Demandante: Fabricio Cabrera Ortiz Demandado: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A Rad: 11001-03-15-000-2022-05251-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Magistrado ponente: CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Bogotá, D. C., veinticinco (25) de mayo de dos mil veintitrés (2023) Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicación: 11001-03-15-000-2022-05251-01 Demandante: FABRICIO CABRERA ORTIZ Demandado: CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN A Temas: Acción de tutela contra providencia judicial.

Revoca la negativa para declarar la improcedencia. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA OBJETO DE LA DECISIÓN La Sala decide la impugnación instaurada por la parte accionante, contra la sentencia del 8 de noviembre de 2022, por la cual la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado negó el amparo solicitado. I.

ANTECEDENTES 1. La petición de amparo Mediante escrito remitido el 30 de septiembre de 2022 al aplicativo para la recepción de “Tutelas Habeas Corpus – Bogotá”1, el señor Fabricio Cabrera Ortiz, en ejercicio de la acción de tutela, a través de apoderado, solicitó la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad y de acceso a la administración de justicia, que consideró vulnerados por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, al proferir la sentencia de 10 de marzo de 2022, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho promovido en contra de la Nación, Ministerio de Defensa, Ejército Nacional, identificado con el radicado 25000-23-42-000-2015-00275-00/01. 1 Documento 3 Samai, primera instancia. Demandante: Fabricio Cabrera Ortiz Demandado: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A Rad: 11001-03-15-000-2022-05251-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 Para el accionante se transgredieron sus garantías constitucionales con la anterior decisión al revocar la providencia2 que había accedido a las pretensiones de la demanda ordinaria que presentó con la finalidad de que se declarara la nulidad del acto de retiro del servicio activo de las Fuerzas Militares y, en consecuencia, se ordenara su reintegro sin solución de continuidad al mismo cargo y grado que ostentaba al momento de su desvinculación. Esto, al incurrir en los defectos “sustantivo, orgánico o procedimental (sic)”, fáctico y violación directa de la Constitución. En consecuencia, la parte actora pretende: “… Se ampare el derecho fundamental del Debido Proceso, y al acceso a la Justicia y cualquier otro del mismo rango que se determine como violado.

Y que, como consecuencia de dicho amparo, se adopte lo resuelto en primera instancia por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca…” La petición de tutela tuvo como fundamento los siguientes: 2. Hechos Indicó que que laboró como oficial del Ejército Nacional por más de 34 años, entidad en la cual, entre el 29 de noviembre de 2010 y el 25 de octubre de 2012, se desempeñó como comandante de la Décima Segunda Brigada del Ejército Nacional con sede en el departamento del Caquetá, con resultados operaciones y administrativos sobresalientes.

Informó que en el momento en que se encontraba en goce de su periodo vacacional, se organizó una inspección informal a la Jefatura de Aviación por parte de la entidad demandada y, posteriormente se le sancionó por supuestamente “haber incurrido en faltas a sus deberes funcionales”, y como consecuencia se ordenó el retiro de la institución. Mencionó que presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Ejército Nacional, con el objeto de que se declarara la nulidad del Decreto 646 del 28 de marzo de 2014, mediante el cual se le retiró del servicio activo de las Fuerzas Militares y a título de restablecimiento del derecho, se ordenara a la entidad demandada disponer el reintegro sin solución de continuidad al mismo cargo y grado que ostentaba al momento de su desvinculación. Refirió que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B mediante sentencia del 6 de septiembre de 2018, accedió a las pretensiones, por lo que la entidad demandada presentó recurso de apelación. 2 Dictada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B mediante sentencia del 6 de septiembre de 2018.

Demandante: Fabricio Cabrera Ortiz Demandado: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A Rad: 11001-03-15-000-2022-05251-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 Precisó que, con sentencia del 10 de marzo de 2022, el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A revocó la anterior decisión y en su lugar denegó las pretensiones de la demanda, al considerar que “…contrario a lo afirmado por el a quo, no se vislumbra en el Decreto 646 del 28 de marzo de 2014, que la entidad nominadora haya utilizado la causal de retiro por voluntad del gobierno regulada en el artículo 104 del Decreto 1790 de 2000, y no la de llamamiento a calificar servicios, para desvincular al demandante, toda vez que se analizaron los requisitos exigidos para la procedencia de ésta última facultad, pues de haberse acudido a la primera, no se habría analizado el tiempo mínimo de servicio prestado, situación que claramente las diferencia, tal como lo ha explicado la Corte Constitucional.” Señaló que dicha providencia se notificó a las partes por correo electrónico el 31 de marzo de 2022. 3.

