Radicado: 11001-0324-000-2013-00301-00 Demandante: Transmilenio S.A. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Consejero Ponente: OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Bogotá, D.C., treinta (30) de noviembre de dos mil veintitrés (2023) Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho (CPACA) Radicación: 11001 0324 000 2013 00301 00 Demandante: Empresa de Transporte del Tercer Milenio - Transmilenio S.A. Demandado: Superintendencia de Puertos y Transportes -ahora Superintendencia de Transporte- Actos Acusados: Resolución nro. 00007095 de 19 de octubre de 2012, “por medio de la cual se somete a control a la sociedad Empresa de Transporte del Tercer Milenio Transmilenio S.A.” y Resolución 00009608 de 31 de diciembre de 2012, “por la cual se resuelve el recurso de reposición incoado contra la Resolución nro. 00007095 de 19 de octubre de 2012”.

Tesis: No es nulo por falta de competencia el acto administrativo mediante el cual la Superintendencia de Puertos y Transporte adopta una medida de control respecto a la Empresa Transmilenio S.A. No es nulo por falsa motivación el acto administrativo cuando los fundamentos de derecho en los cuales se sustenta el acto son los procedentes y los fundamentos de hecho son ciertos.

No es nulo por vulneración al debido proceso el acto administrativo cuando la Superintendencia de Puertos y Transporte previo a la adopción de la medida de control ha realizado requerimientos a la entidad respecto de quien se adoptan las medidas. SENTENCIA DE ÚNICA INSTANCIA La Sala se pronuncia en única instancia respecto del proceso radicado bajo el número de la referencia, promovido por la Empresa de Transporte del Tercer Milenio Transmilenio S.A. (en adelante, Transmilenio), en contra de las Resoluciones nros. 00007095 de 19 de octubre de 2012, “por medio de la cual se somete a control a la sociedad Empresa de Transporte del Tercer Milenio Transmilenio S.A.” y Resolución 00009608 de 31 de diciembre de 2012, “por la cual se resuelve el recurso de reposición incoado contra la Radicado: 11001-0324-000-2013-00301-00 Demandante: Transmilenio S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 Resolución nro. 00007095 de 19 de octubre de 2012, proferidas por la Superintendencia de Puertos y Transporte.

I.

ANTECEDENTES I.1. La demanda I.1.1. Pretensiones El actor, según el escrito de demanda pretendió lo siguiente: “«PRIMERA PRINCIPAL Y SUS SUCESIVAS O CONSECUENCIALES Que se declare la NULIDAD de los actos administrativos que conforman como acto complejo, la decisión mediante la cual la Superintendencia de Puertos y Transporte sometió a control a la Empresa de Transporte del Tercer Milenio Transmilenio S.A., en los términos del artículo 85 de la Ley 222 de 1995, por un término de 6 meses prorrogables, acto integrado por los actos administrativos identificados así, cuya nulidad se solicita: 1.

Resolución número 00007095 del 19 de octubre de 2012, proferida por la Superintendencia de Puertos y Transporte. 2. Resolución número 00009608 del 31 de diciembre de 2012, mediante la cual resolviendo el recurso interpuesto por Transmilenio S.A., se confirmó íntegramente la Resolución 0007095 de 19 de octubre de 2012. Que como consecuencia de la declaración de la pretensión primera de esta demanda, se restablezca el derecho subjetivo y no cuantificable de la demandante, ordenando que se deje sin efectos la medida impuesta, reconociendo que la Empresa de Transporte del Tercer Milenio Transmilenio S.A., no es sujeto de inspección, vigilancia y control por parte de la Superintendencia de Puertos y Transporte.

Que como consecuencia de las declaraciones anteriores, se ordene a la Superintendencia de Puertos y Transporte abstenerse de realizar medidas y tomar acciones en contra (sic) la Empresa del (sic) Transporte del Tercer Milenio Transmilenio S.A. en los términos impuestos en el acto administrativo demandado Que como consecuencia de la declaración de la pretensión primera, se restablezca el derecho subjetivo de la Empresa de Transporte del Tercer Milenio S.A., en el sentido de ordenar la cancelación de la inscripción de la medida en el certificado de existencia y Radicado: 11001-0324-000-2013-00301-00 Demandante: Transmilenio S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 representación legal de la empresa que obra en la Cámara de Comercio de Bogotá»1”.

Así mismo, solicitó la siguiente pretensión que denominó “segunda accesoria a la principal”: «Que se declare en ejercicio de la acción de nulidad simple prevista en el artículo 137 del CPACA la nulidad de los actos administrativos que conforman como acto complejo, la decisión mediante la cual la Superintendencia de Puertos y Transporte sometió a control a la Empresa de Transporte del Tercer Milenio Transmilenio S.A., en los términos del artículo 85 de la ley 222 de 1995, por un término de 6 meses prorrogables, acto integrado por la Resolución No. 0007095 de 19 de octubre de 2012 confirmada mediante la resolución 0009608 de 31 de diciembre de 2012.

Que como consecuencia de la declaración anterior, cesen sus efectos y en consecuencia se ordene a la Superintendencia de Puertos y Transportes abstenerse de realizar medidas y tomar acciones en contra la (sic) Empresa del (sic) Transporte del Tercer Milenio S.A., en los términos impuestos en el acto administrativo demandado. Que como consecuencia de la declaración la pretensión segunda accesoria a la principal, se ordene la cancelación de la inscripción de la medida en el certificado de existencia y representación legal de la empresa que obra en la Cámara de Comercio de Bogotá. Que se condene en costas a la Nación – Superintendencia de Puertos y Transporte, en caso de oposición a esta demanda»2 I.1.2.

Los actos administrativos demandados: Mediante los actos administrativos demandados, la Superintendencia de Puertos y Transporte sometió a control a Transmilenio S.A. por presentar situaciones críticas de orden jurídico y administrativo respecto de la integración de las diferentes clases de tarjetas para ingresar al sistema, su estrategia de comunicación y publicidad para la cobertura del sistema, la fabricación, suministro, instalación y mantenimiento de los paraderos y las señales del Sistema Integrado de Transporte Público, SITP, por lo que en la Resolución 00007095 resolvió lo siguiente: “«ARTÍCULO PRIMERO.- Someter a Control en los términos del artículo 85 de la Ley 222 de 1995, a la EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO TRANSMILENIO S.A. identificada con el NIT 1 Folios 166 a 169 del cuaderno principal nro. 1. 2 Folios 169 y 170 del cuaderno principal nro. 1.

Radicado: 11001-0324-000-2013-00301-00 Demandante: Transmilenio S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 830.063.506-6 por un término de seis (6) meses prorrogables, por las razones expuestas en la parte motiva de la presente resolución.

ARTÍCULO SEGUNDO. - Ordenar a la EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO TRANSMILENIO S.A. identificada con el NIT 830.063.506-6 la presentación de un Plan de Recuperación y Mejoramiento debidamente aprobado por la Junta Directiva, en aplicación del numeral 1° del artículo 85 de la Ley 222 de 1995 que permita aliviar la situación actual de orden jurídico y administrativo de la compañía. Para el cumplimiento de la presente obligación la empresa tiene un plazo de veinte (20) días hábiles, contados a partir de la fecha de notificación del presente acto administrativo.

ARTÍCULO TERCERO. - Ordenar a la EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO TRANSMILENIO S.A. identificada con el NIT 830.063.506-6 a presentar Estados Financieros de Periodos Intermedios comparativos, debidamente certificados y dictaminados, los cuales se deben allegar a la Superintendencia de Puertos y Transporte en forma trimestral, treinta (30) días después de la fecha de corte, adjuntando las notas explicativas respectivas, las cuales hacen parte integral de todos y cada uno de los estados financieros.

Los estados financieros deberán enviarse en medio magnético o a través del correo electrónico superpuertos@supertransporte.gov.co ARTÍCULO CUARTO.- Una vez en firme la presente providencia deberá oficiarse a la Cámara de Comercio del domicilio de la compañía a efectos de quedar inscrita la medida en la oficina de registro correspondiente.

ARTÍCULO SÉPTIMO. - (sic) NOTIFICAR por conducto de la Secretaria (sic) General, en forma personal al representante legal de la EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO TRANSMILENIO S.A. identificada con el NIT 830.063.506-6 o al apoderado debidamente facultado; en su defecto por aviso de conformidad a los artículos 67 y 69 del Código de Procedimiento Administrativo en la Avenida El Dorado No 66-63 de la Ciudad de Bogotá D.C.

ARTÍCULO OCTAVO. - Contra la presente Resolución procede el Recurso de Reposición ante el Superintendente de Puertos y Transporte, dentro de los diez (10) días siguientes a la notificación personal o al aviso la cual se entenderá surtida en los términos del artículo 69 del Código de Procedimiento Administrativo Contencioso Administrativo (sic)”.

Radicado: 11001-0324-000-2013-00301-00 Demandante: Transmilenio S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 En lo que atañe a la Resolución 00009608 de 32 de diciembre de 2012, su contenido completo (41 folios) hará parte de la presente decisión como Anexo 2, cuyo resuelve es el siguiente (se transcribe de manera literal): “ARTICULO PRIMERO: Reconocer personería jurídica al Doctor FERNANDO SANCLEMENTE ALZATE, identificado con la cédula de ciudadanía No. 80.407.418 de Usaquén, como representante legal de la EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO TRANSMILENIO S.A., identificada con el Nit. 830.063.560-6, en los términos y condiciones de ley.

ARTÍCULO SEGUNDO: Negar el recurso de reposición interpuesto contra la Resolución No. 0007095 del 19 de Octubre de 2012, por las razones expuestas en la parte motiva del presente acto administrativo y en consecuencia dejar en firme el acto administrativo recurrido en su totalidad.

ARTÍCULO TERCERO: NOTIFICAR por conducto de la Secretaría General en forma personal al representante legal de la EMPRESA DE TRANPORTE DEL TERCER MILENIO TRANSMILENIO S.A., identificada con el Nit. 830.063.560-6, o al apoderado debidamente facultado, en su defecto por aviso de conformidad con los Artículo 67, 68 y 69 del Código de Procedimiento Administrativo, ambos en la Avenida El Dorado No. 66-63”.

Transmilenio, a través de apoderado judicial, interpuso demanda de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de los actos administrativos expedidos por parte de la Superintendencia de Puertos y Transportes -ahora Superintendencia de Transporte- en la que, en el marco de lo regulado por el artículo 85 de la Ley 222 de 1995, esta entidad de vigilancia ordenó su control.

I.1.3. Los hechos en los que se fundamenta la demanda La Superintendencia de Puertos y Transportes -ahora Superintendencia de Transporte- sometió a control a Transmilenio por un término de seis (6) meses prorrogables, fundamentó la medida de control en el artículo 85 de la Ley 222 de 1995 y en el artículo 42 del Decreto 101 de 2000, modificado por el artículo 4 del Decreto 2741 de 2001.

Transmilenio recurrió la anterior resolución por considerar que «es un ente público con funciones de vigilancia y control sobre contratos de concesión, que no es una Empresa de Transporte, que está cumpliendo con los procesos propios de una integración gradual del Sistema Integrado de Transporte Público, que no es una entidad sujeta a la inspección y vigilancia de la Supertransporte, en los términos de las delegaciones actuales»3. 3 Folio 7 del cuaderno de la demanda y sus anexos.

Radicado: 11001-0324-000-2013-00301-00 Demandante: Transmilenio S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 La Superintendencia de Puertos y Transportes -ahora Superintendencia de Transporte- confirmó la decisión anterior en la que planteó que Transmilenio es una empresa sujeta a su inspección y vigilancia, toda vez que la modificación introducida por el artículo 4 del Decreto 2471 de 2001, que modificó el artículo 42 del Decreto 101 de 2000, incorporó a las entidades del Sistema Nacional de Transporte, establecidas en la ley 105 de 1993, excepto el Ministerio de Transporte, en lo relativo al ejercicio de las funciones que en materia de transporte legalmente les corresponde.

