SALA NO VENA E SPECIAL D E D ECI SIÓ N GABRI EL V AL BU ENA H ER NÁND EZ w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SALA NOVENA ESPECIAL DE DECISIÓN CONSEJERO PONENTE: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Bogotá, D.C., siete (7) de diciembre de dos mil veintidós (2022) Referencia: Recurso extraordinario de revisión. Radicado: 11001 03 15 000 2021 05185 00 REV Demandante: Polymedical de Colombia S.A.S. Demandado: Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – DIAN Sentencia objeto de revisión: 22 de julio de 2021.

Consejo de Estado – Sección Cuarta. Radicado: 25000-23-37-000-2017-01526-01. Temas: Causal quinta. Art. 250 Ley 1437 de 2011. SENTENCIA DE ÚNICA INSTANCIA I. ASUNTO 1. La Sala Novena Especial de Decisión resuelve el recurso extraordinario de revisión interpuesto contra la sentencia de l 22 de julio de 2021, proferida en segunda instancia por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho radicado 25000-23-37-000-2017- 01526-01.

II.

ANTECEDENTES 2.1. Proceso originario 2.1.1. Demanda de nulidad y restablecimiento del derecho. POLYMEDICAL DE COLOMBIA S.A.S. actuando mediante apoderado, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, solicitó la nulidad de los siguientes actos administrativos: SALA NO VENA E SPECIAL D E D ECI SIÓ N Radicado: 2021 05185 00 REV Demandante: POLYMEDICAL de Colombia S.A.S. w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 2 • Resolución 1-03-241-201-640-01-0082 del 24 de enero de 2017, proferida por la División de Gestión de Liquidación de la Seccional de Aduanas de Bogotá, por medio de la cual se le impuso liquidación oficial de revisión, de conformidad con el artículo 580 del Decreto 390 de 2016, en cuantía de $124´545.000. • Resolución 003424 del 18 de mayo de 2017, dictada por la Subdirección de Gestión de Recursos Jurídicos, de la Dirección de Gestión Jurídica, de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – DIAN-, por la cual se confirmó el acto administrativo anterior. 2.

A título de restablecimiento del derecho solicitó: (i) la «suspensión de toda la actuación administrativa derivada de este proceso», (ii) «en el evento que la Dirección Seccional de Aduanas de Bogotá haya forzado coactivamente el pago de la liquidación oficial objeto de esta acción de control, que se restituyan las sumas indebidamente cobradas, a valor presente, junto con sus respectivos intereses moratorios a la misma tasa de mora que cobra la DIAN, adicionando el lucro cesante respectivo»;

(iii) se ordene a la demandada que mantenga la firmeza de la declaración de importación con autoadhesivo No. 07589300117361 del 21 de noviembre de 2014, (iv) se exonere de toda responsabilidad a la accionante, (v) dar cumplimiento a la sentencia en los términos del artículo 192 de la Ley 1437 de 2011 y (vi) condenar en costas y agencias en derecho a la DIAN. 3.

Fundamentos fácticos 1: 4. Según se indicó en la demanda que POLYMEDICAL DE COLOMBIA S.A.S. fue constituida en el año 2005, inicialmente como importador de dispositivos médicos y luego, en el año 2009 obtuvo registro sanitario del INVIMA para la importación de tapabocas y posteriormente en el año 2010 se le otorgó el certificado de capacidad de almacenamiento y acondicionamiento otorgado por el INVIMA, vigente hasta el 21 de abril de 2021. 5.

Dicha empresa decidió dedicarse también a la producción de tapabocas desechables en su planta de producción ubicada en la transversal 76 No. 46 – 21 de Bogotá, cuya actividad «[…] se 1 Expediente digitalizado SAMAI, índice

3. SALA NO VENA E SPECIAL D E D ECI SIÓ N Radicado: 2021 05185 00 REV Demandante: POLYMEDICAL de Colombia S.A.S. w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 3 desarrolló de manera simultánea con la importación de este producto por la subpartida arancelaria 48.18.50.00.00 del Arancel de Aduanas, en razón a que esta mercancía importada su materia constitutiva es de 100% de pasta de papel, pela o guata de celulosa, como así ha quedado consignado en cada una de las declaraciones de importación [..]». 6.

A folio 4 señaló que en el año 2013 contrató personal operativo para perfeccionar la producción, y empaque del producto fabricado localmente con telas de polipropileno que importó con las declaraciones de importación Nos. 91048010365345 de 8 de febrero de 2013, 91048010365352 de 8 de febrero de 2013, 23030017949044 de 17 de octubre de 2013, 23030017949044 de 17 de octubre de 2013 y, 07157261018093 de 18 de octubre de 2013. 7.

Según lo explicó, el 90% de su mercado pertenece al sector industrial que prefiere el tapaboca desechable en fibra de celulosa, que se clasifica por la subpartida arancelaria 48.18.50.00.00 por su materia constitutiva y el 10% de sus clientes optan por el tapaboca nacional. 8. El 21 de noviembre de 2014, POLYMEDICAL DE COLOMBIA S.A.S., presentó la declaración de importación con autoadhesivo No. 07589300117361, por medio de la cual introdujo al territorio aduanero 264.000 unidades de la mercancía descrita como «Tapabocas desechables (…) composición: 100% pasta de papel, papel, guata celulosa o napa de fibras celulosa (…)», clasificada bajo la subpartida arancelaria 4818.50.00.00, liquidando un arancel del 0% e IVA del 16%2. 9.

Mediante auto comisorio No. 00024 del 3 de febrero de 2015 el subdirector de gestión de fiscalización aduanera comisionó a dos funcionarios del nivel central para que durante los días 5 y 6 de febrero de 2015 practicaran una diligencia de control y verificación de las obligaciones aduaneras de la sociedad, con la toma de muestra de la mercancía importada. 10.

La diligencia se llevó a cabo en la dirección calle 23B No. 80B 05 de Bogotá, donde encontraron a una casa de habitación, sin embargo, al buscar la dirección en internet, encontraron la trasversal 76 No. 46-21 de Bogotá D.C., sitio al que se desplazaron para practicar la inspección sin que mediara un nuevo auto comisorio para practicar la diligencia 11.

Allí fueron atendidos por la gerente y recaudaron nueve declaraciones de importación con sus documentos de soporte, y SALA NO VENA E SPECIAL D E D ECI SIÓ N Radicado: 2021 05185 00 REV Demandante: POLYMEDICAL de Colombia S.A.S. w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 4 además, 3 unidades de mercancía por referencia, correspondiente a tapabocas «llevándose consigo en total 21 muestras para enviarlas a la Coordinación del Servicio de Laboratorio de Aduanas de la Subdirección de Gestión Técnica Aduanera para su respectivo análisis merceológico y luego a la Coordinación del Servicio de Arancel para su respectiva clasificación arancelaria». 12.

El 25 de octubre de 2016, la División de Gestión de Fiscalización de la Dirección Seccional de Bogotá profirió el Requerimiento Especial Aduanero No. 01 -03-238-419- 434-2 0006101, por medio del cual propuso modificar la declaración de importación al considerar que la mercancía debía declararse en la subpartida 6307.90.30.00 -3 mascarillas de protección, con un arancel del 128.52% e IVA del 16%. 13.

El 24 de enero de 2017, la División de Gestión de Li quidación de la Dirección Seccional de Impuestos y Aduanas de Bogotá expidió la Liquidación Oficial de Revisión No. 1 -03-241-201-640- 010082 en la que mantuvo las glosas propuestas, modificando la declaración de importación de la siguiente manera: NOMBRE DECLARACIÓN DE IMPORTACIÓN LIQUIDACIÓN OFICIAL MAYOR VALOR Arancel 128.52% $97.606.000 $97.606.000 Base para liquidar IVA $75.946.000 $173.552.021 $97.606.000 Total IVA $12.151.000 $27.768.000 $15.617.000 VALOR TRIBUTOS $12.151.000 $125.374.000 $113.223.000 Sanción 10% 0 $11.322.000 $11.322.000 TOTAL $12.151.000 $136.696.000 $124.545.000 14.

Contra el anterior acto administrativo se interpuso recurso de reconsideración, decidido con la Resolución No. 003424 del 18 de mayo de 2017, proferida por la Subdirección de Gestión de Recursos Jurídicos de la Dirección de Gestión Jurídica de la DIAN, en el sentido de confirmar la liquidación oficial de revisión 15. Normas vulneradas y concepto de violación 16.

Invocó como normas violadas los artículos 6, 13 y 29 de la Constitución Política, 3 y 42 del CPACA, 164, 165, 167 y 176 del CGP, 577 y 580 del Decreto 390 de 2016, 41 de la Resolución 064 SALA NO VENA E SPECIAL D E D ECI SIÓ N Radicado: 2021 05185 00 REV Demandante: POLYMEDICAL de Colombia S.A.S. w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 5 de 2016 y el Decreto 4927 de 2011 por el cual se adopta el Arancel de Aduanas. 17.

Como concepto de la violación expuso, en síntesis, lo siguiente: • Los actos administrativos demandados son nulos por falsa motivación, toda vez que los conceptos «errónea clasificación arancelaria» y «mercancía no declarada» no son asimilables, son separables. 18. En el evento de presentarse un error en la descripción de la mercancía por su composición química, como lo indicó la DIAN, se configuraría la causal de aprehensión y decomiso prevista en el numeral 1.6 del artículo 502 del Decreto 2685 de 1999, en concordancia con los literales b) y c) del artículo 232 -1 ejusdem, porque se trata de «MERCANCÍA NO DECLARADA», razón por la cual, en este caso, se debió aplicar el procedimiento contemplado en los artículos 504 a 506 del Decreto 390 de 2016, más no el regulado en el artículo 580 del mismo ordenamiento. 19.

Precisó que de acuerdo con el artículo 232 -1, se entiende como mercancía «NO DECLARADA ANTE LA AUTORIDAD ADUANERA», cuando su descripción no corresponde con la declarada y en caso de que la mercancía importada estuviera compuesta de polipropileno y no de guata de celulosa, se presentaría un error en la descripción de la mercancía que debe estar presente en todos los documentos soporte de la operación de comercio exterior, entre ellos, la declaración de importación, razón por la cual, se configuraría la causal establecida en los literales b) y c) del artículo 232-1. 20.

Además, la DIAN mediante Concepto 53 de 2006, que fue aclarado por Concepto 489 de 2009, señaló que una declaración de importación no ampara una mercancía cuando la descripción que registra está incompleta o tiene errores, supuestos que dan a considerar la mercancía como no declarada, que se encuentran inmersa en una causal de aprehensión frente a la cual solo procede la legalización. • Violación del artículo 29 de la Constitución Política, por recaudo ilegal de las pruebas 21.

Según la demanda se desconoció lo establecido en los artículos 6.° y 29 de la Constitución Política y, 575 del Decreto 390 de 2016 que prevén que, si en el curso del procedimiento para expedir una liquidación oficial se encuentra configurada una causal de SALA NO VENA E SPECIAL D E D ECI SIÓ N Radicado: 2021 05185 00 REV Demandante: POLYMEDICAL de Colombia S.A.S. w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 6 aprehensión de la mercancía, debe darse por terminado el trámite de la liquidación e iniciarse el proceso de decomiso, con lo que también se evidencia una vulneración al principio de legalidad y tipicidad. 22.

Además, se desconoció el derecho a la igualdad, porque en casos similares al presente, la DIAN inició el proceso de decomiso y aprehensión de la mercancía. 23. Consideró que se le vulneró el debido proceso y el derecho de defensa porque en el Auto Comisorio No. 0024 de 3 de febrero de 2015, presentado en la visita, no se indicó el sitio exacto en el que se practicó, puesto que tiene una dirección diferente; por ello la DIAN tenía que corregir el auto comisorio y dirigirlo a la dirección de su domicilio. 24.

Por lo anterior, señaló que deben excluirse las pruebas recaudadas en esa diligencia, toda vez que se obtuvieron con violación al debido proceso. • Violación del Decreto 4927 de 2011 - Arancel de Aduanas. La mercancía está correctamente clasificada 25. Manifestó que en el expediente se encuentra probado que la mercancía está compuesta de guata de celulosa y, por lo tanto, se podía declarar en la subpartida 48.18.50 que clasifica prendas y complementos de vestir de guata de celulosa. 26.

Explicó que el capítulo 48 y, en especial, la partida 4818 comprende ciertas confecciones que sean de guata celu losa, entre las que se encuentran los tapabocas, mientras que la partida 6307 que propone la DIAN no describe mercancía como la que en este caso se importó. • Nulidad de los actos administrativos demandados por ser expedidos sin valorar debidamente, con fundamento en la sana crítica, el material probatorio presentado por Polymedical, lo cual materializó una violación legal por falta de aplicación de los artículos 6.° y 29 de la Constitución Política, 3.° y 42 del CPACA y 164, 165, 167 y 176 del Código General del Proceso.

Valoración indebida de las pruebas aportadas por la demandante. 27. Según este cargo, se incurrió en una indebida valoración probatoria por cuanto si la administración consideró que los SALA NO VENA E SPECIAL D E D ECI SIÓ N Radicado: 2021 05185 00 REV Demandante: POLYMEDICAL de Colombia S.A.S. w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 7 tapabocas no eran de guata de celulosa sino de polipropileno, como lo señaló en vía administrativa, debió actuar como se hace frente a una mercancía no declarada y no efectuar una liquidación oficial de revisión; además las pruebas demostraron que los tapabocas eran de guata de celulosa y por ello se les debía clasificar en la partida 48.18 y en razón a ello la sociedad accionante no está obligada a liquidar un arancel mixto. 28.

