Radicado: 11001-03-15-000-2022-05965-00 Accionante: Amanda Lucía Camargo Jiménez Se niega el amparo 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Magistrado ponente: MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Bogotá D.C. quince (15) de diciembre de dos mil veintidós (2022) Referencia: Acción de tutela Radicación: 11001-03-15-000-2022-05965-00 Accionante: Amanda Lucía Camargo Jiménez Accionado: Sala Cuarta de Decisión del Tribunal Administrativo de Boyacá Temas: Tutela contra providencia judicial / Medida cautelar / Suspensión provisional de acto administrativo / Ley 136 de 1994 / Elección de personeros municipales / Faltas absolutas y temporales / Periodos de sesiones de concejos municipales / Fuero de maternidad / Cumplimiento de órdenes judiciales / Se niega el amparo.
SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Procede la Sala a decidir la acción de tutela interpuesta contra el auto del 25 de octubre de 2022 proferido por la Sala Cuarta de Decisión del Tribunal Administrativo de Boyacá. Este auto revocó el auto del 14 de septiembre de 2022 proferido por el Juzgado Primero Administrativo de Duitama y, en su lugar, decretó la medida cautelar de suspensión provisional del Decreto 052 del 26 de julio de 2022 que nombró temporalmente a la actora como personera municipal de Socotá. Lo anterior, en el proceso de nulidad electoral con radicado No. 15238-33-33-001-2022-00226-00/01.
La Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado es la competente para conocer el asunto, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política, en los Decretos 2591 de 1991, 1382 de 2000, 1069 de 2015, 333 de 2021 y en el Acuerdo 80 de 2019 de esta Corporación. Radicado: 11001-03-15-000-2022-05965-00 Accionante: Amanda Lucía Camargo Jiménez Se niega el amparo 2 I.
ANTECEDENTES A. Solicitud de amparo 1.- El 10 de noviembre de 2022 Amanda Lucía Camargo Jiménez interpuso, en nombre propio, una acción de tutela para obtener el amparo de sus derechos al debido proceso y <<a la estabilidad laboral reforzada – derecho a la salud y a la seguridad social, derecho al mínimo vital, derecho a la vida, derecho a la dignidad humana, derecho a la integridad física, derecho a la maternidad, derechos del nasciturus, derecho a la legitima confianza>>. 2.- En la acción de tutela se formularon las siguientes pretensiones: <<PRIMERA: URGENTE MEDIDA PROVISIONAL ESPECIAL DE PROTECCION, se ordene por medio de la presente el reintegro al cargo de Personera Municipal del Municipio de Socotá -Boyacá, hasta que se emita la sentencia a que de lugar la presente acción de tutela o en el término que su honorable despacho lo estime y que se garanticen mis derechos especialmente el derecho a mi seguridad social en mi condición de mujer en estado de embarazo.
SEGUNDA: Se me amparen los siguientes derechos: DERECHO CONSTITUCIONAL A LA ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA – DERECHO A LA SALUD Y A LA SEGURIDAD SOCIAL, DERECHO AL MÍNIMO VITAL, DERECHO A LA VIDA, DERECHO A LA DIGNIDAD HUMANA, DERECHO A LA INTEGRIDAD FÍSICA, DERECHO A LA MATERNIDAD, DERECHOS DEL NASCITURUS, DERECHO A LA LEGÍTIMA CONFIANZA, AL DEBIDO PROCESO.
TERCERA: Se deje sin efectos la providencia emitida por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOYACA, SALA DE DECISIÓN N° 4 de fecha 25 de octubre de dos mil veintidós donde se resuelve la apelación del auto que negó la medida cautelar de suspensión provisional proferida por ese despacho, dentro del proceso de nulidad electoral adelantado en el JUZGADO PRIMERO ADMINISTRATIVO DE DUITAMA con radicado 15238-33-33-001-2022-00226-00 CUARTA: Como consecuencia de lo anterior, se ordene al tribunal accionado emitir nueva providencia donde SE LEVANTE LA SUSPENSION EMITIDA se incluya y se estudie mi estado de gravidez y se valoren mis derechos como materna o mujer en estado de embarazo ya que el mismo y la suscrita al momento de dar contestación a la apelación desconocíamos el estado en el que me encontraba.
Radicado: 11001-03-15-000-2022-05965-00 Accionante: Amanda Lucía Camargo Jiménez Se niega el amparo 3 QUINTA: Se ordene al JUZGADO PRIMERO ADMINISTRATIVO DE DUITAMA se suspenda el proceso de NULIDAD ELECTORAL que cursa en mi contra, hasta que se cumpla el término de mi licencia de maternidad en los términos a que se refiere el artículo 236 del Código Sustantivo del Trabajo>>.
B. Hechos 3.- La actora basó su solicitud de amparo en las siguientes afirmaciones: 3.1.- El 1º de marzo de 2020, mediante Decreto 022, la Alcaldía Municipal de Socotá – Boyacá nombró a Daniel Fernando Niño Mendivelso como personero municipal hasta el momento en que se posesionara Cristian Rafael Sánchez Buitrago con ocasión del nombramiento efectuado en la Resolución 010 del 23 de febrero de 2020.
