25000234200020220001101 — Consejo de Estado

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Magistrada ponente: Elizabeth Becerra Cornejo Bogotá D.C., diecinueve (19) de junio de dos mil veinticinco (2025) Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 2500023-42-000-2022-0011-01 (0190-2023) Demandante: Fernando Acevedo León Demandado: Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG);

Departamento de Cundinamarca y Fiduciaria La Previsora S.A. Tema: sanción moratoria por el pago tardío de cesantías parciales. Subtema 1: leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006. Subtema 2: trámite para el reconocimiento y pago a favor de docentes afilados al FOMAG. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por las entidades demandadas contra la sentencia proferida el 26 de octubre de 2022 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

I. SÍNTESIS DEL CASO Fernando Acevedo León presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, para que se declarara la nulidad del Oficio núm. 20211090784881 del 12 de abril de 2021, a través del cual la Fiduciaria La Previsora S.A., negó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria del artículo 5 de la Ley 1071 de 2006 y del acto administrativo ficto negativo por la falta de respuesta del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio1 a su solicitud del 11 de febrero de 2021, en cuanto al reconocimiento y pago de la sanción moratoria prevista en las leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006.

II.

ANTECEDENTES 2.1. La demanda 1. El señor Fernando Acevedo León, por conducto de apoderado, presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, contra la Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, Departamento de Cundinamarca y la Fiduciaria La Previsoria 1 En adelante FOMAG.

Pretensiones 2. La parte actora solicitó que se declare la nulidad del Oficio núm. 20211090784881 del 12 de abril de 2021, por medio del cual la Fiduciaria La Previsora S.A, le negó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria prevista en el artículo 5 de la Ley 1071 de 2006. 3. Nulidad del acto ficto o presunto configurado el 11 de mayo de 2021 con ocasión del silencio administrativo ante la ausencia de respuesta por parte del Departamento de Cundinamarca, a la petición que radicó el 11 de febrero de 2021, y en la que pretendió el reconocimiento y pago de la sanción por el pago tardío de las cesantías parciales. 4.

A título de restablecimiento del derecho, pidió que se ordene a las entidades demandadas que le paguen la sanción moratoria establecida en el artículo 5 de la Ley 1071 de 2006, por no haber cancelado a tiempo el valor de las cesantías que le fueron reconocidas mediante Resolución núm. 001626 del 24 de noviembre de 2020. 5. Solicitó que las sumas que resulten sean indexadas desde la fecha del pago de las cesantías hasta la fecha del pago efectivo de la sanción moratoria, así como los intereses moratorios, de conformidad con lo previsto en el artículo 192 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo2. 6.

Por último, pidió que se ordene a las demandadas dar cumplimiento a la sentencia, de acuerdo con lo previsto en los artículos 189 y 192 del CPACA y que se les condene en costas según el artículo 188 ibidem. 2.1.2. Hechos 7. La Sala los resume así: 8. El señor Fernando Acevedo León, presentó el 15 de julio de 2019, ante la Nación Ministerio de Educación, FOMAG y la Secretaría de Educación del departamento de Cundinamarca el pago de cesantías parciales, con destino a estudio. 9.

Mediante la Resolución núm. 001626 de 24 de noviembre 2019, expedida por la directora de Personal de Instituciones Educativas de la Secretaría de Educación de Cundinamarca, le fueron reconocidas las cesantías parciales; sin embargo, el pago se hizo efectivo hasta el 16 de enero de 2021, por medio del BBVA. 10. Después de advertir que dicho pago se efectuó luego de vencido el plazo de 70 días previsto por las leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006 para el efecto, el demandante, el 11 de febrero de 2021, presentó una petición ante las entidades demandadas en la que solicitó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por la cancelación tardía de las cesantías parciales. 2 En adelante CPACA.

A su turno, La Previsora S.A., mediante Oficio núm. 20211090784881 del 12 de abril de 2021, contestó negativamente la solicitud. 2.1.3. Normas violadas y concepto de la violación El demandante adujo que las entidades desconocieron los artículos 25 y 53 de la Constitución Política; la Ley 91 de 1989, artículos 5 y 15; la Ley 244 de 1995, artículos 1 y 2; y la Ley 1071 de 2006, artículos 4 y 5.

Al explicar el concepto de violación, la parte demandante expuso los siguientes argumentos: 13. Mediante la Ley 91 de 1989 se creó el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG), encargado de reconocer y pagar la sanción moratoria derivada del pago tardío de las cesantías a los docentes afiliados a dicha entidad. 14. Las leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006 fijaron un término de 70 días hábiles a partir de la radicación de la solicitud de cesantías parciales o definitivas, para que la administración pague a favor del trabajador el referido auxilio.

Ello con el fin de que se expida la resolución de reconocimiento de forma oportuna, evitando que la entidad demore su respuesta. 15. Agregó que el trámite de las cesantías, ya sean parciales o definitivas, tiene dos etapas: el reconocimiento y el pago. La primera está a cargo de la Secretaría de Educación del ente territorial, y la segunda —es decir, el estudio y pago— corresponde a la Fiduciaria La Previsora S.A. En consecuencia, si una o ambas etapas exceden los plazos establecidos, se genera una sanción moratoria, y cada una deberá responder según lo previsto en el artículo 57 de la Ley 1955 de 2019. 16.

Precisó que con la Ley 1955 de 2019, la responsabilidad por el pago de la sanción moratoria por cesantías tardías recae en la Secretaría de Educación territorial, cuando el retraso sea atribuible a esta entidad. Dicha ley también estableció que las sanciones por mora causadas hasta el 31 de diciembre de 2019 serán asumidas por la Nación, a través del Ministerio de Educación Nacional- FOMAG. 17.

Por último, concluyó que la Nación Ministerio de Educación, FOMAG y la Secretaría de Educación del departamento de Cundinamarca incumplieron con lo establecido en la normativa vigente, incurriendo así en la sanción prevista en la ley, consistente a un día de salario por cada día de retraso en el pago de las cesantías. Radicación: 25000-23-42-000-2022-00011-01 (0190-2023) Demandante: Fernando Acevedo León Demandado: Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y otros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 2.2.

Contestación de la demanda 18. La FIDUPREVISORA S.A., a través de apoderado, contestó la demanda3. Se opuso a la prosperidad de las pretensiones al considerar que no se causó la sanción moratoria prevista en el artículo 5 de la Ley 1071 de 2006. 19. Propuso como excepciones: i) cobro de lo no debido porque de acuerdo con lo previsto en el artículo 57 de la Ley 1955 de 2019, no le asiste responsabilidad a su representada; ii) enriquecimiento sin justa causa, toda vez que si se accediera a las pretensiones se generaría un detrimento patrimonial injustificado; y iii) excepción innominada, es decir, aquellas que el despacho encuentre probadas. 20.