Según el apoderado judicial, las consideraciones de la Superintendencia de Puertos y Transportes -ahora Superintendencia de Transporte- carecieron de sustento probatorio dentro del expediente administrativo y otras fueron afirmaciones indefinidas sin fundamento fáctico. En desarrollo de la toma de control, la Superintendencia de Puertos y Transporte impuso, sin fundamento legal ni competencia, una sanción monetaria por hechos relacionados con la integración de las tarjetas del SITP, mediante resolución 3790 del 8 de abril de 2013.

La parte demandante agotó el requisito de procedibilidad el 18 de junio de 2013, toda vez que, en el desarrollo de la audiencia ante la Procuraduría General de la Nación, no existió ánimo conciliatorio. I.1.4. Normas consideradas violadas y concepto de la violación • Constitución Política de Colombia, artículo 4° y 29. • Ley 153 de 1887 artículo 3°; artículo 3° ley 1437 de 2011; artículo 2° de la Ley 310 de 1996; artículo 11 numeral 1° del Decreto 101 de 2000 modificado por el Decreto 2741 de 2011 artículo 3°.

Normas de rango legal • Artículo 3 de la Ley 153 de 1887 «ART 3. Estímese insubsistente una disposición legal por declaración expresa del legislador, o por incompatibilidad con disposiciones especiales posteriores, o por existir una ley nueva que regula íntegramente la materia a que la anterior disposición se refería». A juicio del demandante, se infringió esta norma, pues, con posterioridad a la expedición de la Ley 105 de 1993, se expidieron los Decretos 831 de 1999, 319 de 2006 y 309 de 2009, los cuales le otorgaron a Transmilenio, como entidad gestora, una “figura atípica que la abstrae de la prestación directa del servicio público de transporte”4.

Por lo anterior, a juicio del demandante, la Superintendencia no tiene competencia para ejercer sus 4 Folio 27 del cuaderno de la demanda y anexos. Radicado: 11001-0324-000-2013-00301-00 Demandante: Transmilenio S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 funciones de inspección, vigilancia y control sobre Transmilenio S.A., ya que está excluido de las entidades que hacen parte del Sistema Nacional de Transporte, dado que hace parte es del Sistema Integrado de Transporte Público de Bogotá. En síntesis, sostuvo que, en su criterio, la Ley 105 de 1993 es una norma general, anterior, y los Decretos 831 de 1999, 319 de 2006 y 309 de 2009 son normas especiales, posteriores5.

Según su interpretación, Transmilenio S.A., cumplió con las funciones asignadas en la normativa especial, razón por la que no debía ser objeto de control por parte de la Superintendencia; planteó que si no se interpretan adecuadamente esas normas especiales, éstas no tendrían razón de ser, y no tendría sentido su expedición. Insistió en que Transmilenio es un ente gestor que administra concesiones, pero no presta servicio público de transporte. • Artículo 3 de la Ley 1437 de 2011 «PRINCIPIOS.

Todas las autoridades deberán interpretar y aplicar las disposiciones que regulan las actuaciones y procedimientos administrativos a la luz de los principios consagrados en la Constitución Política, en la Parte Primera de este Código y en las leyes especiales. Las actuaciones administrativas se desarrollarán, especialmente, con arreglo a los principios del debido proceso, igualdad, imparcialidad, buena fe, moralidad, participación, responsabilidad, transparencia, publicidad, coordinación, eficacia, economía y celeridad.

(…) 3. En virtud del principio de imparcialidad, las autoridades deberán actuar teniendo en cuenta que la finalidad de los procedimientos consiste en asegurar y garantizar los derechos de todas las personas sin discriminación alguna y sin tener en consideración factores de afecto o de interés y, en general, cualquier clase de motivación subjetiva.» El demandante expuso que los actos administrativos «deben ser motivados y expedidos con competencia».

A su juicio, los actos administrativos carecen de motivación y, en algunos apartados, la «motivación no es acorde con la verdad», en la medida en que «no hay norma (…) que establezca que [Transmilenio] forme parte del sistema nacional de transporte en los términos y para los efectos pretendidos por la Superintendencia, ni mucho menos aún, que ello sea dable con base en su propia interpretación de la 5 Folio 29 del cuaderno de la demanda y anexos.

Radicado: 11001-0324-000-2013-00301-00 Demandante: Transmilenio S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 norma»6. Agregó que «no le está permitido a la Superintendencia extender los efectos jurídicos de la norma o integrar su tenor a juicio propio». Refirió que la Superintendencia realizó afirmaciones en los actos administrativos sin pruebas7 y omitió valorar otras sobre las actuaciones adelantadas por parte de Transmilenio8, respecto de la forma en la que respondió los puntos cuestionados en la implementación del SITP, lo que llevó a la entidad a sostener afirmaciones sobre su competencia que no son ciertas. • Artículo 2 de la Ley 310 de 1996 En criterio del demandante, la Superintendencia de Puertos y Transporte viola el artículo referido al considerar a Transmilenio S.A, como parte del Sistema Nacional de Transporte, sin que así lo refiera expresamente el artículo 3 del Decreto 2741 de 2001.

Agregó que al tener en cuenta el artículo 3 del Decreto antes mencionado, no podía interpretar el artículo 2 de la manera en la que lo hizo. Adicionalmente, expresó que en virtud del Acuerdo 04 de 1999, Transmilenio tiene a su cargo la gestión, organización y planeación del servicio público masivo urbano en el Distrito Capital y su área de influencia, bajo la modalidad de transporte terrestre automotor.

Reiteró que Transmilenio no presta el servicio público de transporte directamente. • Numeral 1 del artículo 41 del Decreto 101 de 2000 (modificado por el artículo 3 del Decreto 2741 de 2011) Adujo que se trasgrede la norma referida, ya que el Decreto Distrital 309 de 2009 «concibió un sistema público distrital a través de la articulación, vinculación y operación integrada de los diferentes modos de transporte público en la ciudad de Bogotá, subsumiendo, entonces, el sistema colectivo al que alude la norma al SITP, del cual es ente gestor la Empresa de Transporte del Tercer Milenio Transmilenio S.A.»9.

A partir de todo lo expuesto, concluyó que Transmilenio, a pesar de haber cumplido con las funciones encargadas de manera satisfactoria, lo que ha merecido reconocimientos de entidades de certificación, ha sufrido una afectación a su buen nombre, que repercute en su imagen para el desarrollo de su objeto10, por lo que se hace necesario declarar la nulidad de los actos 6 Folio 30 del cuaderno de la demanda y anexos. 7 Cfr. Folio 33 del cuaderno de la demanda y anexos. 8 Cfr. Folio 34 del cuaderno de la demanda y anexos. 9 Folio 13 del cuaderno de la demanda y anexos. 10 Cfr. Folio 51 del cuaderno de la demanda y anexos.

Radicado: 11001-0324-000-2013-00301-00 Demandante: Transmilenio S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 administrativos, ya que se trata de una entidad que maneja recursos públicos11. Al momento de sustentar el concepto de violación, la parte actora lo dividió en los siguientes cargos: a. La Constitución Política – Norma de aplicación imperativa preferente.

El demandante adujo que la Superintendencia de Puertos y Transportes - ahora Superintendencia de Transporte- desconoció y dejó de aplicar el artículo 29 de la Constitución Política, toda vez que fundamentó la decisión en normas que no le eran aplicables, razón por la que le vulneró el debido proceso y el derecho a la defensa. b. Violación al principio de competencia en la expedición de los actos administrativos -falta de competencia-.

Señaló la parte actora que la sentencia de la Sala Plena del Consejo de Estado con radicado C-746 de 25 de septiembre de 2001, no es aplicable a la Empresa Transmilenio, pues aquella, definió la competencia de la Superintendencia de Transporte respecto a la Empresa Metro de Medellín, y que la naturaleza jurídica de la primera es diferente a la segunda.

Expresó que la Superintendencia de Puertos y Transportes -ahora Superintendencia de Transporte- no tiene competencia para ejercer la inspección, vigilancia y control sobre la empresa Transmilenio S.A., ya que no presta el servicio público de transporte, razón por lo que aplicó indebidamente el artículo 41 del Decreto 101 de 2000, modificado por el artículo 3 del Decreto 2741 de 200112. 11 Cfr. Folio 52 del cuaderno de la demanda y anexos. 12 Artículo 41.

Objeto de la delegación. La Supertransporte ejercerá las funciones de inspección, vigilancia y control que le corresponden al Presidente de la República como suprema autoridad administrativa en materia de tránsito, transporte y su infraestructura de conformidad con la ley y la delegación establecida en este decreto. El objeto de la delegación en la Supertransporte es: 2.

Inspeccionar, vigilar y controlar la permanente, eficiente y segura prestación del servicio de transporte, con excepción del servicio público de transporte terrestre automotor colectivo metropolitano, distrital y municipal de pasajeros, del servicio público de transporte, terrestre automotor individual de pasajeros en vehículos taxis en todo el territorio nacional y de la prestación del servicio escolar en vehículos particulares cuya vigilancia continuará a cargo de las autoridades territoriales correspondientes.

(Énfasis de la demanda). Radicado: 11001-0324-000-2013-00301-00 Demandante: Transmilenio S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 Agregó que se aplicó erróneamente el artículo 42 del Decreto 101 de 200013, modificado por el artículo 4 del Decreto 2741 de 200114, el cual establece los sujetos de control y vigilancia de la Superintendencia de Puertos y Transportes -ahora Superintendencia de Transporte-, entre los que no se encuentra Transmilenio S.A., en la medida en que no presta directamente el servicio público de transporte.

Adicionalmente, el demandante sostuvo que, al analizar la normativa, se evidencia que el numeral 3 del artículo 4 del Decreto 1016 de 2000, modificado por el artículo 6 del Decreto 2741 de 2001, regula las funciones de la Superintendencia en lo atinente a la imposición de sanciones por la prestación del servicio de transporte. En criterio del demandante, la normativa evidencia la falta de competencia de la Superintendencia de Puertos y Transporte, ya que el acto administrativo «parte del supuesto falso de que Transmilenio S.A. presta el servicio público de transporte»15.

Insiste en que a la misma conclusión se llega al considerar, según su interpretación, el contenido del numeral 2 del artículo 41 del Decreto 101 de 2000, modificado por el artículo 3 del Decreto 2741 de 2001, citado ut supra, en el que exceptúa de la delegación a la Superintendencia de Puertos y Transporte «el servicio de transporte terrestre automotor colectivo metropolitano, distrital y municipal de pasajeros y el servicio público de transporte, cuya vigilancia continúa a cargo de las autoridades territoriales»16, precisamente por la naturaleza sui generis de la empresa Transmilenio S.A.17 En criterio de la parte demandante, con fundamento en lo previsto en los artículos 15 del Decreto Distrital 319 de 2006 y 1° del Decreto Distrital 486 de 2006, la función de Transmilenio consiste en integrar, evaluar y hacer el seguimiento de la operación del SITP, en virtud de lo cual adelanta los 13 "Artículo 42.

Sujetos de la inspección, vigilancia y control delegados. Estarán sometidas a inspección, vigilancia y control de la Supertransporte, exclusivamente para el ejercicio de la delegación prevista en los artículos 40, 41 y 44 de este decreto o en las normas que lo modifiquen, las siguientes personas naturales o jurídicas: 1. Las personas jurídicas con o sin ánimo de lucro, las empresas unipersonales y las personas naturales que presten el servicio público de transporte. 2.