Sustento de la petición La parte actora sostuvo que la autoridad judicial demandada incurrió en los defectos “sustantivo, orgánico o procedimental (sic)” pues no se tuvieron en consideración los más de 30 años de servicio, ni tampoco su intachable folio de vida. Mencionó que no se inició una investigación formal en su contra, con la cual se pudiera determinar que este se encontraba en curso de alguna falencia en sus funciones.

Agregó que se dio el anuncio de su retiro mediante la figura de la sanción, la cual después sería camuflada bajo la figura del llamamiento a calificar servicios. Hizo referencia a las consideraciones expuestas en la sentencia de primera instancia, luego a las motivaciones del fallo de segunda instancia, para resaltar que en esta última se incurrió en una interpretación errónea de la figura denominada llamamiento a calificar servicios.

Destacó que, a pesar de señalar el cumplimiento de los requisitos para tener derecho a la asignación de retiro, se dejó a un lado el sentido imperativo de su buen desempeño. Adujo que no solo se trata de la interpretación y desarrollo erróneo de la figura del retiro, sino que este se tomó como sanción y no como medida de retiro. Mencionó que se estudió la falsa motivación y nuevamente el Consejo de Estado pareciera desconocer los elementos fácticos del proceso, pues justificó la inexistencia de dicho vicio en que el acto administrativo que configura el llamamiento a calificar servicios no debe estar motivado; sin embargo, su retiro forzado y arbitrario se realizó mediante la figura de la sanción por Demandante: Fabricio Cabrera Ortiz Demandado: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A Rad: 11001-03-15-000-2022-05251-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 supuestamente “haber incurrido en faltas a sus deberes funcionales”.

Agregó que se analizó la figura de la desviación de poder y nuevamente, no solo se desconocieron los pronunciamientos de la Corte Constitucional, sino que también se dejó de lado el absoluto estudio realizado por el tribunal, con respecto a esta figura. Destacó que con la decisión demandada también se incurrió en un defecto fáctico por i) la omisión de la práctica de pruebas determinantes, ii) la valoración defectuosa del material probatorio y iii) la omisión de la valoración de la prueba.

Señaló que, se omitió una investigación formal para determinar si él como oficial se encontraba ejerciendo sus funciones de manera incorrecta o poco óptima para la institución. Adujo que, la valoración defectuosa del material probatorio y la omisión de la estimación de la prueba, se consolidaron al desconocer por completo, no solo su folio de vida, sino que, además, se dejó de lado el fondo del material probatorio ya estudiado por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, el cual de manera clara y explícita dejaba ver que no pudo ni tuvo oportunidad para ejercer su derecho a la defensa y al debido proceso.

Precisó que, la autoridad judicial demandada de segunda instancia también incurrió en una violación directa de la Constitución por la transgresión del debido proceso, a la igualdad y a la administración de justicia. 4. Trámite en primera instancia La acción de tutela se admitió mediante auto del 6 de octubre de 2022 y, en consecuencia, se ordenó la notificación de los magistrados del Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A. Se dispuso la vinculación de la Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Ejército Nacional, de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado y del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, en calidad de terceros con interés. 5.

Contestación 5.1. Tribunal Administrativo de Cundinamarca Esta autoridad sostuvo que las razones que sirvieron de fundamento para su decisión están consignadas en la parte motiva de dicha providencia. 5.2. Las demás partes e intervinientes no se pronunciaron, pese a su notificación. Demandante: Fabricio Cabrera Ortiz Demandado: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A Rad: 11001-03-15-000-2022-05251-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 6.