En ese sentido, el material probatorio obrante en el proceso demostraría que la mercancía descrita en la declaración de importación estaría incursa en la causal de aprehensión y decomiso conforme al tenor literal del numeral 1.6 del artículo 502 del Decreto 2685 de 1999 vigente antes de la modificación del Decreto 993 de 2015. Es decir, que debería iniciarse es el proceso de definición de situación jurídica de mercancías. 29.

Por otra parte, afirmó que los actos administrativos adolecen de falsa motivación por cuanto durante la instancia administrativa no se valoró ni se cuestionó la veracidad de las pruebas aportadas por la demandante, por medio de las cuales se demostró que los tapabocas eran de guata de celulosa y, por ende, que se encontraban debidamente clasificados.

Sin embargo, la DIAN afirmó que la mercancía se componía de polipropileno. 30. Además, en la vía administrativa se allegó copia traducida legalmente y apostillada de la lista de empaque del producto importado donde se refiere que el producto es de 100% de guata de celulosa y que a partir de dicha lista y de la factura correspondiente del transportador elaboró el documento en donde dice transportar esta misma mercancía fabricada de guata de celulosa. 2.2.

Primera instancia 31. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta - Subsección A 2 en sentencia de 1.° de marzo de 2019, negó las pretensiones de la demanda y se abstuvo de imponer condena en costas, con base en las siguientes razones: - No se pronunciaría frente al nuevo cargo propuesto por la demandante en la etapa de alegatos de conclusión, alusivo a la falta de congruencia entre la liquidación oficial de corrección y el recurso de reconsideración, conforme con el cual, el primer acto se fundamentó en el artículo 580 del 2 Con ponencia de la Magistrada Gloria Isabel Cáceres Martínez.

SALA NO VENA E SPECIAL D E D ECI SIÓ N Radicado: 2021 05185 00 REV Demandante: POLYMEDICAL de Colombia S.A.S. w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 8 Decreto 390 de 2016 y, el segundo, en el artículo 577 del mismo ordenamiento. - No se vulneró el debido proceso ni el derecho de defensa de la demandante, al dirigirse el Auto Comisorio No. 00024 del 3 de febrero de 2015 a la dirección registrada en el RUT, porque esta coincidía con la descrita en la declaración de importación, además, en el acto se identificó de forma clara a la sociedad. - No procedía la aplicación del artículo 232-1 del Decreto 2685 de 1999, porque la mercancía estaba amparada por la declaración de importación y demás documentos soporte. - Lo que se presentó fue un error en la clasificación de la mercancía que afectó los tributos aduaneros, lo que condujo a la expedición de la liquidación oficial en los términos del artículo 513 del Decreto 2685 de 1999. - En relación con la motivación de los actos, afirmó que el estudio merciológico que realizó la DIAN fue sobre la mercancía importada, de la cual obtuvo 21 muestras entregadas por la representante legal de la demandante en la diligencia de inspección, determinándose que el producto importado se compone de tela sin tejer en polipropileno. - Las pruebas que allegó la demandante solo demuestran la importación de materia prima a base de polipropileno, lo que prueba que la sociedad es un productor nacional. - La certificación del productor no desestima el grado de certeza del estudio técnico realizado por la DIAN, que se realizó sobre las muestras entregadas directamente por la demandante.

Precisó que la certificación se basó en la factura y en el documento de transporte. - De acuerdo con lo señalado por el Consejo de Estado 3 la DIAN es competente para adelantar investigación con la finalidad de ejercer control para adelantar investigaciones con la finalidad de efectivizar el cumplimiento de las normas aduaneras, y dicho control implica verificar el pago adecuado de los tributos aduaneros por lo que si se advierte alguna inconsistencia en la declaración de importación que implique un menor valor de los tributos, la autoridad aduanera por disposición legal puede expedir por disposición legal, la liquidación oficial de corrección. 3 Hizo referencia a la sentencia de 22 de febrero de 2018 dictada por la Sección Primera, en el expediente 76001-23-31-000-2010-00524-01, con ponencia del Consejero Alberto Yepes Barreiro.

SALA NO VENA E SPECIAL D E D ECI SIÓ N Radicado: 2021 05185 00 REV Demandante: POLYMEDICAL de Colombia S.A.S. w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 9 2.3. Recurso de apelación. 32. El apoderado de la entidad accionante frente a la anterior decisión se pronunció en los siguientes términos: - La falta de congruencia entre la liquidación oficial de corrección y la resolución que resolvió el recurso de reconsideración, no es un nuevo cargo como lo afirmó el Tribunal, porque está incluido en el cargo de falsa motivación de los actos demandados. - En este caso no solo se está frente a un error en la clasificación, sino también, en la descripción de la mercancía, en concreto, sobre la composición química del producto, elemento que forma parte de la descripción mínima exigida en la Resolución No. 025 de 2013, razón por la que la Administración tenía que aplicar el artículo 232 - 1 del Decreto 2685 de 1999, e iniciar el proceso de decomiso de la mercancía. -La composición química de la mercancía forma parte esencial en la descripción, lo que significa que un error en ese elemento configura una causal de aprehensión, tal como lo determina el citado artículo 232-1. - Si la mercancía estuviera compuesta de polipropileno, todos los documentos soporte de la operación de comercio exterior incurrirían en error en la descripción de la mercancía, lo que conduciría a concluir que los artículos importados no podrían ampararse bajo la declaración de importación. - El a quo no realizó un análisis correcto del artículo 232 -1 del Decreto 2685 de 1999, porque solo se analizó la primera parte de la descripción del producto, es decir, que son tapabocas, ignorando el resto de la descripción de la mercancía, contenida en la declaración de importación. -El Tribunal no analizó el argumento expuesto en la demanda, conforme con el cual, en casos similares al presente, la DIAN decidió aplicar el procedimiento de decomiso. - En la actuación administrativa demandada se aplicó el artículo 513 del Decreto 2685 de 1999, norma que estaba derogada. - El error en la dirección del domicilio de la entidad demandante contenido en el Auto comisorio No. 00024 del 3 de febrero de 2015, invalidó la diligencia y el recaudo de pruebas al realizarse en otra dirección, por lo que los actos administrativos son nulos por SALA NO VENA E SPECIAL D E D ECI SIÓ N Radicado: 2021 05185 00 REV Demandante: POLYMEDICAL de Colombia S.A.S. w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 10 violación al debido proceso y el derecho a la defensa, al recaudarse muestras de las mercancías importadas en una dirección diferente a la contenida en el auto comisorio.

El ordenamiento aduanero establece que cuando no se ubica una dirección para la notificación o comunicación de un acto administrativo, se debe corregir el auto comisorio con la dirección correcta. Además, de acuerdo con la jurisprudencia constitucional, el acto para el registro de una oficina debe estar debidamente motivado, razón por la cual, ante la falencia anotada, no se podía practicar la inspección. - La recolección de las muestras está viciada porque en el momento en que los funcionarios comisionados las recibieron, no fueron debidamente embaladas, rotuladas e identificadas con una declaración de importación específica, tampoco fueron marcadas, ni custodiadas. - Se probó que la mercancía importada debía declararse por la partida 4818 y no por la 6307, tal como lo disponen las Reglas 1.° y 6.° de Interpretación del Arancel de Aduanas.

Entre otras, la certificación expedida por el proveedor, la ficha técnica de la mercancía y los soportes de la declaración, demuestran que los tapabocas importados se encuentran compuestos 100% de guata celulosa. - Con los alegatos de conclusión, la parte actora aportó los siguientes documentos, que consideró pruebas sobrevinientes: i) Auto de trámite No. 17417-00407 del 6 de noviembre de 2019 del expediente disciplinario 1704-00-2019-049, proferido por la Subdirección de Investigaciones Disciplinarias de la Inspección General de Tributos, Rentas y Contribuciones Parafiscales – ITRC21 ii) Requerimiento Ordinario de Información No. 1 -03-238-420- 403-1 (001242) del 10 de octubre de 2019, expedido por la División de Gestión de Fiscalización de la Dirección Seccional de Aduanas de Bogotá, en el expediente IO 2017-2018- 182622. 33.

Solicitó que, con fundamento en el numeral 3.° del artículo 327 del Código General del Proceso, se profiera auto para mejor proveer y se le requiera a la DIAN para que aporte las citadas pruebas. SALA NO VENA E SPECIAL D E D ECI SIÓ N Radicado: 2021 05185 00 REV Demandante: POLYMEDICAL de Colombia S.A.S. w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 11 2.4.

La sentencia objeto del recurso 4 34. La Sección Cuarta del Consejo de Estado, mediante sentencia de 22 de julio de 2021, rechazó la solicitud de pruebas de oficio y negó las pretensiones de la demanda. Para tal efecto, frente a cada uno de los cargos se pronunció de la siguiente manera: 35. En cuanto al cargo de falta de congruencia entre la liquidación oficial de revisión y la resolución que resolvió el recurso de reconsideración irregularidades en el recaudo de pruebas (embalaje, rotulación e identificación), explicó que en esa oportunidad no era procedente el estudio de los cargos y argumentos expuestos en los alegatos de conclusión presentado en primera instancia (incongruencia) y en el recurso de apelación (irregularidades recaudo pruebas), porque no hicieron parte de la demanda y, por ende, tampoco de la decisión del tribunal, razón por la cual, su estudio no solo desbordaría la finalidad de la apelación (art. 320 del CGP), sino que desconocería las garantías del debido proceso y del derecho de defensa en cuanto la contraparte no tuvo la oportunidad de contradecirlas. 36.

Posteriormente, negó la causal de falsa motivación y desconocimiento del debido proceso, referente a la aplicación del procedimiento administrativo aduanero cuando se presenta un error en la clasificación arancelaria. 37. Para tal efecto, la Sección Cuarta realizó un análisis normativo del Decreto 390 de 2016, específicamente los artículos 500 y 580, frente a la facultad de fiscalización de la DIAN con el objeto de verificar la legalidad de las operaciones de comercio exterior, la que puede ser integral con el ánimo de constatar el cumplimiento de las obligaciones de naturaleza tributaria y cambiaria. 38.

El primero (art. 500) referente a que cuando dentro del proceso de fiscalización se observa una inexactitud en la liquidación de los tributos aduaneros, bien sea porque la mercancía declarada no se encuentra debidamente valorada o presenta una errada clasificación arancelaria que implica un mayor arancel, la aduana debe iniciar el procedimiento de determinación de los tributos, con el objeto de proferir el acto administrativo mediante el cual se modifique la declaración de importación. 39.

Por su parte, frente el artículo 580 del Decreto 390 de 2016, señaló que se debe proferir la liquidación oficial de revisión previa 4 Expediente digitalizado. SALA NO VENA E SPECIAL D E D ECI SIÓ N Radicado: 2021 05185 00 REV Demandante: POLYMEDICAL de Colombia S.A.S. w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 12 expedición del requerimiento especial aduanero cuando se presenta un error en la clasificación arancelaria o cualquier otro elemento que dé como resultado una inexactitud en la declaración y que afecte la liquidación de los tributos aduaneros e implique un mayor pago, pues en ese evento no existe otro procedimiento que le permita a la Administración modificarla, cuando la norma alude a la expresión «error en la clasificación arancelaria» se refiere a la mercancía clasificada que se encuentra amparada por una declaración de importación y demás documentos que la soportan, cuyas características (material, funcionalidad y componente s) conducen a que no pueda declararse por la subpartida que en un principio consideró el importador en la declaración privada. 40.

Aclaró que el artículo 232-1 del Decreto 2685 de 1999 consagraba algunos eventos en los que procedía la aprehensión y posterior decomiso de la mercancía por considerarse que no había sido declarada a la Autoridad Aduanera, como es el caso del literal c) que establece los errores u omisiones en la descripción de la mercancía, por lo que esa causal de aprehensión significa que «e l error en la descripción debe llevar a que la mercancía cambie de forma sustancial su naturaleza al punto que el producto que en principio se consideraba importado no lo sea porque sus componentes (físicos, químicos o por funcionalidad) hacen que se trate de un producto completamente diferente 5 y que implique que este no se encuentre amparado por la declaración de importación».

Frente a esto explicó: «[…] Para determinar si el error que presenta la descripción conduce a que se configure la causal de apre hensión, se debe tener presente si recae sobre un elemento esencial para la descripción de la mercancía, circunstancia que se tiene que analizar en cada caso, toda vez que los «elementos esenciales de individualización varían de acuerdo con la naturaleza d e la mercancía» 6 Ello por cuanto, no todo error que se presente en la descripción de la mercancía implica que se configuren las causales reguladas en los literales b) y c) del artículo 232 -1 del Decreto 2685 de 1999, salvo que afecte la naturaleza del pr oducto importado, pues en ese evento, la declaración de importación 5 Por ejemplo, se indica que se declara un producto alimenticio cuando en realidad es un electrodoméstico, cuando lo seriales o referencias de la mercancía es diferente o se importa una cantidad de la mercancía diferente a la declarada. 6 Sección Quinta.