Las entidades del Sistema Nacional de Transporte, establecidas en la ley 105 de 1993, excepto el Ministerio de Transporte, en lo relativo al ejercicio de las funciones que en materia de transporte legalmente les corresponden. 3. Los concesionarios, en los contratos de concesión destinados a la construcción, rehabilitación, operación y/o mantenimiento de la infraestructura de transporte en lo relativo al desarrollo, ejecución y cumplimiento del contrato, sobre los cuales se ejercerá inspección y vigilancia. 4.

Los operadores portuarios. 5. Las personas jurídicas con o sin ánimo de lucro, las empresas unipersonales y las personas naturales que presten servicios de instrucción y capacitación del servicio público de transporte. 6. Las demás que determinen las normas legales." 14 Artículo 4. Funciones. La Superintendencia de Puertos y Transporte, en consonancia con la Ley 01 de 1991 y de conformidad con los artículos 41 y 44 del Decreto 101 de 2000 ejercerá las siguientes funciones: (…) 3.

Sancionar y aplicar las sanciones correspondientes por violación a las normas nacionales, internacionales, leyes, decretos, regulaciones, reglamentos y actos administrativos que regulen los modos de transporte, en lo referente a la adecuada prestación del servicio y preservación de la infraestructura de transporte de conformidad con las normas sobre la materia. 15 Folio 24 del cuaderno de demanda y anexos. 16 Ibidem. 17 Ibidem.

Radicado: 11001-0324-000-2013-00301-00 Demandante: Transmilenio S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 procesos de selección necesarios para «poner en marca la integración del transporte público masivo con el actual sistema de transporte»18. Con fundamento en lo anterior expresó que la empresa Transmilenio S.A., abrió una nueva modalidad de gestión de transporte en el país que se escapa a la inspección, vigilancia y control por parte de la Superintendencia de Puertos y Transporte, pues la norma que le otorga su cláusula de competencia se refiere a las modalidades tradicionales de prestación del servicio de transporte, «la que no se extiende a la naturaleza especial del ente gestor que no presta directamente el servicio de transporte»19, toda vez que la empresa demandante no hace parte del Sistema Nacional del Transporte, en tanto que no presta el servicio directamente.

Sostuvo que la autoridad distrital (Secretaría Distrital de Movilidad) será la competente «para decidir todo lo relacionado con el servicio de transporte terrestre automotor»20 y que ello ha sido así desde la Ley 86 de 1989, “por la cual se dictan normas sobre sistemas de servicio público urbano de transporte masivo de pasajeros y se proveen recursos para su financiamiento” y la Ley 336 de 1996, “por la cual se adopta el Estatuto Nacional de Transporte», en las que no se impone ninguna competencia compartida ni prevalente de la Nación sobre el Distrito Capital.21 En cumplimiento de dicha competencia, el Distrito expidió el Decreto 319 de 2006, “por el cual se adopt[ó] el Plan Maestro de Movilidad» en la que dictó, entre otras, políticas en materia de transporte público en la que «estructuró el Sistema Integrado de Transporte Público de Bogotá (…) con la administración de un ente gestor y parámetros precisos de integración»22.

Concluyó el demandante, según su interpretación, lo siguiente: «Lo anterior pone en evidencia (…) que el sistema integrado, del cual es gestor Transmilenio S.A., subsume (…) el sistema público colectivo al que alude la excepción de la norma, al igual que agrega nuevos componentes que difieren de las modalidades de transporte hasta ahora utilizadas en la ciudad que no hacen parte, al tenor literal de la norma, del sistema nacional de transporte»23.

(Énfasis de la Sala). c. Debido proceso y derecho de defensa según la Constitución. 18 Ibidem. 19 Folio 25 del cuaderno de demanda y anexos. 20 Folio 26 del cuaderno de demanda y anexos. 21 Cfr. Ibidem. 22 Ibidem. 23 Folio 27 del cuaderno de demanda y anexos. Radicado: 11001-0324-000-2013-00301-00 Demandante: Transmilenio S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 En criterio de la parte demandante, al aplicar e interpretar erróneamente la normativa referida en precedencia, se desconoció el debido proceso consagrado en el artículo 29 de la Constitución Política.

También, adujo que se vulneró el debido proceso, al no darle la oportunidad a Transmilenio S.A., de adoptar los correctivos que hicieran innecesaria la medida de control, máxime cuando la Superintendencia solamente efectuó dos requerimientos de información relacionados con la implementación del SITP y la integración del medio de pago, lo que no corresponde con la situación jurídica, contable, económica o administrativa del presunto vigilado.

Agregó que la entidad demandada no realizó ninguna función de inspección y vigilancia, lo que implicó que se negara un plazo para ajustarse a la ley o estatutos, pues aquella aplicó directamente la función de control con las objeciones anotadas. Señaló que la Superintendencia se inventó una competencia para poder ejercer las funciones de vigilancia y control respecto de la Empresa Transmilenio, la cual fundamentó de manera indebida.

Lo anterior, según el actor se ve reflejado en que en el acto inicial se invocó el numeral 2° del artículo 41 del decreto 101 de 2000, modificado por el numeral 3° del decreto 2741 de 2001 y numeral 1° del artículo 42 del decreto 101 de 2000, y en el acto que resolvió el recurso de reposición se sustentó en el numeral 2° del artículo 41 del decreto 101 de 2000, modificado por el artículo 4° del decreto 2741 de 2000.

Lo anterior, implica, acorde con el actor que los actos acusados adolecen de falsa motivación, dado que no hay norma que establezca que la Empresa Transmilenio hace parte del sistema nacional de transporte. d. Violación al principio del debido proceso – Derecho de Defensa – Por ausencia de actuación administrativa previa referida a las funciones de inspección y vigilancia. Estima el actor que muchas de las afirmaciones que contienen los actos administrativos son carentes de manera absoluta de prueba, que llevaron a la Superintendencia a una conclusión errada respecto a su competencia. Adicionalmente, explicó que la Superintendencia no le dio la posibilidad a la Empresa Transmilenio a adoptar las medidas necesarias para evitar la decisión de control, que debe ser la última instancia. e. Violación al principio de la debida motivación de los actos administrativos y por ende, vía de hecho por indebida valoración de las pruebas.

Estimó que al revisar la resolución 0000795 se advierte que la Superintendencia no realizó un análisis de los medios probatorios para demostrar su gestión, por lo que concluye el acto adolece de falsa motivación, dado que las analizadas no indicaban la situación crítica de Radicado: 11001-0324-000-2013-00301-00 Demandante: Transmilenio S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13 orden jurídico, contable, económico o administrativo que permitieren adoptar la medida de control. f. Afectación al buen nombre de la Empresa de Transporte del Tercer Milenio Transmilenio S.A. Estimó el actor, que con la medida impuesta sin motivación y competencia por la Superintendencia, se puso en tela de juicio la gestión y operatividad de la empresa, lo cual, a su juicio, generó un daño continuado a su imagen que podría afectar su viabilidad financiera en la consecución de recursos y eventualmente afectar su calificación crediticia triple AAA.

I.2. Contestación de la demanda. El apoderado de la parte demandada efectuó la siguiente síntesis, a manera de introducción, que, por su concreción, se transcribe a continuación: «Con paradójico estilo, sentencia la demanda que la EMPRESA DE TRANSPORTE DEL TERCER MILENIO – TRANMILENIO –, “no es una empresa de transporte.” Es decir, en palabras sencillas y cotidianas: para la parte por activa una empresa de Transporte, -que así se llama-, no es, curiosamente, una empresa de transporte y, por lo mismo, no puede ser objeto del poder de policía ejercido por la Superintendencia de Puertos y TRANSPORTE.

De poco sirve su nombre o razón social y de nada sirven sus estatutos y las normas que la crean. De nada valen sus funciones y su objeto social pues, cuando de presentar una defensa judicial se trata, todo vale, incluso, remar contra lo evidente. Es éste pues el punto gravitacional de la controversia. Lo fue en la vía gubernativa y lo sigue siendo ahora: la falta o ausencia de competencia de esta entidad para vigilar a un “ente sui generis” como lo es, en palabras del demandante, la empresa de Transporte Transmilenio por cuanto, por una parte, según el atacante, ella NO hace parte del Sistema Nacional de Transporte y, por la otra, porque ella no tiene funciones relacionadas con la actividad de Transporte.

De allí, de ese centro gravitacional argumentativo sobre la competencia, se derivan otras tantas tesis tales como (i) la ausencia de delegación presidencial a la Supertransporte para vigilar a Transmilenio; (ii) que la sociedad vigilada “no presta el servicio de transporte directamente”; (iii) la violación al debido proceso por ausencias de competencia;

(iv) la violación del debido proceso porque supuestamente no se informó a Transmilenio de Radicado: 11001-0324-000-2013-00301-00 Demandante: Transmilenio S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 14 las falencias, yerros y errores por ella cometidos, antes de someterla a control y, consiguientemente, por no haberle dado la oportunidad para adoptar los correctivos del caso y, para finalizar, (v) que los actos administrativos que se sometieron a control a Transmilenio están mal motivados por interpretación indebida de las pruebas obrantes en el proceso.» Respecto de los hechos de la demanda: De los 9 hechos de la demanda, la parte demandada aceptó como ciertos los hechos primero, segundo, tercero, cuarto, séptimo y noveno, que se refieren a lo siguiente: Aceptó como cierto que la Superintendencia sometió a control a la empresa Transmilenio S.A., con fundamento en el artículo 85 de la Ley 222 de 1995, y que en la Resolución 0007095 de 2012 se sustentó como competencia lo consagrado en el artículo 42 del Decreto 101 de 2000, modificado por el artículo 4 del Decreto 2741 de 2001.

Que dicha resolución fue recurrida por parte de la empresa Transmilenio S.A., y fue confirmada. Así mismo. Que la resolución fue notificada el 2 de enero de 2013 y quedó ejecutoriada. Finalmente, que, una vez adelantada la audiencia de conciliación extrajudicial, ésta se declaró fallida por parte de la Procuraduría General de la Nación, debido a la ausencia de ánimo conciliatorio.

En los demás hechos de la demanda, controvirtió la afirmación consistente en que la Superintendencia cometió yerros, puesto que, contrario a lo sostenido por la parte demandante, la demandada adujó que sí tenía competencia orgánica y funcional para expedir los actos administrativos demandados y contaba con evidentes fundamentos fácticos (técnicos, financieros, administrativos y de servicio público) y jurídicos que avalaban la decisión de someter a control a Transmilenio, lo cual fundamentó en un vasto acervo probatorio y un exhaustivo análisis jurídico que le permitió concluir que la sociedad se encontraba en incumplimiento de sus obligaciones relacionadas con el Sistema Integrado de Transporte Público (SITP), razón por la que le impuso medida de multa conminatoria, sin que dicho acto haya sido demandado.

En lo que atañe a las pretensiones de la demanda La parte demandada se opuso a las pretensiones de la demanda, ya que, en su criterio, carecen de fundamentos jurídicos, fácticos y probatorios que las sustenten. Adujo que no se configuró ninguna de las causales de nulidad de los actos administrativos demandados. En lo que concierne a las consideraciones planteadas en el concepto de violación por la parte actora Radicado: 11001-0324-000-2013-00301-00 Demandante: Transmilenio S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 15 El apoderado de la parte demandada contestó que la demanda se circunscribe a la ausencia de competencia de la entidad demandada para proferir los actos administrativos de control.

Sin embargo, planteó que no es clara la razón de la falta de competencia: en algunos apartados el demandante expresó que la ausencia de competencia se debe a que la empresa Transmilenio S.A., no hace parte de las entidades del sistema nacional de transporte (falta de competencia orgánica). En otras, debido a que la Superintendencia de Puertos y Transporte no cuenta con la facultad para “vigilar” a la empresa Transmilenio S.A, (ausencia de competencia funcional).

