Radicado: 11001-03-15-000-2024-04301-00 Demandante: Ivonne Rocio Rojas Larrota 1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA CONSEJERO PONENTE: MILTON CHAVES GARCÍA Bogotá D.C., veinte (20) de septiembre de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicado: 11001-03-15-000-2024-04301-00 Demandante: IVONNE ROCIO ROJAS LARROTA Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN D Y OTRO Temas: Tutela contra providencia judicial, nulidad y restablecimiento del derecho – reliquidación pensional, factores salariales.

Requisitos generales de procedibilidad. SENTENCIA PRIMERA INSTANCIA La Sala decide la acción de tutela presentada, por la señora Ivonne Rocío Rojas Larrota, mediante apoderada judicial, contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D y el Juzgado Veinte Administrativo de Bogotá, de conformidad con lo establecido en el artículo 1 del Decreto 333 de 2021.

I.

ANTECEDENTES 1. Pretensiones El 15 de agosto de 2024, la parte actora interpuso acción de tutela contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D y el Juzgado Veinte Administrativo de Bogotá por estimar vulnerados los derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso, a la seguridad social y al mínimo vital.

En consecuencia, formuló las siguientes pretensiones: «(…)

PRIMERO: Comprobado cómo están los elementos axiológicos para la prosperidad de la acción, respetuosamente solicito SE DEJE SIN EFECTOS las sentencias emitidas por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA - SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN “D”, en la providencia de fecha 04 de abril de 2024 que CONFIRMÓ la sentencia de primera instancia proferida por el JUZGADO VEINTE (20) ADMINISTRATIVO DE ORALIDAD DEL CIRCUITO JUDICIAL DE BOGOTÁ D.C. – SECCIÓN SEGUNDA de fecha 12 de octubre de 2023, mediante la cual se negaron las súplicas de la demanda, dentro del proceso con radicado No. 110013333502020220052600.

SEGUNDO: Como consecuencia de lo anterior, solicito respetuosamente al Honorable Consejo de Estado se ORDENE al TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA - SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN “D” a proferir sentencia de fondo ordenando al FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO a reliquidar la pensión jubilación al retiro del servicio de la señora IVONNE ROCIO ROJAS LARROTTA, incluyendo además de los factores reconocidos al status pensional, más los factores salariales DEVENGADOS Y COTIZADOS al sistema integral de seguridad social, en el año anterior al retiro del servicio, en particular aquellos sobre los cuales se realizaron las Radicado: 11001-03-15-000-2024-04301-00 Demandante: Ivonne Rocio Rojas Larrota 2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co COTIZACIONES a seguridad social como son: ASIGNACIÓN BÁSICA, BONIFICACIÓN DECRETO, PRIMA DE VACACIONES Y BONIFICACIÓN PEDAGÓGICA..» 2.

Hechos De la demanda de tutela, se indican como hechos relevantes los siguientes: La señora Rojas Larrota presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – Fiduciaria la Previsora y la Secretaría de Educación de Bogotá, en la que solicitó la nulidad: (i) de la Resolución 5460 del 20 de mayo de 2022, proferida por la Secretaría de Educación de Bogotá, que negó la reliquidación de la pensión de jubilación de la demandante, con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicio y la prima de vacaciones, sobre la que se realizaron los descuentos a seguridad social y el descuento de los aportes a seguridad social sobre la totalidad de los emolumentos recibidos y;

(ii) del Oficio S-2022-182507 de 19 de mayo de 2022, por medio del cual se negó la solicitud de descuentos a seguridad social sobre la totalidad de factores salariales devengados durante su vinculación como docente. El 12 de octubre de 2023, el Juzgado Veinte Administrativo de Bogotá negó las pretensiones de la demanda con fundamento en los siguientes argumentos: (i) Señaló que la demandante se encontraba vinculada al magisterio desde el 10 de agosto de 1990, es decir, antes de la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003 -26 de junio de 2003-, por lo cual, el régimen aplicable era el previsto en la Ley 91 de 1989.