Allí se precisó que si este último no se posesionaba, el nombramiento del señor Niño Mendivelso tendría vigencia hasta que el Concejo Municipal de Socotá adelantara la respectiva elección. 3.2.- El 5 de julio de 2022 Daniel Fernando Niño Mendivelso presentó renuncia al cargo de personero municipal, la cual fue aceptada por la Alcaldía Municipal de Socotá mediante Decreto 051 del 25 de julio de 2022. 3.3.- El 26 de julio de 2022, mediante Decreto 052, la Alcaldía Municipal de Socotá nombró temporalmente a Amanda Lucía Camargo Jiménez como personera municipal de Socotá <<por el tiempo restante del término del periodo institucional hasta cuando el Concejo Municipal provea el cargo por medio del concurso de méritos respectivo>>.
En la misma fecha el juez promiscuo municipal de Socotá posesionó a la actora. 3.4.- Fredy Alexander Goyeneche Carreño, presidente del Concejo Municipal de Socotá, presentó demanda de nulidad electoral contra el Municipio de Socotá y Amanda Lucía Camargo Jiménez para obtener la nulidad del Decreto 052 de 2022. En su demanda solicitó como medida cautelar la suspensión provisional del acto demandado. 3.5.- El 14 de septiembre de 2022 el Juzgado Primero Administrativo de Duitama negó la medida cautelar solicitada.
Sostuvo que en la solicitud no se realizó una exposición precisa de las razones que la fundamentan y se limitó a señalar la falta de competencia del acalde para aceptar la renuncia del entonces personero y proceder a la designación Radicado: 11001-03-15-000-2022-05965-00 Accionante: Amanda Lucía Camargo Jiménez Se niega el amparo 4 de otra persona de manera temporal.
Adujo que el demandante citó los artículos 91 y 172 de la Ley 136 de 1994, pero no observó que el concejo municipal no se encontraba sesionando para el momento en que se suscitó la renuncia y posterior nombramiento. Añadió que tampoco se precisó si el funcionario que presentó la renuncia se encontraba nombrado por concurso de méritos o se trataba de una designación transitoria. 3.5.1.- Afirmó que no existe certeza sobre si se generó una falta absoluta o temporal en el cargo de personero ante la renuncia de Daniel Fernando Niño Mendivelso, lo cual resulta esencial para definir la competencia del alcalde en la provisión de dicho cargo.
Agregó que no estaba acreditado si el Concejo Municipal de Socotá adelantó o se encontraba adelantando el referido concurso de méritos, o si a la fecha de expedición del acto acusado existía registro de elegibles vigente para dicho cargo, aspectos que igualmente inciden en la forma de proveer el cargo de personero municipal. 3.5.2.- Precisó que ante ese despacho judicial se tramitó el medio de control de nulidad simple interpuesto por Daniel Fernando Niño Mendivelso en contra del municipio de Socotá y el concejo municipal1, en el cual se declaró la nulidad parcial de la Resolución 034 del 22 de julio de 2019 <<por medio de la cual se convoca y reglamenta el concurso público de méritos para proveer el cargo de Personero municipal de Socotá – Boyacá>>.
En consecuencia, ante la existencia de la lista de elegibles para ese momento, se ordenó que se agotaran los nombramientos respectivos conforme la misma y, en el evento en que los elegibles no aceptaran el cargo, el concejo municipal debía realizar el procedimiento pertinente para adelantar el concurso público de méritos. Esta decisión fue confirmada por el Tribunal Administrativo de Boyacá el 9 de febrero de 2022. 3.5.3.- También se refirió a la sentencia del 29 de marzo de 2022 proferida por ese despacho judicial2, en la que se constató que para esa fecha se estaba adelantando el concurso de méritos para la elección del personero municipal de Socotá. Adujo que no se tenía información actual sobre el proceso de elección del personero municipal.
Concluyó que tampoco era evidente la vulneración de las normas que el demandante invocó, de manera que el análisis inicial no satisfacía el requisito de que las actuaciones del alcalde de Socotá hubiesen violentado las normas invocadas por el actor. 1 Sentencia de primera instancia del 22 de julio de 2020 con radicado No. 15238-33-33-001-2019-00151-00. 2 Proceso de nulidad simple adelantado por Óscar Orlando Archila Alarcón contra el Municipio de Socotá y el concejo municipal.
Radicado No. 15238-33-33-001-2021-00120-00. Radicado: 11001-03-15-000-2022-05965-00 Accionante: Amanda Lucía Camargo Jiménez Se niega el amparo 5 3.6.- El demandante apeló el auto de primera instancia al considerar que la renuncia es una falta absoluta. Sostuvo que Daniel Fernando Niño Mendivelso presentó su renuncia de manera equivocada ante el alcalde municipal, lo cual contravino el inciso tercero del artículo 172 de la Ley 136 de 1994, pues el órgano competente era la mesa directiva del concejo municipal; así, el Decreto 052 de 2022 se encuentra incurso en la causal de nulidad del inciso primero del artículo 137 del CPACA. 3.6.1.- Con base en la sentencia del 29 de marzo de 2022 citada por el juzgado de primera instancia, el apelante consideró demostrado que no existía lista de elegibles, contrario a lo afirmado en el auto apelado.