Adujo el apoderado de la parte demandada que se acusa a la Superintendencia de Puertos y Transporte de falta de competencia, en tanto que sus afirmaciones en los actos administrativos “carecieron de sustento probatorio”. Por lo anterior, sugirió se deberían resolver los siguientes interrogantes: ¿Transmilenio hace parte del Sistema Nacional de Transporte? ¿Transmilenio ejerce funciones en materia de Transporte? Finalmente, ¿Es competente la Superintendencia para vigilar, inspeccionar y controlar a Transmilenio? Excepciones de mérito propuestas La parte demandada planteó las siguientes excepciones de mérito: La primera excepción la intituló de la siguiente manera: “respecto de la ausencia de violación de las normas constitucionales (discusión sobre la competencia de la entidad) Como desarrollo argumentativo de la excepción, desarrolló los siguientes puntos: naturaleza jurídica de la Superintendencia de Puertos y Transportes -ahora Superintendencia de Transporte-.

En dicho apartado planteó que las fuentes que regulan su competencia se encuentran en los Decretos 101 de 2000, 1016 de 2000 y 2741 de 2001. Así mismo, en el artículo 66 de la Ley 489 de 199824. Expresó que las funciones de policía (inspección, vigilancia y control) no se encuentran en un único artículo de las fuentes referidas, sino que se debe rastrear en todas ellas.

Así respondió que cuando pretende el demandante circunscribir la competencia exclusivamente en el artículo 3 del Decreto 2741 de 2001 para derivar de su lectura la falta de habilitación legal o 24 ARTICULO 66. ORGANIZACION Y FUNCIONAMIENTO DE LAS SUPERINTENDENCIAS. Las superintendencias son organismos creados por la ley, con la autonomía administrativa y financiera que aquella les señale, sin personería jurídica, que cumplen funciones de inspección y vigilancia atribuidas por la ley o mediante delegación que haga el Presidente de la República previa autorización legal.

Radicado: 11001-0324-000-2013-00301-00 Demandante: Transmilenio S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 16 reglamentaria para ejercer inspección, vigilancia y control sobre la empresa Transmilenio S.A., tal apreciación es un error. En efecto, planteó que en el artículo 3 referido no aparece de manera expresa señalada la sociedad Transmilenio S.A, como empresa vigilada, pero «los reglamentos precitados (Decreto 101 de 2000;

Decreto 1016 de 2000 y Decreto 2741 de 2001) contemplan esa expresa delegación cuando, por ejemplo, en el artículo 4 del Decreto 2741 de 2001 se indican LOS SUJETOS DE LA INSPECCIÓN, VIGILANCIA Y CONTROL DELEGADOS por el señor Presidente de la República. (Énfasis del texto citado)25. Esto, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 1° de la Ley 105 de 199326, conforman el Sistema Nacional de Transporte, en el establece: Concluyó que la empresa Transmilenio S.A., hace parte del Sistema Nacional de Transporte, por cuanto que es una dependencia y organismo descentralizado del orden distrital, que tiene funciones relacionadas con la actividad de transporte terrestre en la Capital de la Nación, razón por la que es sujeto de inspección, vigilancia y control por parte de la Superintendencia de Puertos y Transporte.

Planteó que el hecho de que una empresa preste directamente el servicio de transporte no es el criterio para determinar que pueda ser sujeto de las funciones de inspección, vigilancia y control, pues así lo refirió la Sala Plena del Consejo de Estado en sentencia de 25 de septiembre de 2001, en el radicado C-746, Consejero Ponente Alberto Arango Mantilla, en el que se «enseñó que de lo que se trataba era de las funciones o relacionadas con la actividad o en materia de transporte para poder predicar la competencia funcional de la entidad en estas cuestiones y frente a esos vigilados»27.

Planteó que la interpretación de la sentencia anterior no se puede restringir a establecer la naturaleza del sujeto de derecho analizado en dicha decisión 25 ARTÍCULO 4°. Modifica el Artículo del 42 del Decreto 101 de 2000. Modificanse el artículo 42 del Decreto 101 de 2000, el cual quedará así: "ARTÍCULO 42. Sujetos de la inspección, vigilancia y control delegados.

Estarán sometidas a inspección, vigilancia y control de la Supertransporte, exclusivamente para el ejercicio de la delegación prevista en los artículos 40, 41 y 44 de este decreto o en las normas que lo modifiquen, las siguientes personas naturales o jurídicas: 1. Las personas jurídicas con o sin ánimo de lucro, las empresas unipersonales y las personas naturales que presten el servicio público de transporte. 2.

Las entidades del Sistema Nacional de Transporte, establecidas en la ley 105 de 1993, excepto el Ministerio de Transporte, en lo relativo al ejercicio de las funciones que en materia de transporte legalmente les corresponden. 3. Los concesionarios, en los contratos de concesión destinados a la construcción, rehabilitación, operación y/o mantenimiento de la infraestructura de transporte en lo relativo al desarrollo, ejecución y cumplimiento del contrato, sobre los cuales se ejercerá inspección y vigilancia. 4.

Los operadores portuarios. 5. Las personas jurídicas con o sin ánimo de lucro, las empresas unipersonales y las personas naturales que presten servicios de instrucción y capacitación del servicio público de transporte. 6. Las demás que determinen las normas legales." (Énfasis de la demandada) 26 ARTÍCULO 1º.- Sector y Sistema Nacional del Transporte.

Integra el sector Transporte, el Ministerio de Transporte, sus organismos adscritos o vinculados y la Dirección General Marítima del Ministerio de Defensa Nacional, en cuanto estará sujeta a una relación de coordinación con el Ministerio de Transporte. Conforman el Sistema de Nacional de Transporte, para el desarrollo de las políticas de transporte, además de los organismos indicados en el inciso anterior, los organismos de tránsito y transporte, tanto terrestre, aéreo y marítimo e infraestructura de transporte de las entidades territoriales y demás dependencias de los sectores central o descentralizado de cualquier orden, que tengan funciones relacionadas con esta actividad. 27 Folio 263 del cuaderno principal.

Radicado: 11001-0324-000-2013-00301-00 Demandante: Transmilenio S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 17 (Metro de Medellín, quien sí presta el servicio de transporte), sino a los marcos jurídicos planteados en ella en el que se concluyó que los sujetos de vigilancia no son exclusivamente los que prestan el servicio de transporte directamente, sino en los sujetos que tienen relación con el servicio de transporte.

Adicional a las razones expuestas para concluir que la empresa Transmilenio S.A., hace parte del Sistema Nacional de Transporte, trajo a colación el parágrafo 2° del artículo 3 del Decreto 2053 de 200328. Planteó que, en todo caso, si fuera cierto lo planteado en la demanda, la Superintendencia tendría, aún, competencia subjetiva respecto a la empresa Transmilenio S.A., y la Secretaría de Movilidad, objetiva29 (que no es el caso)30.

Sin embargo, insistió en que la Superintendencia tiene tanto competencia objetiva como subjetiva31. Agregó que, en la sentencia de la Sala Plena del Consejo de Estado referida en precedencia, se sostuvo el alcance de la competencia de las Superintendencias, en los siguientes términos: «Las superintendencias en Colombia pueden, de manera integral, o en la medida en que el legislador lo determine, examinar y comprobar la transparencia en el manejo de las distintas operaciones y actividades que desarrollan, en cumplimiento de su objeto social, las entidades sometidas a su inspección, vigilancia y control.

Por esta razón, la ley las ha dotado de instrumentos y de las atribuciones necesarias para el mantenimiento no sólo de orden jurídico, técnico, contable y económico de la entidad vigilada, sino también de aquellos aspectos administrativos o que tengan que ver con la formación y funcionamiento de tal entidad, inherentes ellos al servicio público que presta y que, en una u otra forma, lleguen a afectarlo, pudiendo requerir, verificar, examinar información, practicar visitas, tomar las medidas a que haya lugar para enmendar irregularidades y ordenar los correctivos necesarios para subsanar situaciones críticas que se observen tanto en la prestación del servicio como en el funcionamiento, constitución y características de la persona que lo presta»32.

En cumplimiento de las anteriores funciones, adujo, la Superintendencia ejerció la función de control respecto a la empresa Transmilenio S.A., soportado en los requerimientos realizados a la Junta Directiva de dicha 28 Parágrafo 2º. Conforman el Sistema Nacional de Transporte, para el desarrollo de las políticas de transporte, además de los organismos indicados en el presente artículo, los organismos de tránsito y transporte terrestre, aéreo y marítimo e infraestructura de transporte de las entidades territoriales y demás dependencias de los sectores central o descentralizado de cualquier orden, que tengan funciones relacionadas con esta actividad.

La norma perdió vigencia el 17 de enero de 2011 de conformidad con el artículo 25 del Decreto 87 de 2011. 29 Folio 266 del cuaderno principal. 30 Folio 267 del cuaderno principal. 31 Folio 267 del cuaderno principal. 32 Ibidem. Radicado: 11001-0324-000-2013-00301-00 Demandante: Transmilenio S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 18 empresa, y «pudo corroborar el evidente incumplimiento de los socios de esta empresa de transporte en sus funciones administrativas para garantizar la prestación de un buen servicio de transporte a la población Bogotana, pues no tomaron ningún tipo de medidas para darle celeridad al proceso de integración de las tarjetas, en la relación de actividades de ajuste a los cronogramas establecidos para la puesta en marcha del SITP o a la realización de campañas publicitarias para informar acerca del SITP para el momento del sometimiento a control».

Agregó: «Este incumplimiento de los administradores de la sociedad demandante (sic) así como el efectivo incumplimiento de la sociedad misma en sus obligaciones estatutarias, reglamentarias y contractuales como entidad gestora, llevaron a la Superintendencia de Puertos y Transporte, en ejercicio de su competencia subjetiva y de su competencia objetiva a decidir someterla a control por un término determinado, para con ello garantizar el servicio de transporte en la ciudad de Bogotá en las mejores condiciones, tal y como se había proyectado con los programas del Servicio Integrado de Transporte Público»33.

En lo que siguió, en la contestación de la demanda, la parte demandada refirió el objeto social y naturaleza jurídica de la empresa de transporte Transmilenio, en el que analizó el Acuerdo 04 de 1999, por la cual se autoriza su creación, la escritura pública con la misma finalidad, nro. 1528 de 1999, el Decreto 831 de 1999, reglamentario del Acuerdo 04 y el Contrato de Concesión nro. 001 de 2011, suscrito entre Transmilenio S.A. y Consorcio Recaudo Bogotá S.A.S., a partir de lo cual concluyó que «es una dependencia y organismo descentralizado, del orden distrital que cuenta con (…) funciones relacionadas con la actividad de transporte terrestre, ergo, hace parte del Sistema Nacional de Transporte según lo previsto en el artículo 1 de la ley 105 (sic) toda vez “tiene funciones relacionadas con la actividad” de transporte y, en consecuencia, es un sujeto pasivo de funciones de vigilancia, inspección y control delegadas por el Presidente de la República a la Superintendencia de Puertos y Transportes de conformidad con el artículo 4 nro. 2 del decreto delegatario de funciones nro. 2741 de 2001»34.

La segunda excepción de mérito la denominó “ausencia de competencia de la entidad Distrital de Movilidad para Inspeccionar, vigilar y controlar a Transmilenio”. Al revisar la norma que consagra las funciones de la Secretaría Distrital de Movilidad, Decreto 567 de 2006, concluyó que dicha entidad no cuenta con funciones de inspección, vigilancia y control (ni objetiva ni subjetiva) sobre la actividad de transporte en general y en especial respecto a las empresas que hacen parte del sistema de transporte distrital. 33 Folio 268 del cuaderno principal. 34 Folio 273 del cuaderno principal.