Por su parte, el FOMAG, por medio de apoderada, contestó la demanda4. Se opuso a prosperidad de las pretensiones al analizar que no se configuró el acto ficto presunto respecto a la solicitud de pago de la sanción moratoria, al no existir prueba que lo sustente. Asimismo, rechazó la nulidad del Oficio núm. 202110907848881 del 12 de abril de 2021, expedido por la FIDUPREVISORA S.A., por estar conforme a derecho. 21.

Planteó las siguientes excepciones: i) ineptitud de la demanda por falta de integración del litisconsorte necesario, al no haberse vinculado a la Secretaría de Educación de Cundinamarca, entidad responsable de la expedición el acto de reconocimiento de las cesantías y del eventual pago de la mora; ii) improcedencia del término señalado como sanción moratoria a cargo del FOMAG y la FIDUPREVISORA S.A., dado que la Secretaría de Educación debía resolver la solicitud antes del 2 de agosto de 2019, lo cual hizo mediante la Resolución núm. 1626 del 29 de noviembre de 2020, y el pago se efectuó el 28 de enero de 2021, dentro del plazo legal de 45 días; iii) improcedencia de la indexación de la sanción moratoria; y iv) imposibilidad de indemnizar conjuntamente intereses moratorios y sanción moratoria. 22.

Finalmente, el departamento de Cundinamarca5, por conducto de apoderado, contestó la demanda. Afirmó que aunque el demandante no la incluye dentro sus pretensiones, si le dio respuesta a la solicitud en la que le informó que, al no ser competente para resolver de fondo lo pedido, traslado el escrito a la Fiduprevisora S.A., conforme lo establece el artículo 57 de la Ley 1955 de 2019. 23.

Formuló como excepciones: i) falta de legitimación en la causa por pasiva; ii) inexistencia de obligaciones a cargo del departamento de Cundinamarca por inaplicabilidad de la norma; iii) responsabilidad exclusiva de la FIDUPREVISORA S.A.; iv) liquidación de la sanción moratoria no da lugar a indexación; v) enriquecimiento sin causa; vi) prescripción; vii) compensación; y viii) excepción genérica o innominada. 2.3.

Sentencia de primera instancia 24. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca profirió sentencia el 26 de octubre de 20226, en la que textualmente resolvió: 3 SAMAI, índice 02, ED_25000234200020220001(.zip), archivo 19. 4 SAMAI, índice 02, ED_25000234200020220001(.zip), archivo 29. 5 SAMAI, índice 02, ED_25000234200020220001(.zip), archivo 33. 6 SAMAI, índice 02, ED_25000234200020220001(.zip), archivo 60, folios 47 al 48.

Radicación: 25000-23-42-000-2022-00011-01 (0190-2023) Demandante: Fernando Acevedo León Demandado: Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y otros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 PRIMERO: Declarar no probadas las excepciones de “cobro de lo no debido”, “enriquecimiento sin justa causa”, “falta de legitimación en la causa por pasiva del departamento de Cundinamarca – Secretaría de Educación”, “inexistencia de obligaciones a cargo del departamento de Cundinamarca por inaplicabilidad de la norma”, “responsabilidad exclusiva de la Fiduprevisora S.A.” y “prescripción” propuestas por los apoderados de las entidades demandadas.

SEGUNDO: Declarar probadas las excepciones de “Improcedencia de la indexación de la sanción moratoria”, “la liquidación de la sanción mora no da lugar a indexación”, e “imposibilidad de indemnizar conjuntamente intereses moratorios y sanción moratoria”, propuestas por los apoderados de las entidades demandadas.

TERCERO: Declarar la existencia y nulidad de los actos fictos o presuntos negativos frente a las peticiones presentadas por el accionante ante la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y el departamento de Cundinamarca – Secretaría de Educación el día 11 de febrero de 2021, así como la nulidad del oficio No. 20211090784881 del 12 de abril de 2021, suscrito por la Dirección de Servicio al Cliente y Comunicaciones de la Fiduprevisora S.A.

CUARTO: Como consecuencia de las anteriores declaraciones, y a título de restablecimiento del derecho, se ordena a la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, a través de la Fiduprevisora S.A., en su calidad de administradora de sus recursos y al departamento de Cundinamarca – Secretaría de Educación, en proporción a los días que a cada una correspondan, a reconocer y pagar al señor Fernando Acevedo León, identificado con la cédula de ciudadanía No. 11.300.198 de Girardot, a título de sanción moratoria por el pago tardío de sus cesantías parciales reconocidas mediante Resolución No. 01626 del 24 de noviembre de 2020, un día de salario por cada día de retardo, desde el 25 de octubre de 2019 hasta el 15 de enero de 2021, tal como lo dispone la ley 244 de 1995, modificada por la ley 1071 de 2006.

Para el pago de la sanción moratoria aquí ordenada se deberá tener en cuenta la asignación básica vigente al momento de la causación de la mora (año 2019), sin que esta varíe por la prolongación en el tiempo.

QUINTO: No condenar en costas.

SEXTO: Ejecutoriada la presente providencia, por secretaría devuélvase al interesado el remanente de la suma que se ordenó pagar para gastos ordinarios del proceso - si los hubiere -. Déjese constancia de dicha entrega y archívese el expediente. […]7 25. Como fundamento de la decisión el Tribunal argumentó que resulta procedente el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el no pago oportuno de las cesantías, conforme a lo establecido en las leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, a favor de los docentes oficiales mientras se encuentren afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

Esto, por tratarse de servidores públicos, según las reglas jurisprudenciales fijadas en la sentencia de unificación proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado el 18 de julio de 2018 en la cual se determinó como sanción un (1) día de salario por cada día de retardo. 7 Se trascribe aún con errores de texto. Radicación: 25000-23-42-000-2022-00011-01 (0190-2023) Demandante: Fernando Acevedo León Demandado: Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y otros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 26.

De acuerdo con los artículos 4 y 5 de la Ley 1071 de 2006, la sanción moratoria comienza a correr fenecidos los 70 días hábiles siguientes a la radicación de la petición de reconocimiento y pago de las cesantías; término que corresponde a: (i) 15 días para expedir la resolución; (ii) 10 días de ejecutoria del acto administrativo; y (iii) 45 días para efectuar el pago. 27.