Sentencia de primera instancia Mediante providencia de 8 de noviembre de 2022, la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado negó el amparo solicitado. Consideró que se cumplían los requisitos generales de procedencia y, particularmente, señaló: “…(i) La cuestión que se discute tiene relevancia constitucional; (ii) …” Precisó que en la providencia acusada no se incurrió en vía de hecho por defecto fáctico, pues la decisión de revocar el fallo de primera instancia3 y negar las pretensiones de la demanda estuvo soportada en un estudio razonable de los hechos y las pruebas allegadas al proceso, lo que le permitió concluir que el señor Fabricio Cabrera Ortiz no demostró que el Decreto 646 del 28 de marzo de 2014, a través de la cual fue retirado del servicio, no hubiera sido adecuado a los fines de la norma que consagra el llamamiento a calificar servicios o que contenía finalidades ocultas, distintas a las previstas en los artículos 99, 100 y 103 del Decreto 1790 de 2000, por lo que la presunción de legalidad no fue desvirtuada.

Agregó que la autoridad judicial accionada realizó un estudio adecuado de las pruebas aportadas al proceso contencioso administrativo, para determinar si los vicios de ilegalidad invocados en contra del acto administrativo demandado, mediante el cual se ordenó el retiro del servicio del demandante, se presentaron efectivamente. Indicó que la subsección acusada, en ejercicio de los principios de autonomía funcional, independencia y sana crítica, efectuó un alcance probatorio coherente y válido de las pruebas allegadas al proceso que, a pesar de no resultar satisfactoria en su integridad a la parte demandante, no permite colegir que su actuación fue contraria a derecho.

Expuso que los argumentos alegados por el accionante en el escrito de la solicitud de amparo, demuestran su inconformidad con la actuación y decisión adoptada autoridad demandada, sin acreditar las irregularidades de orden constitucional en las que presuntamente se incurrió con la sentencia cuestionada, pues por el contrario no se evidenció en su contenido un análisis arbitrario, infundado o caprichoso ajeno a preceptos jurídicos de orden constitucional y legal, que constituya una vía de hecho que amerite la intervención del juez de tutela. 3 Sentencia de 6 de septiembre de 2018 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, que accedió a las pretensiones de la demanda.

Demandante: Fabricio Cabrera Ortiz Demandado: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A Rad: 11001-03-15-000-2022-05251-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 Concluyó que, no es de recibo que la parte actora pretenda hacer uso de este medio como si se tratara de una instancia adicional, con el fin de reabrir el debate jurídico que se surtió dentro del proceso ordinario, con el único propósito de obtener un pronunciamiento favorable a sus intereses. 7.

Impugnación Mediante escrito remitido electrónicamente el 19 de abril de 2023, la parte demandante presentó impugnación en contra del fallo de primera instancia, notificado vía electrónica el 13 de abril de la misma anualidad, para lo cual pidió que se revocara bajo los siguientes términos: Reiteró su escrito inicial de tutela, así como lo relacionado con las circunstancias de su retiro del servicio, de la decisión de primera instancia dictada por el tribunal que fue favorable y la naturaleza de la figura del llamamiento a calificar servicios, a la falsa motivación como vicio de nulidad de los actos administrativos.

Indicó que su retiro no obedeció al cumplimiento de un término mínimo para acceder a una asignación de retiro, porque de ser así el acto administrativo habría carecido de motivación tal y como lo mencionó la Corte Constitucional en su sentencia de unificación SU 091 de 2016. Resaltó que, contrario a ello, se evidencia que el retiro del oficial se debió a que se “encontraron falencias de tipo administrativo y que se derivan de su servicio”, sin embargo, no se encontró ningún soporte de lo afirmado, como tampoco que se le haya iniciado algún proceso administrativo o disciplinario que hubiera seguido las etapas exigidas en estos casos.

Consideró que no puede ser de recibo que se justificara el llamamiento a calificar servicios, bajo el argumento de que este incumplió con sus funciones durante el tiempo que se desempeñó en el grado de brigadier general. Por consiguiente y con fundamento en afirmaciones respecto de las irregularidades en la prestación del servicio, no existió el conducto procesal correspondiente, para los cuales, se deberá utilizar el proceso disciplinario.