Radicado: 11001-0324-000-2013-00301-00 Demandante: Transmilenio S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 19 Agregó que dicha Secretaría no tiene funciones de inspección, vigilancia y control sobre el Sistema de Transporte Público del Distrito Capital, por lo que las afirmaciones de la parte demandante, consistentes en que dicha secretaría era la competente para adelantar la intervención, carecen de sustento35.

Adicionalmente, comoquiera que el «Distrito es dueño del Sistema»36 sería “juez y parte”, por lo que estaría impedida para adelantar el mentado control. Continuó la parte demandada y respecto al cargo correspondiente a la violación al debido proceso, expuso que el acto administrativo confirmatorio -mediante el cual se resolvió el recurso de reposición-, complementó el acto administrativo inicial, lo cual, a su juicio es una expresión del principio de autotutela.

En relación con el cargo de falsa motivación propuesto en la demanda, la entidad demandada planteó las siguientes consideraciones. Frente a la supuesta no valoración probatoria. Estimó que contrario a lo afirmado en la demanda, la entidad sí tuvo en cuenta y valoró las pruebas aportadas por Transmilenio en la actuación administrativa, para lo cual se enumeraron 8 elementos probatorios, entre los cuales se encuentran, informes de la contraloría, visita de inspección, actas de la junta directiva, así como respuestas a los requerimientos realizados directamente por la Superintendencia. Como consecuencia de la valoración probatoria, a juicio de la entidad demandada se pudo llegar a la conclusión que la empresa para el momento de la adopción de la decisión de control presentaba una situación crítica que la justificaba.

Frente a la supuesta ausencia de actuación administrativa previa al sometimiento a control. Estima la sociedad demandante, que en el acto acusado se dedicó un capítulo completo a sustentar la proporcionalidad de la medida adoptada, la cual, en síntesis atendió al incumplimiento por parte de Transmilenio en la implementación del SITP -Sistema Integrado de Transporte-.

Adicionalmente, señaló que previo a la medida se realizaron requerimientos y visitas a la sociedad demandante, con el fin de revisar los hechos que posteriormente dieron lugar a la medida adoptada. Respecto del efectivo incumplimiento de Transmilenio S.A., de sus obligaciones relacionadas con la marcha del Sistema Integrado de Transporte – SITP -. 35 Folio 276 del cuaderno principal. 36 Folio 276 del cuaderno principal.

Radicado: 11001-0324-000-2013-00301-00 Demandante: Transmilenio S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 20 En síntesis el apoderado de la sociedad demandada señaló que en la actuación administrativa quedó demostrada la omisión por parte de Transmilenio en su calidad de gestor, en relación con la implementación del SITP.

Así mismo, indicó que se acreditó la configuración de una situación crítica de orden administrativo y jurídico dentro de la sociedad demandante, toda vez que los administradores no adoptaron todas las medidas necesarias para la correcta y oportuna implementación del SITP, lo cual desciende a un inadecuado desarrollo del objeto social de la sociedad.

En cuanto a la grave afectación del servicio público de transporte, se señaló que una de las obligaciones que tenía la sociedad era la integración de las tarjetas que sirven para el acceso al SITP, la cual incumplió, lo que derivó en una afectación en la prestación del servicio de transporte. 3. Traslado de las excepciones de fondo El apoderado de la sociedad demandante descorrió el traslado de las excepciones de fondo propuestas por la entidad demandada oponiéndose a cada una de ellas.

Se reitera que Transmilenio no presta directamente el servicio de transporte, sino que es un ente gestor, según lo dispuesto en el Acuerdo 04 de 1999, por lo que no está subsumida dentro de los sujetos sometidos a la inspección, vigilancia y control de la Superintendencia de Puertos y Transporte ni por el aspecto subjetivo ni objetivo.

Esta conclusión la fundamenta en lo dispuesto en el artículo 1° de la Ley 105 de 1993. En relación con la ausencia a la violación al debido proceso por la expedición del acto que resolvió el recurso de reposición, estimó que una cosa es completar el acto inicial y otra diferente es variar el argumento para justificar una actuación que desborda la competencia de la Superintendencia. Adicionalmente, insiste que el acto acusado no estuvo sustentado en pruebas que acreditaran las afirmaciones y decisiones que fueron adoptadas.

Concluye señalando que el sistema integrado de transporte SITP es uno complejo por lo cual se establecieron varias etapas para su implementación y que la implementación del medio de pago no puede ser considerado como una afectación grave al servicio. 4. Alegatos de conclusión. 4.1. Superintendencia de Puertos y Transporte El apoderado judicial de la entidad demandada, reitera que Transmilenio sí hace parte del Sistema Nacional de Transporte, por lo que según lo ordenado en la Ley 105, así como en el decreto 2741 de 2001, decreto 2053 Radicado: 11001-0324-000-2013-00301-00 Demandante: Transmilenio S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 21 de 2003, decreto 101 de 2000, la Superintendencia si tenía competencia para expedir los actos acusados.

En cuanto a la presunta falta de motivación de los actos, señaló que en la actuación administrativa quedó debidamente probado las circunstancias fácticas que justificaron la intervención por parte de la Superintendencia. En relación con la violación al debido proceso, en síntesis se reiteraron los argumentos expuestos en la contestación a la demanda, en el sentido de señalar que previo a la expedición de los actos acusados se realizaron requerimientos y visitas de inspección con el fin se diera cumplimiento a las obligaciones conducentes a la implementación del Sistema Integrado de Transporte. 4.2.

Transmilenio S.A. Empezó por señalar el apoderado judicial de la sociedad demandante que Transmilenio es un gestor y que no presta el servicio público de transporte ni directa ni por interpuesta persona. Por el contrario, se afirma que Transmilenio hace parte del sector movilidad esto según lo previsto en el artículo 107 del Acuerdo 257 de 2006, así las cosas el control de tutela está en cabeza de la Secretaría Distrital de Movilidad.

Adicional a la falta de competencia de la Superintendencia se indicó que para el momento del sometimiento la sociedad no estaba en una situación financiera, administrativa, jurídica o contable que ameritará la medida adoptada, pues dos días antes había realizado la integración del medio de pago, en los términos del decreto 309 de 2009.

Para sustentar esta afirmación se trajo a colación una sentencia expedida por la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca en el marco de una acción de cumplimiento donde se reconoció que Transmilenio en materia de la integración del medio de pago había cumplido lo ordenado en el decreto 309 de 2009. Finalmente, concluye el apoderado judicial que la Superintendencia con los actos demandado contravino la Constitución, la Ley y los decretos 319 de 2006 y 309 de 2009, incurriendo en las causales de nulidad de violación a norma superior, falsa motivación y violación al debido proceso. 4.

Concepto del Ministerio Público El Ministerio Público no presentó concepto. 5. Trámite procesal 5.1. Mediante auto del 19 de noviembre de 2013 el despacho sustanciador inadmitió la demanda y concedió un plazo de 10 días para que se corrigieran los defectos. Radicado: 11001-0324-000-2013-00301-00 Demandante: Transmilenio S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 22 5.2.

Mediante auto del 20 de marzo de 2014, se admitió la demanda y se ordenó notificar la entidad demandada, así como a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica y al Ministerio Público. 5.3. Mediante auto del 23 de enero de 2015 se fijó fecha para la audiencia inicial, celebrada el 23 de febrero de 2015, en la cual se fijó como litigio el siguiente: “determinar si los actos acusados, esto es, las Resoluciones 7095 de 19 de octubre de 2012 y 9608 de 31 de diciembre de 2012 desconocen los artículos 4° y 29 de la Constitución Política, así como los artículos 3° de la ley 153 de 1887, 3 del CPACA, 2 de la Ley 310 de 1996 y 41 y 42 del Decreto 101 de 2000 modificados por los artículos 3 y 4 del Decreto 2741 de 2001”.

Así mismo se decretaron varios testimonios. 5.4. El 21 de agosto de 2015 se practicó la audiencia de pruebas en la que se recepcionó el testimonio del señor Luis Fernando García Cerón y al finalizar se corrió traslado para alegatos de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera concepto. 5.5. Mediante auto del 9 de julio de 2014 se negó la suspensión provisional.

CONSIDERACIONES 6. Competencia De conformidad con lo establecido en los artículos 237 de la Constitución Política; 11, 34 y 36 de la Ley Estatutaria de Administración de Justicia- Ley 270 del 7 de marzo de 1996; 149 numeral 2 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y 13 del Acuerdo 80 de 12 de marzo de 2019, expedido por la Sala Plena de la Corporación, esta Sección es competente para conocer de la presente demanda. 7.

Hechos relevantes En el año 2012 la Superintendencia de Puertos y Transporte realizó una visita a la sede de Transmilenio, con el objetivo de revisar el proceso de implementación de los componentes del Sistema Integrado de Transporte Público. Mediante Resolución Nro. 7095 la Superintendencia de Puertos y Transporte resolvió adoptar una medida de control en contra de la Empresa Transmilenio S.A., y ordenar la presentación de un Plan de Recuperación y Mejoramiento aprobado por la Junta Directiva.

Mediante Resolución Nro. 9608 la Superintendencia de Puertos y Transporte resolvió negar el recurso de reposición instaurado por la Empresa Transmilenio S.A. Radicado: 11001-0324-000-2013-00301-00 Demandante: Transmilenio S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 23 8. De los cargos formulados.

Ahora bien, de una lectura integral de los cargos formulados por la parte demandante se advierte que las causales de nulidad invocadas corresponden a la expedición de un acto administrativo sin competencia, falsa motivación y violación al debido proceso. 8.1. Expedición de los actos administrativos sin competencia. Afirma el apoderado de la sociedad demandante que la Superintendencia de Puertos y Transporte no tiene competencia para cumplir sus funciones de inspección, vigilancia y control respecto de la empresa Transmilenio dado que no hace parte del Sistema Nacional de Transporte y que no presta directamente el servicio de transporte público.

Afirmando que se hizo una aplicación indebida de la Ley 105 de 1993, los decretos 2741 de 2001 y los decretos distritales 831 de 1999, 319 de 2006 y 309 de 2009. Por su parte la entidad demandada afirmó que sí es competente dado que la empresa Transmilenio S.A., sí hace parte del Sistema Nacional de Transporte y además tiene funciones relacionadas con la actividad de transporte, lo anterior, de conformidad con lo dispuesto en la Ley 105 de 1993, así como los decretos 101 de 2000, 1016 de 2000 y 2741 de 2001.

Ahora bien, revisados los actos administrativos acusados se advierte que la Superintendencia de Puertos y Transporte en la Resolución Nro. 7095 invocó como normas que sustentaban su competencia el artículo 42 del decreto 101 de 2000, el artículo 4° del decreto 1016 de 2000, modificado por el artículo 6° del decreto 2741 de 2001 y la ley 222 de 1995.

En la Resolución Nro. 9608 se realizó un análisis mucho más extenso respecto a la competencia de la Superintendencia. Para lo cual se señaló que según lo dispuesto en el decreto 1016 de 2000, modificado por el decreto 2741 de 2001, la Superintendencia es una entidad encargada de cumplir las funciones delegadas mediante el decreto 101 del 2 de febrero de 2000 y ejerce las funciones de inspección, vigilancia y control respecto de las actividades portuarias, de transporte y de infraestructura.

Ahora bien, dispone el artículo 41 del decreto 101 de 2000, modificado por el decreto 2741 de 2001 lo siguiente: Artículo 41. La Supertransporte ejercerá las funciones de inspección, vigilancia y control que le corresponden al Presidente de la República como suprema autoridad administrativa en materia de tránsito, transporte y su infraestructura de conformidad con la ley y la delegación establecida en este decreto.

El objeto de la delegación en la Supertransporte es: Radicado: 11001-0324-000-2013-00301-00 Demandante: Transmilenio S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 24 1. Inspeccionar, vigilar y controlar la aplicación y el cumplimiento de las normas que rigen el sistema de tránsito y transporte.

