Radicado: 11001-03-15-000-2023-07014-00 Demandante: Fabián Arbey Barrera Castro Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA Consejera Ponente: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Bogotá, D.C., veintidós (22) de febrero de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicación: 11001-03-15-000-2023-07014-00 Demandante: FABIÁN ARBEY BARRERA CASTRO Demandados: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN “E” Y JUZGADO VEINTIOCHO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO DE BOGOTÁ Temas: Tutela contra providencia judicial.

Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho en el que se discutió la legalidad de la sanción disciplinaria impuesta por la Policía Nacional. Requisito general de relevancia constitucional cuando se acude como instancia adicional SENTENCIA PRIMERA INSTANCIA La Sección Cuarta del Consejo de Estado procede a decidir la acción de tutela promovida por el señor Fabián Arbey Barrera Castro, quien actúa en nombre propio, contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “E” y el Juzgado Veintiocho Administrativo del Circuito de Bogotá, en la que pide el amparo constitucional de los derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad, al trabajo y al ejercicio de cargos públicos, así como a los principios de justicia rogada y primacía de la realidad sobre las formalidades, supuestamente vulnerados por las sentencias de 12 de mayo de 2023 y 30 de septiembre de 2019, mediante las cuales las autoridades judiciales accionadas negaron las pretensiones en el marco del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que impetró contra la Policía Nacional, con el fin de obtener la nulidad de las decisiones proferidas en el proceso disciplinario iniciado en su contra que impusieron una sanción de destitución e inhabilidad general por el término de diez (10) años.

I.

ANTECEDENTES 1. Hechos El actor relató que ingresó a la Policía Nacional en el grado de patrullero, a lo que agregó que la Oficina de Control Interno Disciplinario del Comando Operativo de Seguridad Ciudadana de la institución inició proceso disciplinario en su contra bajo el radicado N° COPE1- 2013-31. Señaló que le confirió poder a una abogada para que actuara en su representación “solamente en la investigación disciplinaria bajo radicado No. 2013-31”.

Mencionó que el 7 de agosto de 2013 se declaró la nulidad del referido proceso, por lo que mediante auto de 8 de agosto de 2013, la Oficina de Control Interno Disciplinario de la Policía Nacional abrió una nueva indagación preliminar en su Radicado: 11001-03-15-000-2023-07014-00 Demandante: Fabián Arbey Barrera Castro Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 contra con el radicado N° COPE1-2013-125.

Añadió que la decisión fue notificada a su correo electrónico el 13 de agosto de la misma anualidad, sin que dicha comunicación se remitiera a la abogada a quien le había conferido poder en el proceso declarado nulo. Expuso que “[e]l sensor disciplinario de manera arbitraria y actuando de mala fe y a espaldas del suscrito, notificó las demás audiencia[s] a la DRA (…), quien en ese momento para el proceso 2013 – 125 y 2013 – 40, no era sujeto procesal en dicha investigación, ya que nunca le di poder para que me representara y me defendiera en el proceso 2013-125 y 2013-40”.

Sostuvo que por la irregularidad presentada instauró demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra el Ministerio de Defensa Nacional, Policía Nacional, con el fin de que se declarara la nulidad de los fallos proferidos en el proceso disciplinario que le impusieron sanción de destitución e inhabilidad general por el término de diez (10) años.

Indicó que, en primera instancia, el Juzgado Veintiocho Administrativo del Circuito de Bogotá por sentencia de 30 de septiembre de 2019, negó las pretensiones de la demanda, al considerar que los intereses del actor en el proceso disciplinario estuvieron válidamente representados por su abogada quien en la audiencia manifestó que contaba con poder y que el investigado le había informado que no deseaba rendir versión libre.

Agregó que contra esa decisión presentó recurso de apelación en el que presentó pruebas documentales que no se tuvieron en cuenta. Por último, manifestó que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “E”, en providencia de 12 de mayo de 2023, confirmó la decisión recurrida, bajo los mismos argumentos. 2.

Fundamentos de la acción La parte actora presentó acción de tutela con el fin de obtener la protección de los derechos fundamentales al debido proceso, de acceso a la administración de justicia y a la igualdad, los cuales estima vulnerados con las sentencias de 12 de mayo de 2023 y 30 de septiembre de 2019, proferidas, en su orden, por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “E” y el Juzgado Veintiocho Administrativo del Circuito de Bogotá, a través de las cuales se negaron las pretensiones del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho promovido contra el Ministerio de Defensa Nacional, Policía Nacional, con el fin de que se declarara la nulidad de las decisiones disciplinarias por medio de las cuales se le impuso sanción de destitución e inhabilidad general por el término de diez (10) años.

