50001233100020120023801 — Consejo de Estado

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Consejero Ponente: PABLO ANDRÉS CÓRDOBA ACOSTA Bogotá D.C., veintisiete (27) de noviembre de dos mil veinticinco (2025) Número de radicación: 50001 23 31 000 2012 00238 01 Demandante: Bioagrícola del Llano S.A. E.S.P. Demandada: Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios – SSPD – Acción: Acción de nulidad y restablecimiento del derecho – Código Contencioso Administrativo Tesis: La parte actora no logró acreditar que, al proferir los actos administrativos objeto de demanda, la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios hubiera incurrido en una indebida interpretación del artículo 9 de la Resolución CRA 351 de 2005; desconocido los requisitos previstos en el numeral 1 del artículo 79 de la Ley 142 de 1994 para el ejercicio de la facultad sancionatoria; o actuado por fuera del término de caducidad establecido en el artículo 38 del CCA.

SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida en primera instancia el 3 de octubre de 2019, por la Sala de Decisión Escritural No. 5 del Tribunal Administrativo del Meta. I.ANTECEDENTES 1.1. La demanda 1. La Sociedad Bioagrícola del Llano S.A. E.S.P, en adelante la parte demandante o 2 Número de radicación: 50001 23 31 000 2012 00238 01 Demandante: Bioagrícola del Llano S.A. E.S.P. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co BIOAGRÍCOLA DEL LLANO, presentó demanda1 contra la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, en adelante la parte demandada o SSPD, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho2, con las siguientes pretensiones3: “[…] 1.

Que es nula la Resolución No. SSPD-20114400012715 de mayo 18 de 2011, expedida por la Superintendente Delegada para Acueducto, Alcantarillado y Aseo, "POR LA CUAL SE IMPONE UNA SANCIÓN", que, entre otras dispuso "Ordenar a la GERENTE de la empresa BIOAGRICOLA DEL LLANO S.A. EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS que realice las siguientes acciones: Dentro del mes siguiente a la ejecutoria del presente acto administrativo de estricta aplicación a la metodología tarifaria prevista para el servicio público de Aseo en la Resolución CRA 351 de 2005, ajustando el parámetro NFC, con el valor del número de suscriptores con disponibilidad de facturación conjunta de conformidad con la parte motiva presente acto administrativo; orden cuyo cumplimiento deberá acreditar ante esta Entidad mediante el cargue de la información respectiva al SUI dentro del plazo aquí estipulado, so pena de que se apliquen las multas a que se refiere el Artículo 65 del CCA.

De conformidad con lo previsto en la Resolución. 2. Que es nula la Resolución No. No. SSPD-20114400026785, expedida en septiembre 14 de 2011 por la Superintendente Delegada para Acueducto, Alcantarillado y Aseo, mediante la cual resolvió el recurso de reposición interpuesto contra la Resolución No. SSPD-20114400026785 de mayo 18 de 2011, descartando por completo todos los argumentos alegados por BIOAGRICOLA DEL LLANO S.A. E.S.P., en el escrito de reposición. 3.

Que se declare que BIOAGRICOLA DEL LLANO S.A. E.S.P. no está obligada a pagar la multa impuesta, ni las devoluciones ordenadas en las resoluciones solicitadas en nulidad 4. Que como consecuencia de las anteriores declaraciones, a título de restablecimiento del derecho, en el evento que mi mandante haya efectuado los pagos derivados de la multa y las devoluciones ordenadas en los actos demandados en nulidad, se condene a la SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS a pagar a favor de BIOAGRICOLA DEL LLANO S.A. E.S.P. todos los dineros pagados injustamente, con la correspondiente indexación. 1 Cfr. Índice 25 del expediente digital, SAMAI.

Archivo denominado CUADERNO TRIBUNAL(.pdf) NroActua 25 Folios: 1-24. 2 Previsto en el artículo 85 de la Ley 01 de 2 de enero de 1984 “[…] Por la cual se reforma el Código Contencioso Administrativo […]” 3 Cfr. Índice 25 del expediente digital, SAMAI. Archivo denominado CUADERNO TRIBUNAL (pdf) NroActua 25 Folios:1-2. 3 Número de radicación: 50001 23 31 000 2012 00238 01 Demandante: Bioagrícola del Llano S.A. E.S.P. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5.