En el artículo 42 ibídem, se enumeraron los sujetos pasivos de las funciones de inspección, vigilancia y control que fueron delegadas a la Superintendencia de Puertos y Transporte: “Artículo 42. Modificado por el Decreto 2741 de 2001, artículo 4º. Sujetos de la inspección, vigilancia y control delegados. Estarán sometidas a inspección, vigilancia y control de la Supertransporte, exclusivamente para el ejercicio de la delegación prevista en los artículos 40, 41 y 44 de este decreto o en las normas que lo modifiquen, las siguientes personas naturales o jurídicas: 1.

Las entidades del Sistema Nacional de Transporte, establecidas en la ley 105 de 1993, excepto el Ministerio de Transporte, en lo relativo al ejercicio de las funciones que en materia de transporte legalmente les corresponden. El artículo 1° de la Ley 105 de 1993 señala que organismos y dependencias integran el Sistema Nacional de Transporte.

“ARTICULO 1. SECTOR Y SISTEMA NACIONAL DEL TRANSPORTE. Integra el sector Transporte, el Ministerio de Transporte, sus organismos adscritos o vinculados y la Dirección General Marítima del Ministerio de Defensa Nacional, en cuanto estará sujeta a una relación de coordinación con el Ministerio de Transporte. Conforman el Sistema Nacional de Transporte, para el desarrollo de las políticas de transporte, además de los organismos indicados en el inciso anterior, los organismos de tránsito y transporte, tanto terrestre, aéreo y marítimo e infraestructura de transporte de las entidades territoriales y demás dependencias de los sectores central o descentralizado de cualquier orden, que tengan funciones relacionadas con esta actividad”.

Ahora bien, descrito las normas que regulan la competencia de la Superintendencia de Puertos y Transporte, a continuación nos referiremos a aquellas relacionadas con la creación y funcionamiento de la empresa Transmilenio, para llegar a la conclusión que sí hace parte del Sistema Nacional de Transporte, dado que es una dependencia del sector descentralizado que cumple funciones relacionadas con la actividad de transporte.

Mediante Acuerdo Nro. 04 de 1999 el Concejo Distrital de Bogotá autorizó al Alcalde Mayor, conjuntamente con otras entidades del orden distrital para Radicado: 11001-0324-000-2013-00301-00 Demandante: Transmilenio S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 25 que constituyeran la Empresa de Transporte del Tercer Milenio – Transmilenio S.A.-, bajo la forma jurídica de una sociedad por acciones.

En el artículo 2° se definió como objeto de Transmilenio, “la gestión, organización y planeación del servicio de transporte público masivo urbano de pasajeros en el Distrito Capital y su área de influencia bajo la modalidad de transporte terrestre automotor, en las condiciones que señalen las normas vigentes, las autoridades competentes y sus propios estatutos”.

En el artículo 3°37 se enumeraron las funciones de Transmilenio entre las cuales se destaca la señalada en el numeral 1° que hace referencia a gestionar, organizar, y planear el servicio de transporte público masivo urbano de pasajeros en el Distrito Capital y su área de influencia. Mediante el decreto 831 de 1999 se reglamentó el acuerdo 04 en el artículo 3° se definió que “corresponde a Transmilenio S.A., la gestión, organización, planeación, supervisión, regulación, control y responsabilidad del Sistema de Transporte Público Masivo Urbano de pasajeros en el Distrito Capital bajo la modalidad de transporte terrestre automotor, en las condiciones que señalen las normas vigentes y según las políticas generales que determine la Secretaría de Tránsito y Transporte”.

Por su parte en el decreto 319 de 2006, se definió el plan maestro de movilidad para Bogotá Distrito Capital. Entre otras definiciones, se estableció que la empresa Transmilenio S.A., como “ente gestor del transporte masivo, tiene la responsabilidad de la integración, evaluación y seguimiento de la operación del SITPC. En consecuencia le corresponde 37 Artículo 3º.- Funciones.

En desarrollo de su objeto, corresponde a TRANSMILENIO S.A. ejercer las siguientes funciones: 1. Gestionar, organizar y planear el servicio de transporte público masivo urbano de pasajeros en el Distrito Capital y su área de influencia, en la modalidad indicada en el artículo anterior. El Consejo de Estado mediante providencia de diciembre 9 de 2004, revocó la suspensión del texto subrayado decretada por el Tribunal Administrativo de C/marca. en auto fechado 19 de febrero de 2004;

Ver el Fallo del Tribunal Administrativo de C/marca. 750 de 2002 (Expediente 11001232400319990750) 2. Aplicar las políticas, las tarifas y adoptar las medidas preventivas y correctivas necesarias para asegurar la prestación del servicio a su cargo, de conformidad con los parásimetros señalados por la autoridad competente. El Consejo de Estado mediante providencia de diciembre 9 de 2004, revocó la suspensión del texto subrayado decretada por el Tribunal Administrativo de C/marca. en auto fechado 19 de febrero de 2004; 3.

Garantizar que los equipos usados para la prestación del servicio incorporen tecnología de punta, teniendo en cuenta especialmente el uso de combustibles que generen el mínimo impacto ambiental. 4. Celebrar los contratos necesarios para la prestación del servicio de transporte masivo, ponderando entre otros factores la experiencia local en la prestación del servicio de transporte público colectivo.

El Consejo de Estado mediante providencia de diciembre 9 de 2004, revocó la suspensión del texto subrayado decretada por el Tribunal Administrativo de C/marca. en auto fechado 19 de febrero de 2004; 5. Aportar o suscribir acciones en sociedades que tengan por objeto la prestación de los mismos servicios o la realización de actividades conexas o complementarias.

Así mismo, podrá asociarse, conformar consorcios y formar uniones temporales con otras unidades públicas o privadas para desarrollar tales actividades. 6. TRANSMILENIO S.A. no podrá ser operador ni socio del transporte masivo terrestre urbano automotor por si mismo o por interpuesta persona, ya que la operación del sistema estará contratada con empresas privadas.

El Consejo de Estado mediante providencia de diciembre 9 de 2004, revocó la suspensión del texto subrayado decretada por el Tribunal Administrativo de C/marca. en auto fechado 19 de febrero de 2004; TRANSMILENIO S.A. será responsable de la prestación del servicio cuando se declare desierto un proceso de selección o cuando se suspendan o terminen anticipadamente los contratos o se declare la caducidad de los contratos con los operadores privados por las causas previstas en la ley o los contratos. 7.

Colaborar con la Secretaría de Tránsito y Transporte y demás autoridades competentes para garantizar la prestación del servicio. 8. Darse su propio reglamento, y 9. Las demás que le sean asignadas por las normas legales, sus estatutos o las autoridades competentes Radicado: 11001-0324-000-2013-00301-00 Demandante: Transmilenio S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 26 adelantar los procesos de selección necesarios para poner en marcha la integración con el actual sistema de transporte colectivo”38.

Esta misma competencia, fue ratificada en el decreto 309 de 2009. Ahora bien, según lo dispuesto anteriormente, resulta claro que la Superintendencia de Puertos y Transporte por delegación del Presidente de la República ejerce las funciones de inspección, vigilancia y control respecto del sector y sistema nacional de transporte, a su vez, son parte de este sistema los organismos de tránsito y transporte, tanto terrestre, aéreo y marítimo e infraestructura de transporte de las entidades territoriales y demás dependencias de los sectores central o descentralizado de cualquier orden, que tengan funciones relacionadas con esta actividad.

Por su parte, la Empresa Transmilenio S.A., es una sociedad gestora del Sistema de Transporte Público Masivo, que entre otras funciones debe gestionar, planificar y organizar dicho sistema. En consecuencia, si bien la Empresa Transmilenio S.A., según lo dispuesto en el Acuerdo 04 de 1999 y los decretos reglamentarios, no presta directamente el servicio de transporte, si ejerce funciones relacionadas y conexas con la actividad de transporte, esto en su calidad de empresa gestora, por lo que se reitera si hace parte del Sistema Nacional de Transporte.

Establecido lo anterior, no habría duda entonces respecto a la competencia de la Superintendencia de Puertos y Transporte para someter a control a la Empresa Transmilenio S.A., pues al hacer parte del sistema, es sujeto pasivo de las funciones de inspección, vigilancia y control que le fueron delegadas. Respecto a la competencia de las Superintendencias la Sala Plena del Consejo de Estado, en el marco de un conflicto de competencias planteado entre la Superintendencia de Puertos y Transporte y la Superintendencia de Sociedades respecto a la sociedad Metro de Medellín estableció lo siguiente: “En nuestro ordenamiento jurídico, las superintendencias ejercen funciones asignadas, en principio, al Presidente de la República, como son, entre otras, las relacionadas con la inspección, vigilancia y control sobre entidades que se encargan de la prestación de los servicios públicos (artículo 189 - numeral 22 - de la Constitución Política).

Tales funciones, son desarrolladas por la respectiva superintendencia conforme a lo dispuesto en la ley, eso sí, bajo la orientación del primer mandatario a quien le corresponde por disposición constitucional ejercerlas. 38 Cfr. Artículo 15 Radicado: 11001-0324-000-2013-00301-00 Demandante: Transmilenio S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 27 Así, la ley 489 de 1998, en su artículo 13, permitió la delegación del ejercicio de funciones presidenciales consagradas en el numeral 22 del artículo 189 de la Constitución Política, entre otros, a los superintendentes.

Dentro del ejercicio de las funciones presidenciales delegadas y de las otorgadas en virtud de la ley, las superintendencias en Colombia pueden, de manera integral, o en la medida que el legislador determine, examinar y comprobar la transparencia en el manejo de las distintas operaciones y actividades que desarrollan, en cumplimiento de su objeto social, las entidades sometidas a su inspección, vigilancia y control.

Por esta razón, la ley las ha dotado de instrumentos y de las atribuciones necesarias para el mantenimiento no solo del orden jurídico, técnico, contable y económico de la entidad vigilada sino también de aquellos aspectos administrativos o que tengan que ver con la formación y funcionamiento de tal entidad, inherentes ellos al servicio público que presta y que en una u otra forma lleguen a afectarlo, pudiendo requerir, verificar, examinar información, practicar visitas, tomar las medidas a que haya lugar para enmendar irregularidades y ordenar los correctivos necesarios para subsanar situaciones críticas que se observen tanto en la prestación del servicio como en el funcionamiento, constitución y características de la persona que lo presta.

Así, conforme al artículo 66 de la ley 489 de 1998 “Las superintendencias son organismos creados por la ley, con la autonomía administrativa y financiera que aquella les señale, sin personería jurídica, que cumplen funciones de inspección y vigilancia atribuidas por la ley o mediante delegación que haga el Presidente de la República previa autorización legal.”39.

Ahora bien, señala el demandante que como la Empresa Transmilenio es una empresa distrital, estaría dentro de la excepción que establece el numeral 2° del artículo 41 del decreto 2741 de 2001, y quien ejerce las funciones de inspección, vigilancia y control es la Secretaría Distrital de Movilidad, el cual reza lo siguiente: "Artículo 41.

Objeto de la delegación. La Supertransporte ejercerá las funciones de inspección, vigilancia y control que le corresponden al Presidente de la República como suprema autoridad administrativa en materia de tránsito, transporte y su infraestructura de conformidad con la ley y la delegación establecida en este decreto. El objeto de la delegación en la Supertransporte es: 39 Sentencia C-746 del 25 de septiembre de 2001, Consejo de Estado MP Alberto Arango Mantilla Radicado: 11001-0324-000-2013-00301-00 Demandante: Transmilenio S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 28 1.