En relación con la prescripción extintiva del derecho, indicó que el término es de tres años según lo prevé el artículo 151 del Código Procesal del Trabajo8. Agregó que la petición debe realizarse a partir del momento mismo en que causa la mora para exigir el reconocimiento de la sanción. 28. En el expediente se logró acreditar que el accionante en condición de docente, presentó solicitud de reconocimiento y pago de cesantías parciales el 15 de julio de 2019.

Esta fue resuelta de forma favorable por la directora de Personal de Instituciones Educativas de la Secretaría de Educación de Cundinamarca mediante Resolución núm. 001626 del 24 de noviembre de 2020. Además, se probó que el valor reconocido fue pagado al demandante el 16 de enero de 2021. 29. Respecto a la responsable del pago, destacó que de conformidad con lo previsto en el artículo 57 de la Ley 1955 de 2019, será la entidad territorial cuando la mora se deba al incumplimiento de los plazos para radicar la solicitud ante el FOMAG. 30.

Sostuvo en el presente asunto la mora ocurrió después de la entrada en vigor de dicha ley. Sin embargo, se demostró que la Secretaría de Educación de Cundinamarca remitió la solicitud a la FIDUPREVISORA S.A., el mismo día en que fue radicada —15 de julio de 2019—, cumpliendo con el plazo de 15 días hábiles. 31. Agregó que la FIDUPREVISORA S.A., solo realizó el estudio del auxilio hasta el 24 de diciembre de 2019, cuando el pago debió realizarse el 24 de octubre de 2019, con lo cual se demuestra que la mora no fue atribuible a la Secretaría de Educación, sino a la Fiduprevisora. 32.

Precisó que, en el trámite para el reconocimiento y pago de la solicitud de cesantías del demandante, la FIDUPREVISORA S.A., el 10 de julio de 2020, aprobó la petición, pero solicitó ajustes al proyecto de acto administrativo y estableció un valor total de cesantías equivalente a $176.419.127. 33. Posteriormente, la Secretaría de Educación de Cundinamarca expidió la Resolución núm. 010626 del 24 de noviembre de 20209.

En consecuencia, el tribunal concluyó que tanto la Secretaría de Educación como la Fiduprevisora S.A., fueron responsables de la mora por el pago tardío de las cesantías parciales, por lo que ambas deben responder por el periodo que les corresponda. 8 Artículo 151. Prescripción. Las acciones que emanen de las leyes sociales prescribirán en tres años, que se contaran desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible.

El simple reclamo escrito del trabajador, recibido por el patrono, sobre un derecho o una prestación debidamente determinado, interrumpirá la prescripción, pero solo por un lapso igual. 9 «Por la cual se reconoce y ordena el pago de una cesantía parcial para estudio a Fernando Acevedo León». Radicación: 25000-23-42-000-2022-00011-01 (0190-2023) Demandante: Fernando Acevedo León Demandado: Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y otros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 2.4.

Recurso de apelación 34. La FIDUPREVISORA S.A., apeló10 la sentencia de primera instancia, para que se modifique. La entidad argumentó que su responsabilidad por la mora en el pago tardío de las cesantías corresponde únicamente a 164 días, y que no debe responder por un periodo mayor. 35. Además, señaló que, conforme a lo establecido en las leyes 1955 de 2019 y 1071 de 2006, cuando el retraso en el pago se origina por la tardía radicación de la solicitud por parte de la Secretaría de Educación territorial, dicha entidad también debe asumir responsabilidad en la mora.

En consecuencia, solicitó que se precise el número total de días de mora causados y se determine cuántos días debe asumir cada entidad condenada en primera instancia. Esto, teniendo en cuenta que la mora generada después del 31 de diciembre de 2019 debe ser pagada con los recursos propios de la entidad que la haya ocasionado. 36. Por su parte el FOMAG, al sustentar su recurso de apelación11, manifestó que la sanción moratoria se originó a partir de octubre de 2019.

De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 57 de la Ley 1955 de 2019, la responsabilidad del pago de dicha sanción recae en la entidad territorial cuando el retraso se debe al incumplimiento en la radicación oportuna de la solicitud de cesantías por parte de la autoridad territorial al FOMAG. En consecuencia, su representada sería responsable únicamente del pago de la cesantía, más no de la sanción moratoria. 37.

Por último, el departamento de Cundinamarca12 en su recurso de apelación, precisó que, conforme al parágrafo transitorio del artículo 57 de la Ley 1955 de 2019, la responsabilidad del pago de la sanción moratoria corresponde al FOMAG. Esto, debido a que el demandante presentó la solicitud de reconocimiento y pago de sus cesantías parciales el 15 de julio de 2019, es decir, antes de diciembre de ese año. Además, pidió que, al momento de evaluar su posible responsabilidad, se descuenten los días de suspensión de términos establecidos en el Decreto Legislativo 491 de 28 de marzo de 202013. 2.5.

Trámite procesal en segunda instancia 38. Mediante auto del 8 de junio de 202314, el despacho ponente admitió el recurso de apelación interpuesto por las entidades demandadas contra la sentencia de primera instancia. Además, prescindió del periodo para correr traslado a las partes, al no existir pruebas por decretar en segunda instancia. 10 sAMAI, índice 02, ED_25000234200020220001(.zip), archivo 62. 11 sAMAI, índice 02, ED_25000234200020220001(.zip), archivo 64. 12 sAMAI, índice 02, ED_25000234200020220001(.zip), archivo 66. 13 Por el cual se adoptan medidas de urgencia para garantizar la atención y la prestación de los servicios por parte de las autoridades públicas y los particulares que cumplan funciones públicas y se toman medidas para la protección laboral y de los contratistas de prestación de servicios de las entidades públicas, en el marco del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica 14 SAMAI, índice 04.

La Procuraduría Segunda Delegada ante el Consejo de Estado no rindió concepto. III. CONSIDERACIONES 3.1. Competencia 40. El presente asunto es competencia de esta Corporación de conformidad con lo establecido en el inciso primero del artículo 150 del CPACA, según el cual el Consejo de Estado conoce en segunda instancia de las apelaciones contra las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos. 3.2.

Problema jurídico 41. De acuerdo con los argumentos expuestos en el recurso de apelación contra el fallo de primera instancia, corresponde a la sala definir: 42. Cuál es el extremo temporal en el que se ocasionó la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías parciales reconocidas al señor Fernando Acevedo León por parte de la Secretaría de Educación de Cundinamarca. 43.

Una vez definido lo anterior, se establecerá si dicha penalidad debe ser reconocida en su totalidad por el FOMAG o si, con fundamento en el artículo 57 de la Ley 1955 de 2019, debe ser asumida por la entidad territorial y por la Fiduprevisora S.A. 3.3. Marco normativo y reiteración jurisprudencial 3.3.1. Trámite en el reconocimiento y pago de las cesantías de los docentes afiliados al FOMAG 44.