Que se ordene a la SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS, a través de su representante legal, o a quien haga sus veces, dar cumplimiento de la Sentencia que ponga fin al presente proceso, dentro del término establecido por el artículo 176 a 179 del Código Contencioso Administrativo. 6. Que se condene en costas a la demandada. […]”. 2.

Dentro del término establecido en el artículo 208 del C.C.A., la apoderada judicial de la parte demandante presentó un primer escrito de “modificación de la demanda”4, cuya pretensión 4 quedaría así: “[…] 4. Que como consecuencia de las anteriores declaraciones y a título de restablecimiento del derecho, se condene a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios a pagar a favor de BIOAGRICOLA DEL LLANO S.A. E.S.R., las sumas canceladas por concepto de multas y devoluciones en cumplimiento de los actos administrativos demandados, debidamente indexadas […].” 3.

Posteriormente, la apoderada judicial de la demandante allegó un segundo escrito de modificación de la demanda5, señalando que las pretensiones 2 y 4 quedarían así: “[…] 2. Que es nula la Resolución No. SSPD-20114400026785, expedida en septiembre 14 de 2011 por la Superintendente Delegada para Acueducto, Alcantarillado y Aseo mediante la cual resolvió el recurso de reposición interpuesto contra la Resolución No. SSPD 20114400012715 de mayo 18 de 2011, descartando por completo todos los argumentos alegados por BIOAGRÍCOLA DEL LLANO S.A. E.S.P. en el escrito de reposición." "4.

Que como consecuencia de las anteriores declaraciones y a título de restablecimiento del derecho, se condene a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios a pagar a favor de BIOAGRICOLA DEL LLANO S.A. E.S.P. las sumas canceladas por concepto de multas y devoluciones en cumplimiento de los actos administrativos demandados, debidamente indexadas.[…]”. 4 Cfr. Índice 25 del expediente digital, SAMAI.

Archivo denominado CUADERNO TRIBUNAL(.pdf) NroActua 25 Folios: 56-58 5 Cfr. Índice 25 del expediente digital, SAMAI. Archivo denominado CUADERNO TRIBUNAL(.pdf) NroActua 25 Folios: 168.175 4 Número de radicación: 50001 23 31 000 2012 00238 01 Demandante: Bioagrícola del Llano S.A. E.S.P. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1.2.

Actos acusados 4. Los actos acusados son los siguientes: 5. La Resolución SSPD-20114400012715 del 18 de mayo de 2011, expedida por la Superintendente Delegada para Acueducto, Alcantarillado y Aseo de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, “[…] POR LA CUAL SE IMPONE UNA SANCIÓN […]” que señaló6: “[…]

ARTÍCULO PRIMERO. - imponer sanción de MULTA a la empresa BIOAGRICOLA DEL LLANO S.A EMPRESA DE SERVICIOS PUBLICOS a favor de la Nación, por la suma de VEINTE MILLONES DE PESOS ($20,000,000.00), la cual se hará efectiva en el término de 10 DIAS hábiles contados a partir de la ejecutoria de esta Resolución.

ARTÍCULO SEGUNDO. - Para efectos de lo dispuesto en el artículo anterior, y con el objeto de que el pago de la sanción se haga de acuerdo con los nuevos procedimientos de la entidad informados por la Directora Financiera, una vez en firme la presente Resolución, la sanción impuesta deberá ser consignada en efectivo o cheque de gerencia. Para proceder al pago el prestador deberá obtener el formato de pago de sanciones disponible en el sitio WEB de la Superservicios https://www.superservicios.gov.co/ bajo el canal Servicios a Empresas/Formatos de Pago.

El prestador deberá acreditar el pago de la sanción dentro de los diez (10) días hábiles siguientes a la fecha de ejecutoria del presente acto administrativo La multa se debe pagar en efectivo o cheque de gerencia en cualquiera de las siguientes instituciones financieras: Banco Agrario de Colombia, BBVA, BANCAFE.

ARTÍCULO TERCERO. Ordenar a la GERENTE de la empresa BIOAGRICOLA DEL LLANO S.A EMPRESA DE SERVICIOS PUBLICOS que realice las siguientes acciones: ✓ Dentro del mes siguiente a la ejecutoria del presente acto administrativo dé estricta aplicación a la metodología tarifaria prevista para el servicio público de Aseo en la Resolución CRA 351 de 2005, ajustando el parámetro NFC, con el valor del número de suscriptores con posibilidad de facturación conjunta de conformidad con la parte motiva del presente acto administrativo; orden cuyo cumplimiento deberá acreditar ante esta Entidad mediante el cargue de la información respectiva al SUI dentro del 6 Cfr. índice 25 del expediente digital, SAMAI.