Sentencia del 31 de mayo de 2018, Exp. 2008 -00328-01, C.P. Alberto Yepes Barreiro, en la que se reitera la sentencia de la Sección Primera proferida el 23 de enero de 2003, Exp. 7345, C.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. SALA NO VENA E SPECIAL D E D ECI SIÓ N Radicado: 2021 05185 00 REV Demandante: POLYMEDICAL de Colombia S.A.S. w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 13 no puede amparar la mercancía. Y que esta Corporación «ha sido enfática en cuanto a que en la aplicación de este criterio» 7, es decir, para la determinación de los elementos esenciales en la descripción de la mercancía «deben tenerse en cuenta las especiales circunstancias que rodean cada caso en particular» 8 […] En el presente asunto, la mercancía importada se encuentra amparada por la Declaración de Importación No. 07589300117361 y, si bien, en la descripción del producto se hizo referencia a tapabocas desechables compuestos en un 100% de pasta de papel o guata celulosa, dicha divergencia respecto de lo determinado en el Estudio Técnico que realizó la DIAN, en el que se estableció que el producto importado está compuesto de polipropileno, no conduce a que se desvirtúe que la demandante importó un artículo textil, denominado tapabocas o mascarilla desechable para uso humano. Por lo anterior, la Sala considera que la divergencia advertida por la Administración, entre la descripción formal contenida en la declaración con la realidad sobre el componente químico de los tapabocas, no implica que se esté introduciendo al territorio aduanero nacional un artículo diferente, en la medida en que el producto importado corresponde a tapabocas o mascarillas desechables, lo que significa que, en este caso, el componente químico no se considera un elemento esencial para la descripción de la mercancía aunque sí de suma importancia para su clasificación arancelaria.

Además, de acuerdo con los documentos soporte de la declaración de importación tales como la Factura No. GT/14/617 del 23 de septiembre de 2014 9 y el Documento de Transporte No. TVSHEF 1410002 del 13 de octubre de 2014 10, no existe duda de que la mercancía importada corresponde a tapabocas desechables. Es decir, en este caso, la inconsistencia que presenta la declaración de importación no implica un error en la descripción de la mercancía que conduzca al desconocimiento de los efectos jurídicos de la correspondiente declaración, pues se insiste, se trata de un error en la clasificación arancelaria del producto, a causa de su composición química, lo que impide que se le considere mercancía no declarada conforme a lo previsto en el literal c) del 232 -1 del Decreto 2685 de 1999, como lo afirma la parte actora. 7 Ibidem 8 Ibidem 9 Fl. 13 c.a. 1. 10 Fl. 244 c.a.

2. SALA NO VENA E SPECIAL D E D ECI SIÓ N Radicado: 2021 05185 00 REV Demandante: POLYMEDICAL de Colombia S.A.S. w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 14 [ ] Por lo anterior, la Sala concluye que en este caso no se configuró la falsa motivación de los actos, tampoco se vulneró el debido proceso, porque como se analizó, la DIAN tenía que aplicar el procedimiento establecido en el artículo 580 y siguientes del Decreto 390 de 2016, en cuanto lo que se discute es la inexactitud de los tributos aduaneros liquidados por error en la subpartida arancelaria, que para el caso, según lo estableció la DIAN, corresponde a la 6307.90.30.00 que tenía un arancel del 128.52% e IVA del 16%, en tanto que la mercancía importada estaba conformada en un 70% de polipropileno 11».

En relación con el argumento, conforme con el cual, la liquidación oficial demandada se fundamentó en el artículo 513 del Decreto 2685 de 1999, norma que se encontraba derogada para cuando se profirió el referido acto, señaló que «[…] contrario a dicha afirmación, el acto demandado tiene como sustento el artículo 580 del Decreto 390 de 2016». 41.

Igualmente estimó como no probado el cargo de violación al debido proceso originado con el auto de inspección aduanera dirigido a la dirección registrada en el RUT. 42. Sobre esta causal, advirtió que en el expediente estaba probado que, para efectos de la notificación del auto comisorio, se dirigió a la dirección registrada en la declaración de importación objeto de modificación, que coincide con la reportada en el RUT, es decir, la Calle 23B No. 80B-05 de la ciudad de Bogotá D.C., lo que evidencia que la Administración actuó conforme lo previsto en los artículos 473, 562 y 564 del Decreto 2685 de 1999. 43.

Además, la Administración intentó la notificación personal del auto comisorio en la dirección registrada por la demandante en la declaración de importación, que coincide con la reportada en el RUT para esa fecha -6 de febrero de 2015-, sin embargo, dicha diligencia no se pudo realizar porque POLYMEDICAL DE COLOMBIA S.A.S. no se encontraba en esa dirección, lo que condujo a que la DIAN se viera obligada a acudir a la verificación directa, ubicando al importador por otro medio (internet), tal como lo permitía el artículo 562 del Decreto 2685 de 1999, vigente para esa época, tal como se advirtió del Acta de Inspección Aduanera de Fiscalización del 6 de febrero de 2016. 11 Fl. 19 a 21 c.a.

1. SALA NO VENA E SPECIAL D E D ECI SIÓ N Radicado: 2021 05185 00 REV Demandante: POLYMEDICAL de Colombia S.A.S. w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 15 44. Posteriormente, estimó que al igual que los anteriores, no se configuró el cargo de falsa motivación de los actos administrativos al no tener en cuenta las pruebas aportadas en el proceso o «Indebida valoración probatoria y clasificación arancelaria». 45.

Arribó a esta conclusión, luego de analizar las reglas 1ª 12 y 6ª13 del Decreto 4927 de 2011 14, y el capítulo 48 que clasifica a las mercancías como «papel y cartón; manufacturas de pasta de celulosa, de papel o cartón» y en la partida 48.18 contenida en el referido capítulo, que clasifica toda mercancía que contenga «guata de celulosa o napa de fibras de celulosa» y en el Capítulo 63 que clasifica a los demás artículos textiles confeccionados, juegos, prendería y trapos y, concretamente la partida 63.07 que contiene «los demás artículos confeccionados, incluidos los patrones para prendas de vestir».

Finalmente, en la subpartida 6307.90.30.00 se encuentran las mascarillas de protección. 46. Especificó que la tesis de la demandante consistía en que las mercancías debían declararse bajo la subpartida 4818.50.00.00 «Prendas y complementos (accesorios), de vestir para uso doméstico o sanitario», que pertenece a la partida 4818, es decir, porque dichas mercancías se encuentran compuestas por guata de celulosa o napa de fibras de celulosa.

Por el contrario, la DIAN aseguró que la mercancía debe clasificarse en la subpartida 6307.90.30.00 que describe a las Mascarillas de protección y que pertenece al referido Capítulo 63 que clasifica artículos textiles confeccionados; juegos; prendería y trapos. 47. A partir de allí, la Sección Cuarta aclaró que, no se encontraban en discusión las reglas que se debían emplear para efectos de la clasificación arancelaria, puesto que las partes no refutaron la aplicación de la primera y la sexta regla. 12 «Los títulos de las Secciones, de los Capítulos o de los Subcapítulos solo tienen un valor indicativo, ya que la clasificación está determinada legalmente por los textos de las partidas y de las Notas de Sección o de Capítulo». 13 La Regla 6 determina que una vez clasificada en la partida correspondiente «la clasificación de mercancías en las subpartidas de una misma partida está determinada legalmente por los textos de estas subpartidas y de las Notas de subpartida así como, mutatis mutandis, por las Regla s anteriores, bien entendido que solo pueden compararse subpartidas del mismo nivel.

A efectos de esta Regla, también se aplican las Notas de Sección y de Capítulo, salvo disposición en contrario». 14 «[p]or medio del cual se adopta el arancel de aduanas». SALA NO VENA E SPECIAL D E D ECI SIÓ N Radicado: 2021 05185 00 REV Demandante: POLYMEDICAL de Colombia S.A.S. w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 16 48.

Sin embargo encontró probado que POLYMEDICAL DE COLOMBIA S.A.S. declaró la entrada del citado producto al territorio aduanero como tapabocas desechables compuestos de guata de celulosa, tal como se aprecia en la declaración de importación de 21 de noviembre de 2014, con autoadhesivo No. 07589300117361, referente a 264.000 unidades de la mercancía, clasificada bajo la subpartida arancelaria 4818.50.00.00, liquidand o un arancel del 0% e IVA del 16%, para lo cual describió la mercancía como: «(…) PRODUCTO: TAPABOCAS DESECHABLES, (…) COMPOSICIÓN: 100% PASTA DE PAPEL, PAPEL, GUATA DE CELULOSA O NAPA DE FIBRAS CELULOSA (…) REFERENCIA GT- 059-101 (…)». 49.

Así mismo, el 3 de febrero de 2015, el subdirector de Gestión de Fiscalización Aduanera profirió el Auto Comisorio No. 00024, con el objeto de practicar diligencia de control y verificación de las obligaciones aduaneras, así como toma de muestras de las mercancías importadas por POLYMEDICAL DE COLOMBIA S.A.S. NIT 900.015.175 durante los días 5 y 6 del mes de febrero del año 2015, en la Calle 23B No. 80B-05, en la ciudad de Bogotá D.C.. 50.

Dicha diligencia se llevó a cabo el 6 de febrero de 2015 y en el Acta de Inspección Aduanera de Fiscalización se indicó que se practicó en la dirección Tv. 76 No. 46-21 donde fueron atendidos por la representante legal de la sociedad, a quien se le solicitó hacer entrega de tres unidades «por referencia de mercancía correspondiente a tapabocas desechables importados por la empresa, a lo cual aportaron 21 muestras de dicha mercancía con el fin de ser enviadas a la Coordinación de los servicios de laboratorio de la Subdirección de Gestión Técnica Aduanera para el respectivo análisis merciológico». 51.

De esta manera, la Sección Cuarta advirtió que la demandante entregó a la Administración muestra de la mercancía que fue importada a través de la Declaración de Importación No. 032014001845422, con autoadhesivo No. 07589300117361 del 21 de noviembre de 2014. 52. Igualmente, reparó en el registro fotográfico, del cual extrajo que las muestras de la mercancía importada fue embalada y rotulada con el Formato 137859 con fecha del 19 de febrero de 2015 y que tales muestras coinciden con la descripción de la mercancía importada, «si se tiene en cuenta que en la declaración de importación No. 075589300117361 del 21 de noviembre de 2014, consta que los productos corresponden a tapabocas con el código de referencia número GTO59-101, que concuerda con lo indicado SALA NO VENA E SPECIAL D E D ECI SIÓ N Radicado: 2021 05185 00 REV Demandante: POLYMEDICAL de Colombia S.A.S. w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 17 en el Rótulo de muestras No. 1378 con código de muestra 2015 - 0204, 2015-0205 y 2015-0206». 53.

El 8 de abril de 2015, el Jefe de Coordinación del Se rvicio de Arancel de la Subdirección de Gestión Técnica de la DIAN, remitió al Subdirector de Fiscalización Aduanera el reporte del análisis fisicoquímico de las muestras, entre otras, de la Declaración de Importación No. 075589300117361 de 21 de noviembre de 2014, en el que se indicó que corresponden a mascarillas de protección, desechables elaboradas en tela sin tejer, «las cuales se clasifican en la subpartida arancelaria 6307.90.30.00 en aplicación de las Reglas Generales Interpretativas 1 a 6 del Arancel de Aduanas, contendido en el Decreto 4921 de 2011». 54.

A partir de allí consideró lo siguiente: «[…] la mercancía que fue amparada con la Declaración de Importación con autoadhesivo No. 075589300117361 de 21 de noviembre de 2014, cuyas muestras obede cen a los códigos 2015- 0204/0205/0206 y número de referencia GT -050-101, que de acuerdo con el análisis fisicoquímico que realizó la Administración, corresponden a tapabocas de colores blanco o azul y algunos con estampados compuestos de polipropileno en u n 79,9%, 82,6% y 81,5%.

Por lo anterior, se concluye que la mercancía importada no se puede clasificar por la partida 4818, como lo hizo la demandante, puesto que en esta se ubica toda mercancía compuesta de guata de celulosa o napa de fibras de celulosa, material que es diferente al determinado por la Administración en los citados análisis ». 55. Frente al documento del 21 enero de 2013, elaborado por NINGBO GREETMED MEDICAL INSTRUMENTS CO, LTD 15, - proveedor del demandante-, en el que se describe una mercancía (tapabocas) con una composición de material del 100% de fibra celulosa, coligió que: «Dicha prueba no logra demostrar la composición del material importado, puesto que, como lo expuso el a quo, no se indicó la referencia de la mercancía, tampoco la declaración de importación correspondiente o la factura con la que fue adquirida, razón por la que no se puede inferir que se trate de la misma clase de producto». 56.

Igualmente, en cuanto a la copia de la certificación expedida por el mencionado proveedor, razonó lo siguiente: 15 Fls. 195 a 197 c.p.

1. SALA NO VENA E SPECIAL D E D ECI SIÓ N Radicado: 2021 05185 00 REV Demandante: POLYMEDICAL de Colombia S.A.S. w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 18 «[…] consta que los productos enviados a la sociedad demandante relacionados con la Factura No. GT/14/617 y Documento de Transporte No. TVSHEF1410002 16, se hacen de 100% Fibra de Celulosa 17 65.