De modo que, para efectos de realizar la liquidación de la pensión, debía aplicarse lo previsto en las Leyes 33 y 62 de 1985. (ii) Anotó que, de acuerdo con las Leyes 91 de 1989 y 33 de 1985 y la sentencia de unificación proferida por la Sala Plena del Consejo de Estado del 25 de abril de 2019, el IBL de la pensión comprendía los factores salariales1 que hubiesen servido de base para calcular los aportes previstos en la Ley 62 de 1985.

Además, que, en la referida sentencia de unificación, se estableció que «los factores que se deben tener en cuenta son solo aquellos sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo.».

Con fundamento en lo anterior, revisó el acto administrativo que reliquidó la pensión y la certificación de los emolumentos sobre los que cotizó durante el último año anterior al retiro del servicio y encontró que se incluyeron los factores salariales previstos en las Leyes 33 y 62 de 1985 e inclusive algunos que no se encontraban previstos en esas normas – bonificación mensual y bonificación pedagógica-.

En lo atinente a la prima de vacaciones, anotó que «quedó excluida de la base de liquidación la prima de vacaciones, sobre la cual sí se efectuaron cotizaciones; no obstante, no se encuentra enunciada en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, por lo que no habrá lugar a su inclusión». 1 Asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.

Radicado: 11001-03-15-000-2024-04301-00 Demandante: Ivonne Rocio Rojas Larrota 3 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co La demandante interpuso recurso de apelación contra esa decisión con fundamento en que, en el certificado laboral aportado al proceso, se evidenciaban las cotizaciones a seguridad social realizadas por concepto de la prima de vacaciones, bonificación pedagógica y «bonificación decreto».

De modo que, de conformidad con el artículo 48 del Acto Legislativo 01 de 2005, debía incluirse ese factor en la liquidación de la pensión, pues sobre esos factores se realizaron las respectivas cotizaciones a seguridad social, además, porque el artículo 53 Constitucional establece la aplicación de la interpretación más favorable al trabajador.

Asimismo, señaló que en sentencias C-258 de 2013, SU-230 de 2015 y SU-395 de 2017, la Corte Constitucional determinó que independientemente del régimen que resulte aplicable, todas las pensiones deben liquidarse conforme con los factores salariales frente a los cuales se realizaron efectivamente los aportes al sistema pensional, criterio que el Consejo de Estado reiteró en la sentencia de tutela del 31 de octubre de 2019, en el expediente con radicado 11001-03-15-000-2019-04192-00.

Indicó que, debía aplicarse el criterio jurisprudencial contenido en la sentencia del 4 de agosto de 2010, según el cual, los factores base de liquidación pensional enlistados en la Ley 33 de 1985, no son taxativos si no enunciativos. En el mismo sentido, expresó que varios despachos judiciales que pertenecen a la jurisdicción de lo contencioso administrativo2 ordenaron la reliquidación de pensiones de jubilación de empleados al servicio del Estado con la inclusión de factores salariales que, aunque no estaban listados en la Ley 62 de 1985, sí fueron objeto de descuentos para seguridad social.

El 4 de abril de 2024, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D confirmó la decisión de primera instancia, con fundamento en las siguientes razones: Expresó que la Sala Plena del Consejo de Estado, en sentencia de unificación de 25 de abril de 2019, en cuanto al IBL de la pensión de jubilación y vejez de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, determinó que los factores que se debían tener en cuenta son solo aquellos listados en el artículo 1 de la Ley 62 de 1985 y sobre los que se hubiesen realizado aportes.

Frente al caso concreto, manifestó que, mediante Resolución 0385 del 24 de enero de 2022, proferida por la Secretaría de Educación del Distrito de Bogotá, a la demandante le fue reliquidada la pensión de jubilación con inclusión de los siguientes emolumentos: «asignación básica, bonificación mensual y bonificación pedagógica». Anotó que los únicos factores salariales que hacen parte del IBL de las pensiones de jubilación de los docentes, son aquellos sobre los cuales se cotizó y dichos factores 2 Al respecto, citó las siguientes sentencias: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F, expediente 11001333502920210034301, fallo del 11 de Julio de 2023;

Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E, expediente 11001333503020220008601, fallo del 22 de septiembre de 2023; Tribunal Administrativo De Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F, expediente 11001333502120220004201, fallo del 26 de Septiembre de 2023; Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, expediente 11001333501320210025101, fallo del 04 de Octubre de 2023;

Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, expediente 11001333501320210025101, fallo del 11 de Octubre de 2023; Juzgado 47 Administrativo de Bogotá, expediente 11001334204720220047500, fallo del 26 de Septiembre De 2023; Juzgado 28 Administrativo de Bogotá, expediente 11001333502820230006600, fallo del 25 de Agosto de 2023.