Adujo que el juzgado interpretó que, si el concurso no se ha realizado, se trata de una falta temporal, lo cual no es cierto. 3.6.2.- Precisó que en tanto el alcalde nombró a la señora Camargo hasta que el concejo municipal proveyese el cargo por medio de concurso de méritos, es clara la ausencia de lista de elegibles o concurso en curso, de manera que la falta del personero municipal es absoluta, no temporal como afirma el despacho. 3.7.- El 3 de octubre de 2022 se llevó a cabo la audiencia inicial del proceso de nulidad electoral, en cuya acta se consignó que Amanda Lucía Camargo Jiménez había afirmado conocer ese día sobre su estado de embarazo.
Al respecto, el juzgado afirmó que <<las etapas referidas en el artículo 212 y 213 del CPACA en materia probatoria son preclusivas, por lo que en este momento no se puede incorporar dicha prueba; sin embargo, una vez surtida la etapa de alegatos de conclusión, eventualmente, de ser necesario, el Despacho podrá […] decretar pruebas de oficio>>. 3.8.- El 25 de octubre de 2022 la Sala Cuarta de Decisión del Tribunal Administrativo de Boyacá revocó el auto del 14 de septiembre de 2022 y, en su lugar, decretó la medida cautelar de suspensión provisional del Decreto 052 de 2022.
Lo anterior, pues encontró estructurados los requisitos previstos en el artículo 231 del CPACA para decretar la suspensión provisional de los efectos del mencionado decreto. 3.9.- La anterior decisión se notificó por estado electrónico el 1º de noviembre de 2022 y quedó ejecutoriada el 9 de noviembre de 2022. El 16 de noviembre del mismo año el expediente fue devuelto al despacho de origen y el 18 de noviembre este profirió auto en el que obedeció lo dispuesto por el tribunal.
Radicado: 11001-03-15-000-2022-05965-00 Accionante: Amanda Lucía Camargo Jiménez Se niega el amparo 6 3.10.- El 2 de noviembre de 2022 la Alcaldía Municipal de Socotá expidió el Decreto 076, mediante el cual cumplió con la orden dada por la Sala Cuarta de Decisión del Tribunal Administrativo de Boyacá en el auto del 25 de octubre de 2022 y, en consecuencia, dejó sin efectos el Decreto 052 del 26 de julio de 2022 <<hasta tanto se resuelva el proceso de nulidad electoral […], una vez el Concejo Municipal de Socotá realice el nombramiento y la respectiva posesión>> de conformidad con la Ley 136 de 1994.
En dicho decreto también se le solicitó a la señora Camargo que <<teniéndose en cuenta la posesión del funcionario designado por el Concejo Municipal, realice el empalme y la entrega dentro de los 15 días hábiles siguientes al funcionario asignado por esa corporación>>. 3.11.- El 2 de noviembre de 2022 el Concejo Municipal de Socotá expidió la Resolución 028, mediante la cual designó como personera interina a Heidy Milena Ochoa Panqueva, <<decisión que durará hasta que […] quede ejecutoriada la sentencia mediante la cual se niegue la nulidad del acta de elección de […] Amanda Camargo o hasta tanto se elija el personero que ocupe el primer lugar de la lista de elegibles que se dé como resultado del concurso de méritos adelantado por parte del Concejo Municipal con la entidad seleccionada por la corporación>>.
C. Fundamentos de la vulneración 4.- La actora considera que la providencia atacada desconoció su estado de embarazo, comunicado al Concejo Municipal de Socotá y al Juzgado Primero Administrativo de Duitama desde el 3 de octubre de 2022, fecha de la audiencia inicial del proceso ordinario. Aduce que esto pone en riesgo su mínimo vital y vida digna. 4.1.- Considera que su nombramiento temporal se adecúa a lo previsto en el artículo 172 de la Ley 136 de 1994, norma según la cual el alcalde puede nombrar temporalmente al personero cuando el concejo no se encuentra reunido3.
Aduce que en julio de 2022 el Concejo Municipal de Socotá no se encontraba reunido, pues en virtud del artículo 23 de la Ley 136 de 1994, los concejos municipales de municipios de sexta 3 <<En casos de falta absoluta, el Concejo procederá en forma inmediata, a realizar una nueva elección, para el período restante. Las faltas temporales del personero serán suplidas por el funcionario de la Personería que le siga en jerarquía siempre que reúna las mismas calidades del personero.
En caso contrario, lo designará el Concejo y si la corporación no estuviere reunida, lo designará el alcalde. En todo caso, deberán acreditar las calidades exigidas en la presente Ley. Compete a la mesa directiva del Concejo lo relacionado con la aceptación de renuncias, concesión de licencias, vacaciones y permisos al personero>> (negrilla fuera de texto).
Radicado: 11001-03-15-000-2022-05965-00 Accionante: Amanda Lucía Camargo Jiménez Se niega el amparo 7 categoría sesionan ordinariamente cuatro meses al año y máximo una vez por día, así: febrero, mayo, agosto y noviembre4. 4.2.- Afirma que el 2 de noviembre de 2022 fue notificado el Decreto 076 y que para esa fecha no se encontraba ejecutoriada la providencia del 25 de octubre de 2022, que fue notificada el 1º de noviembre del mismo año. Agrega que el juzgado de primera instancia no ha recibido de vuelta el expediente <<para lo de su cargo>>. 4.3.- Aduce que no podía ser desvinculada de su cargo debido a su estado de embarazo, para lo cual citó el desarrollo del fuero de maternidad previsto en las sentencias SU-070 de 2013 y SU-075 de 2018 de la Corte Constitucional.