Para la Sala, ese documento tampoco logra demostrar la correcta clasificación arancelaria de la mercancía, comoquiera que no se especifica la composición química o su descripción técnica. Se destaca que la sola afirmación del proveedor no puede desvirtuar el análisis técnico realizado por la Administración. También se observa que obran algunas fichas técnicas de otros productos diferentes a tapabocas como son polainas desechables, gorros y tapabocas desechables con referencia GTO58 -101, es decir, distintos a los importados 18.

Por lo anterior, no prospera el cargo». 57. Finalmente, en lo referente al cargo de violación del derecho a la igualdad, según el cual en casos similares se siguió el procedimiento de aprehensión y posterior decomiso, estimó la Sección Cuarta que «el hecho de importar productos de la misma denominación como, tapabocas desechables, no impone que, por regla general, se aplique un determinado procedimiento aduanero, pues serán las circunstancias particulares de cada asunto las que determinen la aplicación de un trámite en particular».

Para esto citó la sentencia de la Sección Cuarta del 1.º de julio de 2021, Exp. 24921, donde se reitera la sentencia del 17 de junio de 2021, Exp. 24684, con ponencia del consejero Milton Chaves García. 58. Con base en los anteriores planteamientos dedujo que la parte demandante no desvirtuó la legalidad de los actos administrativos demandados, que se sustentaron en las pruebas aportadas al expediente, dentro de las que se encuentra el estudio fisicoquímico realizado a la mercancía importada «[…] razón por la cual, se concluye que la subpartida por la que se debía clasificar la mercancía era la 6307.90.30.00 - - mascarillas de protección que para el momento de la operación de comercio exterior contaba con un arancel del 128,52%68». 2.4.

El recurso extraordinario de revisión 19 59. Mediante escrito presentado el 6 de agosto de 2021, POLYMEDICAL DE COLOMBIA S.A.S., actuando a través de apoderado, interpuso recurso extraordinario de revisión contra la 16 Documentos soporte de la declaración de importación objeto de modificación. 17 Fl. 352. C. a. 2. 18 Fl. 212. a 217 c. p. 2. 19 Ff. 1 y s.s,, 16 y 37 y s.s. Cuaderno principal digitalizado en la plataforma SAMAI.

SALA NO VENA E SPECIAL D E D ECI SIÓ N Radicado: 2021 05185 00 REV Demandante: POLYMEDICAL de Colombia S.A.S. w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 19 sentencia reseñada en el numeral anterior, en el cual sostuvo que incurrió en la causal de revisión del numeral 1.°20 del artículo 250 del CPACA. 60.

A juicio del recurrente esta se configuró toda vez que recobró o encontró los siguientes documentos que en su parecer preexistían a la sentencia objeto del recurso, son decisivos porque con ellos se hubiera podido proferir una decisión diferente y no pudo aportar al proceso con anterioridad. Estos son: 1. Auto de trámite No.17417-00407 del 5 de noviembre de 2019 dictado por la Subdirección de Investigaciones Disciplinarias de la Inspección General de Tributos, Rentas y Contribuciones Parafiscales – ITRC al interior del proceso con radicado No. 1704-00-2019-049. 61.

Según el recurso, de dicho documento se tuvo conocimiento con posterioridad a la interposición de la apelación contra la sentencia de primera instancia, y su importancia radica en que permite evidenciar las normas que «rigen los procedimientos de los autos de trámite al interior de una actuación administrativa de carácter sancionatorio de la DIAN», como se advirtió en la declaración de la señora Luz Adriana Quimbay Contreras, «lo cual demuestra […] que hay una regulación especial para las actuaciones de los autos comisorios y que la misma obliga a que si en el auto la dirección es incorrecta, no se puede continuar con la diligencia y por lo mismo, evidencia que la arbitraria actuación de la DIAN condujo a viciar el procedimiento que con (sic) concluyó con los actos administrativos demandados a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho.» 62.

Indicó que la testigo manifestó que «en el evento que la empresa no se encuentre en la dirección comisionada el deber ser, era efectuar un nuevo auto comisorio con la dirección tributaria. Y proceder al bloqueo temporal del RUT.» 63. Dijo que dicho testimonio no pudo ser analizado por el juez de conocimiento y con base, en él, la consecuencia jurídica sería la declaratoria de nulidad de los actos demandados. 20 « ARTÍCULO 250.

CAUSALES DE REVISIÓN. Sin perjuicio de lo previsto en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, son causales de revisión: 1. Haberse encontrado o recobrado después de dic tada la sentencia documentos decisivos, con los cuales se hubiera podido proferir una decisión diferente y que el recurrente no pudo aportarlos al proceso por fuerza mayor o caso fortuito o por obra de la parte contraria. […]».

SALA NO VENA E SPECIAL D E D ECI SIÓ N Radicado: 2021 05185 00 REV Demandante: POLYMEDICAL de Colombia S.A.S. w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 20 2. Orden Administrativa 003 de del 5 de abril de 2010 de la DIAN «por la cual se establecen los lineamientos gerenciales, administrativos y técnicos y se desarrollan los procedimientos que se ejecutan en las dependencias del proceso de fiscalización y liquidación.» 64.

Al efecto, explicó que en virtud de la declaración señalada en el numeral anterior POLYMEDICAL DE COLOMBIA S.A.S. se propuso indagar si en el interior de la DIAN existía alguna normativa especial para regular los procedimientos administrativos que adelantaba en ejercicio de sus facultades de fiscalización, encontrándose la Orden Administrativa 003 del 5 de abril de 2010 21, que es de obligatorio cumplimiento y se encontraba vigente al momento en que sucedieron los hechos por lo que debía aplicarse al proceso adelantado contra la entidad.

Aseguró que en ella se «[…]señala como actividad la de “Realizar diligencias de control” (5.2.3.2) en la que se obliga a los funcionarios a observar como aspecto importante estar debidamente comisionados mediante el respectivo Auto Comisorio” […] “indicando en forma expresa al término de duración de la diligencia, la descripción del lugar y de ser posible señalar el sitio exacto de la diligencia cuando se tenga la información disponible”».

(Negrilla y subrayas de la cita). 65. Sin embargo, la DIAN al proferir el auto comisorio no señaló la dirección exacta de la diligencia ni describió el lugar, por lo que en aplicación de la Orden Administrativa 03 del 5 de abril de 2010 los funcionarios no se encontraban debidamente comisionados. 66. Precisó que la DIAN debió informar a las autoridades judiciales sobre la mencionada normatividad, toda vez que dada su especialidad debió aplicarse al caso y además, no puede aceptarse que se buscara la dirección de POLYMEDICAL en internet y convalidarse tal irregularidad porque fueron atendidos por la representante legal, quien aportó muestras de tapaboca desechable tanto de papel de guata de celulosa como de propileno; sin embargo, los funcionarios de la DIAN únicamente reportaron las muestras de polipropileno. 3. «FACTURA ORIGINAL G1/14/401 CON LA DESCRIPCIÓN TAPABOCAS DESECHABLES DE FIBRA DE CELULOSA GORROS DESECHABLES DE FIBRA DE CELULOSA THE PRICE OF THE MERCHANDISE IS FOB L /C NO.10010003674” EMITIDA POR EL PROVEEDOR NINGBO GREETMED MEDICAL INST RUMENT S CO LTDA». 21 «Por la cual se establecen los lineamientos gerenciales, administrativos y técnicos de los procesos de fiscalización y liquidación».

SALA NO VENA E SPECIAL D E D ECI SIÓ N Radicado: 2021 05185 00 REV Demandante: POLYMEDICAL de Colombia S.A.S. w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 21 67. Según el apoderado, este documento incide de manera determinante en la decisión que se hubiera adoptado en la sentencia que puso fin al proceso, comoquiera que demuestra que el producto importado por POLYMEDICAL DE COLOMBIA S.A.S. es de guata de celulosa y no de polipropileno, es decir que la misma tiene total relevancia en las resultas del proceso del medio de control de nulidad restablecimiento del derecho. 68.

Para tal efecto, señaló que durante el procedimiento administrativo el 25 de octubre de 2017 la jefe de coordinación «RILO» y auditora de denuncias de fiscalización de la DIAN expidió un exhorto al cónsul general de Colombia en Shanghai, a efectos validar la factura directamente con el proveedor de la mercancía y mediante la factura original con la intervención del con sulado colombiano en China a efectos de verificar si el producto importado por la sociedad era de guata de celulosa y no de polipropileno. 69.

El proveedor dio respuesta al requerimiento del consulado por lo que la factura original fue enviada a Colombia y surtió el trámite legal debiendo arribar al expediente para su valoración por parte de la DIAN pero dicha prueba no se anexó al expediente administrativo el cual fue objeto de análisis de valoración en el proceso judicial por lo que los jueces de instancia no se pronunciaron al respecto. 70.

Señaló que esta prueba describe que los tapabocas suministrados están compuestos de fibra celulosa con lo cual se hubiera terminado la actuación administrativa a favor de POLYMEDICAL DE COLOMBIA S.A.S.,al verificarse que el producto se ajusta a la nomenclatura 48.18 que permite incluir el material guata de celulosa en las confecciones que posean dicho material constitutivo. 4. «IRREGULARIDADES EN LA TOMA DE MUEST RAS POR PARTE DE LOS FUNCIONARIOS DE LA DIAN.

MANUAL DE TOMA DE MUESTRAS VIGENT E 2015». 71. Según se indicó, en el proceso disciplinario radicado 1704-00- 2019-049- radicado TRC, adelantado por estos hechos y del cual se tuvo conocimiento con posterioridad a la interposición del recurso de apelación en el proceso ordinario, la señora Ingrid Magnolia Díaz Rincón, remitió el manual de muestras de la DIAN que se encontraba vigente para el año 2015, esto a solicitud del Despacho que adelantó el proceso.

SALA NO VENA E SPECIAL D E D ECI SIÓ N Radicado: 2021 05185 00 REV Demandante: POLYMEDICAL de Colombia S.A.S. w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 22 72. Adujo que las pruebas documentales y testimoniales allí recaudadas «resultaban de la mayor importancia para que los jueces de instancia conocieran la forma, los protocolos y el trámi te que se debió adelantar en la toma de muestras que violentó el debido proceso de POLYMEDICAL DE COLOMBIA SAS». 73.

Esto porque los funcionarios recogieron 3 unidades por referencia, recibiendo 21 muestras para enviarlas a los servicios de laboratorio, pero las mismas no fueron identificadas, marcadas, rotuladas ni mucho menos custodiadas. 74. Dijo que la irregularidad anterior, fue objeto de petición por parte de POLYMEDICAL DE COLOMBIA S.A.S. ante el laboratorio, el cual le respondió que las muestras fueron allegadas en «bolsas plásticas limpias y secas rotuladas con el formato 1378 establecido en el Manual de Toma de muestras», lo cual no corresponde a la realidad, dado que las muestras fueron entregadas en una sola bolsa de supermercado y no fueron rotuladas en el momento de la recolección; además, la marcación no se realizó durante la visita y por ende, queda en evidencia que las muestras fueron manipuladas, y rotuladas de manera conveniente el 19 de febrero de 2015, cuando en realidad la visita se realizó el 6 de febrero de 2015; además, la remisión al jefe de coordinación de los servicios de laboratorio se realizó el 10 de marzo de 2015, es decir 40 días después y no se diligenció el formato en el momento de la recolección. 75.

Finalmente se refirió a la «remisión de muestras de laboratorio relacionadas con la importación declarada con autoadhesivo No. 07589.260279917 del 22 de octubre de 2014, mediante la cual se amparó la mercancía clasificada en la subpartida arancelaria 48.18.50.00.00.00» e «informe de expedientes aperturados, adelantados y definido (sic) por parte del agencia (sic) del inspector general de tributos, rentas y contribuciones parafiscales – ITRC y CONTROL INTERNO DE LA DIAN RELACIONADOS CON IRREGULARIDADES EN TOMA DE MUESTRAS EN LABORATORIOS», pero no explicó como tales documentos podrían provocar una pronunciamiento favorable a POLYMEDICAL DE COLOMBIA S.A.S., ni la razón de no aportarlos previamente. 2.5.

Trámite del recurso 76. Por auto de 6 de octubre de 2021 22 se admitió el recurso y se ordenó la notificación a la Unidad Administrativa Especial Dirección 22 Digitalizado SAMAI, índice 7 SALA NO VENA E SPECIAL D E D ECI SIÓ N Radicado: 2021 05185 00 REV Demandante: POLYMEDICAL de Colombia S.A.S. w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 23 de Impuestos y Aduanas Nacionales – DIAN-, al agente del Ministerio Público, a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado y a la entidad recurrente. 77.

El 18 de marzo de 2022 23 se resolvió tener como pruebas las aportadas por las partes, así como el expediente del proceso de nulidad radicado 25000-23-37-000-2017-01526-01 y negó el decreto y práctica de prueba de los documentos solicitados por POLYMEDICAL de Colombia S.A.S. Finalmente, determinó que en aplicación al artículo 255 ibidem, debía regresar el expediente al Despacho para proferir fallo una vez en firme dicha providencia. 2.6.

Contestación al recurso 78. La Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – DIAN- se opuso a las pretensiones del recurso 24 y para ello señaló que en el presente caso no se configuró la causal invocada, teniendo en cuenta que ninguna de las pruebas aportadas ni los argumentos expuestos en el recurso de revisión reúnen los requisitos para la prosperidad de la misma. 79.