Radicado: 11001-03-15-000-2024-04301-00 Demandante: Ivonne Rocio Rojas Larrota 4 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co se encuentran enlistados en el artículo 1 de la Ley 62 de 1985 y, son: (i) asignación básica, (ii) gastos de representación, (iii) primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación, (iv) dominicales y feriados, (v) horas extras, (vi) bonificación por servicios prestados y, (vii) trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.

Concluyó que, si bien, se efectuaron aportes por el factor salarial prima de vacaciones, ello no conllevaba a que este sea incluido para liquidar la pensión de jubilación, toda vez que no se encuentra enlistado en el artículo 1 de la Ley 62 de 1985. Finalmente, en lo concerniente al desconocimiento del precedente horizontal, expresó que lo dicho por otras subsecciones del tribunal no resultaba vinculante, máxime si se tenía en cuenta que la tesis que acogía en el caso que era objeto de estudio correspondía a la expuesta en una sentencia de unificación proferida por el Consejo de Estado, precedente que es de obligatoria observancia. 3.

Argumentos de la acción de tutela A juicio de la parte actora, la autoridad judicial demandada incurrió en defecto sustantivo por indebida interpretación de lo previsto en el artículo 6 del Decreto 2709 de 1994, que dispone que la pensión corresponde a los factores salariales que sirvieron de base para los aportes durante el último año de servicio, esto, en concordancia con lo previsto en el inciso 6 del artículo 1 del Acto Legislativo 01 de 2005.

Además, sostuvo que debía realizarse una interpretación más beneficiosa para el trabajador de lo previsto en la Ley 33 de 1985, modificada por la Ley 62 de 1985, en el sentido que dichas normas no enlistan de forma taxativa los factores salariales sobre los que debe liquidarse la pensión, sino que deben considerarse todos los factores salariales devengados por el empleado en el último año de servicios, previa deducción de los aportes que debía haberse efectuado al momento de reconocer el beneficio pensional.

Asimismo, expresó que, en razón a que se efectuaron aportes por el factor «prima de vacaciones» no existe una afectación al erario o del principio de sostenibilidad financiera del sistema pensional. De ahí que, las autoridades judiciales demandadas debieron reajustar la mesada pensional e incluir el factor de prima de vacaciones, que fue devengado en el último año de servicio y sobre los cuales se realizaron los aportes correspondientes, como constaba en el certificado de factores salariales aportado al proceso ordinario.

Asimismo, expresó que las autoridades judiciales demandadas incurrieron en defecto por desconocimiento del precedente judicial horizontal, porque la Subsecciones F, E y C de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca3, en 3 Citó las siguiebtes providencias: Tribunal Administrativo de Cundinamarca-Sección Segunda-Subsección -F- expediente 1100133350292021003430, fallo del 11 de julio de 2023;

Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E, expediente 11001333503020220008601, fallo del 22 de septiembre de 2023; Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F, expediente 11001333502120220004201, fallo del 26 de septiembre de 2023; Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, expediente 11001333501320210025101, fallo del 4 de octubre de 2023;

Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, expediente 11001333501320210025101, fallo del 11 de octubre de 2023; Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, expediente 11001334205020220044501, fallo del 15 de noviembre de 2023. Radicado: 11001-03-15-000-2024-04301-00 Demandante: Ivonne Rocio Rojas Larrota 5 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co casos similares al presente, han establecido que «deberán de tenerse en cuenta los factores salariales sobre los que se realizaron cotizaciones, en particular la PRIMA DE VACACIONES». 4.

Trámite previo El 20 de agosto de 2024, el despacho del ponente admitió la acción de tutela, ordenó notificar a la demandante, a los magistrados que conforman la Subsección D de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca. Adicionalmente, a la Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, a la Secretaría de Educación del Distrito de Bogotá, a la Fiduciaria La Previsora S.A. y al Juzgado Veinte Administrativo de Bogotá, como terceros interesados. 5.