Considera que el fuero de maternidad también aplica cuando se ha vinculado a la mujer embarazada en provisionalidad en cargos de carrera administrativa. Agrega que normas como la Ley 2244 de 2022 prevén el principio de no discriminación de las mujeres embarazadas. 4.4.- Señala que es madre cabeza de familia, que tiene una hija de 9 años y que su única fuente de ingreso hasta el 1º de noviembre de 2022 <<ha sido>> su trabajo como personera.
Agrega que, en cualquier caso, sus hijos deben ser atendidos <<por el Sistema de Seguridad Social en Salud, aún si no se encuentran afiliados al Régimen Contributivo o al Subsidiado>>. 4.5.- En escrito del 24 de noviembre de 2022 la actora solicita que se reconsidere la decisión tomada en el presente proceso de tutela a través del auto admisorio del 15 de noviembre de 2022 con respecto a su solicitud de medida provisional.
Reitera que se debe ordenar su reintegro al cargo de personera municipal de Socotá hasta que se profiera sentencia de tutela en este proceso. Considera que allegó suficiente material probatorio al proceso de tutela para que se decrete la medida provisional y, además, sostiene que su estado de embarazo es de alto riesgo. D. Oposiciones e intervenciones 5.- La Sala Cuarta de Decisión del Tribunal Administrativo de Boyacá (accionada) solicita que se niegue el amparo solicitado.
Afirma que en el trámite del recurso de apelación 4 <<[…] Los concejos de los municipios clasificados en las demás categorías, sesionarán ordinariamente en la cabecera municipal y en el recinto señalado oficialmente para tal efecto, por derecho propio, cuatro meses al año y máximo una vez (1) por día así: febrero, mayo, agosto y noviembre […]>>.
Radicado: 11001-03-15-000-2022-05965-00 Accionante: Amanda Lucía Camargo Jiménez Se niega el amparo 8 que conoció esa autoridad judicial, la actora no informó que se encontraba en estado de embarazo y que tal circunstancia solo se puso de presente con el escrito de tutela. Afirma que la providencia atacada se adecuó a los artículos 125 y 243 del CPACA y los artículos 322, 324, 326, 328 del CGP, y tuvo en cuenta las pruebas del proceso. 5.1.- Precisa que la <<provisión provisional>> del cargo de personero solo puede corresponder al concejo municipal, pues además de ser la autoridad nominadora de ese cargo, tiene la función general de resolver sobre sus faltas absolutas o temporales.
Por lo anterior, si el concejo municipal no estaba sesionando, el alcalde debía convocar sesiones extraordinarias para que el concejo diera el trámite de ley con respecto a la renuncia del personero. Resalta que el alcalde decidió nombrar temporalmente a la actora de este proceso de tutela a tan solo seis días calendario del inicio de las sesiones ordinarias del Concejo Municipal de Socotá. 5.2.- Agrega que el 31 de octubre de 2022, con posterioridad al auto atacado del 25 de octubre de 2022, la actora asistió a E.S.E. Hospital Regional de Duitama, donde obtuvo como diagnóstico <<embarazo de 12.3 semanas>>, por lo que el tribunal no pudo haber conocido del estado gestacional de la actora. 6.- El Juzgado Primero Administrativo de Duitama (tercero con interés) envió copia electrónica del expediente del proceso de nulidad electoral con radicado No. 15238-33- 33-001-2022-00226-00 y rindió informe.
Solicita que la acción de tutela se declare improcedente o, en su defecto, se niegue la solicitud de amparo. Señala que en el proceso no se integraron pruebas que acreditaran el estado de embarazado de la actora, pues cuando lo intentó en la audiencia inicial del 3 de octubre de 2022, ya había precluido la etapa para estos efectos. Resalta que la actora no explicó por qué el juez de primera instancia vulneró sus derechos fundamentales. 7.- La Alcaldía Municipal de Socotá (tercero con interés) solicita ser desvinculada porque expidió el Decreto 076 de 2022, mediante el cual se dejó sin efectos de manera temporal el Decreto 052 del 2022, en estricto cumplimiento de la orden judicial señalada en el auto del 25 de octubre de 2022 proferido por la autoridad accionada.
Afirma que coadyuva las pretensiones de la tutela siempre y cuando se le desvincule del proceso. 8.- El Concejo Municipal de Socotá (tercero con interés) solicita ser desvinculado y que se niegue el amparo solicitado. Aduce que el auto del 25 de octubre de 2022 fue Radicado: 11001-03-15-000-2022-05965-00 Accionante: Amanda Lucía Camargo Jiménez Se niega el amparo 9 notificado de acuerdo con la Ley 2213 de 2022, de manera que no se vulneró ningún derecho fundamental al nombrarse a la nueva personera interina a través de la Resolución 028 del 2 de noviembre de 2022.
II. CONSIDERACIONES 9.- La Sala negará el amparo solicitado porque el auto proferido por la Sala Cuarta de Decisión del Tribunal Administrativo de Boyacá no incurrió en defecto alguno. 9.1.- Si bien la actora no alega de manera explícita la configuración de determinados defectos en el auto atacado, de la lectura de su escrito de tutela es posible extraer tres posibles defectos.