En primer lugar, se refirió al cumplimiento de los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela, para lo cual afirmó que i) cumple con la relevancia constitucional, porque se vulneraron sus derechos fundamentales al notificar las actuaciones de la investigación disciplinaria a una abogada sin que fuera su apoderada dentro del mismo;

(ii) agotó los mecanismos de defensa judicial que tenía a su alcance; iii) la solicitud de amparo se presentó sin superar el término de los seis (6) meses, iv) están demostradas las irregularidades procesales en las que incurrieron las autoridades judiciales demandadas, v) insistió que en ningún momento otorgó poder a la abogada para la representación en el proceso disciplinario y vi) no ataca una providencia dictada en el marco de otra acción de tutela.

De otra parte, sostuvo que las sentencias objetadas incurren en i) defecto fáctico, por indebida valoración probatoria, en específico explicó que no se tuvo en cuenta Radicado: 11001-03-15-000-2023-07014-00 Demandante: Fabián Arbey Barrera Castro Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 que el poder otorgado a la abogada fue únicamente para que lo representara en el proceso disciplinario con radicado N° COPE1-2013-31, por lo que al declararse su nulidad, la profesional del derecho no tenía competencia para ejercer como su apoderada en la nueva investigación adelantada en su contra.

Sobre el particular, el actor afirmó que se desconoció que en la audiencia donde se declaró la nulidad del referido proceso no manifestó que su apoderada continuaba con poder para su representación y que con la notificación del auto que ordenó la investigación preliminar del proceso con radicado N° COPE1- 2013 – 125, “hacen énfasis que tengo derecho de asignar un abogado o solicitarlo, en ese entendido me está manifestando claramente que la (…) ya no es sujeto procesal en el presente proceso y me da la facultad de conseguir un nuevo abogado o continuar con el mismo, es decir la (…) para ese nuevo proceso no tenía personería jurídica para actuar en ese proceso, y teniendo en cuenta que ese proceso se adelantó de manera verbal, es en ese momento de la audiencia verbal que yo le otorgo el poder al abogado que me vaya a representar, y de esa manera el despacho disciplinario le reconoce personería jurídica para actuar en mi defensa”.

También adujo que tampoco se analizó que con la notificación de la apertura de la investigación disciplinaria N° COPE-1-2013-125, autorizó que todas las actuaciones fueran notificadas a su correo electrónico pero la Policía Nacional decidió notificar a la abogada sin que tuviera poder para actuar. Explicó que la providencia que dio apertura a la investigación disciplinaria y citación a la audiencia inicial N° COPE1- 2013, fue notificada a la abogada “ya que fueron hasta su casa y dejaron el comunicado en la portería de su residencia, tal como se evidencia en el recibido de la notificación, mientras que al suscrito NO LE PUDIERON ENVIAR DICHA NOTIFICACION AL CORREO a pesar que lo autoricé”.

Por último, alegó que se incurrió en ii) desconocimiento del precedente judicial, porque se desconoció la sentencia de unificación SU-172 de 2015 de la Corte Constitucional y las pruebas documentales allegadas al proceso. 3. Pretensiones En el escrito de tutela se formularon las siguientes: “[sic a toda la cita]

PRIMERO: Que se dé plena aplicación por el consejo de estado la sentencia de unificación SU-2015 DE 2022 proferida por la corte constitucional, en el cual reglamento los parámetros de (i) su existencia, (ii) su carácter desproporcionado y (iii) su carácter arbitrario, cuando exista la indebida aplicación de normas de rango legal puede derivar en una violación de derechos fundamentales.

SEGUNDO: Que se dé plena aplicación por el consejo de estado la sentencia de unificación SU-172 DE 2015 proferida por la corte constitucional, en el cual es un caso el accionante (sic) tutela los derechos fundamentales de un policía a quien se le retiro por voluntad discrecional, y en vía judicial NO se le valoró el material probatorio, ni se aplicó el presente jurisprudencial.

TERCERO: Con base a lo anterior concederme la tutela, amparando mis derechos fundamentales del debido proceso (falta de valoración probatoria e indebida valoración de la prueba, vulneración al principio de la justicia rogada y desconocimiento jurisprudencial), derecho a la Igualdad, derecho al trabajo, al ejercicio de cargos públicos, primacía de la realidad sobre las formalidades.

CUARTO: Dejar sin efecto la sentencia de segunda instancia del 12 de mayo de 2023 dentro del proceso 11001333502820140036601 proferida por la sección segunda - subsección “E” del tribunal administrativo de Cundinamarca en la sentencia de segundas mediante el cual confirmo la sentencia de primera instancia emanada por el juzgado 28 administrativo del circuito judicial de Bogotá, donde negó las pretensiones de la demanda.

QUINTO: Como fruto a lo anterior y en garantía de proteger mis derechos fundamentales ordenar a la sección segunda subsección “E” del tribunal administrativo Radicado: 11001-03-15-000-2023-07014-00 Demandante: Fabián Arbey Barrera Castro Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 de Cundinamarca para que expida una nueva sentencia en el proceso de Nulidad y Restablecimiento al Derecho N° 11001333502820140036601 donde se respete el precedente jurisprudencial y sobre todo se valore debidamente el material probatorio, y como consecuencia se aceda a las pretensiones de la demanda donde se ordene a la Policía Nacional de Colombia reintegrarme al servicio activo”. 5.