Para la apoderada, POLYMEDICAL DE COLOMBIA S.A.S. está utilizando el recurso como un tercera instancia, desconociendo que la sentencia recurrida se profirió conforme a la normatividad vigente en el momento de los hechos que originaron la actuación administrativa enjuiciada en el proceso ordinario, esto es, en atención a lo dispuesto en los artículos 473, 562, 564 y 580 del Decreto 2685 de 1995; el material probatorio y la jurisprudencia aplicable al caso concreto, de lo que se concluyó que se garantizó el debido proceso y el derecho de defensa y, que las pruebas aportadas no fueron suficientes para desvirtuar el resultado del estudio técnico realizado por la DIAN, por lo que la mercancía importada no podía ser clasificada por la partida 48.18 y finalmente porque no hubo ninguna violación al derecho a la igualdad. 2.7.

Concepto del Ministerio Público 25. 80. El procurador quinto delegado ante esta Corporación solicitó no acoger los argumentos y desconocer las pretensiones del solicitante. 23 Providencia digitalizado sistema SAMAI. 24 Digitalizado SAMAI, índice 17 25 Documento digitalizado índice 16 aplicativo SAMAI SALA NO VENA E SPECIAL D E D ECI SIÓ N Radicado: 2021 05185 00 REV Demandante: POLYMEDICAL de Colombia S.A.S. w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 24 81.

Sobre el argumento del recurso consistente en que la diligencia de inspección se realizó de manera ilegal por cuanto el despacho comisorio se otorgó para una dirección diferente, precisó que este no es un hecho nuevo, pues fue planteado en la sentencia que se pretende revisar y allí se trató el tema y se concluyó que no era necesario un nuevo despacho comisorio porque si bien la dirección reportada en el RUT no fue la misma donde funcionaba la sociedad a investigar, los funcionarios comisionados optaron por acudir a los instrumentos legales que para tal fin están establecidos en aras de encontrar la dirección donde funciona la empresa donde se va a practicar la visita y esa dirección se obtuvo a través del internet. 82.

Respecto de la certificación emitida por el proveedor de la mercancía importada, quien afirmó que el producto importado por la sociedad Polymedical está fabricado con guata de celulosa y no de polipropileno, estimó que tampoco era un hecho nuevo y si lo que se pretende considerar como nuevo es la certificación del exportador, se debe indicar que el Administrador Aduanero realizó una prueba técnica consistente en un análisis de laboratorio que expresamente concluyó que el producto importado era de polipropileno y no de guata de celulosa, aspecto que fue debidamente analizado por la Sección Cuarta. 83.

Frente al tema del embalaje de las muestras al momento de la visita por parte de la DIAN, apreció que tampoco era un hecho nuevo y que la sentencia recurrida expresamente lo estudió y concluyó que ese punto no podía ser objeto de pronunciamiento porque la accionante no lo propuso en la demanda ni en la apelación y que ahora en los alegatos pretendía plantearlo, y si llegase a hacerlo, violaba el derecho de defensa del Administrador Aduanero.

III. CONSIDERACIONES 3.1. Competencia 84. La Sala Novena Especial de Decisión del Consejo de Estado es competente para tramitar y decidir el presente recurso extraordinario de revisión, en los términos del artículo 249 del CPACA y del artículo 29 26 del Acuerdo 080 de 2019 proferido por la Sala Plena del Consejo de Estado, por tratarse de un recurso 26 «ARTÍCULO 29.- Las Salas Especiales de Decisión decidirán los siguientes asuntos de competencia de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo: 1.

Los recursos extraordinarios de revisión interpuestos contra las sentencias de las Secciones o Subsecciones del Consejo de Estado. […]». SALA NO VENA E SPECIAL D E D ECI SIÓ N Radicado: 2021 05185 00 REV Demandante: POLYMEDICAL de Colombia S.A.S. w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 25 dirigido contra una sentencia dictada por una Sección del Consejo de Estado. 3.2 Cuestión previa 85.

La Consejera de Estado Stella Jeannette Carvajal Basto en escrito de 13 de septiembre del año en curso 27, manifestó que se declara impedida para actuar dentro del presente asunto, con base en la causal prevista en el numeral 1.° del artículo 141 del Código General del Proceso, aplicable por remisión del artículo 130 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo – CPACA. 86.

Lo anterior, por los siguientes motivos: «Al respecto, observo que dentro de las pruebas que se enuncian como recobradas se encuentra el Auto nro. 17417 -00407 del 6 de noviembre de 2019 del expediente disciplinario nro. 1704 -00-2019-049, proferido por la Subdirección de Investigaciones Disciplinarias de la Inspección General de Tributos, Rentas y Contribuciones Parafiscales – ITRC, aportado en el proceso ordinario con los alegat os de conclusión de segunda instancia, cuya valoración se solicitó como prueba sobreviniente, en relación con el cual, en la sentencia objeto de revisión se indicó que no cumplía con los requisitos previstos en el artículo 212 del CPACA, por lo que se procedió a su rechazo, es por esto que considero que la Sección Cuarta emitió pronunciamiento frente al mismo.

En relación con la prueba relacionada con las irregularidades en la toma de muestras en el laboratorio, encuentro oportuno mencionar que en la sentencia del 22 de julio de 2022 la Sala precisó que con ocasión del recurso de apelación la parte actora sostuvo que la recolección de las muestras está viciada porque en el momento en el que los funcionarios comisionados las recibieron, no fueron debidament e embaladas, rotuladas e identificadas con una declaración de importación específica, tampoco fueron marcadas, ni custodiadas, razón por la cual, en atención del artículo 320 del CGP, ese argumento no fue objeto de pronunciamiento en el proceso ordinario, el que estimo, se pretende en este trámite.

Además de las pruebas que se anuncian como recobradas, en el recurso extraordinario de revisión se afirmó que el «fallador de segunda instancia no advirtió que la DIAN adelantó un procedimiento errado, es decir que, si en gracia de discusión se aceptara que la mercancía importada era de polipropileno, - que no fue así -, la sentencia perpetuó la violación del derecho fundamental al debido proceso de mi representada al no aceptar que la DIAN debió adelantar el procedimiento señalado en la causal c) del artículo 232 -1 del Decreto 2685 de 1999» y que «no se no aplicó ni tuvo en cuenta la jurisprudencia del mismo Consejo de Estado relativa a importación de mercancía y su composición química», con lo que, a mi juicio, se cuestiona la forma 27 Digitalizado sistema SAMAI.

SALA NO VENA E SPECIAL D E D ECI SIÓ N Radicado: 2021 05185 00 REV Demandante: POLYMEDICAL de Colombia S.A.S. w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 26 como la Sección Cuarta abordó el examen de fondo del asunto, en el que se concluyó que de acuerdo con los documentos soporte de la declaración de importación tales como la Factura nro.

GT/14/617 del 23 de septiembre de 2014 y el Documento de Transporte nro. TVSHEF 1410002 del 13 de octubre de 2014, no existe duda de que la mercancía importada corresponde a tapabocas desechables, agregándose que en el caso objeto de estudio la inconsistencia que presenta la declaración de importación no implica un error en la descripción de la mercancía que conduzca al desconocimiento de los efectos jurídicos de la correspondiente declaración, pues en criterio de la Sala, se trata de un error en la clasificación arancelaria del producto, a causa de su composición química, lo que impide que se le considere mercancía no declarada conforme a lo previsto en el literal c) del 232 -1 del Decreto 2685 de 1999, como lo afirmó la sociedad demandante en el proceso ordinario. […]». 87.

Advierte la Sala que, en el sub lite se configura la citada causal establecida en el numeral 1.° 28 del artículo 141 del CGP comoquiera que el objeto del asunto lo constituye la providencia judicial de segunda instancia proferida dentro del mencionado proceso de nulidad y restablecimiento del derecho 25000-23-37-000-2017- 01526-01, instaurado por POLYMEDICAL DE COLOMBIA S.A.S, donde la Consejera Stella Jeannette Carvajal Basto fue la ponente de la decisión y en consecuencia, tal como ella lo afirmó, tiene fijada su posición en torno a la controversia jurídica analizada en la sentencia recurrida, que considera «[…] está debidamente justificada en el ordenamiento jurídico aplicable al caso concreto, en las pruebas que obran en el expediente y en la jurisprudencia de la Sección Cuarta 29 [ ]» por lo que le asiste interés en que se mantenga la decisión y con ello, podría verse afectada su imparcialidad en el proceso de la referencia. 88.

Siendo ello así, se declarará fundado el impedimento manifestado por la Consejera de Estado Stella Jeannette Carvajal Basto, para intervenir en el proceso de la referencia, tal como se dirá en la parte resolutiva de esta providencia. 28 «ARTÍCULO 141. CAUSALES DE RECUSACIÓN. Son causales de recusación las siguientes: 1. Tener el juez, su cónyuge, compañero permanente o alguno de sus parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad o civil, o segundo de afinidad, interés directo o indirecto en el proceso. […] 12.

Haber dado el juez consejo o concepto fuera de actuación judicial sobre las cuestiones materia del proceso, o haber intervenido en éste como apoderado, agente del Ministerio Público, perito o testigo.» 29 En la sentencia objeto de revisión se reiteró, en lo pertinente, las sentencias del 17 de junio de 2021, Exp. 24684, C.P. Milton Chaves García y del primero (1º) de julio de 2021, Exp. 24921, C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto.

SALA NO VENA E SPECIAL D E D ECI SIÓ N Radicado: 2021 05185 00 REV Demandante: POLYMEDICAL de Colombia S.A.S. w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 27 3.3. Oportunidad y norma aplicable. 89. En este caso, resultan aplicables las disposiciones procesales vigentes para la fecha de presentación de la demanda –6 de agosto de 2021 30-, las cuales corresponden a las contenidas en la Ley 1437 de 2011, así como a las disposiciones del CGP, en virtud de la integración normativa dispuesta por el artículo 306 del primero de los estatutos mencionados. 90.

Adicionalmente, debe darse aplicación a la Ley 2080 de 25 de enero de 2021 31, cuyas reglas de vigencia se encuentran establecidas en el artículo 86 ejusdem 32, sin que en este caso se advierta alguna situación que imponga la sujeción del trámite a las disposiciones que existían antes de su publicación, pues no se observan recursos por resolver, práctica de pruebas decretadas antes de su publicación, audiencias convocadas antes de su entrada en vigor, diligencias, incidentes, notificaciones o términos en curso para el 25 de enero de 2021. 91.

Igualmente se advierte que el término para interponer el recurso extraordinario de revisión oportunamente es de un año a partir de la ejecutoria de la decisión judicial, tal como lo dispone el artículo 251 del CPACA que señala: 30 Folios 1 y siguientes del recurso de revisión cuaderno principal digitalizado en el sistema SAMAI. 31 Publicada en el Diario Oficial No. 51.568 de 25 de enero de 2021, razón por la cual, cumplida su promulgación, entró a regir al día siguiente. 32 «ARTÍCULO

86. RÉGIMEN DE VIGENCIA Y TRANSICIÓN NORMATIVA. La presente ley rige a partir de su publicación, con excepción de las normas que modifican las competencias de los juzgados y tribunales administrativos y del Consejo de Estado, las cuales solo se aplicarán respecto de las demandas que se presenten un año después de publicada esta ley. Las nuevas reglas del dictamen pericial contenidas en la reforma a los artículos 218 a 222 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, se aplicarán a partir de la publicación de la presente ley para los procesos y trámites iniciados en vigencia de la Ley 1437 de 2011 en los cuales no se hayan decretado pruebas.

De conformidad con el artículo 40 de la Ley 153 de 18 87, modificado por el artículo 624 del Código General del Proceso, las reformas procesales introducidas en esta ley prevalecen sobre las anteriores normas d e procedimiento desde el momento de su publicación y solo respecto de los procesos y trámites iniciados en vigencia de la Ley 1437 de 2011.

En estos mismos procesos, los recursos interpuestos, la práctica de pruebas decretadas, las audiencias convocadas, las diligencias iniciadas, los términos que hubieren comenzado a correr, los incidentes en curso y las notificaciones que se estén surtiendo, se regirán por las leyes vigentes cuando se interpusieron los recursos, se decretaron las pruebas, se iniciaron las audiencias o diligencias, empezaron a correr los términos, se promovieron los incidentes o comenzaron a surtirse las notificaciones. ».

SALA NO VENA E SPECIAL D E D ECI SIÓ N Radicado: 2021 05185 00 REV Demandante: POLYMEDICAL de Colombia S.A.S. w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 28 «ARTÍCULO 251. TÉRMINO PARA INTERPONER EL RECURSO. El recurso podrá interponerse dentro del año siguiente a la ejecutoria de la respectiva sentencia. En los casos contemplados en los numerales 3 y 4 del artículo precedente, deberá interponerse el recurso dentro del año siguiente a la ejecutoria de la sentencia penal que así lo declare.

En el caso del numeral 7, el recurso deberá presentarse dentro del año siguiente a la ocurrencia de los motivos que dan lugar al recurso. En los casos previstos en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, el recurso deberá presentarse dentro de los cinco (5) años siguientes a la ejecutoria de la providencia judicial o en los casos de que ella no se requiera, dentro del mismo término contado a partir del perfeccionamiento del acuerdo transaccional o conciliatorio. » (Subrayas de la Sala). 92.

La sentencia recurrida de 22 de julio de 2021 se notificó por estado del 2 de agosto del mismo año y por su parte el recurso extraordinario de revisión fue presentado el 6 de agosto de 2021 33, de lo que se colige que el escrito fue presentado en término, de acuerdo con el inciso 1.º del artículo 251 transcrito. 3.4. Problema jurídico 93.