Oposiciones El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D solicitó que se declare improcedente la acción de tutela por no cumplir con los requisitos de procedencia de tutela contra providencia judicial. Además, señaló que los argumentos planteados por la actora fueron resueltos en la sentencia cuestionada, por lo que no puede pretender utilizar la acción de tutela como una tercera instancia. 6.

Intervención de los terceros con interés La Secretaría de Educación del Distrito de Bogotá solicitó que se declare la falta de legitimación en la causa por pasiva, porque no vulneró los derechos fundamentales invocados por la actora, pues las pretensiones de la demandante se dirigen contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D. El Juzgado Veinte Administrativo de Bogotá pidió declarar improcedente la presente acción o, en caso de encontrarla procedente, negar el amparo requerido.

Señaló que las decisiones cuestionadas están fundamentadas en las normas aplicables y en la sentencia de unificación del Consejo de Estado del 25 de abril de 2019. Además, que el amparo no cumple con los requisitos generales ni los específicos para la procedencia de este mecanismo excepcional contra providencias judiciales. La Nación – Ministerio de Educación Nacional solicitó que se declare improcedente el amparo invocado por la actora porque no cumple con el requisito de relevancia constitucional, pues presenta como debate procesal una controversia de naturaleza estrictamente económica.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA La acción de tutela está consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, reglamentado por el Decreto 2591 de 1991, que en el artículo 1 establece: «Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos que señala este decreto».

Radicado: 11001-03-15-000-2024-04301-00 Demandante: Ivonne Rocio Rojas Larrota 6 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Esta acción procede cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

Acción de tutela contra providencias judiciales En cuanto a la acción de tutela como mecanismo para controvertir providencias judiciales, se precisa que, de manera excepcional, se reconoce la procedencia cuando se advierte la afectación manifiesta de los derechos constitucionales fundamentales. La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en sentencia de 31 de julio de 2012, Exp. 2009-01328-01, aceptó la acción la tutela contra providencia judicial y acogió el criterio de la procedencia excepcional 4, para lo cual aplicó la metodología desarrollada por la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005 para estudiar si, en un caso concreto, procede o no el amparo solicitado, mediante el empleo de las causales generales 5 y específicas 6 de procedencia de la acción de tutela.

Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D vulneró los derechos fundamentales invocados, por incurrir en los defectos sustantivo y desconocimiento del precedente judicial. En ese orden, la Sala analizará si la acción de tutela de la referencia cumple con el requisito general de relevancia constitucional y, solo en el evento que lo supere, estudiará si la autoridad judicial demandada incurrió en los defectos alegados por la parte demandante.

De manera previa, la Sala se pronunciará sobre la legitimación en la causa por pasiva de la Secretaría de Educación del Distrito de Bogotá. 4 La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo y las distintas Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2004 (Expediente AC-10203), han abierto paso la acción de tutela, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales.

De ahí que en esa oportunidad - sentencia de 31 de julio de 2012 - se admita, que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de derechos fundamentales, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento jurisprudencialmente. (Se destaca) 5 Causales genéricas de procedibilidad o requisitos generales de procedencia de la tutela contra providencia judicial son: (i) Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional;

(ii) Que se hayan agotado todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable; (iii) Que se cumpla con el requisito de la inmediatez; (iv) Cuando se trate de una irregularidad procesal ésta debe tener un efecto determinante en la sentencia que se impugna y afectar los derechos fundamentales de la parte actora;

(v) Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos que se transgredieron y que tal vulneración hubiere sido alegada en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible y, (vi) Que no se trate de sentencias de tutela. 6 La configuración de una causal especial de procedibilidad, supone que la providencia controvertida haya incurrido en alguno de los siguientes defectos: (i) orgánico;

(ii) procedimental absoluto; (iii) fáctico, (iv) material o sustantivo; (v) error inducido; (vi) decisión sin motivación; (vii) desconocimiento del precedente constitucional que establece el alcance de un derecho fundamental y, (viii) violación directa de la Constitución. Radicado: 11001-03-15-000-2024-04301-00 Demandante: Ivonne Rocio Rojas Larrota 7 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co De la legitimación en la causa por pasiva La Sala observa que, en el caso objeto de estudio, la Secretaría de Educación del Distrito de Bogotá adujo que carece de legitimación en la causa por pasiva.