La Ley 91 de 1989, en su artículo 3, creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG) como una cuenta especial de la Nación, con el propósito de cubrir las prestaciones sociales de los docentes nacionales y nacionalizados, tanto aquellos vinculados antes como después de la promulgación de la ley. Asimismo, dispuso que la administración de los recursos del fondo estaría a cargo de una entidad fiduciaria de naturaleza estatal o de economía mixta, mediante la celebración de un contrato de fiducia mercantil suscrito por el Gobierno Nacional. 45.

Por su parte, el artículo 5 de la citada ley dispuso: «El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, tendrá los siguientes objetivos: 1. Efectuar el pago de las prestaciones sociales del personal afiliado. 2. Garantizar la prestación de los servicios médico -asistenciales, que contratará con entidades de acuerdo con instrucciones que imparta el Consejo Directivo del Fondo. 3.

Llevar los registros contables y estadísticos necesarios para determinar el estado de los aportes y garantizar un estricto control del uso de los recursos y constituir una base de datos del personal afiliado, con el fin de cumplir todas las obligaciones que en Radicación: 25000-23-42-000-2022-00011-01 (0190-2023) Demandante: Fernando Acevedo León Demandado: Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y otros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 materia prestacional deba atender el Fondo, que además pueda ser utilizable para consolidar la nómina y preparar el presupuesto en el Ministerio de Hacienda. 4.

Velar para que la Nación cumpla en forma oportuna con los aportes que le corresponden e igualmente transfiera los descuentos de los docentes. 5. Velar para que todas las entidades deudoras del Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio, cumplan oportunamente con el pago de sus obligaciones». 46. En el marco del proceso de nacionalización de la educación oficial previsto en la Ley 43 de 1975, la Ley 91 de 1989 dispuso que quedarían automáticamente afiliados al FOMAG los docentes nacionales y nacionalizados vinculados hasta el 29 de diciembre de 1989.

Asimismo, se incluyó al personal vinculado con posterioridad, siempre que cumpliera con los requisitos formales, normativos y económicos exigidos para su afiliación. 47. Por su parte, el Decreto 1775 de 199015 reglamentó el funcionamiento del FOMAG y estableció que las solicitudes para el reconocimiento y pago de las prestaciones económicas del Magisterio deben ser radicadas en la oficina de prestaciones del Fondo Educativo Regional correspondiente, siendo aceptadas si cumplen con los requisitos establecidos en la normativa vigente.

Una vez radicadas, se procede al estudio de la documentación, luego se realiza la liquidación de la prestación con el visto de la entidad fiduciaria, y finalmente, el delegado del Ministerio de Educación ante el Fondo Educativo Regional expide la resolución de reconocimiento de las cesantías. 48. Ahora bien, el Congreso de la República, mediante el artículo 56 de la Ley 962 de 2005, dispuso que las prestaciones sociales de los docentes oficiales serían reconocidas y pagadas por el FOMAG, previa aprobación del proyecto de resolución por parte de quien administre el fondo.

Dicho proyecto debía ser elaborado por el secretario de educación de la entidad territorial certificada a la cual estuviera vinculado el docente, y su trámite fue reglamentado por el Decreto 2831 de 2005, entre los que se destacan los siguientes artículos: «Artículo 2°. Radicación de solicitudes. Las solicitudes de reconocimiento de prestaciones sociales, deberán ser radicadas en la secretaría de educación, o la dependencia o entidad que haga sus veces, de la respectiva entidad territorial certificada a cuya planta docente pertenezca o haya pertenecido el solicitante o causahabiente, de acuerdo con el formulario adoptado para el efecto por la sociedad fiduciaria encargada de administrar los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

La sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos del Fondo, implementará un sistema de radicación único, que registre las solicitudes de reconocimiento de prestaciones económicas que deba pagar el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en forma simultánea en la respectiva entidad territorial certificada y en la sociedad fiduciaria y que permita a los solicitantes conocer electrónicamente el estado de su trámite.

Artículo 3°. Gestión a cargo de las secretarías de educación. De acuerdo con lo establecido en el artículo 3° de la Ley 91 de 1989 y el artículo 56 de la Ley 962 de 2005, la atención de las solicitudes relacionadas con las prestaciones sociales que pagará el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, será efectuada a través de 15 «Por el cual se reglamenta el funcionamiento del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del magisterio de que trata la Ley 91 de 1989».

Para tal efecto, la secretaría de educación de la entidad territorial certificada correspondiente, a la que se encuentre vinculado el docente, deberá: 1. Recibir y radicar, en estricto orden cronológico, las solicitudes relacionadas con el reconocimiento de prestaciones sociales a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, de acuerdo con los formularios que adopte la sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos de dicho Fondo. 2.

Expedir, con destino a la sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos del Fondo y conforme a los formatos únicos por esta adoptados, certificación de tiempo de servicio y régimen salarial y prestacional, del docente peticionario o causahabiente, de acuerdo con la normatividad vigente. 3. Elaborar y remitir el proyecto de acto administrativo de reconocimiento, dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la radicación de la solicitud, a la sociedad fiduciaria encargada del manejo y administración de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio para su aprobación, junto con la certificación descrita en el numeral anterior del presente artículo. 4.

Previa aprobación por parte de la sociedad fiduciaria encargada del manejo y administración de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio suscribir el acto administrativo de reconocimiento de prestaciones económicas a cargo de dicho Fondo, de acuerdo con las Leyes 91 de 1989 y 962 de 2005 y las normas que las adicionen o modifiquen, y surtir los trámites administrativos a que haya lugar, en los términos y con las formalidades y efectos previstos en la ley. 5.

Remitir, a la sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, copia de los actos administrativos de reconocimiento de prestaciones sociales a cargo de este, junto con la respectiva constancia de ejecutoria para efectos de pago y dentro de los tres días siguientes a que estos se encuentren en firme.

Parágrafo 1°. Igual trámite se surtirá para resolver los recursos que sean interpuestos contra las decisiones adoptadas de conformidad con el procedimiento aquí establecido y aquellas que modifiquen decisiones que con anterioridad se hayan adoptado respecto del reconocimiento de prestaciones a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

Parágrafo 2°. Sin perjuicio de la responsabilidad administrativa, disciplinaria, fiscal y penal a que pueda haber lugar, las resoluciones que se expidan por parte de la autoridad territorial, que reconozcan prestaciones sociales que deba pagar el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, sin la previa aprobación de la sociedad fiduciaria encargada del manejo y administración de los recursos de tal Fondo, carecerán de efectos legales y no prestarán mérito ejecutivo.