Corresponde a la Sala Novena Especial de Decisión verificar si tienen vocación de prosperidad los argumentos del recurrente, según los cuales la sentencia de 22 de julio de 2021, proferida por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, incurrió en la causal de revisión señalada en el numeral 1.º del artículo 250 del CPACA. 94. Para resolver lo anterior, se analizará (i) el marco normativo y jurisprudencial del recurso extraordinario de revisión, (ii) la causal de revisión invocada, y (iii) el caso concreto. 3.5.

El recurso extraordinario de revisión 95. El recurso extraordinario de revisión es un medio que permite impugnar una providencia judicial ya ejecutoriada, siempre y cuando se configuren, de manera expresa, las causales señaladas en el artículo 250 del CPACA (antes artículo 188 del CCA), situación que es posible entenderse como una de las excepciones al principio de la cosa juzgada 34, que se aplica exclusivamente a aquellas 33 Cuaderno principal, ff. 1 y s.s. Expediente digitalizado SAMAI, índice 3. 34 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia de veintidós (22) de abril de dos mil quince (2015), radicación número: 25000 -23-25-000- SALA NO VENA E SPECIAL D E D ECI SIÓ N Radicado: 2021 05185 00 REV Demandante: POLYMEDICAL de Colombia S.A.S. w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 29 situaciones «críticas» en las que a pesar de la presunción de legalidad que cobija a las sentencias, ellas no pueden subsistir por el grave desconocimiento de los principios fundamentales del proceso. 96.

No obstante, es indispensable delimitar el ámbito del recurso de revisión, pues tal medio de impugnación no ha de tomarse como nueva instancia, en la que se pueda intentar una nueva valoración de la prueba o provocar una interpretación adicional de las n ormas aplicables al caso. Por el contrario, los errores de apreciación probatoria en que se haya podido incurrir, son ajenos al recurso de revisión, pues éste no es una instancia más en la que pueda replantearse el litigio que dio lugar a una sentencia. 97.

En este sentido, puede concluirse que este recurso no constituye un escenario que permita, luego de la existencia de un fallo debidamente ejecutoriado, debatir la litis propuesta a lo largo del correspondiente proceso ordinario, en tanto que su naturale za excepcional exige el cumplimiento de unos requisitos o presupuestos señalados por la ley, es decir, el acatamiento de lo descrito en el artículo 288 CPACA, por lo que para que el juez pueda entrar a examinar la controversia materia del recurso, es necesario que la causal invocada por el recurrente se encuentre debidamente acreditada dentro de las contempladas por el artículo en mención. 3.6.

Causal de revisión. 98. La parte accionante señala que en este caso se configuró la causal 1ª del artículo 250 del CPACA. La Sala procederá a su análisis de la siguiente manera. 3.6.1. Causal primera del artículo 250 del CPACA: «Haberse encontrado o recobrado después de dictada la sentencia documentos decisivos, con los cuales se hubiera podido proferir una decisión diferente y que el recurrente no pudo aportarlos al proceso por fuerza mayor o caso fortuito o por obra de la parte contraria». 99.

Esta causal ha sido denominada jurisprudencialmente como «prueba recobrada», sobre la cual, para que proceda, es n ecesario que se cumplan los requisitos delimitados en su tenor literal, que son los siguientes: 2004-05294-01(2116-12), actor: Luis Alberto Jiménez Beltrán, demandado: Registraduría Nacional del Estado Civil. SALA NO VENA E SPECIAL D E D ECI SIÓ N Radicado: 2021 05185 00 REV Demandante: POLYMEDICAL de Colombia S.A.S. w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 30 a) Que se trate de documentos, pero no se refiere a cualquier tipo de documentos, sino a aquellos que se hubieran «recobrado» 35, es decir, que ya existían con anterioridad al proceso, pero estuvieron refundidos y por ello no llegaron al conocimiento del juez, pero se recuperaron en forma posterior a la sentencia. b) Adicionalmente, tales documentos deben tener carácter decisivo, lo que quiere decir que se trata de pruebas que tengan la entidad suficiente que, de haber sido valorados con las demás pruebas obrantes en el expediente, hubieran dado lugar a adoptar una decisión diferente. c) Que el recurrente no hubiera podido aportar tales documentos al proceso, bien sea por circunstancias de fuerza mayor, caso fortuito o por obra de la parte contraria. 100.

La Sala Plena Contenciosa de esta Corporación, en torno a la prueba recobrada, se pronunció en los siguientes términos: «Ha entendido la jurisprudencia 36, que la prueba recobrada es un elemento probatorio nuevo, presentado por el recurrente, que pudiendo ser decisivo para el sentido de la decisión, no fue tenido en cuenta por el fallador, porque el interesado no pudo presentarla oportunamente dentro del proceso, pues sólo fue recuperado luego de proferida la sentencia. Esto implica, que el elemento probatorio existía al tiempo de dictarse la sentencia, pero no fue conocido por el fallador, porque sólo llegó a poder del recurrente con posterioridad a ello.» 37 (Negrilla de la Sala). 101.

También se ha indicado que la exigencia de una prueba recobrada, es decir, aquella que existía previamente al fallo y no una generada con posterioridad a él, está justificada en el carácter extraordinario del recurso y la procedencia, igualmente extraordinaria o excepcional de la causal, pues, de permitirse la modificación de las sentencias con documentos generados en una 35 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 22 de noviembre de 2017, radicación número: 44001-33-31-002-2005-00969- 01(47691), M.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa «es viable hablar de prueba recobrada cuando ésta inicialmente s e encuentra extraviada o refundida y luego se recupera y, por ello, el demandante no estuvo en condiciones de aportarla al proceso.

El verbo “recobrar” implica que se hubiere perdido algo que más tarde se recupera.» 36 Cita de cita: «Sentencia Proferida el día 20 de noviembre de 1995, dentro del proceso: rev-096, Magistrado Ponente, Dr. Luis Eduardo Jaramillo Mejía.» 37 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 12 de julio de 2005, radicación 11001 -03-15-000-1997-00143-01(rev- 00143), M.P. María Nohemí Hernández Pinzón. SALA NO VENA E SPECIAL D E D ECI SIÓ N Radicado: 2021 05185 00 REV Demandante: POLYMEDICAL de Colombia S.A.S. w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 31 fecha posterior a estas, se atentaría contra los principios de la cosa juzgada y estabilidad jurídica.

Así lo sostuvo esta Corporación: «Por ello, tradicionalmente, se han establecido como inadmisibles en este recurso extraordinario documentos generados con posterioridad al fallo 38, al tiempo que tampoco resulta válido que la causal se funde en aquellos que no pudieron ser aportados o solicitados en las oportunidades procesales correspondientes pues, como quedó explicado, el recurso extraordinario de revisión no fue establecido con ese fin 39.

Y es que, de aceptarse la posibilidad de revisar una sentencia ejecutoriada cada vez que surgieran nuevos medios probatorios, no habría entonces cosa juzgada, pues bastaría al vencido que, una vez conocida la decisión desfavorable, intentara la producción o el mejoramiento de la prueba para que se reabriera el litigio. Circunstancia que, por sus consecuencias indeseables en términos de seguridad y estabilidad jurídica, es preciso evitar.» 40 (Negrilla de la Sala). 102.

Ahora bien, es necesario que el recurrente demuestre 41 que la razón por la cual no pudo aportar el documento al proceso fue atribuible al actuar intencional de la contraparte, orientado a impedir que la prueba se pudiera arrimar a la actuación judicial, o una circunstancia de fuerza mayor o caso fortuito; en torno a las dos últimas situaciones, esta Corporación ha sostenido: 38 Cita de cita. «Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencias de 1º de diciembre de 1997, Rad. rev -117 y 12 de julio de 2005, Rad. 2000-00236(rev).» 39 Cita propia del texto transcrito: «Cfr. Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 4 de mayo de 1994, Rad. rev -054, 1º de diciembre de 1997, Rad. rev-117, 26 de julio de 2005, Rad. 1998 -00177.

Sección Segunda, Subsección B, sentencia de 7 de abril de 2011, Rad. 0242- 09». 40 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 11 de noviembre de 2016, radicación 25000 23 26 000 1996 13158 01 (34697), M.P. Stella Conto Díaz del Castillo. 41 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Admi nistrativo, Sala Sexta Especial de Decisión; sentencia del 7 de febrero de 2017, radicación 11001 03 15 000 2016 01440 00 (rev);

M.P. Carlos Enrique Moreno Rubio « Al haber calificado expresamente la ley los motivos de la falta de la prueba documental en el proceso, “el simple olvido, incuria o abandono de la parte” 2 7 que habría sido beneficiada con la prueba no constituyen razones válidas para promover la revisión de una sentencia. -/ También se ha dicho que “no basta con una dificultad por grave que pueda parecer, por cuanto la ley exige una verdadera ‘imposibilidad’ apreciada objetivamente ” 2 8 - / De otra parte, la jurisprudencia advierte que la fuerza mayor, el caso fortuito o la obra de la parte contraria, según el caso, deben probarse 2 9 y, además, que la prueba debe establecer que verdaderamente fueron esas circunstancias las que hicieron imposible el aporte oportuno de los documentos. 3 0 » (cursiva y números de cita propios del texto transcrito).

SALA NO VENA E SPECIAL D E D ECI SIÓ N Radicado: 2021 05185 00 REV Demandante: POLYMEDICAL de Colombia S.A.S. w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 32 «[…] iii) El recurrente no la pudo aportar por fuerza mayor, caso fortuito u obra de la contraparte: Según esta condición, la prueba documental no ha debido estar en el proceso ordinario, pues si así fuera no se trataría de una prueba recobrada, sino de un medio de convicción que se allegó al proceso pero el fallador no la decretó; o no se valoró al tomar la decisión; o simplemente no tuvo la fuerza suficiente para acreditar el hecho que pretendía acreditar, así es que si la prueba se encontraba en el expediente, se podrá concluir que el demandante en revisión lo que persigue es reabrir la etapa probatoria del proceso ordinario, a modo de tercera instancia. Así mismo, la causal primera tampoco es mecanismo adecuado para expresar inconformidades del demandante frente a la valoración de una prueba en el proceso ordinario.

Si la prueba estuvo en el expediente, pero el fallador no la valoró de la manera que deseaba el demandante, hay medios diferentes a este recurso para presentar la inconformidad con la decisión, esto es, los recursos ordinarios que se pueden proponer en el trámite del proceso, o una vez concluido. En un caso similar, Corporación precisó: “ Del hecho de que, solicitada la prueba en el memorial petitorio de la reconstrucción, el ponente se hubiera abstenido de decretar aquélla, no se colige la configuración de ninguna de tales circunstancias impeditivas, dado que, como lo subrayó el impugnador, la peticionaria de la reconstrucción no solamente asumía la carga de mencionar las pruebas aducidas y presentar los documentos que obraban en su poder, sino que tenía el derecho procesal de recurrir la providencia que hubiera denegado la prueba u omitido decretarla, derecho no ejercido, por causa exclusivamente imputable a su titular ” 42.» 43 103.

Así las cosas, para verificar si le asiste razón a la parte recurrente cuando alega la configuración de esta causal es necesario, en principio, verificar si los documentos que se aducen como recobrados, en efecto, lo son, dentro de los parámetros expuestos por la jurisprudencia y si está demostrado que la falta de aportación de estos al proceso ocurrió por una situación de fuerza mayor, caso fortuito o por una causa atribuible al actuar de la parte contraria. 42 Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 18 de junio de 1991, exp. 016. 43 Sentencia de 8 de noviembre de 2021, Sección Tercera, Subsección A, Consejera ponente: María Adriana Marín, Radicación número: 76111 -33-31- 701-2010-00201-01 (51617)..

SALA NO VENA E SPECIAL D E D ECI SIÓ N Radicado: 2021 05185 00 REV Demandante: POLYMEDICAL de Colombia S.A.S. w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 33 3.6.1. Análisis de la causal. 104. Como ya se indicó, el tenor del numeral 1.º del artículo 250 de la Ley 1437 de 2011 exige, frente a esta causal (i) que los documentos recobrados, existieran con anterioridad al proceso, pero estuvieron refundidos y por ello no llegaron al conocimiento del juez, pero se recuperaron en forma posterior a la sentencia;

(ii) además, que tengan carácter decisivo, por lo que de haber sido valorados con las demás pruebas obrantes en el expediente, hubieran dado lugar a adoptar una decisión diferente y (iii) que el recurrente no hubiera podido aportar tales documentos al proceso, bien sea por circunstancias de fuerza mayor, caso fortuito o por obra de la parte contraria. 3.6.1.1.

Al primer documento al cual se le atribuye la connotación de prueba recobrada es el Auto No.17417-00407 del 6 44 de noviembre de 2019 dictado por la Subdirección de Investigaciones Disciplinarias de la Inspección General de Tributos, Rentas y Contribuciones Parafiscales – ITRC al interior del proceso con radicado No. 1704-00-2019-049. 105.

El citado auto de trámite fue dictado dentro del proceso administrativo disciplinario radicado 1704-00-2019-049, adelantado en virtud de queja formulada por POLYMEDICAL DE COLOMBIA S.A.S. contra los servidores de la DIAN Lady Johana Arias Cabrera Y Jesús Ervin Ortiz Ortiz, por presuntas irregularidades en la práctica de la diligencia de fiscalización adelantada el día 6 de febrero de 2015. 106.