Señaló que se configura una falsa motivación en el acto administrativo que lo retiró del servicio, por cuanto se fundó en “posibles faltas disciplinarias y omisiones administrativas en las que aparentemente incurrió el accionante en el desempeño de sus funciones mientras ejercía su cargo en la Institución, dando un alcance diferente al objeto del llamamiento a calificar servicios.” Mencionó que, no han de ser tenidas en cuenta las supuestas falencias en los deberes funcionales del accionante, pues no hacen parte de los requisitos exigidos por la ley para que se pueda consagrar la figura del llamamiento a calificar servicios, ya que, la justificación de falencias en labores únicamente Demandante: Fabricio Cabrera Ortiz Demandado: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A Rad: 11001-03-15-000-2022-05251-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 tiene como fin, permear la figura con un sentido sancionatorio y no oxigenante o de evolución institucional.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. Competencia La Sala es competente para conocer de la impugnación presentada contra la decisión impugnada en atención a lo consagrado por el Decreto 2591 de 19914, el artículo 2.2.3.1.2.1. del Decreto 1069 de 2015, modificado por el Decreto 333 de 2021, así como por el Acuerdo 080 de 2019, artículo 25, de la Sala Plena de esta Corporación. 2.

Problema jurídico De conformidad con los antecedentes, corresponde a la Sala determinar si hay lugar a confirmar, revocar o modificar la sentencia de primera instancia conforme a lo planteado por la parte impugnante. Por tanto, se analizará si de conformidad con los argumentos expuestos en la impugnación del fallo de primera instancia, se cumple con la relevancia constitucional, como uno de los presupuestos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales y, de ser así, si con la decisión demandada se incurrió en los defectos específicos alegados por la parte actora, a saber: “sustantivo, orgánico o procedimental (sic)”, fáctico y violación directa de la Constitución. 3.

Procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en sentencia de 31 de julio de 20125, unificó la diversidad de criterios que la Corporación tenía sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, y en ella concluyó: “…si bien es cierto que el criterio mayoritario de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo ha sido el de considerar improcedente la acción de tutela contra providencias judiciales, no lo es menos que las distintas Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2004 (Expediente AC-10203), han abierto paso a dicha acción constitucional, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales, de ahí que se modifique tal criterio radical y se admita, como se hace en esta providencia, que debe acometerse el estudio de 4 «Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política». 5 Sala Plena del Consejo de Estado, rad. 11001-03-15-000-2009-01328-01.

Acción de tutela - Importancia jurídica. M.P. María Elizabeth García González. Demandante: Fabricio Cabrera Ortiz Demandado: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A Rad: 11001-03-15-000-2022-05251-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de tales derechos, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento Jurisprudencialmente.”6 (Negrilla fuera de texto) Conforme al anterior precedente, es claro que la Corporación ha modificado su criterio sobre la procedencia de la acción de tutela y, en consecuencia, conforme a él, es necesario estudiar las acciones de tutela que se presenten contra providencia judicial y analizar si ellas vulneran algún derecho fundamental, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento por la jurisprudencia, como expresamente lo indica la decisión de unificación. Así, para la Sala ahora es importante precisar bajo qué parámetros se hará ese estudio, pues la sentencia de unificación se refirió a los “…fijados hasta el momento jurisprudencialmente…”.

En efecto, sabido es que la tutela es un mecanismo residual y excepcional para la protección de derechos fundamentales como lo señala el artículo 86 constitucional y, por ende, la procedencia de esta acción constitucional contra providencia judicial no puede ser ajena a esas características. La Corte Constitucional se ha referido en forma amplia a unos requisitos generales y otros específicos de procedencia de la acción de tutela, sin distinguir cuáles dan origen a que se conceda o niegue el derecho al amparo – procedencia sustantiva– y cuáles impiden efectivamente adentrarnos en el fondo del asunto –procedencia adjetiva–.7 En ese orden, primero se verifica que la solicitud de tutela cumpla unos presupuestos generales de procedibilidad.

Estos requisitos son: i) que sea relevante constitucionalmente, ii) que no se trate de tutela contra tutela; iii) inmediatez, y iv) subsidiariedad, es decir, agotamiento de los requisitos ordinarios y extraordinarios, siempre y cuando ellos sean idóneos y eficaces para la protección del derecho que se dice vulnerado. Cuando no se cumpla con uno de esos presupuestos, la Sección declarará improcedente el amparo solicitado y no entrará a analizar el fondo del asunto.

