Demandante: Luis Fernando Suárez Gamboa Demandado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección C Rad: 11001-03-15-000-2021-05354-01 1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA MAGISTRADO PONENTE: CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Bogotá D.C., diecisiete (17) de febrero de dos mil veintidós (2022) Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicación: 11001-03-15-000-2021-05354-01 Demandante: LUIS FERNANDO SUÁREZ GAMBOA Demandado: TRIBUNAL ADMIISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN TERCERA, SUBSECCIÓN “C” Temas: Tutela contra providencia judicial – defecto fáctico y desconocimiento del precedente por daños causados a soldados conscriptos SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Resuelve la Sala la impugnación presentada por el demandante en contra del fallo del 19 de octubre de 2021 proferido por la Sección Tercera, Subsección “B” del Consejo de Estado, que decidió: “PRIMERO: NEGAR la solicitud de desvinculación del Juzgado 33 Administrativo de Bogotá, por la razón expuesta en la parte motiva.

SEGUNDO: NEGAR el amparo solicitado por Luis Fernando Suárez Gamboa, por las razones expuestas en esta providencia (…)”. I.

ANTECEDENTES 1. La demanda El señor Luis Fernando Suárez Gamboa, a través de apoderado, ejerció acción de tutela1 con el fin de obtener la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad, a la salud, a la vida en condiciones de dignidad, de acceso a la administración de justicia, así como de los principios de buena fe y de 1 El escrito de tutela fue radicado el 13 de agosto de 2021, a través del mecanismo en línea de recepción de tutelas y habeas corpus de la Rama Judicial.

Demandante: Luis Fernando Suárez Gamboa Demandado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección C Rad: 11001-03-15-000-2021-05354-01 2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co prevalencia del derecho sustancial sobre el meramente formal, con ocasión de la sentencia del 3 de marzo de 2021, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección “C”, a través de la cual se revocó el fallo del 8 de agosto de 2019, dictado por el Juzgado Treinta y Tres Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, y, en su lugar, denegó las pretensiones del medio de control de reparación directa instaurado en contra de la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional, en el proceso con radicación 110013336033- 2015-00649-01.

En consecuencia, el demandante pidió lo siguiente: “Que se acceda a esta ACCION DE AMPARO en aras porque garantice la defensa y estabilidad del ordenamiento jurídico, como de los derechos fundamentales que se estiman quebrantados a mi mandante, ordenando al Tribunal Administrativo De Cundinamarca - Sección Tercera – Subsección “C”, modificar la decisión del 3 de marzo de 2021, mediante la cual se revocó la decisión del juez de primera instancia y, consecuentemente, dictar sentencia de reemplazo que confirme, conforme a los planteamientos hechos en la sentencia de primer grado, emitida el 8 de agosto de 2019, por el Juzgado 33 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá” (sic en toda la cita). 2.

Hechos Como sustento fáctico de las pretensiones narró, en síntesis, los siguientes: Señaló que el señor Luis Fernando Suárez Gamboa ingresó el 28 de febrero de 2013 a la Policía Nacional, como auxiliar de policía, para prestar su servicio militar obligatorio. Adujo que el 30 de agosto de 2013, mientras se encontraba de servicio en la base de Miraflores (Guaviare), un grupo subversivo les arrojaron a sus compañeros y a él una granada de fragmentación y por la reacción de salir corriendo sufrió una caída golpeándose la rodilla izquierda con el arma de dotación oficial.

Manifestó que con posterioridad a la caída presentó dolores y una inflamación permanente en su rodilla, pero no le otorgaron incapacidad, razón por la cual continuó con las labores impuestas por sus superiores. Expuso que en enero de 2014 le informaron que padecía de un cáncer en la rodilla y en marzo de ese año le amputaron la pierna izquierda.

Demandante: Luis Fernando Suárez Gamboa Demandado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección C Rad: 11001-03-15-000-2021-05354-01 3 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Indicó que el 16 de septiembre de 2015, presentó demanda en ejercicio del medio de control de reparación directa, con el fin de que se declarara patrimonialmente responsable a la Policía Nacional por los perjuicios materiales e inmateriales causados, con ocasión de las lesiones que sufrió mientras prestaba el servicio militar obligatorio.