Un (i) defecto sustantivo por indebida aplicación de la Ley 136 de 1994, otro (ii) fáctico por no haberse tenido en cuenta el estado de embarazo de la actora, lo que a su vez condujo a desconocer su fuero de maternidad, y uno (iii) procedimental por haberse cumplido la orden de un auto que no estaba ejecutoriado. 9.2.- Como se desprende de las pretensiones del escrito de tutela, los reparos de la actora se dirigen contra el auto del 25 de octubre de 2022 mediante el cual la Sala Cuarta de Decisión del Tribunal Administrativo de Boyacá revocó el auto del 14 de septiembre de 2022 y, en su lugar, decretó la medida cautelar de suspensión provisional del Decreto 052 de 2022.
Por esto, la Sala limitará su análisis a la mencionada providencia. E. Se encuentran satisfechos los requisitos generales que habilitan la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales 10.- Los requisitos se cumplen pues: i) la accionante indicó de manera clara los hechos y las razones en que se fundamenta la acción; ii) el asunto es de evidente relevancia constitucional porque se afirma la vulneración a los derechos fundamentales al debido proceso, entre otros, y es posible identificar los defectos en los que habría incurrido la providencia acusada (sustantivo, fáctico y procedimental)5; iii) se encuentra cumplido el requisito de subsidiariedad porque la parte actora utilizó todos los mecanismos judiciales a su alcance para la protección de sus derechos fundamentales; iv) la solicitud se 5 Además, de acuerdo con la posición mayoritaria de la Sala, el asunto es de evidente relevancia constitucional porque los cargos no fueron objeto de análisis en el proceso ordinario, pues los reparos se originan en la providencia de segunda instancia en tanto allí fue donde el Tribunal Administrativo de Boyacá revocó la decisión de primera instancia y, en su lugar, decretó la medida cautelar de suspensión provisional del Decreto 052 de 2022.
Adicionalmente, la actora no apeló el auto de primera instancia, pues fue favorable a sus intereses, de manera que no ha planteado los reparos que ahora presenta en su escrito de tutela. Radicado: 11001-03-15-000-2022-05965-00 Accionante: Amanda Lucía Camargo Jiménez Se niega el amparo 10 presentó en un término prudencial (inmediatez), puesto que el auto cuestionado se profirió el 25 de octubre de 2022 y la tutela se presentó el 10 de noviembre de 2022, es decir, dentro del término de los seis meses precisado tanto por esta Corporación6 como por la Corte Constitucional7; y v) no se trata de una decisión proferida en sede de tutela.
F. No se configura el defecto sustantivo alegado porque el Tribunal Administrativo de Boyacá aplicó de forma adecuada la Ley 136 de 1994 para resolver la solicitud de medida cautelar en el proceso electoral 11.- El Tribunal Administrativo de Boyacá no incurrió en un defecto sustantivo, pues concluyó de forma adecuada que la solicitud de suspensión del acto administrativo elevada en el proceso de nulidad electoral analizado cumplía las exigencias del artículo 231 del CPACA: (i) el demandante la realizó en el escrito de la demanda;
(ii) fue solicitada contra un acto definitivo, esto es, el Decreto 052 de 2022; (iii) la causal invocada fue la de falta de competencia en contravía del artículo 172 de la Ley 136 de 1994, y se apreció una vulneración respecto al ejercicio de la potestad de elección del personero municipal; y (iv) se confrontó el acto de nombramiento temporal de un empleo de periodo institucional con los artículos 918 y 172 de la Ley 136 de 1994.
En consecuencia, y con base en jurisprudencia del Consejo de Estado9, el tribunal decretó la medida cautelar solicitada. 12.- El tribunal accionado señaló que las faltas absolutas y temporales de los personeros están previstas en los artículos 98 y 99 de la Ley 136 de 1994, en los cuales se contempla la renuncia como una falta absoluta.
Añadió que el artículo 172 de la misma ley prevé el procedimiento que debe seguirse en caso de faltas absolutas y temporales del personero, así como la autoridad competente para suplirlo y aceptar su renuncia; norma que prevé que <<[e]n casos de falta absoluta, el Concejo procederá en forma inmediata, a realizar una nueva elección, para el período restante>>. 6 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo.
Radicado 11001-03-15-000-2012-02201-01(IJ), C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. 7 Corte Constitucional, sentencia T-031 de 2016, M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez. 8 <<Los alcaldes ejercerán las funciones que les asigna la Constitución, la ley, las ordenanzas, los acuerdos y las que le fueren delegadas por el Presidente de la República o gobernador respectivo […]>>. 9 Consejo de Estado, Sala Plena.
Auto del 17 de marzo de 2015. Radicado No. 11001-03-15-000-2014-03799-00. C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. Consejo de Estado, Sección Quinta. Auto de unificación del 26 de noviembre de 2020. Radicado No. 44001-23-33-000-2020-00022-01. C.P. Rocío Araujo Oñate. Radicado: 11001-03-15-000-2022-05965-00 Accionante: Amanda Lucía Camargo Jiménez Se niega el amparo 11 12.1.- Reconoció que el artículo 2.2.11.1.1 del Decreto 1083 de 2015 contiene las causales de retiro del servicio, entre ellas, la renuncia. Sin embargo, precisó que los personeros tienen como norma especial la Ley 136 de 1994, en la cual se contemplan los eventos cuando existen faltas temporales y definitivas.