Artículo 4°. Trámite de solicitudes. El proyecto de acto administrativo de reconocimiento de prestaciones que elabore la secretaría de educación, o la entidad que haga sus veces, de la entidad territorial certificada a cuya planta docente pertenezca o haya pertenecido el solicitante, será remitido a la sociedad fiduciaria que se encargue del manejo de los recursos del Fondo para su aprobación. Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes al recibo del proyecto de resolución, la sociedad Radicación: 25000-23-42-000-2022-00011-01 (0190-2023) Demandante: Fernando Acevedo León Demandado: Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y otros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 fiduciaria deberá impartir su aprobación o indicar de manera precisa las razones de su decisión de no hacerlo, e informar de ello a la respectiva secretaría de educación. Artículo 5°.

Reconocimiento. Aprobado el proyecto de resolución por la sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos del Fondo, deberá ser suscrito por el secretario de educación del ente territorial certificado y notificado en los términos y con las formalidades y efectos previstos en la ley». 49. En este orden de ideas las resoluciones para el reconocimiento y pago de prestaciones a docente afiliados al FOMAG son elaboradas por la Secretaría de Educación del ente territorial, actuando en nombre del FOMAG, y deben ser aprobadas por la sociedad fiduciaria, que administraba los recursos del fondo. 3.3.2.

Responsabilidad de las entidades en el pago de la sanción moratoria 50. La Ley 1955 de 2019 «por el cual se expide el plan nacional de desarrollo 2018- 2022, pacto por Colombia, pacto por la equidad», estima que las cesantías definitivas como parciales de que trata le Ley 91 de 1989 serán reconocidas y liquidadas por la secretaria de educación de la entidad territorial y su pago será realizado por el FOMAG. 51.

Ahora bien, respecto a la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías, se indica que la entidad territorial será la responsable de efectuar dicho pago, en aquellos casos en que el incumplimiento en los plazos previstos para la radicación o entrega de la solicitud de pago de cesantías por parte de la Secretaría de Educación territorial al FOMAG sea atribuible a ella.

En consecuencia, el FOMAG únicamente responderá por el pago de las cesantías que hayan sido reconocidas. 52. Por su parte, la Sala de Consulta y Servicio Civil16 de esta corporación, ha dicho: […] En vigencia del artículo 57 de la Ley 1955 de 2019: cuando la entidad territorial genera la mora en el pago de las cesantías, es responsable del pago de la sanción. «En este evento el Fomag será responsable únicamente del pago de las cesantías».

Atendiendo el parágrafo transitorio de la misma norma, se dispuso en su momento, que la Fiduprevisora S.A., como administradora del FOMAG asumiría el pago de las sanciones por mora causadas a diciembre de 2019, con cargo a títulos de Tesorería que para tal efecto emitiría el Ministerio de Hacienda y Crédito Público. Sin embargo, el citado parágrafo transitorio fue modificado por el artículo 324 de la Ley 2294 de 2023, «por el cual se expide el plan nacional de desarrollo 2022- 2026 «Colombia potencia mundial de la vida», al disponer que, para efectos de financiar el pago de las sanciones por mora a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio causadas a diciembre de 2022, se facultaba al Ministerio de Hacienda y Crédito Público para emitir Títulos de Tesorería para tal efecto.

De esta manera, se confirma que la entidad encargada de pagar las sanciones por mora en las prestaciones económicas a cargo del Fomag sería de competencia de la Fiduprevisora. S.A.» 16 Expediente núm. 11001-03-26-000-2022-00213-00. Asunto: Competencia para resolver una petición de reconocimiento de la sanción por mora en el pago de cesantías parciales.

La Ley 244 de 1995 «por medio de la cual se fijan los términos para el pago oportuno de cesantías para los servidores públicos, se establecen sanciones y se dictan otras disposiciones», prevé el procedimiento para la liquidación y pago de las cesantías definitivas de todos los servidores públicos. En el parágrafo del artículo 2° se regula la sanción moratoria causada por el incumplimiento de la entidad pública obligada, consistente en un día de salario por cada día de retardo hasta el pago efectivo de aquellas17. 54.

Tal sanción se estableció con el propósito de «proteger el derecho de los servidores públicos que se retiran del servicio a percibir oportunamente la liquidación definitiva de sus cesantías», o el derecho que tienen a pedirlas de manera parcial para educación o vivienda, buscando con ello que la administración expida las resoluciones en forma oportuna y expedita para evitar corrupción, favorecimientos indebidos y perjuicios a los trabajadores. 55.

La referida norma fue adicionada y modificada por la Ley 1071 del 31 de julio de 2006, con el objeto de «reglamentar el reconocimiento de cesantías definitivas o parciales a los trabajadores y servidores del Estado, así como su oportuna cancelación» (art.1). Igualmente, dispuso el término para la expedición de la resolución que reconoce las cesantías y la procedencia de la sanción moratoria en los artículos 4 y 5, así:

ARTÍCULO 4. Términos. Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas o parciales, por parte de los peticionarios, la entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías, deberá expedir la resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la ley.

PARÁGRAFO. En caso de que la entidad observe que la solicitud está incompleta deberá informársele al peticionario dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al recibo de la solicitud, señalándole expresamente los documentos y/o requisitos pendientes. Una vez aportados los documentos y/o requisitos pendientes, la solicitud deberá ser resuelta en los términos señalados en el inciso primero de este artículo.

ARTÍCULO 5. Mora en el pago. La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro.

PARÁGRAFO. En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios 17 «PARÁGRAFO. - En caso de mora en el pago de las cesantías de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo.

Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable de éste». Radicación: 25000-23-42-000-2022-00011-01 (0190-2023) Demandante: Fernando Acevedo León Demandado: Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y otros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13 recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo.

Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a este. 56. De acuerdo con lo expuesto, la entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías, deberá expedir dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas o parciales, la respectiva resolución de reconocimiento.

En el evento en que la solicitud esté incompleta, deberá informársele al peticionario para que la subsane. A su vez, tendrá como plazo máximo cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la fecha en que cobre firmeza el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías, para cancelarlas. En caso de mora, la entidad obligada debe reconocer y pagar al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las cesantías. 3.3.4.

Reglas jurisprudenciales. Sentencia de unificación CE-SUJ2-012-18 proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado el 18 de julio de 2018 57. La Sección Segunda del Consejo de Estado en la sentencia en mención definió que a los docentes oficiales les son aplicables las leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, que establecen la sanción por mora en el reconocimiento y pago tardío de las cesantías, toda vez que integran la categoría de servidores públicos, «en atención a la naturaleza del servicio prestado, la regulación de la función docente y a su ubicación dentro de la estructura orgánica de la Rama Ejecutiva del Estado, y la implementación de la carrera docente para la inserción, permanencia, ascenso y retiro del servicio». 58.