Trámite procesal Por auto de 22 de noviembre de 2023, la magistrada sustanciadora admitió la demanda de tutela y ordenó notificar a las autoridades judiciales demandadas, así como a la Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Policía Nacional, como tercera interesada en el resultado del proceso. La Secretaría General de esta Corporación libró las notificaciones Nos. 138689 a 138694 de 27 de noviembre de 2023 1, con el fin de poner en conocimiento de las partes la precitada decisión. 6.

Oposición 6.1. Respuesta del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “E” El ponente de la decisión objetada rindió informe en el que solicitó que se declarara la improcedencia de la acción de tutela por desatender los requisitos de relevancia constitucional y de subsidiaridad. De manera subsidiaria, pidió que se negaran las pretensiones de la demanda.

Indicó que el demandante acude a este mecanismo de protección constitucional como una instancia adicional, controvirtiendo asuntos de naturaleza legal que en su momento fueron debatidos y resueltos en el proceso ordinario y que no son de competencia del juez constitucional, pues pretende reabrir un debate que ya fue discutido en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho.

Refirió que en el caso tampoco se cumple con el requisito de subsidiariedad, toda vez que el demandante no acudió al recurso extraordinario de revisión que procedía contra la sentencia de segunda instancia. Por último, consideró que el fallo acusado no vulneró los derechos fundamentales invocados, comoquiera que fue proferido conforme a las pruebas allegadas al proceso y a la jurisprudencia aplicable al caso concreto. 6.2.

Respuesta del Juzgado Veintiocho Administrativo del Circuito de Bogotá El titular del despacho rindió informe en el que hizo un recuento de las actuaciones surtidas en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, para indicar que garantizó el derecho de contradicción de las partes. Así mismo, remitió el link habilitado para la consulta del expediente. 6.3.

Respuesta de la Policía Nacional La asesora del Sector de Defensa del Área Jurídica de la institución rindió informe en el que solicitó que se declare la improcedencia de la acción de tutela, en tanto no se vulneraron los derechos fundamentales de la parte actora. 1 La parte accionante, las autoridades judiciales demandadas y los terceros interesados fueron notificados a las siguientes direcciones de correo electrónico: Fabianbarrera057997_@hotmail.com, admin28bt@cendoj.ramajudicial.gov.co, scs02sb05tadmincdm@notificacionesrj.gov.co, scs02sb06tadmincdm@notificacionesrj.gov.co, scregtadmcun@cendoj.ramajudicial.gov.co, rmemorialessec02sbtadmcun@cendoj.ramajudicial.gov.co, tutelasnacionales@defensajuridica.gov.co, notificaciones.tutelas@mindefensa.gov.co, segen.consejo@policia.gov.co, notificacion.tutelas@policia.gov.co, Radicado: 11001-03-15-000-2023-07014-00 Demandante: Fabián Arbey Barrera Castro Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 Explicó el procedimiento adelantado por la Policía Nacional, en relación con la causal de retiro aplicada al accionante, para afirmar que el demandante fue retirado del servicio por destitución en cumplimiento de una decisión disciplinaria.

Para terminar, afirmó que no se evidencia un perjuicio irremediable que habilite la procedencia de la acción de tutela máxime cuando el demandante agotó los mecanismos judiciales para resolver los mismos argumentos planteados en la solicitud de amparo. II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. Competencia De conformidad con lo previsto en los artículos 86 de la Constitución Política, 29 del Decreto 2591 de 1991 y 13 del reglamento interno (Acuerdo 080 de 2019), la Sección Cuarta del Consejo de Estado es competente para decidir el asunto objeto de estudio. 2.

Planteamiento del problema jurídico Le corresponde a la Sala determinar si el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “E” y el Juzgado Veintiocho Administrativo del Circuito de Bogotá, con las sentencias de 12 de mayo de 2023 y 30 de septiembre de 2019, en su orden, que negaron las pretensiones del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho promovido con el fin de que se declarara la nulidad de los fallos que lo sancionaron con destitución e inhabilidad general por el término de diez (10) años en el marco de un proceso disciplinario, vulneraron los derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad, al trabajo y al ejercicio de cargos públicos, así como los principios de justicia rogada y primacía de la realidad sobre las formalidades, al incurrir en defecto fáctico y desconocimiento del precedente judicial.

De manera previa, en razón a que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “E”, puso de presente la similitud de argumentos planteados en la solicitud de amparo con los expuestos en el proceso ordinario, la Sala deberá establecer si la acción de tutela cumple con el presupuesto de la relevancia constitucional. 3.

El presupuesto de la relevancia constitucional Esta condición de procedencia precisada en la jurisprudencia de la Corte Constitucional, en el marco de las acciones de tutela contra providencias judiciales, tiene por finalidad “(i) proteger la autonomía e independencia judicial y (ii) evitar que el juez de tutela se inmiscuya en asuntos que le corresponde resolver a otras jurisdicciones2.