Al respecto, se aclara que dicha entidad fue parte demandada en el proceso ordinario contra el cual se dirigen las pretensiones de la tutela, lo cual justifica su vinculación al presente mecanismo como tercero con interés. Por esta razón, se negará su solicitud de desvinculación. Sobre la relevancia constitucional como requisito general para la procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales.

El requisito de relevancia constitucional tiene como finalidad proteger la autonomía e independencia judicial y evitar que el juez de tutela se inmiscuya en asuntos que le corresponde resolver a otras jurisdicciones. En ese sentido, la Corte Constitucional ha señalado que la relevancia constitucional tiene tres finalidades: (i) preservar la competencia y la independencia de los jueces de las jurisdicciones diferentes a la constitucional y, por tanto, evitar que la acción de tutela se utilice para discutir asuntos de mera legalidad;

(ii) restringir el ejercicio de la acción de tutela a cuestiones de relevancia constitucional que afecten los derechos fundamentales, e (iii) impedir que la acción de tutela se convierta en una instancia o recurso adicional para controvertir las decisiones de los jueces. De acuerdo con los anteriores criterios y con los expuestos por la Sala Plena del Consejo de Estado en sentencia de unificación del 5 de agosto de 20147, para que un asunto goce de relevancia constitucional deben verificarse los siguientes elementos: (i) Que el asunto objeto de estudio realmente involucre la amenaza o vulneración de derechos fundamentales.

En principio, la acción de tutela no puede utilizarse para plantear situaciones inexistentes o para discutir asuntos eminentemente económicos o de mera legalidad, pues ese tipo de discusiones se alejan del objeto de la acción de tutela. (ii) Que el interesado argumente de manera suficiente y razonable la relevancia constitucional por vulneración de derechos fundamentales.

Debe tenerse en cuenta, para el efecto, que «no basta, entonces, aducir la vulneración de derechos fundamentales para cumplir este requisito de procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales»8. Es necesario que el interesado exponga de manera clara las razones por las que considera que la providencia judicial amenaza o vulnera los derechos fundamentales.

(iii) Que los argumentos de la solicitud de amparo se acompasen con las razones de la decisión objeto de tutela. La discusión propuesta en la demanda de tutela debe referirse a las razones fundamentales de la decisión cuestionada, deben tener relación con la ratio decidendi. De modo que pueda abordarse el estudio con una expectativa de incidencia en el sentido de la propia decisión cuestionada.

(iv) Que no se propongan nuevos argumentos que no fueron expuestos en el proceso ordinario. La acción de tutela contra providencias judiciales no está concebida como un mecanismo que permita a las partes adicionar, completar o modificar los argumentos que dejaron de plantearse o proponerse ante el juez natural. 7 Sentencia del 5 de agosto de 2014 proferida por la Sala Plena del Consejo de Estado.

Radicado número: 11001 03 15 000 2012 02201 01 (IJ). Actor: Alpina Productos Alimenticios S.A. Consejero Ponente: Jorge Octavio Ramírez Ramírez. 8 Ibidem. Radicado: 11001-03-15-000-2024-04301-00 Demandante: Ivonne Rocio Rojas Larrota 8 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co (v) Que la acción de tutela no se convierta en una instancia adicional del proceso ordinario en el que fue proferida la providencia acusada.

Por más informal que sea la tutela, y aunque sus objetivos sean la salvaguarda de derechos fundamentales, el interesado está en la obligación de interponer la demanda con serios y fuertes argumentos para derribar las decisiones de los jueces, que se dictan previo agotamiento de los procedimientos reglados y conforme con una sólida razonabilidad.

Es decir, no se trata de controvertir las decisiones de los jueces como si fuera una instancia adicional del proceso ordinario. Justamente por eso no se debe insistir en los argumentos que se ofrecieron en el proceso ordinario, pues ya fueron decididos por los jueces competentes. (se destaca) Sobre la falta de relevancia constitucional en el caso concreto La Sala anticipa que la acción de tutela no cumple el requisito de relevancia constitucional, porque la parte actora emplea el presente mecanismo como una instancia adicional al proceso ordinario.