Inspeccionar, vigilar y controlar la aplicación y el cumplimiento de las normas que rigen el sistema de tránsito y transporte. 2. Inspeccionar, vigilar y controlar la permanente, eficiente y segura prestación del servicio de transporte, con excepción del servicio público de transporte terrestre automotor colectivo metropolitano, distrital y municipal de pasajeros, del servicio público de transporte, terrestre automotor individual de pasajeros en vehículos taxis en todo el territorio nacional y de la prestación del servicio escolar en vehículos particulares cuya vigilancia continuará a cargo de las autoridades territoriales correspondientes”.

De una lectura detallada de la norma citada anteriormente, se advierte que hace referencia al objeto de la delegación, es decir no es una norma de competencia. Por el contrario, el artículo 1° de la ley 105, en concordancia con el artículo 42 del decreto 101 determinan la competencia de la Superintendencia respecto de las entidades que hacen parte del Sector y Sistema Nacional de Transporte, es decir, la señalada por la parte demandante no guarda relación con cuales son las entidades respecto de quienes la Superintendencia ejerce su competencia, por el contrario la segunda si lo hace, por lo que es esta la aplicable al caso concreto al tener en cuenta la materia que se regula.

Adicionalmente, según el Acuerdo 257 de 2006 artículo 108 la Secretaría de Movilidad es un organismo del Sector Central con autonomía administrativa y financiera que tiene por objeto orientar y liderar la formulación de las políticas del sistema de movilidad para atender los requerimientos de desplazamiento de pasajeros y de carga en la zona urbana, tanto vehicular como peatonal y de su expansión en el área rural del Distrito Capital en el marco de la interconexión del Distrito Capital con la red de ciudades de la región central, con el país y con el exterior.

Como se aprecia sus funciones corresponden fundamentalmente a dictar e implementar políticas públicas relacionadas con la movilidad en el Distrito Capital, es decir, propender por la prestación eficiente del servicio. Así mismo, según el artículo 107 de esta misma norma la Empresa Transmilenio es una entidad adscrita a esta Secretaría, por lo que evidentemente le asiste razón al apoderado judicial de la entidad demandada cuando afirma que resulta ilógico y generador de una situación de conflicto de interés insalvable que le corresponda ejercer las funciones de inspección, vigilancia y control respecto de esta.

En este sentido, teniendo claridad respecto a la norma aplicable, lo que resta es ratificar que la Empresa Transmilenio S.A., hace parte del sistema nacional de transporte, pues si bien conforme el Acuerdo 04 de 1999 no presta directamente el servicio de transporte, si es una empresa gestora que cumple una actividad principal respecto a la organización, control y Radicado: 11001-0324-000-2013-00301-00 Demandante: Transmilenio S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 29 planificación del Sistema Público de Transporte Masivo en Bogotá, como ha sido reconocido mediante los decretos 831, 319 y 309, es decir sus funciones son claramente relacionadas con la actividad de transporte.

Finalmente, teniendo claridad sobre este hecho, es decir, que la Empresa Transmilenio S.A., hace parte del sector y sistema de transporte nacional, resta concluir que este cargo no está llamado a prosperar comoquiera que la Superintendencia de Puertos y Transporte, según lo dispuesto en los artículos 42 del decreto 101 de 2000 y 1° de la Ley 105, en concordancia con la ley 222 de 1995, tiene competencia para ejercer las funciones de inspección, vigilancia y control respecto de la Empresa Transmilenio S.A. 8.2.

Del cargo relacionado con la falsa motivación de los actos administrativos acusados. En relación con el segundo cargo, señala la entidad demandante que los actos acusados adolecen de falsa motivación, pues por un lado están sustentados en normas jurídicas aplicadas de manera equivocada -falsa motivación en derecho-, y sin pruebas que justificaran la decisión de control adoptada -falsa motivación de hecho-.

Por su parte, estima la entidad demandada que los actos administrativos fueron debidamente motivados, dado que se expusieron y aplicaron las normas indicadas, así como que la decisión estuvo sustentado en un acervo probatorio extenso. 8.2.1. Falsa motivación en derecho. Ahora bien revisado los actos administrativos acusados la Sala advierte que en la Resolución Nro. 7095 del 19 de octubre de 2012 se invocaron las siguientes normas: decreto 101 de 2000, decreto 1016 de 2000, modificado por el decreto 2741 de 2001 y la Ley 222 de 1995.

En los considerandos se afirmó que el artículo 42 del decreto 101 de 2000 modificado por el artículo 4 del decreto 2741 de 2001 indica que las personas jurídicas y naturales que presten el servicio público de transporte están sometidas a inspección, vigilancia y control de la Superintendencia de Puertos y Transporte, y que en ese sentido, con fundamento en el artículo 4° del decreto 1016 de 2000 en concordancia con lo indicado en la ley 222 de 1995 la Superintendencia debe evaluar la gestión financiera y la calidad del servicio de las empresa, así como la situación contable y financiera de las empresas sometidas a su vigilancia y que al evidenciar una situación de impacto por la implementación de dos sistemas de tarjeta de recaudo, entre otras razones, se sometió a control a la empresa por un término de seis meses y se ordenó implementar un plan de recuperación y mejoramiento.

Por su parte, en la Resolución Nro. 9608 de 2012, mediante la cual se resolvió el recurso de reposición, de manera más extensa y detallada se Radicado: 11001-0324-000-2013-00301-00 Demandante: Transmilenio S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 30 invocaron las siguientes normas: artículo 85 de la ley 222 de 1995, ley 01 de 1991, ley 105 de 1993, ley 101 de 200040, decreto 1016 de 2000, decreto ley 2741 de 2001 y la ley 1437 de 2011.

En cuanto a la parte considerativa de esta Resolución, la Superintendencia explicó con mayor detalle la aplicación de cada una de las normas citadas como fundamento de la decisión, dividiéndola en dos capítulos. En el primero, se estudió como en aplicación de las normas que sustentan la competencia general de la Superintendencia puede ejercer las funciones de inspección, vigilancia y control respecto a las entidades que hagan parte o desarrollen alguna actividad del servicio de transporte.

Desarrolla también la idea de porqué la empresa Transmilenio S.A., aun cuando no presta directamente el servicio de transporte, si es sujeto pasivo, porque en su calidad de gestora realiza actividades relacionadas con la actividad de transporte. Finaliza este capítulo realizando un estudio de las causales de nulidad de competencia y falsa motivación de los actos administrativos a la luz de las normas que las regulan y los conceptos doctrinales y jurisprudenciales que se han desarrollado.

En el segundo, la Superintendencia se concentró en el análisis de los argumentos planteados en el recurso de reposición para concluir, una vez más, con fundamento en las normas arriba indicadas que la Superintendencia sí tiene competencia respecto de la empresa Transmilenio S.A., y que el acto inicial estuvo debidamente motivado.

Pues bien, establecido lo anterior, un cargo de falsa de motivación en derecho está orientado a atacar los supuestos jurídicos esgrimidos en la parte motiva y que sustentan la expedición del acto, de modo que si llega a acreditarse que la normativa que invoca la Administración no tiene el alcance para definir la situación jurídica en el acto, la suerte que corre en un juicio de nulidad será la de desaparecer del orden jurídico por ilegal.

Bajo estos parámetros, en el caso concreto resulta evidente que en el acto mediante el cual se resolvió el recurso de reposición se invocaron normas que no lo fueron en el acto inicial, lo que fue una consecuencia del recurso de reposición instaurado por la entidad en la actuación administrativa, lo cierto es que en ambos se invocaron los decretos 101 de 2000, 1016 modificado por el decreto 2741 y la ley 222 de 1995, que fueron eventualmente complementadas con la referencia a la ley 105.

Ahora bien, como se explicó en detalle al momento de analizar el primer cargo, en la ley 105 se establece cuáles son las entidades que hacen parte del sector y sistema nacional de transporte; en el artículo 41 del decreto 101 de 2000, se define que la Superintendencia ejercerá las funciones de inspección, vigilancia y control respecto del sistema de tránsito y 40 Debe ser leído como Decreto 101 de 2000 Radicado: 11001-0324-000-2013-00301-00 Demandante: Transmilenio S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 31 transporte; en el artículo 42 del decreto 1016 modificado por el decreto 2741 se enlistaron los sujetos pasivos de estas funciones.

En consecuencia, las normas en que se sustentaron los actos acusados definen el alcance de la competencia de la Superintendencia de Puertos y Transporte, así como los sujetos pasivos de las funciones que le fueron delegadas y finalmente, habilitan a tomar la decisión de sometimiento a control, es decir, en principio el cargo no está llamado a prosperar dado que es el marco normativo procedente.

Ahora bien, en el escrito de demanda la entidad plantea un cuestionamiento respecto a que de un acto al otro la Superintendencia modificó la fuente normativa en que sustentó su decisión, señalando que, en la Resolución que resolvió el recurso de reposición se fundamentó en el numeral 2° del artículo 42 del decreto 101 de 2000 modificado por el artículo 4° del decreto 2741 de 1001, por su parte en el acto inicial el sustento fue el numeral 2° del artículo 41 del decreto 101 de 2000, modificado por el artículo 3° del decreto 2741 y el numeral 1° del artículo 42 del decreto 101 de 2000.

Esta afirmación es parcialmente cierta, es decir, en el acto mediante el cual se resolvió el recurso de reposición sí se citaron como fundamento unas normas adicionales a las del acto inicial, pero no es cierto que este se hubiese fundamentado en el numeral 2° del artículo 41 del decreto 101, sino en el artículo 42 de esa misma norma, que es el que enlista los sujetos pasivos de las funciones de inspección, vigilancia y control de la Superintendencia, al respecto se puede leer lo siguiente en la Resolución 7095;

“Que el artículo 42 del Decreto 101 de 2000, modificado por el artículo 4 del decreto 2741 de 2001 señala que las personas jurídicas con o sin ánimo de lucro, las empresas unipersonales y las personas naturales que presten el servicio público de transporte, están sometidas a inspección, vigilancia y control de la Superintendencia de Puertos y Transporte”.

En consecuencia a las anteriores consideraciones, estima la Sala que el cargo de falsa motivación en derecho no está llamado a prosperar, por lo que se seguirá con el estudio del cargo de falsa motivación de hecho. 8.2.2. Falsa motivación de hecho. Un cargo de falsa motivación de hecho supone un juicio de certeza acerca de si son ciertos los hechos que se esgrimen como fundamento para expedir la decisión que se cuestiona.

Así, de advertir que son falsos el Juez no tiene opción diferente que acoger la pretensión de nulidad que se funda en la mencionada argumentación. Estima la entidad demandante que en el acto mediante el cual se adoptó la decisión de sometimiento a control Resolución 7095 se hizo sólo una mención general de las visitas realizadas por la Superintendencia sin que Radicado: 11001-0324-000-2013-00301-00 Demandante: Transmilenio S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 32 se hiciera un estudio y valoración profunda de las pruebas que justificaran la medida de control adoptada.

Por su parte, la entidad demandada en la contestación resaltó que la Superintendencia tuvo en cuenta por lo menos ocho elementos probatorios que justificaron la medida de control adoptada. Ahora bien, revisados los actos administrativos acusados se advierte lo siguiente respecto a las circunstancias fácticas que fueron analizados en la actuación administrativa que condujeron a la adopción de la medida de control.

Resolución Nro. 7095 En el antecedente primero, se señaló una visita realizada el 25 y 26 de 2012 a la Secretaría de Movilidad, de la cual se levantó un informe en el que se registró que el 13 de abril de 2012 la Contraloría Distrital realizó una advertencia por el “riesgo de daño al patrimonio público, que eventualmente puede generarse por la no observancia de los cronogramas pactados para la fase de implementación de todos los componentes del Sistema Integrado de Transporte Público – SITP”.