Al respecto, la Corte Constitucional ha establecido un conjunto de reglas dirigidas a definir cuándo un asunto presenta relevancia constitucional, partiendo del hecho que de la actuación objeto de reproche constitucional se advierta una posible vulneración a los derechos y deberes constitucionales. Así, por ejemplo, en la sentencia T-310 de 20053, la Corte indicó que cuando se acuda al mecanismo de amparo constitucional para cuestionar la legalidad de un acto administrativo, sin que se encuentre de por medio la violación de derechos fundamentales se estaría 2 Sección Cuarta, sentencia del 8 de febrero de 2018.

Expediente 2017-01745-01 M.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. 3 Corte Constitucional M.P. Jaime Córdoba Triviño. Reiterada en sentencia T-136 de 2015 M.P. María Victoria Calle Correa. Radicado: 11001-03-15-000-2023-07014-00 Demandante: Fabián Arbey Barrera Castro Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 frente a un asunto que carece de relevancia constitucional que conlleva la improcedencia de la tutela.

En el mismo sentido, la Sala Plena del Consejo de Estado partiendo de los lineamientos fijados por la Corte Constitucional en la Sentencia C-590 de 2005 sobre la procedencia excepcional de la tutela contra decisiones judiciales, fijó las condiciones que corresponde verificar al juez de tutela para determinar si la acción de tutela cumple o no con el requisito de relevancia constitucional4.

Al respecto, estableció que este requisito tiene una doble connotación, como criterio de selección en sede de revisión de la Corte Constitucional y como requisito de procedencia de la acción de tutela que busca evitar que el trámite de la acción de amparo se convierta en una instancia adicional. Esta Sala5, de conformidad con lo anterior ha precisado que este requisito de procedencia exige la verificación de los siguientes elementos: i. Que el asunto objeto de estudio realmente involucre la amenaza o vulneración de derechos fundamentales.

En principio, la acción de tutela no puede utilizarse para plantear situaciones inexistentes o para discutir asuntos eminentemente económicos o de mera legalidad, pues ese tipo de discusiones se alejan del objeto de la acción de tutela. ii. Que el interesado argumente de manera suficiente y razonable la relevancia constitucional por vulneración de derechos fundamentales.

Debe tenerse en cuenta, para el efecto, que «no basta, entonces, aducir la vulneración de derechos fundamentales para cumplir este requisito de procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales». Es necesario que el interesado exponga de manera clara las razones por las que considera que la providencia judicial amenaza o vulnera los derechos fundamentales. iii.

Que los argumentos de la solicitud de amparo se acompasen con las razones de la decisión objeto de tutela. La discusión propuesta en la demanda de tutela debe referirse a las razones fundamentales de la decisión cuestionada, deben tener relación con la ratio decidendi. De modo que pueda abordarse el estudio con una expectativa de incidencia en el sentido de la propia decisión cuestionada. iv.

Que no se propongan nuevos argumentos que no fueron expuestos en el proceso ordinario. La acción de tutela contra providencias judiciales no está concebida como un mecanismo que permita a las partes adicionar, completar o modificar los argumentos que dejaron de plantearse o proponerse ante el juez natural. v. Que la acción de tutela no se convierta en una instancia adicional del proceso ordinario en el que fue proferida la providencia acusada.

Por más informal que sea la tutela, y aunque sus objetivos sean la salvaguarda de derechos fundamentales, el interesado está en la obligación de interponer la demanda con serios y fuertes argumentos para derribar las decisiones de los jueces, que se dictan previo agotamiento de los procedimientos reglados y conforme con una sólida razonabilidad.

Es decir, no se trata de controvertir las decisiones de los jueces como si fuera una instancia adicional del proceso ordinario. Justamente por eso no se debe insistir en los argumentos que se ofrecieron en el proceso ordinario, pues ya fueron decididos por los jueces competentes. Los referidos parámetros, se constituyen en una guía orientadora para verificar si en cada caso concreto se cumple esta condición de aplicación, condiciones que, en últimas, buscan preservar el valor de la cosa juzgada, la seguridad jurídica y la autonomía judicial. 4.

Estudio y solución del caso concreto 4.1. El señor Fabián Arbey Barrera Castro, quien actúa en nombre propio, manifiesta que con las sentencias 12 de mayo de 2023 y 30 de septiembre de 2019, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “E” y el Juzgado Veintiocho Administrativo del Circuito de Bogotá, 4 Sala Plena del Consejo de Estado, sentencia del 5 de agosto de 2014.

Expediente 2012-02201-01. 5 Expediente 2020-05131-00, M. P. Julio Roberto Piza Rodríguez. Radicado: 11001-03-15-000-2023-07014-00 Demandante: Fabián Arbey Barrera Castro Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 respectivamente, vulneraron los derechos fundamentales debido proceso, a la igualdad, al trabajo y al ejercicio de cargos públicos, así como a los principios de justicia rogada y primacía de la realidad sobre las formalidades, al incurrir en defecto fáctico y desconocimiento del precedente judicial.