En primer lugar, se encuentra que la parte actora alega que se configuró defecto sustantivo por indebida interpretación de lo previsto en el artículo 6 del Decreto 2709 y el inciso 6 del artículo 1 del Acto Legislativo 01 de 2005 de 1994, porque, a su juicio, el IBL de la pensión corresponde a los factores salariales sobre los que se realizaron aportes durante el último año de servicio.

Además, porque considera que debía realizarse una interpretación favorable al trabajador de la Ley 33 de 1985, en el sentido de establecer que dicha norma no establecía de forma taxativa los factores salariales que debían incluirse en la pensión, sino de manera enunciativa, con fundamento en lo cual señala que, debía incluirle la prima de vacaciones como factor salarial para la liquidación de la pensión. De igual forma, alega que se configuró el defecto por desconocimiento del precedente judicial horizontal porque otras Secciones del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en casos similares, accedieron a las pretensiones de la demanda.

Sobre el particular, la Sala advierte que esos argumentos fueron expuestos en el recurso de apelación y resueltos por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda Subsección D y, ahora, son alegados como fundamento de la presente acción de tutela. Al respecto, la Sala encuentra que, en la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, la actora solicitó la nulidad del acto administrativo que negó la reliquidación de la pensión de jubilación con la inclusión de la prima de vacaciones.

El Juzgado Veinte Administrativo de Bogotá negó las pretensiones de la demanda, porque, de conformidad con las Leyes 91 de 1989 y 33 de 1985 y la sentencia de unificación proferida por la Sala Plena del Consejo de Estado el 25 de abril de 2019, los factores salariales que pueden ser incluidos en la pensión de jubilación de los docentes vinculados antes de la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003, son aquellos previstos en el artículo 1 de la Ley 62 de 1985 y sobre los que se hubiesen realizado aportes a seguridad social.

La actora apeló la referida decisión con fundamento en que: (i) estaba demostrado que realizó cotizaciones por el factor de prima de vacaciones; (ii) las Leyes 91 de 1989 y 33 de 1985 establecen los parámetros para la liquidación de la pensión de jubilación, y, de acuerdo con estas normas, deberían haberse considerado todos los factores sobre los que se efectivamente realizó cotizaciones;

(iii) el artículo 48 del Acto Radicado: 11001-03-15-000-2024-04301-00 Demandante: Ivonne Rocio Rojas Larrota 9 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Legislativo 01 de 2005 exige que se incluyan todos los factores salariales sobre los que se hubieran realizado cotizaciones;

(iv) invocó la aplicación de los principios de igualdad, favorabilidad, progresividad y sostenibilidad financiera; (v) alegó varias Subsecciones de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca han reconocido la obligación de incluir todos los factores salariales devengados, sobre los cuales se hayan hecho cotizaciones en la liquidación pensional.

Por su parte, en el escrito de tutela, la parte actora manifestó que las autoridades judiciales demandadas incurrieron en defecto sustantivo por indebida interpretación de lo previsto en el artículo 6 del Decreto 2709, el inciso 6 del artículo 1 del Acto Legislativo 01 de 2005 de 1994 y la Ley 33 de 1985, en la medida que, la prima de vacaciones debía ser incluida en la liquidación de la pensión, porque sobre ese emolumento se realizaron aportes al sistema de seguridad social.

Asimismo, que se configuró desconocimiento del precedente judicial horizontal, toda vez que, otras subsecciones de la Sección segunda del Tribunal Administrativo accedieron a las pretensiones de la demanda en casos similares, en los que también se demostró que se realizaron cotizaciones. A partir de lo anterior, la Sala advierte que la señora Rojas Larrota propone la misma discusión jurídica que presentó en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, lo cual evidencia que lo que pretende la parte actora es hacer uso de la presente solicitud de amparo, como una instancia adicional.

