www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: LUIS EDUARDO MESA NIEVES Bogotá, D.C., catorce (14) de mayo de dos mil veinticuatro (2024). Medio de control: Nulidad Radicación: 11001032500020240011300 (2069-2024) Demandante (s): Germán Calderón España Demandado (s): Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Tema: Auto que inadmite demanda y su reforma.
AUTO QUE INADMITE DEMANDA I.
ANTECEDENTES El señor Germán Calderón España, en ejercicio del medio de control de nulidad consagrado en el artículo 137 de la Ley 1437 de 20111, presentó demanda en la que designó como demandados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio -FOMAG- y/o FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. Para el efecto, formuló las siguientes pretensiones: «2.
PRETENSIONES: Honorables Magistrados, solicito respetuosamente, se declare la nulidad del Acuerdo suscrito por el Consejo Directivo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio -FOMAG-, mediante el cual modifica el modelo de salud y Seguridad en el Trabajo de los servidores públicos del Magisterio y sus pensionados celebrado el 1 de abril de 2024, por adoptarse sin la competencia para ello.
Así mismo, solicito muy respetuosamente, se decrete la medida cautelar deprecada en el texto de esta demanda.» Posteriormente, mediante memorial con fecha 15 de abril de 20242, el señor Germán Calderón España reformó la demanda formulando, en esta oportunidad, las siguientes pretensiones: «2. PRETENSIONES: Honorables Magistrados, solicito respetuosamente, se declare la nulidad del Acuerdo No. 03 del 1 de abril de 2024, suscrito por el Consejo Directivo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio -FOMAG-, por el cual, en apariencia “se modifican los lineamientos para la contratación de prestación de servicios de salud para el Magisterio estipulados en los 1 SAMAI, índice 00002. 2 SAMAI, índice 00003.
Radicado: 11001032500020240011300 Número Interno: 2069-2024 Demandante: Germán Calderón España www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 2 acuerdos 09 del 2016, 05 de 2022 y 03 de 2023 y se dictan otras disposiciones”, pero que realmente modifica el sistema, modelo o régimen de salud del magisterio, por adoptarse sin la competencia para ello.
Así mismo, solicito muy respetuosamente, se decrete la medida cautelar deprecada en el texto de esta demanda.» Teniendo en cuenta lo anterior, se advierte (i) que esta corporación es competente para conocer de este asunto en única instancia, y (ii) que la demanda y su reforma cumplen los requisitos formales consagrados en los artículos 162 a 167 de la Ley 1437 de 2011.
De la medida cautelar de urgencia Tanto en el escrito que contiene la demanda como en su reforma, el demandante solicitó medida cautelar de urgencia, en los siguientes términos: «5. SOLICITUD DE DECRETO DE MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL DE LOS EFECTOS JURÍDICOS, CON CARÁCTER URGENTE, DE LAS NORMAS ACUSADAS: El artículo 234 de la Ley 1437 de 2011, establece: […] El artículo 231 ibidem, establece los requisitos para decretar las medidas cautelares, los cuales se cumplen, con los argumentos arriba señalados, así: 1.
Que la demanda esté razonablemente fundada en derecho: Así se constata en el presente escrito de demanda. 2. Que el demandante haya demostrado, así fuere sumariamente, la titularidad del derecho o de los derechos invocados: Soy titular del derecho invocado, en tanto soy ciudadano colombiano. 3. Que el demandante haya presentado los documentos, informaciones, argumentos y justificaciones que permitan concluir, mediante un juicio de ponderación de intereses, que resultaría más gravoso para el interés público negar la medida cautelar que concederla: Así se constata en el presente escrito de demanda. 4.
Que, adicionalmente, se cumpla una de las siguientes condiciones: a) Que al no otorgarse la medida se cause un perjuicio irremediable: Si no se decreta esta medida cautelar de suspensión provisional de los efectos jurídicos de la norma acusada, se causa un perjuicio irremediable, puesto que: i) El 30 de abril de 2024 se vence el plazo de los contratos actuales; ii) Se quebranta el principio de continuidad en la prestación de los servicios de salud, el cual reviste una especial importancia debido a que favorece el inicio, desarrollo y terminación de los tratamientos médicos de forma completa.
Lo anterior, en procura de que tales servicios no sean interrumpidos por razones administrativas, jurídicas o financieras. iii) Se dejan al garete a las poblaciones más vulnerables, como los ancianos, menores de edad, discapacitados, etc. iv) Teniendo en cuenta que la población que compone el magisterio es Radicado: 11001032500020240011300 Número Interno: 2069-2024 Demandante: Germán Calderón España www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 3 vista como una población problema -megáfono-, estamos en presencia de obstáculos para que el Estado y los particulares vinculados a la prestación del servicio público de salud faciliten el acceso al derecho fundamental a la salud de los miembros del magisterio, bajo los estrictos principios que rigen la garantía de este derecho. v) Consecuencialmente, muchas EPS omitirán la prestación de los servicios de salud a los miembros del magisterio, por conflictos contractuales o administrativos internos que impedirán el acceso, la práctica y la finalización óptima de los tratamientos iniciados a los pacientes. b) Que existan serios motivos para considerar que de no otorgarse la medida los efectos de la sentencia serían nugatorios: Si no se decreta la medida cautelar deprecada, los efectos de la sentencia que se producirá en el presente proceso, en un término prudencial, hace nugatorio su alcance, en tanto, pueden producirse daños, afectación y/o paralización de la prestación de los servicios de salud a los miembros del magisterio.