A través de la mencionada decisión, la Subdirección de Investigaciones Disciplinarias de la Inspección General de Tributos, Rentas y Contribuciones Parafiscales – ITRC- dispuso remitir las citadas diligencias «a la Subdirección de Gestión de Control Disciplinario Interno de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales - DIAN- para que adelante las actuaciones correspondientes por las (sic) conducta irregular en la que podrían estar incursos los funcionarios LADY JOHANA ARIAS CABRERA y JESÚS ERVIN ORTIZ ORTIZ por las razones expuestas […]».

Lo anterior por falta de competencia al estimar que las conductas objeto de la queja presentada contra los funcionarios no se tipificaban como faltas gravísimas. 44 Esa es la fecha de la citada decisión, como se aprecia en el documento aportado por el recurrente y no el 5 de noviembre de 2019 SALA NO VENA E SPECIAL D E D ECI SIÓ N Radicado: 2021 05185 00 REV Demandante: POLYMEDICAL de Colombia S.A.S. w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 34 107.

Ahora bien, en los antecedentes de la citada decisión se realizó una relación probatoria en la que se incluye el testimonio rendido por la señora Luz Adriana Quimbay Contreras de 22 de octubre de 2019, quien indicó que se desempeñaba como funcionaria de la Subdirección de Fiscalización Aduanera «[…] que despuso (sic) al despacho sobre el procedimiento que se debe realizar al momento de efectuar visitas de fiscalización aduanera en las diferentes empresas, indicó que en el evento que la empresa no se encuentre en la dirección comisionada el deber ser, era efectuar un nuevo auto comisorio con la dirección tributaria y proceder al bloqueo temporal del RUT» 45. 108.

Según el recurrente, tuvo conocimiento de ese documento con posterioridad a la interposición de la apelación contra la sentencia de primera instancia, y su importancia radica en que permite evidenciar las normas que «rigen los procedimientos de los autos de trámite al interior de una actuación administrativa de carácter sancionatorio de la DIAN», según las cuales ésta no se podía practicar, sino que se debía emitir nuevo auto y bloquear temporalmente el RUT.

Además, el aludido testimonio no pudo ser analizado por el juez de conocimiento y con base, en él, la consecuencia jurídica sería la declaratoria de nulidad de los actos demandados. 109. Advierte la Sala que en este caso no se cumple con ninguna de las pautas señaladas en el numeral 1.º del artículo 250 del CPACA, citadas líneas atrás, por los siguientes motivos: 110.

En efecto, en primer lugar, el documento recobrado, debe existir con anterioridad al proceso, pero estuvo refundido, por lo que no llegó al conocimiento del juez, y se recuperó en forma posterior a la sentencia. 111. Sin embargo, en este caso, el citado documento fue allegado en la segunda instancia, junto con los alegatos de conclusión, donde el apoderado solicitó su valoración como «prueba sobreviniente», tal como da cuenta la sentencia objeto del revisión, en la que se rechazó dicha petición al advertirse que no se ajustó a las pautas dadas por el artículo 212 del CPACA, porque «la oportunidad procesal para que las partes puedan aportar pruebas en segunda instancia, es el término de ejecutoria del auto que admite el recurso y solo se decretarán en los eventos que la misma 45 Cuaderno 3, expediente proceso de nulidad y restablecimiento del derecho digitalizado sistema SAMAI.

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En este sentido se advierte que el auto de 6 de noviembre de 2019 proferido por la Subdirección de Investigaciones Disciplinarias de la Inspección General de Tributos, Rentas y Contribuciones Parafiscales – ITRC-, no se trata de una prueba recobrada, toda vez que se encontraba en poder de la parte recurrente con antelación al momento en que fue proferida la sentencia de 22 de julio de 2021 dictada por la Sección Cuarta. 114.

Adicionalmente se advierte que el citado auto no corresponde a un documento de carácter decisivo, con el cual la sentencia recurrida hubiera sido diferente, toda vez que, como se indicó, corresponde a un auto de trámite que dispuso la remisión, por competencia, de las citadas diligencias ante la Subdirección de Gestión de Control Disciplinario Interno de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales - DIAN-. 115.

Ahora, si lo pretendido por POLYMEDICAL de COLOMBIA S.A.S. era la valoración del testimonio de la señora Luz Adriana Quimbay Contreras, rendido el 22 de octubre de 2019 ante la Inspección General de Tributos, Rentas y Contribuciones Parafiscales -ITRC-, bien pudo solicitar su decreto en las oportunidades correspondientes dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho. 116.

Finalmente, no se indicó alguna situación de fuerza mayor, caso fortuito o de una conducta atribuible a la parte contraria que imposibilitara a la accionante haberla puesto de presente en la oportunidad correspondiente. 3.6.1.2. El segundo documento que se esgrime como prueba recobrada es la Orden Administrativa 003 de del 5 de abril de 2010 de la DIAN «por la cual se establecen los lineamientos gerenciales, administrativos y técnicos y se desarrollan los procedimientos que se ejecutan en las dependencias del proceso de fiscalización y liquidación.» 46 Ibidem.

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Considera la Sala que la citada orden tampoco reúne los presupuestos para ser considerada prueba recobrada a la luz de la causal de revisión invocada dada su naturaleza de carácter público, cuyo desconocimiento por parte de la DIAN pudo esgrimirse en los cargos de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho. 119. Sin embargo, analizado el libelo demandatorio se advierte que la Orden Administrativa 003 del 5 de abril de 2010 no fue incluida como desconocida por parte de la DIAN en el concepto de violación, por lo que mal puede ahora atribuírsele la condición de «prueba recobrada» para que se analice el cargo de anulación de los actos por desconocimiento de la mencionada orden administrativa. 120.

Tampoco se manifestaron las razones de fuerza mayor, caso fortuito o acciones u omisiones atribuibles a la DIAN a través de las cuales se ocultó la citada orden administrativa, que dieran lugar a la imposibilidad de su conocimiento por parte de la entidad accionante, sino que el único argumento, atribuido a la entid ad es que guardó silencio sobre la existencia de dicha normativa, explicación que, por sí misma, que no goza de la capacidad suficiente como para estimar que ocurrió su ocultamiento por parte de la accionada. 121.

Igualmente debe señalarse que la citada Orden Administrativa 003 del 5 de abril de 2010 no cuenta con la virtualidad de conducir a una decisión diversa a la adoptada por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, comoquiera que no era decisiva para adoptar una sentencia favorable a los intereses de la entidad recurrente; en efecto, según la Orden Administrativa 47, en los autos comisorios debe indicarse, en forma expresa, el término de duración de la diligencia, la descripción del lugar y de ser posible señalar el sitio 47 Expediente digitalizado SAMAI.

SALA NO VENA E SPECIAL D E D ECI SIÓ N Radicado: 2021 05185 00 REV Demandante: POLYMEDICAL de Colombia S.A.S. w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 37 exacto de la diligencia cuando se tenga la información disponible, con el siguiente tenor: «5.2.3.2.

Realizar diligencias de control En el ejercicio de las funciones de control posterior se realizan acciones tendientes a detectar el irregular ingreso y permanencia de mercancías en el país y a contrarrestar el contrabando abierto y técnico; lo anterior se ejecuta mediante planes aduaneros dirigidos a sectores económicos, lugares y en fechas especiales e investigaciones dirigidas a un presunto infractor en particular.

Como resultado de estas acciones se adoptan medidas cautelares como la aprehensión de mercancías, para efectos de determinar la legal introducción y permanencia de las mismas en el territorio aduanero nacional. Es preciso observar los siguientes aspectos: a. Comisionar al empleado público designado para realizar la acción de control Todos los empleados públicos que participen en las acciones de control deben estar debidamente comisionados por el empleado público competente mediante el respectivo Auto Comisorio y/o Resolución de Registro; teniendo en cuenta las características y condiciones propias de la acción de control a realizar, indicando en forma expresa el término de duración de la diligencia, la descripción del lugar y de ser posible señalar el sitio exacto de la diligencia cuando se tenga la información disponible. […]». 122.

Por su parte, la providencia judicial que se revisa, analizó de manera suficiente y detallada la forma en que se practicó la diligencia de fiscalización por parte de los funcionarios de la DIAN de acuerdo con el Auto Comisorio. Esto con el siguiente razonamiento: «De modo que la notificación del auto comisorio 48 y la diligencia de inspección se realizó en la Tv 76 No. 46 -21 en Bogotá 49, dirección que de acuerdo con la actualización del RUT hecha por la sociedad seis (6) días después de practicada la diligencia 50, correspondía a la de su domicilio.

La Sala reitera que «la actuación de la administración se ajusta a la normativa aduanera y si bien es cierto la dirección en la que se practicó la diligencia es distinta de la indicada en el auto comisorio, no era necesario expedir otro auto comisorio para “corregir” la dirección como lo planteó la demandante, toda vez que la dirección indicada en el auto comisorio era la vigente en el RUT, en ese momento, y correspondía con la 48 Obra firma de notificación en el auto comisorio de la señora Sandra Milena Niño Granados en su calidad de representante legal de la sociedad Polymedical de Colombia S.A.S. Fl. 5 c.a. 1. 49 Fl. 5 c.a. 1. 50 En la liquidación oficial de corrección se establec e que el 12 de febrero de 2015, la sociedad realizó la actualización de la dirección del RUT.

Fl. 267 c.a.

2. SALA NO VENA E SPECIAL D E D ECI SIÓ N Radicado: 2021 05185 00 REV Demandante: POLYMEDICAL de Colombia S.A.S. w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 38 informada en la declaración de importación, por ende, la dirección indicada en el auto comisorio era correcta» 51.

E insiste en que «no toda irregularidad constituye casual de invalidez de los actos administrativos. Para que prospere la causal de nulidad por expedición irregular es necesario que la irregularidad sea grave, por lo que para que se configure la violación al derecho fundamental al debido proceso es menester que se haya afectado de manera relevante alguna de las garantías que componen ese derecho, esto es, el núcleo esencial de ese derecho, esto es: juez natural, defensa o forma» 52[Se destaca].

En este orden de ideas, no se advierte ningún defecto sustantivo o la vulneración al debido proceso y al derecho de defensa de la demandante, pues el hecho que en el auto comisorio se señalara la dirección de la declaración de importación, que coincidía con la del RUT para esa época y, la diligencia se practicara en el domicilio de la sociedad, ubicada en otra dirección, no es imputable a la Administración, por el contrario, se trata de una circuns tancia atribuible al administrado, razón por la cual, no le es permitido alegarla en beneficio propio para solicitar la ilegalidad de la actuación administrativa demandada.

Por lo anterior, no prospera el cargo». 123 Como se aprecia, es evidente que la disposición contenida en la Orden Administrativa 003 del 5 de abril de 2010 no entra en contradicción, en forma alguna, con lo establecido por la Sección Cuarta del Consejo de Estado en la sentencia recurrida, toda vez que, en ese caso, la dirección establecida en el auto comisorio correspondió a la registrada por POLYMEDICAL DE COLOMBIA S.A.S., tanto en el RUT, como en las declaraciones de importación, estas últimas realizadas poco tiempo antes de la diligencia de inspección. 124.

Adicionalmente, una vez investigada la real dirección de POLYMEDICAL DE COLOMBIA S.A.S., los funcionarios de la DIAN se desplazaron a la misma, donde se practicó la diligencia de inspección, con asistencia de la misma representante legal, quien se encontraba allí, por lo que no existe discusión alguna frente a que en la transversal Tv 76 No. 46-21 en Bogotá (D.C.) 51 Sentencia del 1º de julio de 2021, Exp. 24921, C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto, en la que se reitera la sentencia del 17 de junio de 2021, Exp. 24684, C.P. Milton Chaves García. 52 Sentencia del 1º de julio de 2021, Exp. 24921, C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto, en la que se reitera la sentencia del 17 de junio de 2021, Exp. 24684, C.P. Milton Chaves García. SALA NO VENA E SPECIAL D E D ECI SIÓ N Radicado: 2021 05185 00 REV Demandante: POLYMEDICAL de Colombia S.A.S. w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 39 funcionaba POLYMEDICAL DE COLOMBIA S.A.S., escenario en el que se no advierte el desconocimiento del aparte de la Orden Administrativa 003 de 5 de abril de 2010. 3.6.1.3.

En lo que se refiere a la «FACTURA ORIGINAL G1/14/401 CON LA DESCRIPCIÓN TAPABOCAS DESECHABLES DE FIBRA DE CELULOSA GORROS DESECHABLES DE FIBRA DE CELULOSA THE PRICE OF THE MERCHANDISE IS FOB L/C NO.10010003674” EMITIDA POR EL PROVEEDOR NINGBO GREETMED MEDICAL INSTRUMENTS CO LTDA», el apoderado de POLYMEDICAL DE COLOMBIA S.A.S. señaló que la misma era determinante para establecer de forma definitiva que los tapabocas importados fueron fabricados con guata de celulosa y no de polipropileno, por lo que su valoración implica una decisión favorable a la entidad recurrente. 125.

Frente a esta prueba es pertinente aclarar que, si bien la misma fue recaudada en el curso del procedimiento administrativo, a través de exhorto del Cónsul de Colombia en Shanghái realizado el 25 de octubre de 2017, no obstante, al proceso ordinario ya se había allegado la factura GT714/617 de 23 de septiembre de 2014, tal como se aprecia a folio 50 de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, donde aparece enlistada como prueba documental aportada: 126.