Por el contrario, cumplidos esos parámetros, corresponderá a la Sala adentrarse en la materia objeto del amparo, a partir de los argumentos expuestos en la solicitud y de los derechos fundamentales que se afirmen vulnerados, en donde para la prosperidad o negación del amparo impetrado, se requerirá: i) que la causa, motivo o razón a la que se atribuya la transgresión sea de tal entidad que incida directamente en el sentido de la decisión y ii) que la acción no intente reabrir el debate de instancia. 6 Ibídem. 7 Entre otras, en las sentencias T-949 de 16 de octubre de 2003, T-774 de 13 de agosto de 2004 y C-590 de 2005.

Demandante: Fabricio Cabrera Ortiz Demandado: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A Rad: 11001-03-15-000-2022-05251-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 Cabe reiterar que esta acción constitucional no puede ser considerada como una tercera instancia que se emplee, por ejemplo, para revivir términos, interpretaciones o valoraciones probatorias que son propias del juez natural. 4.

Relevancia constitucional En relación con la relevancia constitucional, la Sala cita como antecedente la sentencia de tutela del 29 de septiembre de 20228, mediante la cual se declaró la improcedencia de la acción por no superar el requisito de relevancia constitucional ya que el actor no propuso ningún debate jurídico en torno a la trasgresión de algún derecho fundamental y lo que pretendía era someter nuevamente a discusión lo que analizó el juez natural de la causa.

La Corte Constitucional, al momento de estudiar los requisitos de procedibilidad en sede de revisión, encontró que la acción de tutela carecía de relevancia constitucional. En el mencionado fallo de unificación la Corte explicó que, dado que las providencias judiciales hacen tránsito a cosa juzgada, cuando se interponga un mecanismo de amparo constitucional contra una decisión judicial “…el juez de tutela debe limitarse a analizar los yerros puntuales de la providencia cuestionada señalados por el accionante, pues tiene ‘vedado adelantar un control oficioso y exhaustivo de la providencia reprochada’.

Asimismo, enfatizó en que, cuando se cuestiona una providencia de una alta corte el análisis de procedencia debe ser más restrictivo teniendo en cuenta que la decisión fue proferida por un órgano de cierre…”. El Alto Tribunal Constitucional consideró que la acción de tutela contra providencias judiciales implica un juicio de validez y no una corrección del fallo cuestionado.

Por lo que, no se puede utilizar este instrumento como una instancia adicional para discutir cuestiones probatorias o formas de interpretación de las normas que se zanjaron por el juez natural. A su vez, la citada Corporación precisó que las finalidades de este requisito son las siguientes: “(i) el respeto por las competencias de las jurisdicciones;

(ii) la protección de la autonomía e independencia de los jueces; (iii) la preservación de la específica finalidad de la acción de tutela, instituida para la protección y restablecimiento de los derechos fundamentales; y (iv) la prevención del uso indebido de la acción como una instancia adicional de los procesos 8 Referencia: Acción de Tutela.

Radicación: 11001-03-15-000-2022-03365-01. Demandante: Darío José Montero Guerrero. Demandados: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B y Tribunal Administrativo del Atlántico, Sala Oral A. Demandante: Fabricio Cabrera Ortiz Demandado: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A Rad: 11001-03-15-000-2022-05251-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 adelantados ante las jurisdicciones competentes o para la solución de discusiones de naturaleza eminentemente legal9” (Énfasis de la Sala).

El Alto Tribunal en mención, luego de abordar los criterios que debe reunir una solicitud de amparo que reproche una decisión judicial para superar el requisito de la relevancia constitucional, consideró que el mecanismo de tutela no cumplía con este postulado, puesto que: i) No tenía la identidad para interpretar, aplicar o desarrollar la Constitución Política o desarrollar el alcance de un derecho fundamental, ii) involucraba un debate eminentemente legal, iii) planteaba una discusión preponderantemente económica y, iv) no cumplía con la carga argumentativa y explicativa rígida porque no se demostraba la grave violación de los derechos fundamentales invocados.