Expresó que mediante sentencia de 8 de agosto de 2019, el Juzgado Treinta y Tres Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá accedió a las pretensiones de la demanda, por lo que, bajo el título de imputación de daño especial, declaró administrativamente responsable a la entidad demandada y la condenó al pago de indemnizaciones. Puntualizó que la decisión fue revocada mediante fallo del 3 de marzo de 2021, por la Subsección “C” de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, la cual, de conformidad con los dictámenes de las autoridades médico laborales, concluyó que no existía nexo causal entre el daño antijurídico alegado – tumor osteogénico metastásico – y la caída en la prestación del servicio militar obligatorio, por tratarse de una enfermedad de origen común. 3.

Sustento de la petición A juicio de la parte actora, la providencia objeto de cuestionamiento adolece de defecto fáctico y de desconocimiento del precedente. Sostuvo que no se valoró el hecho de que el actor sufrió el accidente cuando se encontraba en una operación militar y no policial, es decir que estaba por fuera de las funciones señaladas en el artículo 18 del Decreto 2853 de 1991.

Arguyó que las autoridades médicas adscritas a la Policía Nacional no le otorgaron incapacidad ante la lesión padecida, aunado a que continuó prestando su servicio militar obligatorio y acatando las órdenes de los superiores jerárquicos, situaciones que pudieron generar que su condición de salud se agravara y que de suyo se originara el tumor maligno. Acotó que en el informe administrativo por lesiones 012 de 2014 del comandante del Departamento de Policía de Guaviare, en el acta 1122627142 del 9 de noviembre de 2018, emitida por la Junta de Regional de Calificación de Invalidez de Bogotá y Cundinamarca, y en la historia clínica se consignó la patología sufrida, así como la amputación de la pierna izquierda, además de la metástasis pulmonar.

Demandante: Luis Fernando Suárez Gamboa Demandado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección C Rad: 11001-03-15-000-2021-05354-01 4 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señaló que en las pruebas documentales se estableció que la lesión ocurrió mientras se encontraba prestando el servicio militar obligatorio, razón por la cual el daño era imputable a la Policía Nacional.

Afirmó que del material probatorio allegado al proceso no se demostró la configuración de ninguna causal eximente de responsabilidad y no se tuvo en cuenta que la entidad demandada no acreditó que el cáncer no tuviera como origen el golpe recibido en la rodilla izquierda con el arma de dotación. Indicó que se desconoció el precedente fijado por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección “C” en la sentencia del 14 de noviembre de 2019, radicación 110013336035200130052-02, referente a la imputación del daño a la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional, bajo el régimen de responsabilidad objetiva por la enfermedad de origen común adquirida por un soldado mientras prestaba su servicio militar obligatorio, pues en razón del reclutamiento dicho servicio se asume como causa o detonante de la patología. Citó como desconocida, igualmente, la sentencia de tutela T-011 de 2017 de la Corte Constitucional relacionada con la obligación del Estado de proteger a los obligados a prestar el servicio militar y la asunción de todos los riesgos que se creen como consecuencia de la realización de las diferentes tareas que se asignen, y la sentencia del 13 de mayo de 2015 dictada por la Sección Tercera del Consejo de Estado, radicación 17037, acerca de la aplicación del régimen de responsabilidad objetivo en materia de daños a los conscriptos.

Esbozó que en la sentencia censurada no podía argumentarse el rompimiento del nexo causal, dado que se allegaron todos los medios de prueba que acreditaron que la patología se desarrolló en la prestación del servicio militar obligatorio. Enfatizó en que el señor Suárez Gamboa fue declarado apto para el servicio militar por parte de las autoridades médicas militares, de cuya valoración integral no se determinó la existencia de ninguna preexistencia o enfermedad. 4.

Actuación procesal en primera instancia Mediante auto del 19 de agosto de 2021, el magistrado ponente de la Sección Tercera, Subsección “B” del Consejo de Estado admitió la solicitud de amparo y ordenó notificar esa decisión a los magistrados que integran la Sección Tercera, Subsección “C” del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en calidad de demandado, y por tener interés en el resultado de la tutela, dispuso vincular al Demandante: Luis Fernando Suárez Gamboa Demandado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección C Rad: 11001-03-15-000-2021-05354-01 5 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Juzgado Treinta y Tres Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá y a la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional. 5.

Contestaciones e intervenciones 5.1. Juzgado Treinta y Tres Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá Advirtió que la censura de la parte actora recayó respecto del fallo proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección “C”, que revocó la decisión inicialmente adoptada, razón por la cual solicitó la desvinculación del trámite. 5.2.