Así, con el fin de establecer el momento a partir del cual se hace exigible la sanción por mora, desarrolló las siguientes reglas jurisprudenciales: 3.5.1 Unificar jurisprudencia en la sección segunda del Consejo de Estado, para señalar que el docente oficial, al tratarse de un servidor público le es aplicable la Ley 244 de 1995 y sus normas complementarias en cuanto a sanción moratoria por el pago tardío de sus cesantías. 3.5.2 Sentar jurisprudencia precisando que cuando el acto que reconoce las cesantías se expide por fuera del término de ley, o cuando no se profiere; la sanción moratoria corre 70 días hábiles después de radicada la solicitud de reconocimiento, término que corresponde a: i) 15 días para expedir la resolución; ii) 10 días de ejecutoria del acto; y iii) 45 días para efectuar el pago. 194.

Así mismo, en cuanto a que el acto que reconoce la cesantía debe ser notificado al interesado en las condiciones previstas en el CPACA, y una vez se verifica la notificación, iniciará el cómputo del término de ejecutoria. Pero si el acto no fue notificado, para determinar cuándo corre la ejecutoria, deberá considerarse el término dispuesto en la ley18 para que la entidad intentara notificarlo personalmente, esto es, 5 días para citar al peticionario a recibir la notificación, 5 días para esperar que compareciera, 1 para entregarle el aviso, y 1 más para perfeccionar el enteramiento por este medio.

De igual modo, que cuando el peticionario renuncia a los términos de notificación y de ejecutoria, 18 Artículos 68 y 69 CPACA. Radicación: 25000-23-42-000-2022-00011-01 (0190-2023) Demandante: Fernando Acevedo León Demandado: Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y otros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 14 el acto de reconocimiento adquiere firmeza a partir del día que así lo manifieste.

En ninguno de estos casos, los términos de notificación correrán en contra del empleador como computables para sanción moratoria. 195. De otro lado, también se sienta jurisprudencia precisando que cuando se interpone el recurso, la ejecutoria correrá 1 día después que se notifique el acto que lo resuelva. Si el recurso no es resuelto, los 45 días para el pago de la cesantía, correrán pasados 15 días de interpuesto. 59.

Por último, se advierte que la citada sentencia de unificación sentó jurisprudencia en cuanto al salario de liquidación de la sanción moratoria y la imposibilidad de indexar esa base, sin perjuicio de la actualización de la respectiva condena, en los términos del artículo 187 del CPACA, así: 3.5.3 Sentar jurisprudencia señalando que, tratándose de cesantías definitivas, el salario base para calcular la sanción moratoria será la asignación básica vigente en la fecha en que se produjo el retiro del servicio del servidor público; a diferencia de las cesantías parciales, donde se deberá tener en cuenta para el mismo efecto la asignación básica vigente al momento de la causación de la mora, sin que varíe por la prolongación en el tiempo. 3.5.4 Sentar jurisprudencia, reiterando que es improcedente la indexación de la sanción moratoria.

Lo anterior, sin perjuicio de lo previsto en el artículo 187 del CPACA 3.4. Hechos probados 60. De conformidad con las pruebas que obran en el expediente la Sala encuentra evidente lo siguiente: 61. El señor Fernando Acevedo León, en calidad de docente19, presentó el 15 de julio de 201920 solicitud de reconocimiento y pago de cesantías parciales. 62.

Mediante Oficio núm. NC-S-02-118-20908-19 del 15 de julio de 201921, el departamento de Cundinamarca remitió a la directora de Prestaciones Económicas de la FIDUPREVISORA S.A., el expediente administrativo del demandante para su estudio y aprobación. 63. Mediante la Resolución núm. 001626 del 24 de noviembre de 202022, la directora de Personal de Instituciones Educativas de la Secretaría de Educación de Cundinamarca, en representación del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, reconoció a favor del demandante unas cesantías parciales y ordenó pagar la suma reconocida.

Dicho acto administrativo se notificó personalmente el 3 de diciembre de 202023. 19 SAMAI, índice 02, ED_25000234200020220001(.zip), archivo 32, folios 29 (Acta de posesión del docente) 20 SAMAI, índice 02, ED_25000234200020220001(.zip), archivo 8, folio 5. 21 SAMAI, índice 02, ED_25000234200020220001(.zip), archivo 32, folios 5 al 8. 22 SAMAI, índice 02, ED_25000234200020220001(.zip), archivo 8, folios 20 al 24. 23 Notificación personal de la Resolución núm. 001626 del 24 de noviembre de 2020, visible SAMAI, índice 02 ED_25000234200020220001(.zip), archivo 32, folio 4.

El 11 de febrero de 202125, el demandante presentó ante el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y la Secretaría de Educación del Departamento de Cundinamarca, solicitud de reconocimiento y pago de la sanción moratoria establecida en la ley 1071 de 2006, debido al pago tardío de sus cesantías parciales por los servicios presentados como docente26.

Sin embargo, no recibió respuesta alguna por parte del FOMAG. 66. El departamento de Cundinamarca, el 24 de febrero de 202127, le informó al demandante que: «su solicitud fue remitida mediante oficio 2021518622 de fecha 17/02/2021 a la Fiduprevisora S.A., encargada de la administración de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio» 67.

Mediante radicado núm. 20211090784881 del 12 de abril de 202128 la Fiduprevisora S.A., le informó que, conforme al artículo 57 de la Ley 1955 de 2019, la responsabilidad del pago de la sanción moratoria causada con posterioridad al 31 de diciembre de 2019 recae en la entidad territorial. 68. Lo devengado por el demandante, para el año 2019, se encuentra probado con la certificación salarial correspondiente29. 3.5.

Caso concreto. Análisis de la sala 3.5.1. Resolución del problema jurídico. Derecho al reconocimiento de la sanción por mora en el reconocimiento y pago tardío de las cesantías parciales prevista en las leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006 69. Tal y como quedó reseñado en el capítulo anterior, el demandante presentó la solicitud de reconocimiento y pago de cesantías parciales el 15 de julio de 201930 ante el FOMAG y la Secretaría de Educación del departamento de Cundinamarca entidades que disponían de 15 días hábiles para proferir el respectivo acto administrativo, esto es, hasta el 5 de agosto de 2019. 70.