Esta es la copia de la citada factura GT714/617 de 23 de septiembre de 2014 allegada con la demanda: SALA NO VENA E SPECIAL D E D ECI SIÓ N Radicado: 2021 05185 00 REV Demandante: POLYMEDICAL de Colombia S.A.S. w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 40 127.

Igualmente, se adjuntó copia de la declaración de importación 07589300117361 donde se indica que los citados tapabocas se adquirieron a través de la factura GT714/617 de 23 de septiembre de 2014, documento que fue aportado por la entidad accionante junto con la demanda. Se cita el aparte pertinente de la declaración de importación que dio origen a los actos acusados: SALA NO VENA E SPECIAL D E D ECI SIÓ N Radicado: 2021 05185 00 REV Demandante: POLYMEDICAL de Colombia S.A.S. w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 41 128.

A partir de los mencionados documentos la Sección Cuarta del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en sentencia de 1.° de marzo de 2019 estableció que, con la declaración de importación la entidad accionante importó, bajo la subpartida arancelaria 48.18.50.00.00, tapabocas desechables de guata de celulosa, con lo que se incurrió en un error pues el análisis físico químico del producto concluyó que se encontraba fabricada con polipropileno y por lo tanto la subpartida, correcta según la Coordinación del Servicio del Arancel era la 63.07.90.30.000 y no la declarada por la entidad demandante lo cual originó la expedición de los actos administrativos demandados. 129.

Igualmente, a efectos de estudiar si le asistía razón a la demandante frente a que el procedimiento correcto era el decomiso, el Tribunal examinó la declaración de importación, donde apareció la marca y modelo de los tapabocas, así como la factura de SALA NO VENA E SPECIAL D E D ECI SIÓ N Radicado: 2021 05185 00 REV Demandante: POLYMEDICAL de Colombia S.A.S. w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 42 compraventa, indicando las mismas características y, a partir de ello, estimó que esta situación no encuadraba dentro de la causal de decomiso o aprehensión prevista en el artículo 502 del numeral 1.6 del Estatuto Aduanero pues el estudio físico-químico realizado por la entidad señalaba que la composición física no correspon día con la materia prima que se indicó en la declaración de importación, lo cual daba para que no se aprehendiera la mercancía sino para que se determinara una corrección de la clasificación arancelaria. 130.

Al resolver el recurso de apelación, la Sección Cuarta de esta Corporación, en la sentencia de 22 de julio de 2021, realizó el análisis pertinente de la declaración de importación, la factura GT/14/617 y el análisis físico químico realizado por el Laboratorio de la DIAN a partir del cual concluyó lo siguiente: «La mercancía que fue amprada (sic) con la Declaración de Importación con autoadhesivo No. 075589300117361 de 21 de noviembre de 2014, cuyas muestras obedecen a los códigos 2015 - 0204/0205/0206 y número de referencia GT-050-101, que de acuerdo con el análisis fisicoquímico que realizó la Administración, corresponden a tapabocas de colores blanco o azul y algunos con estampados compuestos de polipropileno en un 79,9%, 82,6% y 81,5%.

Por lo anterior, se concluye que la mercancía importada no se puede clasificar por la partida 4818, como lo hizo la demandante, puesto que en esta se ubica toda mercancía compuesta de guata de celulosa o napa de fibras de celulosa, material que es diferente al determinado por la Administración en los citados análisis. En el expediente obra un documento del 21 enero de 2013, elaborado por NINGBO GREETMED MEDICAL INSTRUMENTS CO, LTD63, -proveedor del demandante-, en el que se describe una mercancía (tapabocas) con una composición de material del 100% de fibra celulosa.

Dicha prueba no logra demostrar la composición del material importado, puesto que, como lo expuso el a quo, no se indicó la referencia de la mercancía, tampoco la declaración de importación correspondiente o la factura con la que fue adquirida, razón por la que no se puede inferir que se trate de la misma clase de producto. Asimismo, obra copia de la certificación expedida por el mencionado proveedor, en la que consta que los productos enviados a la sociedad demandante relacionados con la Factura No. GT/14/617 y Documento de Transporte No. TVSHEF141000264, se hacen de 100% Fibra de Celulosa65.

Para la Sala, ese documento tampoco logra demostrar la correcta clasificación arancelaria de la mercancía, comoquiera que no se especifica la composición química o su descripción técnica. Se destaca que la sola afirmación del proveedor no puede desvirtuar el análisis técnico realizado por la Administración.» SALA NO VENA E SPECIAL D E D ECI SIÓ N Radicado: 2021 05185 00 REV Demandante: POLYMEDICAL de Colombia S.A.S. w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 43 131.

Como se aprecia de lo anterior es evidente que tanto en la primera instancia como en la segunda instancia sí se tuvo en cuenta la factura de compraventa GT714/617 de 23 de septiembre de 2014, a partir de la cual se realizó la declaración de importación 07589300117361, situación diferente es que se dio prevalencia al dictamen del laboratorio de la DIAN, según el cual, una ve z realizados los exámenes correspondientes demostraron que los tapabocas estaban fabricados con material de polipropileno, y no con guata de celulosa, como lo señalaban los documentos aportados por la sociedad accionante. 132.

De acuerdo con el escenario descrito se tiene que la factura «G1/14/401» obtenida a través del exhorto realizado por parte del cónsul colombiano en Shanghái no reúne los requisitos para ser considerada prueba recobrada comoquiera que en este caso s í se analizó la factura correspondiente, identificada con el No. GT714/617 de 23 de septiembre de 2014, siendo improcedente analizar otra diferente a aquella con la cual se dio origen a la declaración de importación 07589300117361, evento en el que se descarta la prosperidad del cargo de revisión por este documento. 3.6.1.4.

Adicional a lo anterior, en el escrito de revisión el apoderado señaló que se incurrió en irregularidades en la toma de muestras por parte de los funcionarios de la DIAN, lo cual no se ajusta al Manual de toma de muestras vigente 2015, del cual tuvo conocimiento en el proceso disciplinario radicado 1704 -00-2019- 049- radicado TRC) adelantado por estos hechos. 133.

Al respecto es menester precisar que en la sentencia recurrida, de 22 de julio de 2021, la Sección Cuarta señaló que no se pronunciaría frente a los argumentos de irregularidades en el recaudo de pruebas (embalaje, rotulación e identificación), que solamente fueron formulados en el recurso de apelación porque no hicieron parte de la demanda y, por ende, tampoco de la decisión del tribunal, razón por la cual, su estudio no solo desbordaría la finalidad de la apelación (art. 320 del CGP), sino que desconocería las garantías del debido proceso y del derecho de defensa en cuanto la contraparte no tuvo la oportunidad de contradecirlas. 134.

Aprecia la Sala que este argumento no reúne los requisitos para configurar la causal de revisión del numeral primero del artículo 250 del CPACA, por cuanto no se trata de una prueba recobrada o que pudiera tener alguna incidencia en la decisión proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, toda vez que lo persigue es que se analice el cargo de anulación de los actos SALA NO VENA E SPECIAL D E D ECI SIÓ N Radicado: 2021 05185 00 REV Demandante: POLYMEDICAL de Colombia S.A.S. w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 44 acusados que fue formulado únicamente en los alegatos de conclusión de segunda instancia del proceso ordinario, situación que de aceptarse vulnera el derecho al debido proceso de la DIAN que no tuvo oportunidad de ejercer su derecho a la defensa. 135.

Finalmente es de señalar que, adicional a los anteriores argumentos, en el escrito de revisión se enlistó la «remisión de muestras de laboratorio relacionadas con la importación declarada con autoadhesivo No. 07589.260279917 del 22 de octubre de 2014, mediante la cual se amparó la mercancía clasificada en la subpartida arancelaria 48.18.50.00.00.00» y el «informe de expedientes aperturados, adelantados y definido (sic) por parte del agencia (sic) del inspector general de tributos, rentas y contribuciones parafiscales – ITRC y CONTROL INTERNO DE LA DIAN RELACIONADOS CON IRREGULARIDADES EN TOMA DE MUESTRAS EN LABORATORIOS»; sin embargo no se indicaron las razones por las cuales los mismos podrían dar lugar a la configuración de la causal de anulación del numeral primero del artículo 250 del CPACA, por lo que la Sala se relevará de su análisis. 3.7.

Conclusión. 136. De conformidad con lo expuesto, la Sala considera que en este caso no se configura la causal de procedencia del recurso extraordinario de revisión establecida en el numeral 1.° del art. 250 de la Ley 1437 de 2011, esto es, haberse recobrado las pruebas después de dictada la sentencia, ante la imposibilidad de haber aportado la misma dentro del proceso, toda vez que no se acreditó: i) que los documentos recobrados, existieran con anterioridad al proceso, pero estuvieron refundidos y por ello no llegaron al conocimiento del juez, pero se recuperaron en forma posterior a la sentencia;

(ii) que tenían carácter decisivo, por lo que de haber sido valorados con las demás pruebas obrantes en el expediente, hubieran dado lugar a adoptar una decisión diferente y (iii) que la parte afectada se haya visto en imposibilidad de aportarlos al proceso por fuerza mayor o por obra de la parte contraria. 3.8. Condena en costas. 137.

El inciso final del artículo 255 de la Ley 1437 de 2011, modificado por el artículo 70 de la Ley 2080 de 2021 53, según el 53 «ARTÍCULO 86. Régimen de vigencia y transición normativa. La presente ley rige a partir de su publicación, con excepción de las normas que modifican las competencias de: los juzgados y tribunales administrativos y del Consejo de SALA NO VENA E SPECIAL D E D ECI SIÓ N Radicado: 2021 05185 00 REV Demandante: POLYMEDICAL de Colombia S.A.S. w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 45 cual: «[s]i se declara infundado el recurso, se condenará en costas y perjuicios al recurrente»; la Sala de Decisión procederá a condenar en costas, ante la no prosperidad del recurso. 138.

En vista de lo anterior, se condenará a la entidad recurrente al pago de las agencias en derecho de acuerdo con lo establecido en el Acuerdo número PSAA16-10554 del 5 agosto de 2016 del Consejo Superior de la Judicatura, que se fijan en un (1) salario mínimo legal mensual vigente. 139. Las expensas y gastos originados durante el curso del proceso no serán reconocidos, toda vez que los mismos no fueron demostrados en el trámite, conforme a lo previsto en los artículos 188 y 255 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y el 361 del Código General del Proceso. 140.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sala Novena Especial de Decisión, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA: PRIMERO.- DECLARAR fundado el impedimento manifestado por la Consejera de Estado STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO para intervenir en el proceso del epígrafe y, en consecuencia, se le separa del conocimiento del presente asunto, con fundamento en las razones expuestas.

Estado, las cuales solo se aplicarán respecto de las demandas que se presenten un año después de publicada esta ley. // Las nuevas reglas del dictamen pericial contenidas en la reforma a los artículos 218 a 222 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administr ativo, e aplicarán a partir de la publicación de la presente ley para los procesos y trámites iniciados en vigencia de la Ley 1437 de 2011 en los cuales no se hayan decretado pruebas. // De conformidad con el artículo 40 de la Ley 153 de 1887, modificado por el artículo 624 del Código General del Proceso, las reformas procesales introducidas en esta ley prevalecen sobre las anteriores normas de procedimiento desde el momento de su publicación y solo respecto de los procesos y trámites iniciados en vigencia de la Ley 1437 de 2011. // En estos mismos procesos, los recursos interpuestos, la práctica de pruebas decretadas, las audiencias convocadas, las diligencias iniciadas, los términos que hubieren comenzado a correr, los incidentes en curso y las notificacio nes que se estén surtiendo, se regirán por las leyes vigentes cuando se interpusieron los recursos, se decretaron las pruebas, se iniciaron las audiencias o diligencias, empezaron a correr los términos, se promovieron los incidentes o comenzaron a surtirse las notificaciones».

SALA NO VENA E SPECIAL D E D ECI SIÓ N Radicado: 2021 05185 00 REV Demandante: POLYMEDICAL de Colombia S.A.S. w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 46 SEGUNDO.- DECLARAR INFUNDADO el recurso extraordinario de revisión interpuesto contra la sentencia del 22 de julio de 2021, proferida en segunda instancia por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho radicado 25000-23-37-000-2017-01526-01, de acuerdo con las consideraciones señaladas en la parte motiva.

TERCERO. - CONDENAR en costas y agencias en derecho a la parte recurrente, de acuerdo con lo indicado en precedencia. Liquídense por Secretaría General de esta Corporación. CUARTO.- Por Secretaría General, en caso de haber sido remitido en versión física, DEVOLVER el expediente Nº. 25000-23-37-000- 2017-01526-01 al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta.

QUINTO: En firme esta decisión, ARCHIVAR el expediente contentivo de este recurso extraordinario. SEXTO.- REALIZAR las anotaciones en el sistema de gestión judicial SAMAI del Consejo de Estado.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión del siete (7) de diciembre de dos mil veintidós (2022). GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ CONSEJERO DE ESTADO CON IMPEDIMENTO ACEPTADO LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO CONSEJERO DE ESTADO CONSEJERA DE ESTADO ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO CONSEJERO DE ESTADO CONSEJERA DE ESTADO