Policía Nacional A través del jefe del Área Jurídica manifestó que la institución no vulneró los derechos fundamentales alegados por el accionante. Explicó que ante la existencia de un daño antijurídico se debe acreditar el nexo causal entre este y la actividad legítima desarrollada por la administración y, en este asunto, dicho elemento de la responsabilidad no se configuró, por cuanto si bien el actor durante la prestación del servicio militar obligatorio recibió un golpe en su rodilla izquierda con un fusil, tal circunstancia no fue la causante de la afectación en su salud y por la cual recibió un 100% de pérdida de la capacidad laboral.

Alegó que en el dictamen de la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Bogotá y Cundinamarca, calendado 9 de noviembre de 2018, se determinó que la afectación se ocasionó por el tumor osteogénico metastásico derivado de una neoplasia de tejido óseo y, en consecuencia, la naturaleza de aquella es de “origen común”. Arguyó que, desde un punto de vista científico, la afectación de la salud no tiene relación causal con las labores desarrolladas mientras prestó el servicio militar obligatorio. 5.3.

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección “C”, a pesar de que fue notificado en debida forma del auto admisorio de la demanda, guardó silencio. Demandante: Luis Fernando Suárez Gamboa Demandado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección C Rad: 11001-03-15-000-2021-05354-01 6 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6.

Sentencia de primera instancia La Sección Tercera, Subsección “B” del Consejo de Estado, mediante sentencia del 19 de octubre de 2021, negó la petición de amparo, bajo la tesis de que la autoridad judicial demandada adoptó la decisión objeto de reproche con fundamento en las pruebas que consideró relevantes para determinar si el daño sufrido por el señor Suárez Gamboa era atribuible a la Policía Nacional, a saber: el acta de la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Bogotá y Cundinamarca 1122627142-6969 del 9 de noviembre de 2018, la calificación informativo administrativo prestacional por lesión 012/2014 del comandante del Departamento de Policía de Guaviare y la historia clínica de la atención prestada por el Instituto Nacional de Cancerología – ESE, con fecha de ingreso de 11 de septiembre de 2014.

Advirtió que el defecto fáctico no se estructuró por el hecho de que la Policía Nacional, dentro del proceso ordinario, no haya acreditado la existencia de ningún eximente de responsabilidad, comoquiera que estos son medios de defensa en los casos en que, una vez configurada la responsabilidad, se rompe el nexo causal. Afirmó que tampoco se configuró el referido yerro por el hecho de que la Policía Nacional no haya aportado el procedimiento evaluativo y el acta médico laboral militar, a pesar de que el acta se decretó en la audiencia inicial de 6 de octubre de 2017, ya que en esa misma diligencia se precisó: “La prueba será valorada únicamente si es allegada por la parte demandante con anterioridad a que se realice la Junta Regional de Calificación de Invalidez (que fue ordenada como prueba pericial)”.

Indicó que en la audiencia de pruebas realizada el 29 de abril de 2019, el juzgador de primera instancia señaló: “Tal documental no fue aportada y tampoco la parte actora demostró las actuaciones tendientes a la obtención de la prueba, diferentes a un memorial remitido hasta el 22 de abril de 2019”. Resaltó que la ausencia de dicho documento no resultó relevante ni trascendental para el caso, en razón a que la decisión se adoptó con base en el dictamen de la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Bogotá y Cundinamarca, de cuyo análisis concluyó la existencia del daño antijurídico, pero no el nexo causal.

En relación con el defecto de desconocimiento del precedente, sostuvo que la parte actora incumplió con la carga de aportar la sentencia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca que invocó como desconocida, razón por la cual se abstuvo de analizar el contenido de esta. Demandante: Luis Fernando Suárez Gamboa Demandado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección C Rad: 11001-03-15-000-2021-05354-01 7 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Indicó que las sentencias del 13 de mayo de 2015 de la Sección Tercera del Consejo de Estado, radicación 17037 y T-11 de 2017 de la Corte Constitucional, no tienen identidad fáctica con el caso controvertido, en la medida en que en los asuntos resueltos en dichas providencias se analizaron las afectaciones padecidas por trastornos mentales o psicóticos de los soldados conscriptos.