Sin embargo, se tiene que la Resolución núm. 0010626, acto de reconocimiento de cesantías, se expidió hasta el 24 de noviembre de 2020, esto es, por fuera del término otorgado para el efecto. Por ende, según la sentencia de unificación del 18 de julio de 2018 (regla 3.5.2) resumida en el marco normativo y jurisprudencial de esta providencia, la sanción por mora corrió 70 días hábiles después de radicada la solicitud de reconocimiento. 24 SAMAI, índice 02, ED_25000234200020220001(.zip), archivo 8, folio 26. 25 SAMAI, índice 02, ED_25000234200020220001(.zip), archivo 8, folio 42. 26 SAMAI, índice 02, ED_25000234200020220001(.zip), archivo 8, folios 32 al 34. 27 SAMAI, índice 02, ED_25000234200020220001(.zip), archivo 32, folios 43 al 44. 28 SAMAI, índice 02, ED_25000234200020220001(.zip), archivo 8, folios 38 al 40. 29 SAMAI, índice 02, ED_25000234200020220001(.zip), archivo 32, folio 19. 30 Según se indica en la Resolución núm. 001626 del 24 de noviembre de 2020.

Radicación: 25000-23-42-000-2022-00011-01 (0190-2023) Demandante: Fernando Acevedo León Demandado: Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y otros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 16 71. Precisado lo anterior, conforme a las reglas jurisprudenciales de la sentencia de unificación CE-SUJ2-012-18, en el caso particular los plazos descritos trascurrieron de la siguiente manera: Término Fecha Caso concreto Fecha de la reclamación de las cesantías parciales 15/07/2019 Fecha de reconocimiento: 24/11/2020 Notificación: 20/12/2020 Fecha disposición del dinero: 16/01/2021 Período de mora: 25/10/2019 al 15/01/2021 Vencimiento del término para el reconocimiento - 15 días (Art. 4 L. 1071/2006 05/08/2019 Vencimiento del término de ejecutoria – 10 días (Arts. 76 y 87 CPACA) 21/08/2019 Vencimiento del término para el pago - 45 días (Art. 5 L. 1071/2006) 24/10/2019 72.

A partir de lo expuesto, se observa que el señor Fernando Acevedo León tiene derecho al reconocimiento y pago de la sanción moratoria establecida en el parágrafo del artículo 5 de la Ley 1071 de 2006, por cuanto como se ilustra en precedencia, la entidad demandada le reconoció y pagó por fuera del término legal, las cesantías parciales que solicitó. 73.

En este punto, se destaca que el pago efectivo de las cesantías que da lugar a la cesación de la sanción por mora se configura una vez el FOMAG coloca el dinero a disposición del beneficiario en la institución bancaria respectiva, como se ha indicado en otras oportunidades; por ejemplo, en sentencia del 28 de marzo de 2019, en la que se expuso que31: (…) de acuerdo con la fecha en que se radicó la solicitud de retiro parcial de cesantías con destino a construcción de vivienda, la sanción moratoria se causó a partir del 7 de febrero de 2013, esto es, al día siguiente del vencimiento de los 70 días hábiles con que contaba la administración para el reconocimiento y pago de la prestación aludida, hasta el 30 de mayo de 2013, día anterior en que se hizo efectivo el pago de la suma reconocida conforme a lo dispuesto por el parágrafo del artículo 5 de la Ley 1071 de 200632, toda vez que el pago por el valor total reconocido tuvo lugar el 31 de mayo de 2013, tal como se evidencia del certificado expedido por la Fiduprevisora, pues el hecho de que el actor haya retirado la suma correspondiente hasta el 14 de abril de 2014, no conlleva a que la penalidad se causó hasta ese momento, pues la ley establece «hasta que se haga efectivo el pago», lo cual ocurrió en el 2013.

Al respecto, se precisa que de conformidad con lo previsto en el artículo 167 del Código General del Proceso (CGP) […] «[i]ncumbe a las partes probar el supuesto de hecho 31 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 28 de marzo de 2019, radicado núm. 68001-23-33-000-2016-00495-01 (2804-2018) 32 «Parágrafo.

En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo.

Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a este». Radicación: 25000-23-42-000-2022-00011-01 (0190-2023) Demandante: Fernando Acevedo León Demandado: Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y otros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 17 de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen», por lo que, contrario a lo alegado en la alzada, era el actor quien tenía el deber procesal de demostrar que había adelantado toda la gestión para el cobro de su prestación y que, a pesar de ello, la entidad se abstuvo de pagarle o incurrió en mora, circunstancia que no ocurrió en este caso, sino que, según las pruebas allegadas, el dinero estuvo disponible para pago y al no ser retirado, se reprogramó para una fecha posterior. 74.

Descendiendo al caso concreto, la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías parciales, se causó entre el 25 de octubre de 2019 (día siguiente a aquel en el que fenecieron los 70 días hábiles siguientes a la radicación de la petición de reconocimiento y pago de las cesantías) y el 15 de enero de 2021 (día anterior a aquel en el que se puso a disposición del demandante la prestación). 3.5.2.

Análisis del artículo 57 de la Ley 1955 de 201933, para determinar la entidad responsable del pago de la sanción moratoria correspondiente al año 2019. 75. A partir del estudio de las pruebas obrantes en el proceso, debe tenerse como punto de partida que el trámite para el reconocimiento y pago de las cesantías parciales del señor Fernando Acevedo León se inició el 15 de julio de 2019, es decir, bajo la vigencia de la Ley 1955 de 201934.

En consecuencia, la Sala deberá examinar el procedimiento adelantado por la entidad territorial, con el fin de determinar si debe asumir el pago de la sanción moratoria. 76. De esta manera y dado que la citada ley no estableció el término para el trámite de reconocimiento y pago del auxilio de cesantías, se acude a lo dispuesto en el Decreto 1272 de 201835 que regula el procedimiento aplicable en asuntos prestacionales de la siguiente forma: 1.

Presentación de la solicitud. 2. A los 5 días hábiles siguientes, la entidad territorial certificada de educación debe elaborar el proyecto de acto administrativo que resuelva el requerimiento y “subir y remitir a través de la plataforma dispuesta para tal fin el proyecto de acto administrativo debidamente digitalizado con su respectivo expediente para que sea revisado por la fiduciaria”. 3.

En este mismo término, 5 días hábiles, la sociedad fiduciaria deberá impartir su aprobación o desaprobación y “digitalizar y remitir a la entidad territorial certificada en educación la decisión adoptada, a través de la plataforma dispuesta para tal fin”. 4. Si no hay objeciones, en el término de los 5 días siguientes, la entidad territorial deberá expedir el acto administrativo definitivo que resuelva la solicitud de reconocimiento de cesantías y notificarlo. 5.