Bajo las anteriores consideraciones, se desarrollará el caso en particular. 5. Caso concreto La parte actora sostuvo que el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, al proferir la sentencia de 10 de marzo de 2022, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho promovido en contra de la Nación, Ministerio de Defensa, Ejército Nacional, transgredió sus derechos fundamentales, pues incurrió en los defectos “sustantivo, orgánico o procedimental (sic)”, fáctico y violación directa de la Constitución. Específicamente, se advierte que la parte actora cuestionó la aludida decisión pues con ella se revocó la providencia que había accedido a las pretensiones de la demanda ordinaria que presentó con la finalidad de que se declarara la nulidad del acto de retiro del servicio activo de las Fuerzas Militares y, en consecuencia, se ordenara su reintegro sin solución de continuidad al mismo cargo y grado que ostentaba al momento de su desvinculación. Esto, en el expediente que se identificó con el radicado 25000-23-42-000-2015-00275- 00/01.

El a quo constitucional negó el amparo solicitado al considerar que la decisión demandada se adoptó en ejercicio de los principios de autonomía funcional, independencia y sana crítica, efectuó un alcance probatorio coherente y válido de las pruebas allegadas al proceso. En consecuencia, la parte actora impugnó y para ello reiteró los argumentos expuestos en el escrito inicial de tutela. 9 Sentencia SU 573 de 2019.

Demandante: Fabricio Cabrera Ortiz Demandado: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A Rad: 11001-03-15-000-2022-05251-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 En relación con el presupuesto de la relevancia constitucional, la Sala encuentra que a pesar de lo considerado por el juez constitucional de primera instancia, dicho requisito no se cumple por los siguientes motivos: Para establecer si un asunto cuenta con relevancia constitucional no basta con hacer la simple indicación de su cumplimiento como lo señaló el a quo “…(i) [l]a cuestión que se discute tiene relevancia constitucional;

(ii) …” Lo anterior, por cuanto el requisito de la relevancia constitucional como presupuesto general de la acción de tutela “…supone justificar razonablemente la existencia de una restricción prima facie desproporcionada a un derecho fundamental, que no es lo mismo que una simple relación con aquel…”10. De igual manera, se precisa que dicho requisito tiene tres finalidades, a saber: “… (i) preservar la competencia y la independencia de los jueces de las jurisdicciones diferentes a la constitucional11 y, por tanto, evitar que la acción de tutela se utilice para discutir asuntos de mera legalidad12;

(ii) restringir el ejercicio de la acción de tutela a cuestiones de relevancia constitucional que afecten los derechos fundamentales13 y, finalmente, (iii) impedir que la acción de tutela se convierta en una instancia o recurso adicional para controvertir las decisiones de los jueces14”. Por tanto, en la controversia que se plantea en el marco de una acción de tutela debe advertirse su trascendencia constitucional, pues de lo contrario, el juez de esta vía tendría que inmiscuirse en cuestiones que desbordan su competencia y podrían desnaturalizar el carácter excepcional y especial de la solicitud de amparo.

Así las cosas, en lo particular, se observa que la parte actora sostuvo que con la providencia demandada se configuraron los defectos “sustantivo, orgánico o procedimental (sic)”, fáctico y violación directa de la Constitución, lo cual reiteró en su impugnación. En cuanto a los primeros, señaló que no se tuvo en consideración los más de 30 años de servicio y tampoco su intachable folio de vida; ni se inició una investigación formal en su contra, con la que cual se pudiera determinar que este se encontraba en curso de alguna falencia en sus funciones y, por el contrario, se dio el anuncio de su retiro mediante la figura de la sanción, que después sería camuflada bajo la figura del llamamiento a calificar servicios.

Para el defecto fáctico, por i) la omisión de la práctica de pruebas 10 Sentencia SU573 de 2019. 11 “Sentencia C-590 de 2005.” 12 “Al respecto, ver las sentencias T-335 de 2000, T-1044 de 2007, T-658 de 2008 ”. 13 “Sentencia C-590 de 2005.” 14 “Sentencia T-102 de 2006.” Demandante: Fabricio Cabrera Ortiz Demandado: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A Rad: 11001-03-15-000-2022-05251-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 determinantes, ii) la valoración defectuosa del material probatorio y iii) la omisión de la valoración de la prueba: para esto hizo referencia al folio de vida, y de manera genérica al “material probatorio” que estudió el tribunal de primera instancia. En cuanto a la violación directa de la Constitución, solo hizo referencia que se vulneraban sus derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad y a la administración de justicia. Por su parte, se encuentra que en la providencia demandada se estableció lo siguiente: “Al respecto, la Sala al revisar las consideraciones del Decreto 646 del 28 de marzo de 2014, encontró que el Ministerio de Defensa Nacional dispuso el retiro del servicio del señor Fabricio Cabrera Ortiz por llamamiento a calificar servicios con fundamento en lo siguiente: i) en que se trataba de una facultad consagrada en el Decreto 1790 de 2000; ii) que el mencionado oficial contaba con el tiempo de servicio requerido para el reconocimiento de la asignación de retiro; iii) en que la estructura piramidal del Ejército Nacional obligaba al cambio generacional y; iv) la detección de «falencias en el asesoramiento especializado desde una perspectiva técnica y ejecutiva» cuando se desempeñó como general.