Adicionalmente, negó la desvinculación del Juzgado Treinta y Tres Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, en razón a que fue vinculado en condición de tercero interesado por haber sido la autoridad judicial que profirió la sentencia de primera instancia del proceso ordinario. 7. Impugnación Por escrito radicado oportunamente el 18 de noviembre de 20212, la parte actora impugnó el proveído de primera instancia en los siguientes términos: Reiteró la configuración del defecto fáctico, en la medida en que la entidad demandada no aportó ningún medio de prueba eximente de responsabilidad, es decir, la existencia de una fuerza mayor, de un caso fortuito o la culpa de un tercero. Anotó que se mantiene vigente la tesis de que, para que exista responsabilidad patrimonial del Estado por los daños causados a los conscriptos, solo basta la incorporación a las filas del respectivo organismo para cumplir con el servicio militar obligatorio y la declaratoria de la aptitud, ya que la institución asume la posición de garante y se hace responsable de la guarda, protección y salud del soldado.

Reiteró que se desconoció el criterio fijado en la sentencia T-011 de 2017 de la Corte Constitucional respecto de la obligatoriedad de acatar el precedente judicial, y en donde se concedió el amparo en un asunto de similares supuestos fácticos al debatido. Afirmó que se desconoció la posición de la sentencia del 14 de noviembre de 2019, radicación 11001333603520130052-02, dictada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección “C”, en la que se determinó que la pérdida de la capacidad laboral como resultado de una hernia inguinal del soldado conscripto, aunque se haya calificado como una enfermedad común, fue un daño imputable al Ejército Nacional porque la afectación se produjo 2 El fallo de primera instancia fue notificado el 16 de noviembre de 2021 y mediante auto del 7 de diciembre de ese año se concedió la impugnación. Demandante: Luis Fernando Suárez Gamboa Demandado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección C Rad: 11001-03-15-000-2021-05354-01 8 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co mientras prestaba el servicio militar obligatorio.

Así mismo, la sentencia del 13 de mayo de 2015 de la Sección Tercera del Consejo de Estado, radicación 17037, respecto de la aplicación del régimen objetivo de responsabilidad por daño especial en materia de daños de los soldados conscriptos derivados de la prestación del servicio militar obligatorio. Mencionó que el señor Gamboa Suárez fue declarado apto para la prestación del servicio militar obligatorio, pero durante la prestación del mismo presentó una afectación a su salud derivada del cáncer en la rodilla izquierda que, a su vez, derivó en la amputación de su pierna y metástasis en los pulmones, tal como se determinó en el acta de la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Bogotá y Cundinamarca, medio de prueba que no tuvo ninguna objeción u observación por parte de la Policía Nacional en la diligencia de contradicción llevada a cabo el 29 de abril de 2019.

Precisó que las pruebas aportadas daban cuenta del daño padecido y del nexo causal, por lo que se debió acceder a las súplicas de la demanda. II. CONSIDERACIONES 1. Competencia La Sala es competente para conocer de la impugnación presentada en contra de la sentencia de primera instancia proferida el 19 de octubre de 2021 por la Sección Tercera, Subsección “B” de esta Corporación, de conformidad con el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, modificado por el Decreto 333 de 2021 y con el Acuerdo 080 de 2019 de la Sala Plena del Consejo de Estado. 2.

Problema jurídico Corresponde en este caso determinar si de conformidad con los argumentos planteados en el escrito de impugnación hay lugar a confirmar, modificar o revocar el fallo de primera instancia en cuanto negó la petición de amparo. 3. Procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en sentencia de 31 de julio de 20123, unificó la diversidad de criterios que la Corporación tenía sobre la 3 Sala Plena del Consejo de Estado.

Exp. No. 11001-03-15-000-2009-01328-01. Acción de tutela - Importancia jurídica. Actora: Nery Germania Álvarez Bello. M.P. María Elizabeth García González. Demandante: Luis Fernando Suárez Gamboa Demandado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección C Rad: 11001-03-15-000-2021-05354-01 9 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales4, y en ella concluyó: “…si bien es cierto que el criterio mayoritario de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo ha sido el de considerar improcedente la acción de tutela contra providencias judiciales, no lo es menos que las distintas Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2004 (Expediente AC-10203), han abierto paso a dicha acción constitucional, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales, de ahí que se modifique tal criterio radical y se admita, como se hace en esta providencia, que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de tales derechos, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento Jurisprudencialmente”5 (Negrillas fuera de texto).

Conforme con el anterior precedente, es claro que la Corporación ha modificado su criterio sobre la procedencia de la acción de tutela y, en consecuencia, es necesario estudiar las acciones de tutela que se presenten contra providencia judicial y analizar si ellas vulneran algún derecho fundamental, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento por la jurisprudencia, como expresamente lo indica la decisión de unificación. Así, para la Sala ahora es importante precisar bajo qué parámetros se hará ese estudio, pues la sentencia de unificación se refirió a los “fijados hasta el momento jurisprudencialmente”.