Adicionalmente se registró que hacía falta la entrega de información a los usuarios y a la ciudadanía en general. Así como los atrasos en las obras necesarias para la entrada en operación del sistema. Respecto de la flota, según el informe de la Contraloría se hizo evidente el atraso en la entrega de la flota para las zonas de Engativá, Fontibón, San Cristóbal y Usaquén. En cuanto a la duplicidad de la tecnología de las tarjetas, se destacó la incompatibilidad entre los dos sistemas de tarjetas.

En el numeral segundo, se destacó un requerimiento del 9 de agosto de 2012 mediante el cual el Superintendente requirió a la empresa Transmilenio S.A., para que informara respecto de las actuaciones de la Junta Directiva tendientes a prevenir, mitigar o eliminar de la gestión de la compañía frente a la integración al SITP en materia de tarjetas, capacidad instalada, estrategia de comunicación y publicidad para la cobertura del sistema.

Este requerimiento fue atendido por la sociedad el 21 de agosto de 2012, quien presentó explicaciones respecto de todos los temas inicialmente planteados por la Superintendencia. En el numeral tercero se destaca un nuevo requerimiento de fecha 17 de septiembre de 2012, atendido por la sociedad el 5 de octubre de 2012. Radicado: 11001-0324-000-2013-00301-00 Demandante: Transmilenio S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 33 En el numeral cuarto, se cita una visita administrativa adelantada por la Superintendencia a la empresa Transmilenio S.A., donde se recogió información respecto a la actuación de la junta directiva y del estado de integración de las tarjetas del SITP.

Ahora bien, con fundamento en estos elementos probatorios en este acto administrativo se identificó un riesgo en la imposibilidad de lograr la integración, por lo que se justificaba la implementación y ejecución de un plan expedito por parte del gestor, el cual debía surgir de los administradores. Por su parte en la Resolución 9608, se ratificó la situación crítica respecto a los administradores que estaba afectando directamente a los ciudadanos usuarios del servicio por los problemas en la integración y plan de comunicaciones e infraestructura, lo que tuvo sustento en el mismo acervo probatorio referenciado en el acto inicial.

Con la contestación de la demanda se aportó el oficio del 13 de abril de 2012 proferido por la Contraloría General de la República, mediante el cual se le informó al Alcalde de la época las deficiencias encontradas por la Contraloría Distrital que ameritaban la adopción de medidas urgentes por parte de los administradores de la empresa Transmilenio S.A. respecto de la implementación del sistema integrado de transporte.

Se aportó copia del acta de visita de inspección realizada los días 25 y 26 de junio de 2012 por parte de la Superintendencia de Puertos y Transporte donde se advirtió respecto de la situación que se venía presentando en ese momento relacionado con la duplicidad en la tecnología de las tarjetas de pago. Igualmente se allegó copia del requerimiento del 9 de agosto de 2012 expedido por la Superintendencia de Puertos y Transporte dirigido a la empresa Transmilenio S.A., así como la respuesta al mismo.

Así mismo se aportaron copias de las actas de la junta directiva para el año 2012, en las cuales se advierte que la implementación del sistema integrado de transporte venía presentado demoras, en lo referente con la implementación de las distintas tecnologías en los sistema de pago, así como en infraestructura, por lo que en algunos debió firmarse otro sí a los contratos que se venían ejecutando41.

Se allegó copia del oficio del 17 de septiembre de 2012 dirigido a la Gerente de la época por parte de la Superintendencia en el que se solicitó informar sobre los mecanismos y tiempos que iba a adoptar la junta directiva para solucionar los problemas que se estaban presentado con los distintos medios de pago. Dicho requerimiento fue contestado el 5 de octubre de 2012, en el que se informó que para esa fecha la administración estaba estudiando cuatro alternativas de integración en la tecnología de pago. 41 Cfr acta de junta directiva del 23 de julio de 2012.

Radicado: 11001-0324-000-2013-00301-00 Demandante: Transmilenio S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 34 Finalmente se aportó copia de la visita realizada el 5 de octubre de 2012 por parte de la Superintendencia a la empresa Transmilenio S.A., en el que se concluyó la falta de gestión de la junta directiva tendientes a brindar soluciones respecto del sistema de tarjetas de recaudo y finalizó realizando unas recomendaciones para que se determinaran los procedimientos y tiempos que logren la integración. Adicional a estos documentos, que dan cuenta de la situación previa a la adopción de la medida de control, se aportó copia de una serie de documentos que dan cuenta de la adopción del plan de mejoramiento a partir de la orden impartida por la Superintendencia de Puertos, en los que destacan los informes de cumplimiento por parte de la empresa Transmilenio S.A., así como de comunicaciones dirigidas por la Superintendencia a Transmilenio S.A., en la que se reconoce que el plan es adecuado y atiende a las recomendaciones realizadas y acuerdos llegados en las distintas mesas de trabajo42.

Analizado en su conjunto, la motivación de hecho planteado en los actos acusados, con los medios probatorios allegados al presente proceso, contrario a lo afirmado por la entidad demandante, se advierte que si era cierta la demora en la implementación del sistema de tarjetas concebido en el decreto 309 y normas siguientes por las cuales se adoptó el sistema integrado de transporte público para Bogotá, dado que habían pasado dos años, sin que los administradores adoptaran e implementaran las medidas necesarias para garantizar, una vez entrado en operación el sistema, este funcionara adecuadamente debido a las diferentes tarjetas que existían para realizar los pagos, lo que sea de paso fue un hecho notorio para la época en que se adoptó la medida de control por parte de la Superintendencia. En consecuencia, tampoco está llamado a prosperar el cargo por falsa motivación de hecho planteado por la entidad demandada. 8.3.

Del cargo de vulneración al debido proceso. En relación con este cargo la parte actora lo desarrolló en dos numerales de su escrito de demanda. En un primer momento lo planteó en el numeral 3. En el cual combina la causal de falsa motivación y falta de competencia con la vulneración al debido proceso y derecho de defensa, dado que señala que la Superintendencia no podía extender la interpretación de las normas de competencia y aquellas que enumeran los sujetos pasivos de las funciones de inspección, vigilancia y control para concluir que la empresa Transmilenio S.A., hacía parte del Sistema de Transporte Nacional, lo que en su entender es una vulneración al debido proceso y por ende el acto está 42 Cfr. Folios 616 y siguientes.

Radicado: 11001-0324-000-2013-00301-00 Demandante: Transmilenio S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 35 viciado de nulidad y que además, esta situación llevaba a un error que viciaba de nulidad el acto por falsa motivación. Posteriormente, en el numeral 4 se hace nuevamente referencia a esta causal de nulidad, pero ahora, por ausencia de una actuación administrativa previa referida a las funciones de inspección y vigilancia. Ahora bien, la primera parte del cargo fue resuelta al momento de analizar el primer y segundo cargo, por lo que a continuación la Sala hará referencia a lo indicado por el actor en el numeral 4 de su escrito de demanda.

En esta parte plantea el actor que la adopción de las medidas de control deben sujetarse a las garantías procesales, derecho de defensa y contradicción. Después de citar el artículo 85 de la ley 222 de 1995, indica que en el caso concreto la Superintendencia de Puertos y Transporte no le dio la oportunidad a la empresa Transmilenio S.A., de adoptar los correctivos necesarios previo a la adopción de la medida de control.

Por su parte la entidad demandada en cuanto a este punto en particular, es decir, lo señalado en la demanda en el numeral 4, señaló que están debidamente probadas las actuaciones previas de la Superintendencia a la adopción de la medida de control, por lo que no habría lugar a declarar la nulidad de los actos por vulneración al debido proceso y derecho de defensa.

La vulneración al debido proceso administrativo como causal de nulidad de los actos administrativos está estrechamente relacionada con el concepto de debido proceso desarrollado por la Corte Constitucional, así ha sido reconocido por la jurisprudencia de esta Corporación y para ello resulta ilustrativo lo dispuesto en una decisión de esta misma sección43 en la que se estableció lo siguiente: “Bajo este marco la Corte Constitucional ha identificado algunas garantías mínimas asociadas al concepto de debido proceso administrativo, que, con independencia de las particularidades propias de la regulación específica de cada actuación, deben ser acatadas de forma general en virtud de lo dispuesto por el artículo 29 Superior.

Entre ellas se destacan el derecho a: (i) que el trámite se adelante por la autoridad competente; (ii) que durante el mismo y hasta su culminación se permita la participación de todos los interesados; (iii) ser oído durante toda la actuación; (iv) que la actuación se adelante sin dilaciones injustificadas; (v) ser notificado de las decisiones que se adopten de manera oportuna y de conformidad con la ley;

(vi) solicitar, aportar y controvertir pruebas; (vii) en general, ejercer el derecho de defensa y 43 Cfr Sentencia del 3 de julio de 2014, radicado 2000-02324, MP Guillermo Vargas Ayala Radicado: 11001-0324-000-2013-00301-00 Demandante: Transmilenio S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 36 contradicción, e (viii) impugnar las decisiones que puedan afectarle 44”.

En el caso concreto, como bien lo señala el actor los actos acusados fueron expedidos en ejercicio de la función de control de la Superintendencia de Puertos y Transporte -ahora Superintendencia de Transporte- que como también quedó muy bien explicada en la Resolución 960845, en el ejercicio de esta función las Superintendencias en general no inician una investigación formal para determinar los responsables de alguna conducta que sea objeto de sanción, como sucede en el marco de la función de inspección y vigilancia, sino que se ejerce a través de la expedición de un acto administrativo mediante el cual se adopta la medida de control y se imparte alguna medida tendiente a enervar la situación crítica de orden jurídico, contable, económico o administrativo que presenta la entidad que está siendo objeto de la medida, contra la cual se podrá interponer los recursos en sede administrativa que procedan y consecuentemente demandar los actos ante la jurisdicción. En este entendido, como ya quedó probado en este caso, la Superintendencia previo a la adopción de la medida de control realizó una serie de requerimientos y visitas que justificaron la medida de control temporal adoptada, para que se implementara un plan de acción que permitiera adoptar las medidas necesarias para garantizar la implementación del sistema de tarjetas de recaudo y superar la situación evidenciada.

Durante este proceso, y como también quedó probado en el presente caso, la empresa Transmilenio S.A. atendió los requerimientos de la Superintendencia en los cuales tuvo la oportunidad de expresar y justificar las medidas que estaba adoptando para superar la situación que se venía presentando y adicionalmente, ejerció su derecho de defensa, pues contra la decisión que adoptó la medida de control y ordenó la implementación del plan de acción interpuso recurso de reposición. En consecuencia, no le asiste razón al demandante cuando afirma que la empresa Transmilenio no tuvo la oportunidad para adoptar los correctivos necesarios previo a la expedición del acto acusado, y como consecuencia de ello, se vulneró el derecho al debido proceso, por lo que este cargo tampoco está llamado a prosperar.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, 44 Cfr T-286 de 2013; C-980 de 2010 45 “no se pretende determinar responsabilidades de sus vigilados sino se ordenan correctivos necesarios para subsanar o evitar situaciones críticas de orden jurídico, administrativo, contable y económico”.

Radicado: 11001-0324-000-2013-00301-00 Demandante: Transmilenio S.A. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 37 FALLA:

PRIMERO: NEGAR las pretensiones de la demanda.

SEGUNDO: Ejecutoriada esta providencia, archívese el expediente. Cópiese, Notifíquese, Comuníquese y Cúmplase, Se deja constancia que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha. OSWALDO GIRALDO LÓPEZ   Consejero de Estado  Presidente  GERMÁN EDUARDO OSORIO CIFUENTES  Consejero de Estado        NUBIA MARGOTH PEÑA GARZON  Consejera de Estado        HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ  Consejero de Estado  Ausente con excusa CONSTANCIA: La presente sentencia fue firmada electrónicamente por los integrantes de la Sección Primera en la sede electrónica para la gestión judicial SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad y conservación y posterior consulta, de conformidad con la ley.