Radicado: 25000-23-37-000-2019-00745-01 (28157) Demandante: AES Chivor & CIA S.C.A. E.S.P. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA CONSEJERA PONENTE: MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO Bogotá, D. C., cinco (05) de diciembre de dos mil veintitrés (2023) Referencia Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación 25000-23-37-000-2019-00745-01 (28157) Demandante AES CHIVOR & CIA S.C.A. E.S.P. Demandado SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS Temas Apelación. Auto que niega pruebas.

Dictamen pericial. Pertinencia de la prueba. AUTO INTERLOCUTORIO El despacho decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra el auto proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección A, del 21 de abril de 2023, mediante el cual negó la prueba pericial solicitado en el escrito de reforma de la demanda.

ANTECEDENTES Hechos relevantes. AES Chivor & CIA S.C.A. E.S.P. presentó la demanda de la referencia, en la que pretende la nulidad de la Liquidación Oficial Nro. SSPD 20195340020986 del 8 de abril de 2019 y de las Resoluciones Nros. 20195300017435 del 13 de junio y 20195000024965 del 24 de julio de 2019. Estos actos fueron expedidos por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios (en adelante SSPD) para determinar oficialmente la contribución especial de que trata el artículo 85 de la Ley 142 de 1994 por el año gravable 2018.

La sociedad actora presentó reforma a la demanda, donde consta la siguiente petición de pruebas: «Además, solicito respetuosamente se decrete un dictamen pericial a cargo de un contador público listado como auxiliar de la justicia, para que se examinen para cada uno de los años 2006 a 2018, inclusive, los estados financieros de la SSPD, y se determinen las necesidades reales de flujo de caja para atender su funcionamiento, así como los valores destinados al fondo empresarial y depósitos bancarios y títulos de deuda, y en general a cualquier concepto distinto de su funcionamiento constitucional»1.

Providencia impugnada. En el auto del 21 de abril de 2023, el Tribunal negó la prueba pericial solicitada poniendo de presente que en este proceso se discute la determinación de la contribución especial a cargo de la actora por el año 2018, de manera que, «no hay lugar a analizar la situación pretendida por el actor, es decir, si existió o no por parte de la SSPD necesidades reales de flujo de caja para atender su funcionamiento, pues tal discusión se encamina 1 Samai, índice 2, carpeta del cuaderno de primera instancia (primera parte), PDF de reforma de la demanda, página 18.

Radicado: 25000-23-37-000-2019-00745-01 (28157) Demandante: AES Chivor & CIA S.C.A. E.S.P. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 a cuestionar situaciones financieras de la entidad demandada que escapan de la órbita de la discusión planteada en el presente proceso». Además, indicó que la sociedad no explicó el objeto de la prueba requerida ni el hecho o argumento que se intenta acreditar.

Por lo anterior, concluyó que la prueba solicitada resulta impertinente. Recursos de reposición y, en subsidio, de apelación. La demandante sustentó los recursos en que el dictamen pericial es pertinente porque tiene como objetivo determinar si la SSPD presentó un faltante presupuestal para el año 2018, pues, de no existir, era improcedente la ampliación de la base gravable de la contribución que realizó la entidad demandada, conforme con lo dispuesto en el parágrafo 2º del artículo 85 de la Ley 142 de 1994.

Señaló que la única prueba que puede acreditar la existencia de un faltante presupuestal es una experticia técnica de contador público que revise los estados financieros de la SSPD y el estudio técnico que soportó la fijación de la tarifa a aplicar para la contribución en el año 2018. Indicó que, en procesos similares al de la referencia, pero con relación a otras vigencias, se negaron las pretensiones de las demandas porque no se logró desvirtuar la existencia de un faltante presupuestal de la SSPD.

Manifestó que el dictamen pericial se solicitó por los años anteriores al 2018 para demostrar que nunca se ha presentado un faltante presupuestal, pues en cada uno de esos años la entidad demandada realizó inversiones y destinó recursos para ahorro. Oposición a la apelación La SSPD guardó silencio. Decisión del recurso de reposición. El a quo confirmó su decisión con auto del 15 de septiembre de 2023 reiterando lo expuesto en el auto impugnado.

Además, destacó que la situación financiera de la SSPD en los periodos anteriores al 2018 no aportan elementos de juicio para resolver la controversia. CONSIDERACIONES Corresponde al despacho determinar si procede el decreto del dictamen pericial solicitado por la actora. Según la apelante, la experticia pedida es pertinente porque es el único elemento de juicio que permite verificar la existencia o no de un faltante presupuestal, hecho relevante para determinar si se cumple el supuesto del artículo 85 de la Ley 142 de 1994 para ampliar la base gravable de la contribución. Así mismo, en relación con lo anterior, indicó que el dictamen pericial se solicitó frente a los estados financieros de la SSPD a partir de 2006 para demostrar que cada año se ha presentado un excedente.

Para decidir el recurso, se advierte que el artículo 168 del Código General del Proceso, aplicable por la remisión del artículo 211 de la Ley 1437 de 2011, establece Radicado: 25000-23-37-000-2019-00745-01 (28157) Demandante: AES Chivor & CIA S.C.A. E.S.P. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 que el juez rechazará motivadamente las pruebas ilícitas, impertinentes, inconducentes e inútiles o superfluas.