Por lo anterior, el Ministerio se ajustó a la motivación que exigen los artículos 99, 100 y 103 del Decreto 1790 de 2000, para sustentar el retiro del servicio por llamamiento a calificar servicios del demandante. Se observa, además, que tales fundamentos resultan ciertos, puesto que consta en su hoja de vida que acreditó más de 35 años de servicio, tiempo superior a los 18 años que prevé el artículo 14 del Decreto 4433 de 2004, para el reconocimiento de la asignación de retiro para los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares en servicio activo. … Ahora, al realizar la verificación de las pruebas allegadas al plenario, esto es, i) los folios de la hoja de vida del demandante (folios 227 a 233); ii) Revista de Inspección llevada a cabo en la Jefatura de Aviación del Ejército Nacional, que era dirigida por el demandante al momento del retiro que se calificó con 80 puntos -normal- (CD pruebas 11), y; iii) Oficio 0005169/MDN-CGFM-CEDAVAAA-CDO de 13 de mayo de 2014, en el cual se informa que entre noviembre de 2012 a diciembre de 2013, la gestión de la Jefatura de Aviación dirigida en dicho lapso por el libelista en el cual se afirmó « situación que da lugar a afirmar que las políticas y gestión de la JEFATURA en el tiempo señalado tuvieron un mejoramiento progresivo y constante», permiten advertir que dicha circunstancia no tiene la facultad enervar la legalidad del Decreto 646 del 28 de marzo de 2014.

Lo anterior, teniendo en cuenta que la finalidad de la prerrogativa otorgada a la administración denominada «llamamiento a calificar servicios», como se analizó en precedencia, es el relevo de la línea jerárquica en las Fuerzas Militares, y el único presupuesto, conforme lo señaló la Corte Constitucional22 es «[…] haber cumplido un tiempo mínimo en la institución y tener derecho a la asignación de retiro23 […]».

En ese orden, se reitera que es necesario probar que en la expedición del acto se buscó una finalidad diferente, esto es, demostrar la desviación de poder, dado que en el sub lite no se analiza la facultad discrecional del Gobierno Nacional que propende por el mejoramiento del servicio, sino que nos encontramos ante una potestad que busca precisamente el relevo generacional. … En esta línea, se hace necesario destacar que el presunto incumplimiento de sus deberes funcionales, como se analizó en precedencia, no fue la única razón plasmada en el acto Demandante: Fabricio Cabrera Ortiz Demandado: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A Rad: 11001-03-15-000-2022-05251-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13 de retiro para desvincular al demandante, pues de igual forma, se procedió a corroborar que cumpliera con el lapso requerido para ser beneficiario de la asignación de retiro, y en todo caso, no se observan en el plenario las demás revistas de inspección llevadas a cabo en la jefatura durante el tiempo en que fue dirigido por el demandante o cuando se desempeñó como brigadier general u otras pruebas que permitan demostrar de manera fehaciente que toda su labor fue satisfactoria.

Conforme a lo anterior y contrario a lo afirmado por el a quo, no se vislumbra en el Decreto 646 del 28 de marzo de 2014, que la entidad nominadora haya utilizado la causal de retiro por voluntad del gobierno regulada en el artículo 104 del Decreto 1790 de 2000, y no la de llamamiento a calificar servicios, para desvincular al demandante, toda vez que se analizaron los requisitos exigidos para la procedencia de ésta última facultad, pues de haberse acudido a la primera, no se habría analizado el tiempo mínimo de servicio prestado, situación que claramente las diferencia, tal como lo ha explicado la Corte Constitucional. … Es de resaltar, que el interesado es quien tiene la carga de la prueba de demostrar que su desvinculación no obedeció al relevo de los mandos y que no cumplió el tiempo de servicio requerido, sino a otras condiciones particulares que desconocen la finalidad de dicha figura.” De manera que, si se tiene en cuenta el análisis de los argumentos de la parte demandante así como de las motivaciones de la sentencia acusada, de lo expuesto en la impugnación presentada por la parte actora, se encuentra que busca un cambio en la forma en la que la autoridad judicial acusada resolvió el asunto en segunda instancia, de manera desfavorable.