En efecto, de lo expuesto hasta aquí se evidencia que la discusión planteada por la actora ya fue resuelta por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, en providencia de 4 de abril de 2024, que, en lo que interesa, consideró: «(…) se debe destacar que el régimen pensional de los docentes oficiales cubiertos por las previsiones de la Ley 91 de 1989, es decir, aquellos vinculados con anterioridad al 27 de junio de 2003, conforme con el literal b) del numeral 2º del artículo 15 de la aludida Ley, corresponderá “al 75% del salario mensual promedio del último año”, precisando además que “estos pensionados gozarán del régimen vigente para los pensionados del sector público nacional”, motivo por el cual, en atención a dicha remisión, es menester acudir a lo establecido por la Ley 33 de 1985, normativa que en su momento regulaba lo referente al régimen pensional del sector público y la Ley 71 de 1988, frente a los empleados oficiales y trabajadores que acreditaran veinte (20) años de aportes sufragados en cualquier tiempo y acumulados en una o varias de las entidades de previsión social del orden nacional, departamental, municipal, intendencial, comisarial o distrital y en el Instituto de los Seguros Sociales.

En consecuencia, aplicando la Ley 33 de 1985 y la Ley 71 de 1988, cuando de reconocimientos pensionales para servidores del sector Docente se trata es pertinente señalar que, el Consejo de Estado en sentencia de Unificación del 4 de agosto de 2010, determinó que para la liquidación de las pensiones de los empleados públicos regidos por las Leyes 33 de 1985 y 71 de 1988, debían tenerse en cuenta todos los factores devengados en el último año de servicios que constituían salario, por lo cual, se había eliminado el principio de la taxatividad en materia pensional.

(…) No obstante, es de suma importancia señalar, que el H. Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en Sentencia de Unificación del 25 de abril de 2019, expediente 68001-23-33-000-2015-00569-01, Consejero Ponente Dr. CÉSAR PALOMINO CORTÉS, además de fijar las reglas a considerar respecto al IBL a tener en cuenta frente a las pensiones de los docentes, también estableció algunas reglas jurisprudenciales al respecto (…) (…) Radicado: 11001-03-15-000-2024-04301-00 Demandante: Ivonne Rocio Rojas Larrota 10 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co De dichas reglas jurisprudenciales, también se desprende, que en los reconocimientos pensionales, únicamente se tendrán en cuenta, en la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, -que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación que el establecido para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985-, aquellos factores sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y, por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo (…) (…) Caso concreto (…) Siendo así las cosas, es claro que los únicos factores salariales que hacen parte del IBL de las pensiones de jubilación de los docentes, son aquellos sobre los cuales se cotizó y dichos factores se encuentran enlistados en el art. 1º de la Ley 62 de 1985 y son: i) asignación básica, ii) gastos de representación, iii) primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación, iv) dominicales y feriados, v) horas extras, vi) bonificación por servicios prestados, y vii) trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio y, respecto a la interpretación que debe darse a este postulado el Consejo de Estado en la sentencia de unificación del 25 de abril 2019, la Alta Corporación sentó la regla jurisprudencial al respecto, precisando que en la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo aquellos sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo.

(…) De otra parte, en relación con el precedente que cita de este mismo Tribunal Administrativo de Cundinamarca y que corresponde a la sentencia del treinta (30) de septiembre de dos mil veintiuno (2021), en el proceso con radicación Nro. 2018-00617-01, que en su sentir concedió el derecho a una docente con argumentos totalmente contrarios a los expuestos en la sentencia de unificación que se analiza en el presente caso, encuentra la Sala que, se trata de un precedente horizontal, y en esa medida, su observancia no es tan rigurosa como la que se predica del precedente vertical que es de obligatorio acatamiento al trazar una línea jurisprudencial sobre determinado tema, a menos que se mencionen las razones por las que en determinados casos resulte válido apartarse del mismo.

En efecto, en esa oportunidad la Sección Segunda -Subsección “A”, advirtió que “la Ley 91 de 1989 creó un régimen especial a los docentes para el reconocimiento de la pensión ordinaria de jubilación, es claro que a estos empleados públicos no es posible aplicarles las Leyes 33 y 62 de 1985. Primero, porque los docentes tienen un régimen especial, lo que se infiere por la circunstancia de estar excluidos del sistema general de la ley de seguridad social; y segundo, porque la Ley 91 de 1989, es posterior a las leyes del 85; determinándose su derecho en la normativa especial destinada a tal gremio”.

