la que le podría corresponder una pensión ordinaria de jubilación y no la pensión gracia creada para los maestros territoriales”.

En línea con lo anterior, en fallos del 23 de febrero y 16 de marzo de 2023, la Subsección B de la Corporación enfatizó en el mismo criterio, así[24]: “(…)se precisa que recientemente la sala mayoritaria de esta subsección, al desatar medios de control instaurados por docentes estatales con el ánimo de obtener la precitada prestación, como el que aquí nos convoca, ha dicho que «[…] si bien es cierto que el Departamento […] para asumir la administración del sector de la educación dentro del modelo de descentralización administrativa, incorporó a su planta de personal a algunos docentes, directivos docentes y administrativos, […] también lo es que esto no conllevó a que la calidad de la vinculación de estos mutara de nacional a territorial, pues […] el artículo 1º de la Ley 91 de 1989 estableció que los docentes vinculados por nombramiento del Gobierno Nacional […] son personal nacional.

Además, la nominación es una sola y es diferente a la incorporación»[25] (sic). En suma, la postura adoptada por la sala de decisión aquí integrada (que se insiste, el consejero ponente no comparte) se contrae a que a los maestros nacionales incorporados a los entes territoriales con ocasión de la Ley 60 de 1993 no pueden ser acreedores de la pensión gracia, puesto que, además de que no existe sinonimia entre los términos nombramiento («nominación») y homologación, en todo caso esta no comporta cambio del tipo de vinculación; posición de la que, valga decir, se ha apartado el suscrito consejero ponente por las razones esbozadas en líneas previas y las siguientes.

Como se explicó en precedencia, de acuerdo con lo establecido en los artículos 2º a 4º y 6º de la Ley 60 de 1993, la competencia para la administración y prestación del servicio educativo fue asignada de manera directa a los municipios, distritos y departamentos; en consecuencia, los tiempos laborados por los pedagogos que sean incorporados a las plazas de las plantas de personal de esas entidades, adquieren la connotación de orden territorial (…)“.

Así entonces, como quedó evidenciado, en el proceso sub examine la vinculación de la parte demandante era nacional, sin que exista en el plenario medio probatorio en contrario, de modo que dichos tiempos no pueden ser tenidos en cuenta para efectos de la pensión gracia. Por lo tanto, como quiera que el señor Rafael Enrique Callejas Cárcamo solo tuvo vinculación territorial por el término de 2 años, 4 meses, y 19 días, no cumplía con los requisitos para acceder a la prestación ahora controvertida, de suerte que se confirmará la sentencia de primera instancia, que negó las pretensiones de la parte accionante.

Condena en costas Sobre la condena en costas, es importante destacar que no procede de manera automática, pues tal y como se indica en el numeral 8 del artículo 365 del Código General del Proceso, “(…) solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación (…)”. Siendo así, teniendo en cuenta que en el trámite no se observa que se hayan causado, ni de las partes un actuar temerario, esta Sala revocará la condena en costas impuesta a la parte vencida.

III. DECISIÓN Vistas las consideraciones que anteceden, se confirmará la sentencia de primera instancia dictada por el Tribunal Administrativo de Bolivar, que negó las pretensiones de la demanda, salvo el numeral segundo, que se revocará, en cuanto condenó en costas a la parte vencida. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO.- CONFIRMAR la sentencia de primera instancia, proferida el 16 de abril de 2021, por el Tribunal Administrativo de Bolívar, que negó las pretensiones de la demanda, salvo el numeral segundo, que se revoca, en cuanto condenó en costas a parte actora, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. SEGUNDO.- Sin lugar a condena en costas en las dos instancias.

TERCERO. - DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen. Discutida y aprobada en sesión de la fecha. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE CÉSAR PALOMINO CORTÉS (Firmada electrónicamente) CARMELO PERDOMO CUÉTER JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR (Firmada electrónicamente) (Firmada electrónicamente) ----------------------- [1] Expediente digital visible en el Índice 2 de la plataforma SAMAI. [2] Expediente digital visible en el Índice 2 de la plataforma SAMAI. [3] Expediente digital visible en Índice 2 de la plataforma SAMAI. [4] Índice 8 plataforma SAMAI. [5] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia S-699 de 29 de agosto de 1997, Consejero ponente, Nicolás Pájaro Peñaranda, Actor: Wilberto Therán Mogollón. [6] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia SUJ2-011-S2 de 21 de junio de 2018. radicado 25000-23-42- 000-2013-04683-01 (3805-2014).

M.P. Carmelo Perdomo Cuéter, Actor: Gladys Amanda Hernández Triana. [7] Al respecto se puede consultar el Decreto 3157 (artículo 34) de 1968, la Ley 43 (artículo 6) de 1975, el Decreto 102 de 1976, la Ley 24 (artículo 54) de 1988, y el Decreto 1706 (artículo 10) de 1989. [8] Artículo 73 (numerales 8 y 15) del Decreto 525 de 1990. [9] Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia SUJ2-011-S2 de 21 de junio de 2018. radicado 25000-23-42-000-2013-04683-01 (3805-2014).

M.P. Carmelo Perdomo Cuéter, Actor: Gladys Amanda Hernández Triana. [10] Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia de unificación SUJ-030- CE-S2-2022, proceso con radicado 15001-23-33-000-2016-00278-01 (3018-2017), Actor: Hirma Nubia Jiménez Lozano; M.P. Rafael Francisco Suárez Vargas. [11] Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia de unificación SUJ-029- CE-S2-2022, proceso con radicado 23001-23-33-000-2014-00444-01 (1655- 2017), M.P. César Palomino Cortés. [12] Expediente digital visible en Índice 2. [13]Expediente digital visible en Índice 2. [14] Folios 37 a 38. [15]Expediente digital visible en Índice 2. [16] Folios 183 a 184. [17] Folios 183 a 184. [18]“Por el cual se crea el instituto colombiano de construcciones escolar, que sustituye a la oficina administrativa para programas educativos conjuntos (OAPEC)”. [19] “Por el cual se establece la enseñanza media diversificada en el país”. [20]Sentencia del 1 de diciembre de 2016, subsección B exp. 0783-14 con ponencia de César Palomino Cortés. En igual sentido, sentencia del 14 de septiembre de 2017, subsección A exp, 0071-14 con ponencia de Rafael Suárez Vargas. [21] Si bien no obra el acto administrativo de nombramiento, la parte demandante allegó el acta de posesión, suscrita por el gerente general de Instituto Colombiano de Construcciones Escolares. [22] Sentencia del 25 de agosto en el expediente 76001-23-33-000-2015-01378- 01 (2785-2018), M. P. César Palomino Cortés; y del 1° de septiembre de 2022, expediente 68001-23-33-000-2019-00272-01 (2401-2022), citadas en la sentencia del 23 de febrero de 2023 con radicado 41001-23-33-000-2019-00236- 01 (1249-2022) y ponencia del magistrado Carmelo Perdomo Cuéter. [23] Consejo de Estado, sección segunda, expediente: 66001-23-33-000-2016- 00086-01(2163-18). [24] Sentencias con radicados 73001-23-33-000-2019-00118-01 (3709-2022) y 41001-23-33-000-2019-00236-01 (1249-2022), ponencias del magistrado Carmelo Perdomo Cuéter. [25] Ver, por ejemplo, fallos de 25 de agosto, expediente 76001-23-33-000- 2015-01378-01 (2785-2018), M. P. César Palomino Cortés; y (ii) 1° de septiembre de 2022, expediente 68001-23-33-000-2019-00272-01 (2401-2022).