Por lo anterior, solicito muy respetuosamente, se decrete la medida cautelar consistente en la suspensión provisional de los efectos jurídicos de la normas acusada (sic), en tanto, con ella, se protege y garantiza, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia.» II. CONSIDERACIONES 1. Cuestión previa: En el caso bajo estudio, el demandante depreca la nulidad del Acuerdo No. 03 del 1 de abril de 2024, «Por el cual se modifican los lineamientos para la contratación de la Prestación de los Servicios de Salud para el Magisterio estipulados en los acuerdos 09 del 2016, 05 de 2022, y 03 de 2023 y se dictan otras disposiciones.» (Negrilla fuera de texto.) A primera vista, atendiendo a lo consignado en el epígrafe del acto administrativo en comento, habría de considerarse que el acto administrativo demandado versa sobre un asunto de carácter contractual y que, en consecuencia, la sección de esta Corporación que de conformidad con lo establecido en el artículo 13 del Acuerdo No. 080 de 2019 debería conocer el asunto, es la tercera, o en su defecto, dada la variedad de aspectos que contempla en sus artículos, la primera.
No obstante, teniendo en cuenta los criterios que el presidente del máximo Tribunal de lo Contencioso - Administrativo señaló en providencia del trece (13) de diciembre de dos mil veintitrés (2023) al resolver un conflicto negativo de competencias suscitado entre las secciones Primera y Segunda de la Corporación, se concluye que el conocimiento del presente asunto corresponde a esta sección por las siguientes razones: Radicado: 11001032500020240011300 Número Interno: 2069-2024 Demandante: Germán Calderón España www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 4 En la providencia en comento3, en relación con los asuntos de carácter laboral de conocimiento de la Sección Segunda, se dijo: «Es por esta razón que los asuntos laborales pueden medirse en términos de la reciprocidad que existe entre los compromisos y funciones del trabajador con su empleador, y los derechos que, en virtud de ello, en pie de justicia y dignidad, le asisten a ese trabajador respecto de aquel e, inclusive, del propio Estado -sea o no el empleador-.
Esa premisa encuentra sustento en el artículo 53 de la Constitución Política al señalar: «ARTICULO 53. El Congreso expedirá el estatuto del trabajo. La ley correspondiente tendrá en cuenta por lo menos los siguientes principios mínimos fundamentales: Igualdad de oportunidades para los trabajadores; remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo; estabilidad en el empleo; irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales; facultades para transigir y conciliar sobre derechos inciertos y discutibles; situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho; primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales; garantía a la seguridad social, la capacitación, el adiestramiento y el descanso necesario; protección especial a la mujer, a la maternidad y al trabajador menor de edad.
El estado garantiza el derecho al pago oportuno y al reajuste periódico de las pensiones legales. Los convenios internacionales del trabajo debidamente ratificados, hacen parte de la legislación interna. La ley, los contratos, los acuerdos y convenios de trabajo, no pueden menoscabar la libertad, la dignidad humana ni los derechos de los trabajadores» (Negrilla fuera del texto original).» Por consiguiente, cualquier reclamo realizado judicialmente que aborde alguna de las descripciones que hacen parte del precitado texto normativo, necesariamente hará parte de la órbita del derecho laboral; y, en los términos señalados en el artículo 104 de la Ley 1437 de 2011, cuando se encuentre involucrada una autoridad administrativa, su sustanciación y decisión corresponderá a esta Corporación a través de la Sección Segunda, en concordancia con lo señalado en el artículo 13 del Acuerdo 080 de 2019.» Ahora bien, en el auto en cita4, el presidente de la Corporación estableció el siguiente criterio para determinar la competencia: «Entonces, para la distribución de los asuntos en la Corporación cuyo componente sea el derecho administrativo sancionatorio, que es transversal a todas las secciones de la Sala de lo Contencioso Administrativo, el elemento determinante, para estos eventos, es el tema o la materia que subyace a la discusión planteada.