Concretamente, señaló que las autoridades judiciales accionadas desconocieron que le otorgó poder a una abogada para que lo representara únicamente en el proceso disciplinario radicado N° COPE1-2013-31, el cual fue declarado nulo, por lo que la profesional del derecho no tenía poder para actuar en la nueva investigación disciplinaria que se adelantaba en su contra bajo el radicado N° COPE1-2013-125.

Sin embargo, agregó, fue a ella a quien le notificaron de todas las actuaciones procesales, vulnerando sus derechos fundamentales. Específicamente, indicó que las autoridades judiciales no valoraron las siguientes pruebas: • Poder de la DRA (…) Claramente se evidencia que la facultad otorgada por el suscrito era para el proceso 2013 – 31, esa facultad de representarme termina cuando decretaron la nulidad de todo lo actuado en ese proceso. • Audiencia donde decretan la NULIDAD DE TODO en el proceso 2013 –31 En esa audiencia en ningún momento se manifestó que continuaba un nuevo proceso por los mismos hechos con otro radicado, así las cosas el despacho disciplinario como la DRA ASTRID, hasta ese momento tenían conocimiento el proceso 2013 – 31 había culminado. • Constancia de eliminación del sistema SIJUR del proceso 2013 – 31 La anterior constancia hace énfasis de eliminar del sistema el proceso 2013 – 31 por decretar la nulidad de todo lo actuado. y de la misma manera iniciar por los mismos hechos una nueva investigación 2013 – 125, este último número del proceso en ningún momento fue decretado en la audiencia que ordeno la nulidad de todo lo actuado en el proceso 2013 – 31. • Notificación del Auto que ordeno la investigación preliminar 2013 – 125 En el presente auto donde me notifican el inicio de la investigación preliminar, me hacen énfasis que tengo derecho de asignar un abogado o solicitarlo, en ese entendido me está manifestando claramente que la (…) ya no es sujeto procesal en el presente proceso y me da la facultad de conseguir un nuevo abogado o continuar con el mismo, es decir la (…) para ese nuevo proceso no tenía personería jurídica para actuar en ese proceso, y teniendo en cuenta que ese proceso se adelantó de manera verbal, es en ese momento de la audiencia verbal que yo le otorgo el poder al abogado que me vaya a representar, y de esa manera el despacho disciplinario le reconoce personería jurídica para actuar en mi defensa.

Por otro lado el despacho no analizo que en esa notificación yo autorice para que me notificaran de todas las actuaciones procesales a mi correo arbey.barrera@correo.policia.gov.co • Notificación del auto de investigación disciplinaria y citación Audiencia del proceso 2013 – 40 La policía si utilizo las herramientas necesaria[s] para Notificar a la DRA (…) de la apertura de la investigación, ya que fueron hasta su casa y dejaron el comunicado en la portería de su residencia, tal como se evidencia en el recibido de la notificación, mientras que al suscrito NO LE PUDIERON ENVIAR DICHA NOTIFICACION AL CORREO a pesar que lo autorice.

De igual forma, alegó que se incurrió en desconocimiento del precedente judicial, establecido en la sentencia de unificación SU-172 de 2015 de la Corte Constitucional y reiteró que se desconocieron las pruebas documentales allegadas al proceso. Radicado: 11001-03-15-000-2023-07014-00 Demandante: Fabián Arbey Barrera Castro Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 4.2.

La Sala anticipa que declarará la improcedencia de la acción de tutela porque no cumple el requisito de la relevancia constitucional, en tanto se acude a ella con la intención de dar continuidad al debate legal que fue resuelto por el juez natural. Con el fin de respaldar esa determinación, se realizará un breve recuento de algunas actuaciones que se surtieron en el curso del proceso ordinario, así: El señor Fabián Arbey Barrera Castro, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, demandó a la Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Policía Nacional, con el fin de que se declarara la nulidad de los fallos disciplinarios que lo sancionaron con destitución e inhabilidad general por el término de diez (10) años y que, en consecuencia, se ordenara el reintegro a su cargo sin solución de continuidad y se reconocieran los perjuicios morales ocasionados.

Al respecto, desarrolló el cargo de nulidad indicando que se vulneraron sus derechos de defensa y contradicción en el proceso disciplinario con radicado No. COPE1-2013-125, porque solo fue notificado de la decisión que inició la investigación preliminar ya que las demás actuaciones se notificaron a una abogada, quien no contaba con poder para representarlo en el asunto.

En primera instancia, por sentencia de 30 de septiembre de 2019, el Juzgado Veintiocho Administrativo del Circuito de Bogotá negó las pretensiones de la demanda, al considerar que la actuación procesal surtida en el proceso disciplinario no se encontraba viciada de nulidad. Al respecto, señaló que en el expediente disciplinario obra un poder de naturaleza especial en el cual el señor Barrera Castro facultó a una abogada para que ejerciera el derecho de defensa y contradicción en el proceso disciplinario instaurado en su contra.