En ese sentido, para poder estudiar de fondo el objeto de la demanda con la argumentación del escrito de tutela y la impugnación, esta Sala tendría que realizar una valoración integral del material probatorio, así como retomar el análisis legal efectuado en la sentencia demandada. De modo que, este juez constitucional no puede atribuirse las facultades del funcionario judicial de instancia, lo cual está prohibido, en tanto que implicaría un menoscabo de los principios de autonomía judicial y de juez natural.

Por consiguiente, para la Sala el accionante pretende convertir esta acción de tutela en una tercera instancia, pues no es suficiente que la parte interesada refiera que con la decisión judicial se transgredieron determinados derechos constitucionales, sino que es necesario que la afectación o transgresión logre: i) cumplir con la carga de argumentativa derivada de una providencia judicial en abierta contradicción de los mandatos constitucionales y, ii) que implique la intervención del juez constitucional.

De modo que, no se satisface el requisito de relevancia constitucional, en el sentido riguroso que señaló la Corte Constitucional en las citadas sentencias de unificación 573 de 2019, 103 y 215 de 2022. Así, el asunto demandado a través de esta acción de tutela se circunscribe a cuestionar la interpretación normativa y valorativa alegada por la parte actora Demandante: Fabricio Cabrera Ortiz Demandado: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A Rad: 11001-03-15-000-2022-05251-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 14 con la finalidad de debatir lo que ya fue objeto de estudio por la autoridad judicial acusada, la cual se recuerda corresponde a subsección del Consejo de Estado, es decir, se trata de una decisión de una alta corte, a la cual no se le puede imponer el criterio interpretativo del tribunal que, en este caso, resolvió en favor del actor.

Para la Sala, lo demandado en esta solicitud de amparo carece de la carga argumentativa suficiente para justificar la relevancia del caso, lo cual implica un ejercicio explicativo jurídico y lógico que le permita al juez de esta sede advertir una prominente transgresión de sus prerrogativas superiores con ocasión de la expedición de la providencia dictada por la autoridad censurada y que, sea tal la trascendencia que el juez constitucional deba intervenir.

De manera que, un desacuerdo en relación con las conclusiones a las que arribó la autoridad judicial de la causa no puede ser razón para que el juez constitucional intervenga en la protección de los derechos fundamentales, puesto que, aceptar lo contrario, sería invadir la órbita del competente natural. Así las cosas, para el caso concreto, no es evidente la tensión entre derechos fundamentales en contraste con lo decidido por la autoridad judicial demandada, que amerite la intervención del juez de tutela, en tanto que, la acción de tutela no se encuentra instituida para resolver asuntos de tal naturaleza legal.

Por consiguiente, para la Sala se trata de un desacuerdo en relación con las conclusiones a las que arribó el tribunal cuestionado y, ello, no puede ser razón para que el juez de la acción de tutela intervenga en la protección de los derechos fundamentales, puesto que, sería invadir la competencia del juez natural. En consecuencia, el fallo impugnado se revocará para declarar la improcedencia de la acción de tutela, pues el asunto carece de relevancia constitucional.

Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: Revócase la sentencia del 8 de noviembre de 2022, por la cual la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado negó el amparo solicitado y, en su lugar, declárase la improcedencia de la acción de tutela por no cumplir con el presupuesto de la relevancia constitucional, conforme a lo señalado en la parte motiva de la presente providencia. Demandante: Fabricio Cabrera Ortiz Demandado: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A Rad: 11001-03-15-000-2022-05251-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 15 SEGUNDO: Notifíquese a las partes y a los terceros en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

TERCERO: Dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, y envíese copia de la misma al Despacho de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Presidente ROCÍO ARAÚJO OÑATE Magistrada CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Magistrado PEDRO PABLO VANEGAS GIL Magistrado «Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081»