Sin embargo, esta Subsección se aparta de dicha interpretación, pues, como se ha consignado en esta decisión, es claro que la misma Ley 91 de 1989, en el inciso segundo, del numeral 2 del artículo 15 se dispuso para los docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1981, nacionales y nacionalizados, y para aquellos que se nombren a partir del 1 de enero de 1990, cuando se cumplan los requisitos de Ley, se reconocerá sólo una pensión de jubilación equivalente al 75% del salario mensual promedio del último año. Estos pensionados gozarán del régimen vigente para los pensionados del sector público nacional y adicionalmente de una prima de medio año equivalente a una mesada pensional.

Así las cosas, el régimen vigente para los pensionados del sector público nacional corresponde al previsto en la Ley 33 de 1985 modificada por la Ley 62 del mismo año y así, también se colige de las sentencias de unificación proferidas por Radicado: 11001-03-15-000-2024-04301-00 Demandante: Ivonne Rocio Rojas Larrota 11 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co el Consejo de Estado sobre la materia, específicamente, la más reciente que data del 25 de abril de 2019, que constituyente para este estrado judicial un presente vertical de obligatorio acatamiento.

(…)». Siendo así, como se expuso, aunque la parte actora alega que la providencia objeto de tutela vulneró los derechos fundamentales invocados porque presuntamente incurrió en los defectos sustantivo y por desconocimiento del precedente judicial horizontal al desconocer que, de conformidad con el artículo 6 del Decreto 2709 y el inciso 6 del artículo 1 del Acto Legislativo 01 de 2005 y la Ley 33 de 1985 y la jurisprudencia de otras subsecciones de ese tribunal, la prima de vacaciones debía ser incluida en la liquidación de la pensión de jubilación, como se vio, ya fueron resueltos por el juez natural.

Lo anterior, en el entendido que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, de un lado, precisó que, contrario al argumento de la parte demandante, los únicos factores salariales que hacen parte del IBL de las pensiones de jubilación de los docentes, son aquellos sobre los cuales se cotizó y dichos factores se encuentran enlistados en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985 y, del otro, en relación con el precedente judicial desconocido de la misma Corporación, precisó que se trata de un precedente judicial horizontal, por lo cual, su exigencia no se hace igual de rigurosa que el que se predica del precedente judicial vertical, al tiempo que, expuso las razones por las que debía apartase de esa postura, precisamente, en atención a las sentencias de unificación proferidas por el Consejo de Estado sobre la materia, específicamente, la sentencia del 25 de abril de 2019, que sí constituye un presente vertical de obligatorio acatamiento.

Así, queda demostrado que los cargos por los defectos sustantivo y desconocimiento del precedente judicial no cumplen el requisito de relevancia constitucional, por cuanto la parte actora insiste en exactamente los mismos aspectos que fueron expuestos ante el juez ordinario, lo que evidencia su inconformidad con la forma como se hizo el análisis del caso por el juez natural de cierre en segunda instancia. Luego, la Sala concluye que la acción de tutela no cumple el requisito de relevancia constitucional que habilite el estudio de los cargos por parte del juez constitucional y, en esa medida, la Sala declarará improcedente la acción de tutela.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, por medio de la Sección Cuarta – Sala de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA 1. Negar la solicitud de desvinculación del Secretaría de Educación del Distrito de Bogotá. 2. Declarar improcedente la acción de tutela interpuesta por la actora contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D. 3.

En caso de no ser impugnada la presente providencia, enviar a la Corte Constitucional para su eventual revisión. 4. Notificar a las partes por el medio más expedito posible. 5. Publicar la presente providencia en la página web del Consejo de Estado. Radicado: 11001-03-15-000-2024-04301-00 Demandante: Ivonne Rocio Rojas Larrota 12 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Notifíquese y cúmplase.

La anterior providencia fue considerada y aprobada en la sesión de la fecha. Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8086/Vistas/documentos/evalidador (Firmado electrónicamente) STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Presidenta (Firmado electrónicamente) MILTON CHAVES GARCÍA (Firmado electrónicamente) MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO (Firmado electrónicamente) WILSON RAMOS GIRÓN