En consecuencia, no les son aplicables las normas previstas en el Decreto 1083 de 2015 para dichas situaciones. 12.2.- Frente a la competencia para proveer el cargo de personero por faltas temporales o definitivas de personeros, el tribunal citó dos conceptos de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado: conceptos No. 2283 del 22 de febrero de 2016 y No. 126961 del 12 de abril de 2021.
Allí se señaló que, con independencia de la calificación de la vacancia, la competencia para la provisión provisional del cargo de personero solo puede corresponder al concejo municipal. Lo anterior, pues además de ser la autoridad nominadora de ese cargo, tiene la función general de resolver sobre sus faltas absolutas o temporales. En dichos conceptos se precisó que, además, de conformidad con el artículo 172 de la Ley 136 de 1994, los concejos municipales son los encargados de resolver las situaciones administrativas de los personeros: aceptación de renuncias, concesión de licencias, vacaciones y permisos, entre otros. 12.3.- Como consecuencia de todo lo anterior, el Tribunal Administrativo de Boyacá precisó que las faltas absolutas del personero se deben proveer por el concejo municipal mediante una nueva elección para lo que resta del periodo legal, previo concurso público de méritos.
En cuanto a las faltas temporales generadas por ausencia transitoria o pasajera del personero titular, estas serán suplidas por el funcionario de la personería que le siga en jerarquía al personero, siempre y cuando reúna los requisitos para ocupar el empleo. 12.4.- Sobre los periodos de sesiones del concejo municipal, el tribunal citó el artículo 23 de la Ley 136 de 1994 y el concepto No. 174841 del 11 de mayo de 2022 del Departamento Administrativo de la Función Pública para precisar que si el concejo municipal no se encuentra sesionando cuando el personero municipal decide renunciar, aquel deberá realizar una nueva elección para el período restante inmediatamente inicie el respectivo período de sesiones10. 10 <<[…] en los casos de falta absoluta, el Concejo procederá en forma inmediata a realizar una nueva elección para el período restante; lo que significa que, en este caso, por ser la renuncia una falta absoluta del personero de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 98 y 176 de la Ley 136 de 1994, el concejo municipal procederá en forma inmediata a realizar una nueva elección para el período restante, y en caso de no estar sesionando lo deberá Radicado: 11001-03-15-000-2022-05965-00 Accionante: Amanda Lucía Camargo Jiménez Se niega el amparo 12 13.- En el caso concreto, el Tribunal Administrativo de Boyacá concluyó que no era cierto que el alcalde municipal de Socotá tuviera competencia para nombrar de forma temporal al personero municipal de conformidad con el numeral 12 del literal d) del artículo 91 de la Ley 136 de 199111.
Esto, pues dicha norma no es aplicable al caso concreto porque: (i) el personero municipal no hace parte de la administración central o descentralizada de la entidad territorial, sino que pertenece a uno de los órganos de control del Estado; y (ii) la norma es clara en exceptuar de su aplicación los casos en que la misma ley disponga otra cosa.
Precisó que uno de esos casos es el de los personeros municipales, pues existe norma especial que regula el procedimiento en el evento de su ausencia absoluta: el artículo 172 de la Ley 136 de 1994. 13.1.- Según esta norma, en casos de falta absoluta el concejo procederá de inmediato a realizar una nueva elección para el período restante.
Además, precisa que le compete a la mesa directiva del concejo lo relacionado con la aceptación de renuncias, concesión de licencias, vacaciones y permisos al personero, no al alcalde municipal. 13.2.- En consecuencia, en caso de que el concejo municipal no se encontrara sesionando, como ocurrió en el caso concreto, para el nombramiento del remplazo del personero la Ley 136 de 1996 previó en el parágrafo 2° de su artículo 23 la solución: <<Los alcaldes podrán convocarlos a sesiones extraordinarias en oportunidades diferentes, para que se ocupen exclusivamente de los asuntos que se sometan a su consideración>>.
Por esto, el alcalde debía convocar inmediatamente al concejo municipal, en vez de aceptar la renuncia de forma directa y nombrar su reemplazo. 13.3.- En suma, para suplir la vacancia que se generó en el cargo de personero municipal, mientras se lograba la culminación del concurso público correspondiente, la aceptación de la renuncia y la designación del nuevo personero era de competencia del concejo municipal, quien debía adoptar tal decisión electoral; tesis acogida en reciente pronunciamiento del Consejo de Estado12.
Por lo anterior, esta Sala considera que el tribunal accionado argumentó de forma suficiente y con base en la normativa hacer inmediatamente inicie el respectivo período de sesiones. Compete a la mesa directiva del Concejo lo relacionado con la aceptación de renuncias, concesión de licencias, vacaciones y permisos al personero>> (negrilla fuera de texto).
Concepto 174841 de 2022 Departamento Administrativo de la Función Pública. 11 <<[…] Además de las funciones anteriores, los alcaldes tendrán las siguientes: […] 12. Conceder licencias y aceptar renuncias a los funcionarios y miembros de las juntas, concejos y demás organismos cuyos nombramientos corresponda al Concejo, cuando este no se encuentre reunido, y nombrar interinamente a quien deba reemplazarlos, excepto en los casos en que esta ley disponga otra cosa>>. 12 Consejo de Estado, Sección Quinta.
Sentencia del 13 de mayo de 2021. Radicado No. 68001-23-33-000-2020- 00608-01. C.P. Rocío Araújo Oñate. Radicado: 11001-03-15-000-2022-05965-00 Accionante: Amanda Lucía Camargo Jiménez Se niega el amparo 13 aplicable su decisión de decretar la medida cautelar solicitada por la parte demandante del proceso electoral, de manera que no se configura el defecto sustantivo alegado.