Para aplicar esta norma, el despacho precisa que las pruebas ilícitas son aquellas que violan el derecho al debido proceso de las partes. Son impertinentes las que no tienen relación con el objeto del debate delimitado en la fijación del litigio. Son inconducentes aquellas que no tienen la aptitud legal para demostrar determinado hecho.

Y son inútiles o superfluas la pruebas que no son necesarias para demostrar determinado hecho, sea porque apuntan a probar uno diferente o porque el hecho ya fue demostrado con otros medios de prueba decretados2. En el caso concreto, se observa que los actos acusados se fundamentan en la Resolución Nro. SSPD 20185300100025 de 2018 (acto administrativo de carácter general que definió la base de liquidación de la contribución especial aplicable a ese año), para establecer el monto a pagar de la contribución a cargo de la actora por el año 20183.

Teniendo presente lo anterior, se observa que, en el escrito de reforma a la demanda, la actora solicita la inaplicación de la Resolución Nro. SSPD 20185300100025 de 2018 y que, como consecuencia de lo anterior, se declare la nulidad de los actos de determinación objeto de controversia. Para sustentar lo anterior, la demandante afirmó que dicha resolución sobreestimó las necesidades de recaudo de la entidad demandada porque ella ahorra e invierte los excedentes de cada año, y no ejecuta el total del presupuesto asignado desde el año 2006.

De esta forma, sostuvo que no procedía la adición de los gastos operativos a la base del tributo, pues se desconocería el parágrafo segundo del artículo 85 de la Ley 142 de 19944. Lo anterior permitiría concluir que, en principio, la prueba solicitada es pertinente porque su propósito es controvertir la base de liquidación de la contribución que fue fijada en la Resolución Nro.

SSPD 20185300100025 de 2018, que solicita inaplicar, para que se declare la nulidad de los actos de determinación del tributo. En otras palabras, la prueba solicitada está relacionada con el objeto del proceso: la legalidad de los actos acusados. No obstante, se dice que en principio porque el despacho también evidencia que el artículo 2 de la Resolución Nro.

SSPD 20185300100025 de 2018, que fijó la base de la liquidación del tributo para ese año, fue declarado parcialmente nulo por el Consejo de Estado mediante sentencia del 12 de noviembre de 20205. Concretamente, se declaró la nulidad de los gastos operativos adicionados a la base, de tal modo que dicha providencia dispuso que la norma referida quedaría así: «Artículo 2°.

Base para fijar la liquidación de la contribución especial. Base para la liquidación de la contribución especial de la vigencia 2018. Los conceptos que integrarán la base gravable de la contribución especial de la vigencia 2018, por representar salidas de recursos para lograr el funcionamiento del prestador y por encontrarse relacionados con la prestación del servicio 2 En este sentido ver: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, exp. 25938, auto del 10 de diciembre de 2021, C.P. Myriam Stella Gutiérrez Argüello. 3 Samai, índice 2, carpeta del cuaderno de primera instancia (primera parte), PDF de la demanda, páginas 42 a 74. 4 Samai, índice 2, carpeta del cuaderno de primera instancia (primera parte), PDF de la reforma a la demanda, páginas 15 y 16. 5 Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Cuarta. Proceso: 11001-03-27-000- 2019-00017-00 (24498). Sentencia del 12 de noviembre de 2020. CP: Milton Chaves García. Radicado: 25000-23-37-000-2019-00745-01 (28157) Demandante: AES Chivor & CIA S.C.A. E.S.P. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 sujeto a la inspección, vigilancia y control de la Superservicios, de acuerdo con la taxonomía para fines de presentación y lo señalado en la parte considerativa de la presente resolución, son: (+) Gastos de administración (-) Impuestos» En aplicación del artículo 189 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, esta decisión surte efectos de cosa juzgada erga omnes.

Es decir, que «la nulidad del acto administrativo de carácter general que reglamentó la base gravable de la contribución especial del artículo 85 de la Ley 142 de 1994 afecta las situaciones jurídicas no consolidadas»6. Debido a lo anterior, la inaplicación de la base para la liquidación de la contribución prevista en el artículo 2 de la Resolución Nro.

SSPD 20185300100025 de 2018 ya no puede ser objeto de debate, lo que hace que, para el momento en que se profiere esta providencia, la prueba pericial solicitada sea impertinente. Por lo expuesto, no prospera el recurso de apelación, de tal modo que será confirmada la providencia impugnada. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, RESUELVE Confirmar el auto de primera instancia proferido el 21 de abril de 2023 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección A. Cópiese, notifíquese, comuníquese y devuélvase el expediente al tribunal de origen.

Cúmplase. (Firmado electrónicamente) MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO 6 Ver, entre otros: i) Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Cuarta. Proceso: 11001-03-27-000-2016-00014-00 (22381). Sentencia del 12 de diciembre de 2018. CP: Julio Roberto Piza Rodríguez; ii) Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo.

Sección Cuarta. Proceso: 11001- 03-27-000-2015-00078-00 (22161). Sentencia del 2 de mayo de 2019. CP: Stella Jeannette Carvajal Basto; iii) Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Cuarta. Proceso: 11001-03-27-000- 2019-00057-00 (25089). Sentencia del 15 de abril de 2021. CP: Myriam Stella Gutiérrez Argüello; y iv) Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Cuarta. Proceso: 11001-03-27-000- 2020-00007-00 (25225). Sentencia del 28 de abril de 2022. CP: Myriam Stella Gutiérrez Argüello.