En concordancia con ese argumento, se subraya que lo que determina la 3 CONSEJO DE ESTADO PRESIDENCIA Bogotá, D.C., trece (13) de diciembre de dos mil veintitrés (2023) Referencia: Conflicto negativo de competencias Radicación: 11001-03-15-000- 2023-07060-00. 4 Ibidem. Radicado: 11001032500020240011300 Número Interno: 2069-2024 Demandante: Germán Calderón España www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 5 naturaleza del asunto para efectos de determinar la competencia, deriva de la causa petendi como elemento que sirve de fundamento al ejercicio del derecho de acción; no obstante, como en el caso bajo estudio se cuestionan normas de carácter general que versan sobre la graduación de multas a los empleadores y el concepto de violación no permite identificar un argumento que remita a alguna especialidad, se debe evaluar, al momento de calificar la naturaleza del asunto como factor subsidiario, la esencia predominante que integra y rodea a las normas demandadas, tal como se indicó en el capítulo expuesto en precedencia. En consecuencia, como las disposiciones controvertidas son pasibles del medio de control de nulidad simple, que podría ser tramitada por varias secciones de la Corporación, lo que determina la Sección que deberá conocer el asunto es la materia que regula o reglamenta las normas acusadas.
Bajo esa lógica, para analizar la ilegalidad de las normas acusadas, se hace indispensable que la Sección que asuma el conocimiento del asunto deba estudiar las normas que integran y rodean la disposición controvertida; además, si se tiene en cuenta que contienen elementos conceptuales y/o institutos jurídicos propios de la seguridad social, que para su entendimiento se requiere que su conocimiento atienda un criterio especializado sobre la materia.
En ese orden, la Sección Segunda del Consejo de Estado es la que, por especialidad, tiene relación directa con los ejes temáticos esbozados con anterioridad.» (Negrilla fuera de texto). Con base en lo anterior, y teniendo en cuenta que en el caso bajo estudio: i.) En las pretensiones de la demanda se indica que «… en apariencia “se modifican los lineamientos para la contratación de prestación de servicios de salud para el Magisterio estipulados en los acuerdos 09 del 2016, 05 de 2022 y 03 de 2023 y se dictan otras disposiciones”, pero que realmente modifica el sistema, modelo o régimen de salud del magisterio, por adoptarse sin la competencia para ello.» y, ii.) Este último aspecto es relativo a la seguridad social de servidores públicos, es la Sección Segunda del Consejo de Estado la que debe conocer del presente asunto. 2.
De la inadmisión de la demanda En todo proceso contencioso administrativo tienen aplicabilidad unos presupuestos procesales que debe cumplir cuidadosamente el actor al presentar el escrito petitorio, requisitos contemplados en los artículos 160 y subsiguientes de la Ley 1437 de 2011, modificada por la Ley 2080 de 2021. Revisada la demanda y su reforma, se advierte que la misma no cumple con los requisitos formales para su admisión, por las siguientes razones: - El lugar y dirección donde las partes y el apoderado de quien demanda recibirán las notificaciones personales.
(Ley 1437 de 2011. Artículo 162, numeral 1.) Radicado: 11001032500020240011300 Número Interno: 2069-2024 Demandante: Germán Calderón España www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 6 En el acápite de notificaciones el demandante relacionó su correo electrónico y el de la Fiduciaria La Previsora S.A. notjudicial@fiduprevisora.com.co, pero no indicó el lugar y dirección donde las partes recibirán las notificaciones personales. - Anexos de la demanda (Ley 1437 de 2011.
Artículo 166, numeral 1.) Con el escrito que contiene la reforma a la demanda fue allegado el Acuerdo N° 03 de 2024, pero de manera incompleta, pues no fueron aportados con este ni el documento que contiene el Nuevo Modelo para la Prestación del Servicio de Salud y de Seguridad y Salud en el Trabajo, ni sus 8 anexos. Según el artículo cuarto del Acuerdo N° 03 de 2024, dicho documento hace parte integral de este último: Veamos: «ARTÍCULO CUARTO: Vigencia: El documento que contiene el Nuevo Modelo para la Prestación del Servicio de Salud y de Seguridad Social en el Trabajo, junto con sus 8 anexos, hace parte integral del presente Acuerdo.
El presente Acuerdo rige a partir de su expedición y deroga los Acuerdos 09 de 2016, 05 de 2022 y 03 de 2023, así como las demás disposiciones que le sean contrarias.» Tampoco fueron allegadas las constancias de su publicación, comunicación, notificación o ejecución. El demandante no expresó en la reforma a la demanda, que el acto no hubiese sido publicado o que se hubiese denegado la copia o la certificación sobre su publicación, en consecuencia, le corresponde a la parte actora dar cabal cumplimiento a lo dispuesto en el numeral 1.° del artículo 166 de la Ley 1437 de 2011 y allegar el acto administrativo demandado, completo.
Finalmente, los defectos anotados, impiden un pronunciamiento frente a la medida cautelar de urgencia solicitada.
RESUELVE
PRIMERO: INADMITIR la demanda y su reforma para que, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 170 de la Ley 1437 de 2011, el demandante, en el plazo de diez (10) días, corrija los defectos que han sido expuestos en el presente auto. Si no lo hiciere, se rechazará la demanda.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE LUIS EDUARDO MESA NIEVES Firmado Electrónicamente CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por el consejero de Estado sede electrónica para la gestión judicial SAMAI. En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con la ley, de conformidad con el art. 186 del CPACA.