G. No se configura el defecto fáctico imputado porque el Tribunal Administrativo de Boyacá no tuvo conocimiento del presunto estado de embarazo de la actora, por lo cual no pudo desconocer fuero de maternidad alguno 14.- El 20 de septiembre de 2022 Fredy Alexander Goyeneche Carreño, parte demandante del proceso de nulidad electoral, apeló el auto proferido por el Juzgado Primero Administrativo de Duitama el 14 de septiembre de 2022, en el que se negó la medida cautelar solicitada.
El 28 de septiembre de 2022 el mencionado juzgado profirió auto en el que concedió, en el efecto devolutivo, el recurso de apelación del demandante. Luego, el 29 de septiembre de 2022, el juzgado envió el expediente a la oficina judicial de reparto para el trámite del recurso en segunda instancia. 14.1.- La parte actora de este proceso de tutela señala que el 3 de octubre de 2022, fecha de la audiencia inicial del proceso ordinario, informó al Juzgado Primero Administrativo de Duitama y al Concejo Municipal de Socotá que se encontraba en estado de embarazo.
Como se observa conforme a la cronología expuesta, la Sala Cuarta de Decisión del Tribunal Administrativo de Boyacá no tuvo conocimiento de dicha manifestación de la actora, pues el acta de la audiencia inicial del 3 de octubre de 2022 no hizo parte de los documentos que recibió el tribunal el 29 de septiembre de 2022, por lo cual no podía ser tenida en cuenta al proferir el auto atacado del 25 de octubre de 2022. 14.2.- Por lo anterior, al tribunal accionado no le es imputable un defecto fáctico, pues la prueba que la actora consideró desconocida nunca estuvo a disposición del tribunal para su eventual valoración. Además, de conformidad con el numeral 7 del artículo 243 del CPACA13, la actora podía apelar la decisión tomada por el Juzgado Primero Administrativo de Duitama en la audiencia inicial del 3 de octubre de 2022, relativa a que en ese momento no se podía incorporar la prueba sobre su estado de embarazo.
Sin embargo, la actora no presentó el respectivo recurso contra la providencia que negó incorporar ese medio de prueba. 13 <<Son apelables las sentencias de primera instancia y los siguientes autos proferidos en la misma instancia: […] 7. El que niegue el decreto o la práctica de pruebas>>. Radicado: 11001-03-15-000-2022-05965-00 Accionante: Amanda Lucía Camargo Jiménez Se niega el amparo 14 14.3.- En consecuencia, cuando el tribunal accionado decretó la medida cautelar en la decisión objeto de tutela, no obraba en el expediente ninguna prueba del estado de embarazo de la accionante.
La actora no realizó ninguna comunicación ante esa instancia para que tal circunstancia fuera considerada, razón por la cual no se le puede imputar defecto fáctico a dicha providencia. 15.- En cuanto al fuero de maternidad, la Corte Constitucional ha establecido dos reglas14: (i) la protección reforzada a la maternidad y la lactancia en el ámbito del trabajo procede cuando se demuestre: la existencia de una relación laboral o de prestación y, por otra parte, que la mujer se encuentra en estado de embarazo o dentro de los tres meses siguientes al parto en vigencia de dicha relación laboral o de prestación. (ii) No obstante, el alcance de la protección se debe determinar a partir de dos factores: el conocimiento del embarazo por parte del empleador y la alternativa laboral mediante la cual se encontraba vinculada la mujer embarazada15. 16.- El alcance del fuero de maternidad en relación con el despido de mujeres embarazadas se refiere, en principio, a la presunción legal según la cual dicho despido obedece a un trato discriminatorio por motivos o con ocasión del embarazo.
Sin embargo, en el caso concreto no se analiza un caso de despido o desvinculación por parte del empleador o nominador de la actora, sino a su suspensión por parte de una autoridad judicial porque su designación se consideró ilegal. Es decir, no se analiza un escenario en el cual el Concejo Municipal de Socotá haya desvinculado a la actora a sabiendas de su estado de embarazo.
En consecuencia, este supuesto de hecho particular no se subsume en las reglas sobre el fuero de maternidad previstas en la jurisprudencia reciente de la Corte Constitucional, tales como las sentencias SU-070 de 2013 y SU-075 de 2018. H. El Tribunal Administrativo de Boyacá no incurrió en el defecto procedimental alegado porque el cumplimiento de su orden judicial es un fenómeno ajeno a su órbita de acción y, en todo caso, este se adecuó al marco normativo 14 Corte Constitucional.
Sentencias SU-070 de 2013 y SU-075 de 2018. M.P. Alexei Julio Estrada y Gloria Stella Ortiz Delgado, respectivamente. 15 En cuanto al segundo factor, las alternativas laborales desarrolladas por las sentencias de unificación son: (i) contrato a término indefinido; (ii) contrato a término fijo; (iii) contrato por obra o labor; (iv) cargos de libre nombramiento y remoción;
(v) cooperativas de trabajo asociado; (vi) empresas de servicios temporales; y (vii) contrato de prestación de servicios (cuando encubre relación laboral). Así bien, con base en cada alternativa laboral y el conocimiento o desconocimiento del estado de embarazo por parte del empleador, las sentencias de unificación establecieron reglas específicas para cada escenario.