Ejecutoriado el Acto Administrativo, “Dentro de los 45 días hábiles siguientes a la notificación y ejecutoria del acto administrativo que reconoce las solicitudes de reconocimiento de cesantías parciales o definitivas, la sociedad fiduciaria deberá efectuar los pagos correspondientes”. 6. Si ello no ocurriere en ese término, se configura para el interesado el derecho a reclamar el pago de la Sanción Moratoria. 33 «Por el cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo 2018-2022.

“Pacto por Colombia, Pacto por la Equidad» 34 Su vigencia es del 25 de mayo de 2019. 35 «Por el cual se modifica el Decreto 1075 de 2015 -Único Reglamentario del Sector Educación-, se reglamenta el reconocimiento y pago de Prestaciones Económicas a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y se dictan otras disposiciones» Radicación: 25000-23-42-000-2022-00011-01 (0190-2023) Demandante: Fernando Acevedo León Demandado: Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y otros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 18 77.

Es importante resaltar que, la norma aplicable establece que las secretarías de educación territorial deben enviar el proyecto de acto administrativo de reconocimiento a la fiduciaria encargada del manejo del FOMAG dentro de los 15 días siguientes a la radicación de la solicitud. En el presente asunto la solicitud para el reconocimiento y pago de las cesantías fue radicada el 15 de julio de 2019, por lo que la Secretaría de Educación de Cundinamarca tenía plazo hasta el 5 de agosto de 2019.

Cumpliendo con este plazo, el proyecto fue remitido a la Fiduciaria La Previsora S.A., el mismo día para su correspondiente estudio y aprobación36. 78. Por otro lado, se observa que la Fiduprevisora S.A., realizó el estudio del auxilio de cesantías parciales el 24 de diciembre de 2019, fuera del plazo establecido. Además, negó la solicitud porque consideró que el acto administrativo no verificó el tiempo laborado para calcular los días correspondientes, ni aplicó el descuento por anticipos ya reconocidos.

Posteriormente, el expediente prestacional fue devuelto a la entidad territorial, la cual lo envió nuevamente el 25 de febrero de 2020; sin embargo, la fiduciaria no lo estudió sino hasta el 10 de julio de 2020, fecha en la cual aprobó el trámite. 79. La Secretaría de Educación de Cundinamarca expidió, el 24 de noviembre de 2020, la Resolución núm. 001626, lo que evidencia el actuar tardío de las entidades aquí demandadas.

En consecuencia, no son de recibo los argumentos expuestos en los recursos interpuestos, ya que tanto la Secretaría de Educación del departamento de Cundinamarca como la FIDUPREVISORA S.A., desconocieron no solo los términos legales, sino también el procedimiento establecido para la expedición del acto administrativo que reconoció el auxilio de cesantías parciales al demandante. 80.

Así las cosas, el derecho del demandante al reconocimiento y pago de las cesantías parciales no podía verse afectado por los trámites internos que debían realizar las entidades demandadas. En consecuencia, la Sala confirmará la sentencia proferida el 26 de octubre de 2022, por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. 3.6.

Conclusión de la decisión 81. Con fundamento en lo expuesto, se concluye que el señor Fernando Acevedo León, en calidad de docente oficial, tiene derecho a que se le reconozca y pague la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías parciales, prevista en las leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, como lo estableció el tribunal esto es entre el 25 de octubre de 2019 al 15 de enero de 2021.

Penalidad que como se expresó en párrafos anteriores debe ser asumida, en la proporción que corresponda, por la Secretaría de Educación de Cundinamarca y por la FIDUPREVISORA S.A. 36 SAMAI, índice 02, ED_25000234200020220001(.zip), archivo 32, folios 5 al 7. Radicación: 25000-23-42-000-2022-00011-01 (0190-2023) Demandante: Fernando Acevedo León Demandado: Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y otros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 19 3.7.

Costas 4. La presente providencia acoge el criterio de interpretación mayoritario37 de la Subsección sobre el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, consistente en que para decretar la condena en costas debe verificarse que la parte vencida actuó de manera temeraria o de mala fe. Por lo tanto, no hay lugar en el caso de autos a imponer dicha condena, en atención a que no se advierte que aquella haya incurrido en las anteriores conductas. 5.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA:

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida el 26 de octubre de 2022 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, de conformidad con lo consignado en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: Sin condena en costas.

TERCERO: En firme esta decisión, devolver el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones en el aplicativo SAMAI. La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. ELIZABETH BECERRA CORNEJO Firmado electrónicamente JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR 37 La magistrada ponente considera que para condenar en costas a la parte vencida debe acudirse a un criterio objetivo valorativo por varias a razones a saber: (i) El artículo 188 del CPACA mantiene vigente la regla de procedencia en materia de costas para el proceso de lo contencioso administrativo.

(ii) Dicho artículo 188 no excluye la aplicación del CGP, por ejemplo, el artículo 365, según el cual solo habrá lugar a costas «cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación». (iii) La temeridad o mala fe deben ser valoradas por el juez en el escenario previsto en el artículo 80 del CGP, con el propósito de determinar la eventual responsabilidad patrimonial de las partes, «sin perjuicio de las costas».

(iv) El inciso segundo del artículo 188 no morigera el criterio objetivo, por el contrario, amplía su espectro al considerar que en los asuntos en los que se ventila un interés público, antes exceptuados, es posible imponer condena en costas «cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal». (v) Los parámetros antes enunciados son producto de una interpretación finalista y sistemática de las normas citadas, sin perjuicio de las de carácter especial como los artículos 265 a 269 del CPACA.

Lo expuesto en consonancia con la sentencia SU-241 de 2024 de la Corte Constitucional, que a propósito del régimen de costas en el CPACA indicó que «puede concluirse que para imponer la condena en costas el juez ya no tiene en cuenta la conducta temeraria o de mala fe de las partes a la hora de condenar en costas, sino la derrota en el proceso y la prueba de su causación, esto es, un criterio objetivo- valorativo.”.

En el mismo sentido: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso - Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 7 de abril de 2016, M.P. William Hernández Gómez, rad. 13001-23-33-000-2013-00022-01 (1291-14). Radicación: 25000-23-42-000-2022-00011-01 (0190-2023) Demandante: Fernando Acevedo León Demandado: Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y otros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 20 Ausente con excusa JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA Firmado electrónicamente CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente en el Sistema de Gestión Judicial SAMAI.

En consecuencia, conforme lo dispuesto en el artículo 186 del CPACA, se garantiza su autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, a través del siguiente enlace https://samai.consejodeestado.gov.co/Vistas/Casos/procesos.aspx MMCLL/SEJV