En efecto, sabido es que la tutela es un mecanismo residual y excepcional para la protección de derechos fundamentales como lo señala el artículo 86 constitucional y, por ende, la procedencia de esta acción constitucional contra providencia judicial no puede ser ajena a esas características. La Corte Constitucional se ha referido en forma amplia6 a unos requisitos generales y otros específicos de procedencia de la acción de tutela, sin distinguir cuáles dan origen a que se conceda o niegue el derecho al amparo –procedencia sustantiva– y cuáles impiden efectivamente adentrarnos en el fondo del asunto – procedencia adjetiva–.

En ese orden, primero se deberá verificar que la solicitud de tutela cumpla unos presupuestos generales de procedibilidad. Estos requisitos son: i) que no se trate de tutela contra tutela; ii) subsidiariedad, es decir, agotamiento de los requisitos 4 El recuento de esos criterios se encuentra de páginas 13 a 50 del fallo de la Sala Plena antes reseñado. 5 Ibídem. 6 Entre otras en las T-949 del 16 de octubre de 2003, T-774 del 13 de agosto de 2004 y C-590 de 2005.

Demandante: Luis Fernando Suárez Gamboa Demandado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección C Rad: 11001-03-15-000-2021-05354-01 10 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co ordinarios y extraordinarios, siempre y cuando ellos sean idóneos y eficaces para la protección del derecho que se dice vulnerado; iii) inmediatez y iv) relevancia constitucional.

Cuando no se cumpla con uno de esos presupuestos, la Sección declarará improcedente el amparo solicitado y no entrará a analizar el fondo del asunto. Por el contrario, cumplidos esos parámetros, corresponderá a la Sala adentrarse en la materia objeto del amparo, a partir de los argumentos expuestos en la solicitud y de los derechos fundamentales que se afirmen vulnerados, en donde para la prosperidad o negación del amparo impetrado, se requerirá: i) que la causa, motivo o razón a la que se atribuya la transgresión sea de tal entidad que incida directamente en el sentido de la decisión y, ii) que la acción no intente reabrir el debate de instancia. Cabe reiterar que esta acción constitucional no puede ser considerada como una “tercera instancia” que se emplee, por ejemplo, para revivir términos, interpretaciones o valoraciones probatorias que son propias del juez natural.

Bajo las anteriores directrices se entrará a estudiar el caso de la referencia. 4. Caso concreto Con la tutela el accionante busca proteger sus derechos fundamentales, presuntamente vulnerados con la sentencia del 3 de marzo de 2021 dictada por la Sección Tercera, Subsección “C” del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por la cual se revocó el fallo del 8 de agosto de 2019, proferido por el Juzgado Treinta y Tres Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, que había accedido a las pretensiones de la demanda.

La demanda se impetró con el fin de que se declarara la responsabilidad patrimonial de la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional por las lesiones que presuntamente le ocasionaron la patología que padeció el actor durante la prestación de su servicio militar obligatorio. El demandante alegó la configuración de un defecto fáctico por indebida valoración de las pruebas que daban cuenta de que el tumor maligno que afectó su rodilla izquierda y que le generó la amputación de la pierna, se derivó de la caída que tuvo el 30 de agosto de 2013, cuando se golpeó con el arma de dotación oficial mientras prestaba su servicio militar obligatorio.

Demandante: Luis Fernando Suárez Gamboa Demandado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección C Rad: 11001-03-15-000-2021-05354-01 11 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Asimismo, esbozó que la Policía Nacional no allegó prueba tendiente a demostrar la existencia de un eximente de responsabilidad, omisión que no fue tenida en cuenta en la sentencia objeto de cuestionamiento.

Sostuvo que se desconoció el precedente judicial que sostiene que cuando un conscripto, como sucedió en este asunto, haya sido declarado apto y admitido para prestar servicio militar obligatorio y resulte afectado incluso por algunas enfermedades preexistentes no observadas y reconocidas por las autoridades médicas respectivas, el Estado, en su condición de garante, se hace responsable de la guarda, protección y salud de aquel, bajo el título de imputación objetiva.