Radicado: 11001-03-15-000-2022-05965-00 Accionante: Amanda Lucía Camargo Jiménez Se niega el amparo 15 17.- Como consecuencia de la medida cautelar decretada por la Sala Cuarta de Decisión del Tribunal Administrativo de Boyacá en el auto del 25 de octubre de 2022, el 2 de noviembre de 2022 la Alcaldía Municipal de Socotá expidió el Decreto 076 y el Concejo Municipal de Socotá expidió la Resolución 028.
La accionante considera que las autoridades municipales no podían expedir los mencionados actos administrativos porque el auto que decretó la medida cautelar no estaba ejecutoriado. Al respecto, se observa que no existe ningún reparo concreto frente al tribunal accionado, pues las inconformidades de la actora se centran en la actuación de las autoridades municipales. 17.1.- Ahora bien, en cuanto a lo realizado por la Alcaldía Municipal de Socotá y el Concejo Municipal de Socotá, no se aprecia vulneración de derecho fundamental alguno, pues dichas autoridades cumplieron con la orden dada por la Sala Cuarta de Decisión del Tribunal Administrativo de Boyacá una vez fue notificada, esto es, el 1º de noviembre de 2022.
De conformidad con el artículo 298 del CGP, <<[l]as medidas cautelares se cumplirán inmediatamente>> y en el caso concreto no se debía prestar caución16, de manera que las autoridades municipales podían hacer efectiva la medida cautelar decretada sin dilaciones. 17.2.- Además, como precisa el mismo artículo 298 del CGP, los recursos que se interpongan contra las providencias que decreten medidas cautelares se consideran interpuestos en efecto devolutivo, de manera que estos no impiden el cumplimiento inmediato de la medida cautelar decretada.
Sin embargo, en el caso concreto se observa que contra el auto del 25 de octubre de 2022 no se interpuso ningún recurso, por lo cual es aún más evidente que no hubo vulneración de derecho fundamental alguno y no se configuró el defecto procedimental alegado. 18.- Sobre la supuesta afectación a su mínimo vital en calidad de madre cabeza de familia, se anota que la actora no acreditó dicha afirmación en el proceso de tutela.
En lo que respecta a la atención de sus hijos a través del sistema de seguridad social, los defectos alegados con respecto a la providencia atacada no permiten que el juez de tutela tome una decisión relacionada con dicha atención, en especial en tanto no ha sido proferida sentencia en el proceso de nulidad electoral. Por otra parte, en cuanto a la pretensión quinta del escrito de tutela relacionada con la suspensión del proceso de 16 De conformidad con el artículo 233 del CPACA, <<[l]a medida cautelar solo podrá hacerse efectiva a partir de la ejecutoria del auto que acepte la caución prestada>>.
Radicado: 11001-03-15-000-2022-05965-00 Accionante: Amanda Lucía Camargo Jiménez Se niega el amparo 16 nulidad electoral, esta no procede debido a los argumentos expuestos en páginas precedentes. Esto, máxime en tanto existen oportunidades a lo largo del proceso ordinario para que la actora eleve los reparos que presenta aquí con respecto a las consecuencias de su estado de embarazo para las resultas del proceso. 19.- En cuanto al escrito presentado por la actora el 24 de noviembre de 2022, en el que insistió en su solicitud de medida provisional dentro del proceso de tutela, esta Sala observa que no presentó ningún argumento adicional que permita variar la decisión alcanzada en el auto admisorio del 15 de noviembre de 2022.
En efecto, en el referido escrito la actora se limitó a sostener que existía suficiente material probatorio para acoger su solicitud, sin que se observe en qué medida su afirmación genérica desvirtúa la argumentación desplegada en el auto admisorio en donde se negó su solicitud. 20.- Por último, se negarán las solicitudes de desvinculación elevadas por la Alcaldía Municipal de Socotá y el Concejo Municipal de Socotá. Su vinculación al presente asunto se origina en el interés que puedan tener en las resultas del trámite de la acción, puesto que la discusión sobre la competencia para elegir al personero municipal gira en torno a estas dos autoridades.
Dicho de otra forma, un eventual amparo conduciría a la posible expedición de actos administrativos por parte de ambas autoridades, de manera que su vinculación al trámite de tutela es indispensable. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,
RESUELVE
PRIMERO: NIÉGASE la solicitud de amparo de los derechos fundamentales invocados por la accionante.
SEGUNDO: NIÉGANSE las solicitudes de desvinculación elevadas por la Alcaldía Municipal de Socotá y el Concejo Municipal de Socotá.
TERCERO
NOTIFÍQUESE la presente decisión a las partes por el medio más expedito y eficaz. Radicado: 11001-03-15-000-2022-05965-00 Accionante: Amanda Lucía Camargo Jiménez Se niega el amparo 17 CUARTO: Si no fuere impugnada esta decisión dentro de los tres (3) días siguientes a su notificación, ENVÍESE el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
QUINTO: PUBLÍQUESE la presente providencia en la página web de la Corporación. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, Esta sentencia se estudió y aprobó en sesión celebrada en la fecha. Con firma electrónica ALBERTO MONTAÑA PLATA Presidente Con firma electrónica MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Magistrado Con firma electrónica FREDY IBARRA MARTÍNEZ Magistrado