Agregó que, con posterioridad al acto de notificación personal del auto de apertura de indagación preliminar, en la audiencia disciplinaria “la abogada expresó frente a los descargos que su representado no deseaba rendir versión libre y se dio continuidad al trámite, razón que manifiesta la voluntad inequívoca del demandante de continuar siendo representado en dicha actuación disciplinaria por la apoderada a quien le había otorgado poder”.

Expuso que la profesional del derecho intervino en cada una de las etapas procesales y presentó el recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, por lo que consideró que “la actividad desplegada por la abogada cumple con el criterio del ejercicio de la defensa material y técnica al interior del procedimiento administrativo de naturaleza sancionatoria de carácter disciplinario”.

En ese marco, concluyó: “Se destaca que de manera efectiva se surtieron las notificaciones a la profesional del derecho que actuaba en representación de los intereses del entonces patrullero Barrera Castro y de ello da cuenta su participación activa en todas y cada una de las etapas del proceso, no siendo admisible la consideración efectuada por la parte accionante, en donde indica que existió una vulneración al derecho de audiencia y defensa cuando lo probado en el expediente es la debida diligencia de la participación de su apoderada en toda actuación. Adicional a ello el señor Fabián Arbey Barrera Castro, jamás cuestionó dicho obrar pues tenía conocimiento pleno de la nueva actuación pues fue notificado de ella.

En criterio de este Despacho el cambio de radicación comporta una cuestión operativa y de orden administrativo para efectos logísticos, administrativos y estadísticos que en nada inciden en el fondo de la tramitación del proceso adelantado, puesto que la declaración de nulidad implicaba dejar la actuación en momento anterior al inicio del proceso, esto es la indagación, preliminar y la base del mismo derivaba del envío de la Radicado: 11001-03-15-000-2023-07014-00 Demandante: Fabián Arbey Barrera Castro Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 comunicación del Comandante de Policía de Boyacá que ponía en conocimiento de la autoridad disciplinaria el contenido de la sentencia condenatoria de orden que fuera impuesta al hoy accionante”.

Contra esa decisión, el actor presentó recurso de apelación en el que alegó que se vulneraron sus derechos al debido proceso, defensa y contradicción, con sustento en lo siguiente: • “Que se inició un nuevo proceso al señor FABIAN ARBEY BARRERA CASTRO bajo el radicado N° 2013 – 125. • Que al señor FABIAN ARBEY BARRERA CASTRO fue notificado de la investigación preliminar N° 2013 – 125. • Que al señor FABIAN ARBEY BARRERA CASTRO nunca fue notificado de la apertura de la investigación N° 2013 – 040. • Que al señor FABIAN ARBEY BARRERA CASTRO fue representado en el proceso 2013 – 40 por la DRA (…), sin el señor FABIAN BARRERA haberle otorgado poder para que lo representara. • El despacho NO quiso notificar las etapas procesales adelantadas en el proceso 2013 – 40 al señor FABIAN BARRERA, conociendo el correo que aporto al momento que se notificó de la investigación preliminar 2013 – 125. • Que el señor FABIAN BARRERA NUNCA le confirió poder a la (…) para que lo representara en el proceso disciplinario 2013 - 40”.

Por sentencia de 12 de mayo de 2023, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “E”, confirmó la decisión recurrida, al encontrar probado que en la actuación disciplinaria la Policía Nacional respetó el procedimiento y los principios consagrados en la Ley 734 de 2002. Así mismo, explicó que “solo el incumplimiento de una formalidad como lo era un nuevo poder que indicara el número de radicado de la nueva actuación disciplinaria como lo requiere el accionante, no constituye una vulneración al debido proceso, habida consideración que a lo sumo se trataría de una irregularidad menor que no afectó, ni vició el proceso disciplinario, por el contrario, el demandante siempre estuvo representado por su abogada de confianza, no evidenciándose en el expediente disciplinario que el señor Fabián Arbey Barrera Castro hubiese realizado alguna manifestación para revocar dicho mandato, o para designar un nuevo apoderado, o requerir un defensor de oficio, o en todo caso, repudiar la actuación de la abogada que lo representaba”: En ese sentido, sostuvo: “Así pues, es claro que la nulidad declarada en el proceso COPE1-2013-31 afecta las actuaciones que se surtieron por la autoridad disciplinaria para adelantarla, es decir, los autos y las decisiones dictadas y que dependan de la causal de nulidad, así como las pruebas practicadas ilegalmente, como ocurrió en el caso del actor; por el contrario, en consideración de la sala, tal situación procesal no puede afectar otros actos procesales, como ocurre con el poder otorgado por el demandante a su abogada de confianza, máxime cuando el proceso COPE1-2013-125 continuó enseguida del afectado por la nulidad y hubiese sido un exceso ritual manifiesto que la PN le exigiera al disciplinado que otorgara un nuevo mandato, cuando ya venía siendo representado por su abogada de confianza, la que no fue repudiada, ni desplazada en el nuevo radicado por los mismos hechos investigados.