Archivo denominado: ANEXO III(.pdf) NroActua 25. Folios: 2-55. 5 Número de radicación: 50001 23 31 000 2012 00238 01 Demandante: Bioagrícola del Llano S.A. E.S.P. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co plazo aquí estipulado, so pena de que se apliquen las multas a que se refiere el Artículo 65 del CCA. ✓ De conformidad con lo previsto en la Resolución CRA 294 de 2004 proceda a la devolución de las sumas cobradas a los usuarios por concepto de los cobros no autorizados que realizó a los usuarios.

Así las cosas, la empresa en el término del mes siguiente a la ejecutoria de la presente resolución, debe presentar a la Directora Técnica de Gestión de Aseo de la Superintendencia Delegada para Acueducto, Alcantarillado y Aseo un plan en el que establezca claramente un cronograma de las devoluciones a efectuar y precise el valor a devolver a cada uno de los usuarios afectados conforme la parte motiva del presente acto administrativo.

Tales devoluciones deben iniciarse a más tardar dentro del mes siguiente a la fecha de presentación de dicho cronograma.

ARTÍCULO CUARTO. - Notificar personalmente la presente Resolución a la Dra. LUZ MYRIAM BEJARANO LEÓN, en calidad de GERENTE de la empresa BIOAGRICOLA DEL LLANO S.A EMPRESA DE SERVICIOS PUBLICOS, o a quien haga sus veces, quien puede ser citada en la CARRERA 36 No 34-71 BARZAL de la ciudad de Villavicencio – Meta haciéndole entrega de una copia de la misma, y advirtiéndole que contra ésta Resolución procede el recurso de reposición ante la Superintendente Delegada para Acueducto.

Alcantarillado y Aseo, dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a la fecha de notificación. De no ser posible la notificación personal, se dará aplicación a lo previsto por el artículo 45 del Código Contencioso Administrativo.

ARTÍCULO QUINTO. - Comunicar la presente Resolución a la Directora Técnica de Gestión del Aseo de la Superintendencia Delegada para Acueducto, Alcantarillado y Aseo.

ARTÍCULO SEXTO. La presenta Resolución rige a partir de la fecha de su notificación. […]”. 6. Y la Resolución SSP13-20114400026785, expedida el 14 de septiembre de 2011 por la Superintendente Delegada para Acueducto, Alcantarillado y Aseo, mediante la cual resolvió el recurso de reposición interpuesto contra el acto mencionado en el punto anterior, disponiendo su confirmación. 1.3.

Presupuestos fácticos 7. La parte demandante expuso, en síntesis, los siguientes hechos: 6 Número de radicación: 50001 23 31 000 2012 00238 01 Demandante: Bioagrícola del Llano S.A. E.S.P. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8. La Dirección Técnica de Gestión de Aseo de la SSPD realizó durante los años 2008 y 2009, varios requerimientos a la parte demandada relacionados con el costo de comercialización ajustado por factura cobra al suscriptor (CCSAJ), específicamente en lo relativo con la metodología de costos y tarifas y la variable NFC (número de suscriptores con facturación conjunta) de que trata el artículo 9° de la Resolución 351 de 2005 expedida por la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico (en adelante CRA). 9.

En abril de 2010, la Directora Técnica de Gestión de Aseo de la Delegada de Acueducto, Alcantarillado y Aseo solicitó a la Dirección de Investigaciones de la misma Superintendencia, analizar la viabilidad de abrir una investigación en contra de la parte demandante por el presunto incumplimiento de la Resolución 351 de 2005 expedida por la CRA y por presuntamente efectuar cobros no autorizados. 10.

El 25 de noviembre de 2010, la Directora de Investigaciones de la Superintendencia Delegada para Acueducto, Alcantarillado y Aseo, profirió pliego de cargos7 en contra de BIOAGRÍCOLA DEL LLANO S.A. E.S.P. por los siguientes cargos: “[…] CARGO PRIMERO. APLICACIÓN INCORRECTA DE LA METODOLOGÍA DE COSTOS Y TARIFAS PARA EL SERVICIO PÚBLICO DE ASEO.