En la sentencia de primera instancia, la Sección Tercera, Subsección “B” del Consejo de Estado negó las pretensiones con fundamento en que no se estructuró el defecto fáctico, por cuanto la autoridad judicial demandada contó con el debido respaldo probatorio para concluir que si bien se acreditó el daño antijurídico no se demostró el nexo causal entre este y la prestación del servicio militar obligatorio.

En cuanto a la configuración del desconocimiento del precedente, sostuvo que el accionante no cumplió con señalar la sentencia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca que invocó como desconocida, razón por la cual se abstuvo del análisis de ese defecto respecto de dicha providencia. Y en relación con el desconocimiento del criterio fijado en las sentencias del 13 de mayo de 2015 de la Sección Tercera del Consejo de Estado, radicación 17037 y T-11 de 2017 de la Corte Constitucional, no advirtió su identidad fáctica, en la medida en que en los casos resueltos en tales decisiones se analizó el padecimiento por trastornos mentales o psicóticos de los soldados conscriptos, mientras que en el caso del señor Suárez Gamboa se trató del desarrollo de cáncer, concretamente, un tumor osteogénico metastásico.

Con el escrito de impugnación se reiteraron los argumentos relacionados con la ocurrencia del defecto fáctico, toda vez que no se tuvieron en cuenta las pruebas documentales aportadas que demostraban que la enfermedad que tuvo el actor se presentó durante la prestación del servicio militar obligatorio, razón por la cual se configuró el daño antijurídico y el nexo causal con la actividad desplegada, y, por contera, atribuible a la Policía Nacional.

Sostuvo, además, que se desatendió la jurisprudencia aplicable al asunto relacionada con obligación del Estado de responder patrimonialmente por los daños causados a los conscriptos, dada la posición de garante que asume, aun cuando resulten afectados por enfermedades preexistentes no observadas al Demandante: Luis Fernando Suárez Gamboa Demandado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección C Rad: 11001-03-15-000-2021-05354-01 12 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co momento de la incorporación. 4.1.

Generalidades del defecto fáctico En cuanto a este yerro, en decisión del 12 de noviembre del 20157, la Sala precisó los alcances y requisitos que deben atenderse al momento de alegarse la ocurrencia de un defecto fáctico en una providencia judicial, en el sentido de señalar que los eventos de configuración del defecto fáctico son: i) omisión de decretar o practicar pruebas indispensables para fallar el asunto; ii) desconocimiento del acervo probatorio determinante para identificar la veracidad de los hechos alegados por las partes; iii) valoración irracional o arbitraria de las pruebas aportadas; y iv) dictar sentencia con fundamento en pruebas obtenidas con violación del debido proceso.

El accionante debe precisar en su escrito el cargo que plantea, para demostrar no solo la configuración del defecto, sino también, su incidencia en la decisión judicial. Lo anterior se suma a la exigencia de una carga argumentativa razonable para lograr la prosperidad del cargo, toda vez que, en el caso de una tutela contra una providencia judicial, están en juego valores importantes para el ordenamiento jurídico, como lo son la cosa juzgada, los derechos de terceros, la seguridad, la buena fe y los derivados de los artículos 1º, 2º, 4º, 5º y 6º de la Constitución Política.

Asimismo, deben ser cuidadosos los interesados al formular el cargo, en la medida en que los supuestos de hecho hasta aquí mencionados se excluyen entre sí, de tal manera que no será posible alegar uno y otro respecto de una misma prueba, como suele ocurrir, pues además de ser desacertado, genera confusión al fallador. Para efectos de resolver el cargo propuesto, se tiene que en la providencia objeto de reproche, la Sección Tercera, Subsección “C” del Tribunal Administrativo de Cundinamarca de manera preliminar estableció que el acta 1122627142-6969 del 9 de noviembre de 2018 de la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Bogotá y Cundinamarca, constituyó la prueba idónea para demostrar la pérdida de capacidad psicofísica del señor Luis Fernando Suárez Gamboa.

Lo anterior, con fundamento en que si bien según el Decreto 1796 de 2000, la Junta Médico Laboral y el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía 7 Consejo de Estado, sentencia del 12 de noviembre de 2015, M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, Radicación No. 11001-03-15-000-2015-01471-01. Demandante: Luis Fernando Suárez Gamboa Demandado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección C Rad: 11001-03-15-000-2021-05354-01 13 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co son las autoridades competentes para determinar la capacidad psicofísica de los miembros de la Fuerza Pública, dicha competencia es exclusiva en sede administrativa para efectos prestacionales en el contexto del régimen a for fait, pero no en la vía judicial para la reclamación de los perjuicios sufridos por dicho personal.