En tal sentido, al haber declarado la nulidad de lo actuado, le correspondía a la entidad iniciar nuevamente la actuación que había declarado nula, en este caso, desde el auto que abrió la indagación preliminar, para a partir de ese momento continuar con el proceso disciplinario respetando las garantías al debido proceso del actor, decretando e incorporando las pruebas requeridas dentro de las oportunidades correspondientes y respetando el derecho de contradicción que podía ejercer el señor Fabián Arbey Barrera Castro respecto de estas, pues fue por tal razón que la actuación se declaró nula, toda vez que algunas pruebas recaudadas en el proceso COPE1-2013-31 no se decretaron en el auto de apertura de indagación preliminar o formal, como tampoco se incorporaron en el expediente en el auto de citación a la audiencia de fecha 15 de julio de 2013.

(…) Radicado: 11001-03-15-000-2023-07014-00 Demandante: Fabián Arbey Barrera Castro Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 Ahora bien, también resulta necesario resaltar cómo el demandante desde el 12 de agosto de 2013 se notificó personalmente del auto que dio apertura de la indagación preliminar en el proceso COPE1-2013-125, y con posterioridad a ello, pese a conocer de tal actuación surtida en su contra, no manifestó en algún momento que pretendía cambiar de apoderada, que le revocaba el poder, o que solicitaba la designación de un defensor de oficio tal como lo permite el CDU, es más, ni siquiera acudió a la visita especial realizada el día 13 de agosto de 2013 al expediente penal militar No. 412, que se adelantó en su contra.

Por el contrario, el señor Fabián Arbey Barrera Castro conocía desde el momento de la notificación en mención que podía designar un defensor, tal como quedó en el acta en la que consta la realización de tal diligencia procesal, pese a lo cual, se reitera que, no indicó nada al respecto que permitiera determinar que la abogada (…) ya no lo iba a representar en tal asunto.

Lo que evidencia la sala es que la parte actora pretende obtener la nulidad de los fallos disciplinarios al amparo de una simple formalidad, en el sentido de que el poder conferido hacía referencia únicamente al proceso disciplinario COPE1-2013-31, el cual luego de decretada la nulidad continuo pero con el radicado COPE1-2013-125, pues se trataba de la investigación disciplinaria por los mismos hechos por los que finalmente fue sancionado.

(…) Lo anterior conlleva adicionalmente a concluir que, el demandante convalidó la actuación de su abogada de confianza en el proceso disciplinario, pues con las acciones referidas tácitamente aceptó que esta continuara con el mandato a ella conferido inicialmente y, por el contrario, no obra prueba en el proceso que demuestre que el deseo del actor era revocarle el poder o constituir un nuevo apoderado, por lo que resulta del caso traer a colación igualmente el principio de convalidación expuesto por la Corte Suprema de Justicia, según el cual “el sujeto perjudicado con la irregularidad puede convalidarla expresando su consentimiento de manera expresa o tácitamente, siempre que sean observadas las garantías fundamentales”.

De manera que, en este asunto lo que se logra evidenciar es que el actor convalidó el mandato conferido a la abogada (…), a pesar de la supuesta irregularidad en el poder que ahora alega”. 4.3. Bajo el escenario expuesto, la Sala observa que el demandante emplea la acción de tutela para dar continuidad al debate superado en el trámite del proceso ordinario pues, como se evidenció, las autoridades judiciales accionadas, consideraron que las pruebas obrantes en el expediente permitieron acreditar que no se le vulneraron los derechos de defensa y contradicción porque en el proceso disciplinario lo representó su abogada de confianza, quien actúo con un poder conferido por él. La Sala resalta que, como se evidenció anteriormente, en el recurso de apelación el demandante controvirtió la sentencia alegando la vulneración de sus derechos bajo el supuesto de que a una abogada le notificaron las actuaciones del proceso disciplinario con radicado COPE1-2013-125, sin que tuviera poder para ello, y ese debate lo reitera en la acción de tutela en la que indicó: “Traje a colación el poder para poder demostrar hasta donde iba el mandato conferido por el señor Barrera a la Dra. (…), donde muy claro se evidencia que el poder que fue conferido para el proceso 2013 – 31, el cual culmino con la nulidad absoluta de todo lo actuado.

Tal como reposa en el auto de fecha 6 de agosto de 2013, es decir hasta ahí llego el mandato conferido por el suscrito a la Dra. (…), en el entendido que la DRA NO tenía la experiencia en el proceso disciplinario, y lo demostró en el momento que NO se dio cuenta de la Nulidad que decreto el despacho disciplinario Por ese motivo NO existe otro poder otorgado por el suscrito a la DRA (…) para que me represente en el proceso 2013 – 125 etapas preliminares ni en el proceso 2013 – 40 etapas investigativa, es decir ella no es sujeto procesal en dicho proceso, Ni tampoco existe en el proceso el reconocimiento de personería por el sensor disciplinario, de esta manera se demuestra la EXISTENCIA de la vulneración al debido proceso, derecho a la defensa y el acceso a la administración de justicia, en el Radicado: 11001-03-15-000-2023-07014-00 Demandante: Fabián Arbey Barrera Castro Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 entendido que las actuaciones como las audiencias de la apertura de la investigación 2013 – 40, la contestación del pliego de cargos, el NO permitirme la recepción de mi versión libre y espontánea que lo podía realizar en cualquier etapa del proceso disciplinario, la solicitud de pruebas documentales como testimoniales, y demás actuaciones que se realizaron a mis espaldas, como los fallos de retiro de la institución, fueron notificadas a la (…), PROFESIONAL en derecho que NO era sujeto procesal en el proceso”.