También se valoró la calificación del informe administrativo prestacional por lesión 012/2014 del comandante del Departamento de Policía de Guaviare y la historia clínica de la atención prestada al señor Suárez Gamboa por el Instituto Nacional de Cancerología – ESE, con fecha de ingreso el 11 de septiembre de 2014. Ahora bien, con sustento en los elementos de convicción allegados con la demanda, la autoridad judicial accionada concluyó: “En cuanto al segundo interrogante se tiene que conforme a la realidad probatoria, la pérdida de la capacidad laboral y ocupacional del cien por ciento (100%) fijada al joven LUIS FERNANDO SUÁREZ GAMBOA, acaecida durante la prestación de su servicio militar obligatorio, no se produjo por causa y razón del mismo, ya que deriva de tumor osteogénico metastásico, patología calificada por la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Bogotá y Cundinamarca, como enfermedad de origen común, que no puede derivar del evento traumático alegado como sustento de la tesis de la demanda, pues se trata de patología de carácter genético, según lo indicado por las autoridades médico laborales y la literatura médica”.

Aclaró que según jurisprudencia del Consejo de Estado8, no todo daño sufrido por quien presta el servicio militar obligatorio es imputable de manera automática a la administración pública, pues solo lo serán aquellos que le sean atribuibles en el plano fáctico y jurídico; en esa medida, la reparación tendrá lugar cuando las lesiones antijurídicas que tengan causa en la prestación del servicio militar, se deriven de su prestación directa o indirecta y se pueda constatar la existencia de un título jurídico de imputación que le brinda fundamento a la responsabilidad.

Enfatizó en que en el acta 1122627142-6969 del 9 de noviembre de 2018 de la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Bogotá y Cundinamarca, se aclaró que “en relación con el origen se considera que la neoplasia de tejido óseo es de origen común, dado que un evento de tipo traumático no puede generar alteración genética que es la causa del cáncer”. 8 Citó como referencia la sentencia del 14 de septiembre de 2011, expediente 05001-23-31-000- 2007-00139-01 (38222), MP Enrique Gil Botero.

Demandante: Luis Fernando Suárez Gamboa Demandado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección C Rad: 11001-03-15-000-2021-05354-01 14 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Así pues, con base en las pruebas documentales aportadas al proceso se estableció que no se configuró la responsabilidad extracontractual del Estado frente al hecho dañoso, en consideración a la ausencia del nexo causal con la prestación del servicio militar obligatorio.

Con fundamento en lo anterior, la Sala advierte que la autoridad judicial demandada efectuó un estudio minucioso, razonable, ponderado y de acuerdo con las reglas de la sana crítica y bajo el principio de autonomía judicial, respecto de cada uno de los elementos de convicción aportados al expediente, de cuya valoración se determinó que la pérdida de la capacidad laboral y ocupacional del 100% del actor, acaecida durante la prestación del servicio militar obligatorio, no se produjo por causa y razón del mismo, ya que se derivó de un tumor osteogénico metastásico, patología que fue calificada por la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Bogotá y Cundinamarca como enfermedad de origen común, en este caso, de carácter genético.

Sobre el punto, tal como se advirtió en la sentencia de primera instancia, comoquiera que no se demostró el nexo causal, la Policía Nacional no tenía la carga de demostrar ninguna causal eximente de responsabilidad, por cuanto tal premisa se abre paso cuando se encuentra configurada la responsabilidad para efectos del rompimiento del nexo.

Es importante anotar que, si bien la decisión judicial objeto de reproche no favoreció las pretensiones del actor, ello no implica una omisión en el análisis de sus argumentos ni que se hubieran dejado de lado circunstancias fundamentales del caso. Para la Sala es evidente que la parte demandante se encuentra en desacuerdo con las conclusiones a las que arribó el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección “C”, pero esta divergencia de criterios no es razón para que el juez constitucional intervenga; aceptar lo contrario implicaría una sustitución arbitraria del juez natural.

En esos términos, se niega la ocurrencia del defecto fáctico alegado. 4.2. Generalidades del desconocimiento del precedente Para esta Sala9 el precedente es aquella regla creada por una alta corte y órgano de cierre de la jurisdicción correspondiente para solucionar un determinado 9 Frente a este aspecto puede revisarse, entre otras, la sentencia del 27 de junio de 2019, radicación 11001-03-15-000-2018-03784-01, con ponencia del Dr. Carlos Enrique Moreno Rubio y Demandante: Luis Fernando Suárez Gamboa Demandado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección C Rad: 11001-03-15-000-2021-05354-01 15 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co conflicto, sin que sea necesario un número plural de decisiones en el mismo sentido para que dicha regla sea considerada como tal.