Así las cosas, es claro que la inconformidad que plantea el demandante en el escrito de tutela, es una discusión de naturaleza legal que ya fue resuelta suficientemente en el marco del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, por lo que insistir sobre ella en esta sede constitucional y residual desconoce el requisito de relevancia constitucional necesario para el estudio de la tutela contra providencias judiciales, en tanto se estaría utilizando como una instancia adicional al proceso ordinario.

En efecto, la Sala advierte que no es suficiente con alegar una presunta indebida valoración probatoria para habilitar el estudio de fondo de una decisión que goza del atributo de la cosa juzgada, pues el entrar a resolver de fondo los reproches planteados en la solicitud de amparo implicaría efectuar el mismo estudio que realizó las autoridades judiciales demandadas comprometiendo el principio de seguridad jurídica, lo que resulta abiertamente improcedente.

De igual forma, cabe resaltar que el argumento expuesto respecto del supuesto desconocimiento del precedente judicial contenido en la sentencia de unificación SU-172 de 2015 de la Corte Constitucional, refuerza la inconformidad del demandante con las decisiones objeto de reproche pues no propone un genuino debate constitucional, lo que deja en evidencia que la intención del actor es dar continuidad a la misma discusión legal que fue resuelta en dos instancias por el juez natural del asunto.

Para la Sala, no existe un real cuestionamiento constitucional en relación con una decisión judicial, sino, simplemente, una reiteración de los argumentos expuestos en sede ordinaria, a la manera de instancia adicional, por lo que es claro que entrar de nuevo en la discusión planteada por el accionante significaría reproducir el debate sobre la validez del poder otorgado a su abogada en el proceso disciplinario adelantado en su contra, lo que evidencia claramente la falta de relevancia constitucional que se declarará en la parte resolutiva de esta providencia. Al respecto, la Corte Constitucional en sentencia SU-573 de 20196, estableció que la relevancia constitucional tiene tres finalidades, a saber: “(i) preservar la competencia y la independencia de los jueces de las jurisdicciones diferentes a la constitucional y, por tanto, evitar que la acción de tutela se utilice para discutir asuntos de mera legalidad;

(ii) restringir el ejercicio de la acción de tutela a cuestiones de relevancia constitucional que afecten los derechos fundamentales y, finalmente, (iii) impedir que la acción de tutela se convierta en una instancia o recurso adicional para controvertir las decisiones de los jueces”7 (Negrilla y resalta de la Sala) En la sentencia SU-215 de 2022 8, recordó que el cumplimiento del requisito de la relevancia constitucional requiere “involucrar algún debate jurídico que gire en torno al contenido, alcance y goce de algún derecho fundamental y no referirse exclusivamente a un asunto meramente legal y/o económico”, a lo que agregó que “la controversia no debe limitarse a una puramente legal y/o económica”.

De allí que “la tutela contra providencias judiciales no da lugar a una tercera instancia, ni puede reemplazar los recursos ordinarios, pues la competencia del juez de tutela se restringe a los asuntos de relevancia 6 M.P.: Carlos Bernal Pulido. 7 Postura reiterada en sentencia SU-128 de 2021, M.P: Cristina Pardo Schlesinger. 8 M.P. Natalia Ángel Cabo.

Radicado: 11001-03-15-000-2023-07014-00 Demandante: Fabián Arbey Barrera Castro Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 constitucional y a la protección de los derechos efectiva de los derechos fundamentales y no a problemas de carácter legal”. Por las razones expuestas, la Sala declarará improcedente la acción de tutela por no cumplir el presupuesto de relevancia constitucional.

III. DECISIÓN Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

RESUELVE

Primero.- DECLÁRASE IMPROCEDENTE la acción de tutela presentada por el señor Fabián Arbey Barrera Castro, quien actúa en nombre propio, por las razones aquí expuestas. Segundo.-

NOTIFÍQUESE esta decisión por el medio más eficaz y expedito posible, como lo dispone el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. Tercero.- PUBLÍQUESE esta providencia en la página web del Consejo de Estado. Cuarto.- En caso de no ser impugnada esta providencia, REMÍTASE el expediente de tutela a la Corte Constitucional para que surta el trámite de eventual revisión previsto en el artículo 86 de la Constitución Política.

Notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente) STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Presidenta (Firmado electrónicamente) MILTON CHAVES GARCÍA (Firmado electrónicamente) MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO (Firmado electrónicamente) WILSON RAMOS GIRÓN