Lo anterior, en ejercicio de la actividad creadora del derecho, ya sea para definir la interpretación de la norma aplicable o la forma en que debe dársele la mejor solución jurídica a los asuntos en estudio, en caso de vacíos normativos, siempre a la luz de los preceptos constitucionales. Dicha labor busca brindar mayor seguridad jurídica a los usuarios y operadores judiciales y constituye la creación del derecho, al definir directrices que permiten resolver la controversia y que la misma pueda aplicarse a otros asuntos con supuestos jurídicos y fácticos similares, bajo la primacía de la Constitución. Esta Sección ha considerado que la parte que invoca el desconocimiento de un precedente judicial debe cumplir con la carga mínima de i) identificar la decisión que considera desatendida, ii) la ratio de la misma aplicable a la solución del nuevo caso que se somete a la jurisdicción dada la analogía con la litis anterior, y iii) la incidencia de esta en la decisión final que adopte el fallador de instancia. El actor señaló como desatendida la sentencia del 14 de noviembre de 2019, radicación 110013336035200130052-02, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección “C”, referente a la imputación del daño a la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional, bajo el régimen de responsabilidad objetiva, por la enfermedad de origen común adquirida por un soldado mientras prestaba su servicio militar obligatorio.

Adicionalmente, citó como desconocida la sentencia de tutela T-011 de 2017 de la Corte Constitucional relacionada con la obligación del Estado de proteger a los obligados a prestar el servicio militar y la asunción de todos los riesgos que se creen como consecuencia de la realización de las diferentes tareas que se asignen. Finalmente, adujo el desconocimiento de la sentencia del 13 de mayo de 2015, radicación 17037, proferida por la Sección Tercera del Consejo de Estado, relacionada con los aspectos antes señalados.

Bajo tales premisas, la Sala advierte, en primer lugar, que las sentencias de tutela proferidas por la Corte Constitucional no constituyen precedente sino criterios auxiliares de interpretación, dado que, como se ha dicho en varias oportunidades la providencia del 27 de noviembre de 2019, radicación 11001-03-15-000-201904312-00 con ponencia de la magistrada Rocío Araújo Oñate.

Demandante: Luis Fernando Suárez Gamboa Demandado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección C Rad: 11001-03-15-000-2021-05354-01 16 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co en esta Corporación, las sentencias de constitucionalidad y de unificación son las que constituyen precedente de obligatorio seguimiento.

Igual consideración se emplea en punto de la providencia citada del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, pues no fue proferida por el órgano de cierre de la jurisdicción de lo contencioso administrativo que, contrario a lo señalado en la sentencia impugnada, sí fue identificada por el actor. Con todo, para efectos de establecer una posible vulneración del derecho a la igualdad del demandante, se advierte que la providencia en cita abordó el estudio de una patología sustancialmente distinta a la padecida por el señor Suárez Gamboa, razón por la cual la decisión adoptada en ese asunto no guarda similitud fáctica con la expuesta en este caso.

Ocurre lo propio en relación con la providencia mencionada de la Sección Tercera del Consejo de Estado, pues, como bien se explicó en la sentencia de tutela de primera instancia, en ese caso se analizó el padecimiento generado por trastornos mentales o psicóticos de un soldado conscripto, mientras que la patología del actor se trató del desarrollo de un cáncer, concretamente, un tumor osteogénico metastásico.

Por consiguiente, la Sala confirmará la sentencia de primera instancia del 19 de octubre de 2021, proferida por la Sección Tercera, Subsección “B” del Consejo de Estado, por la cual se negó la petición de amparo. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: Confírmase la sentencia del 19 de octubre de 2021 proferida por la Sección Tercera, Subsección “B” del Consejo de Estado, que negó las pretensiones, por las razones señaladas en precedencia.

SEGUNDO: Notifíquese a las partes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. Demandante: Luis Fernando Suárez Gamboa Demandado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección C Rad: 11001-03-15-000-2021-05354-01 17 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co TERCERO: Dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, y envíese copia de aquella al Despacho de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE PEDRO PABLO VANEGAS GIL Presidente (aclara voto) LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Magistrado ROCÍO ARAÚJO OÑATE Magistrada CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Magistrado “Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081”