PRESUNTO INCUMPLIMIENTO A LO DISPUESTO EN EL ARTÍCULO 148 DE LA LEY 142 DE 1994 Y EN EL ARTÍCULO 9° DE LA RESOLUCIÓN CRA 351 DE 2005. (…) CARGO SEGUNDO. NO REALIZAR DEVOLUCIONES POR COBROS NO AUTORIZADOS. PRESUNTA VULNERACIÓN AL ARTÍCULO 148 DE LA LEY 142 DE 1994 Y A LA RESOLUCIÓN CRA 294 DE 2004 […]”. 11. El 20 de diciembre de 2010 la apoderada de la parte demandante presentó los descargos expresando las razones por las cuales discrepaba del contenido del pliego de cargos. 7 Cfr. Índice 25 del expediente digital, SAMAI.

Archivo denominado ANEXO I(.pdf) NroActua 25. 7 Número de radicación: 50001 23 31 000 2012 00238 01 Demandante: Bioagrícola del Llano S.A. E.S.P. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12. El 18 de mayo de 2011 la Superintendente Delegada para Acueducto, Alcantarillado y Aseo expidió la Resolución No. SSPD-2011400012715, mediante la cual resolvió imponer a BIOAGRICOLA DEL LLANO una multa por valor de veinte millones de pesos y ordenar a su Gerente que dentro de mes siguiente a la ejecutoria de la Resolución sancionatoria diera estricta aplicación a la metodología tarifaria prevista para el servicio público de aseo en la Resolución CRA 351 de 2005, ajustando el parámetro NFC con el valor del número de suscriptores con posibilidad de facturación conjunta y devolviera las sumas por concepto de los cobros no autorizados que realizó a los usuarios, en la forma prevista en la Resolución CRA 294 de 2004.

Esta decisión fue notificada por edicto que se desfijó el 5 de julio de 2011. 13. Interpuesto oportunamente el recurso de reposición por la parte demandante en contra de la Resolución No. SSPD-2011400012715 del 18 de mayo de 2011, la Superintendente Delegada para Acueducto, Alcantarillado y Aseo expidió la Resolución SSP13-20114400026785, confirmando en todas sus partes el acto recurrido. 14.

El 9 de enero de 2012 la apoderada judicial de la parte demandante presentó ante la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios solicitud de revocatoria directa en contra de los actos demandados, la cual fue resuelta negativamente el 21 de marzo de 2012. 15. Igualmente, la apoderada de la demandante instauró el 29 de febrero de 2012 acción de tutela contra la entidad demandada, acción que fue negada el 16 de marzo de 2012 por el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Villavicencio; decisión que fue confirmada por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Villavicencio el 2 de mayo de 2012 por considerar que no se demostró la existencia de un perjuicio irremediable. 8 Número de radicación: 50001 23 31 000 2012 00238 01 Demandante: Bioagrícola del Llano S.A. E.S.P. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 16.

En septiembre de 2015 y en cumplimiento de las resoluciones aquí demandadas, BIOAGRÍCOLA DEL LLANO presentó ante la SSPD un nuevo esquema de devoluciones aumentando la cuota mensual de devoluciones y disminuyendo el plazo inicialmente planteado de 156 a 124 meses. 1.4. Concepto de la violación 17. La parte demandante invocó como normas vulneradas el Preámbulo y los artículos 2, 6, 29 y 209 de Constitución Política, los artículos 27 y 28 del Código Civil y el artículo 9 de la Resolución CRA 351 de 2005. 18.

Indicó que la SSPD realizó una errada interpretación del artículo 9 de la Resolución CRA 351 de 2005 en lo relativo a la variable NFC, cuando afirmó que este corresponde a la cantidad de suscriptores del prestador de aseo con posibilidad de facturación conjunta con el servicio de acueducto; cuando en realidad la variable NFC es igual a una de las dos alternativas enunciadas en la norma, a saber: (i) número de suscriptores del prestador de aseo en su área de prestación de servicio con posibilidad de facturación conjunta o (ii) número de suscriptores del prestador de aseo en su área de prestación de servicio efectivamente facturados, con personas prestadoras del servicio de acueducto en el suelo urbano. 19.

Adujo que la interpretación realizada por la SSPD agregó elementos que no se encuentran en la norma, pues dispuso que la variable NFC es igual a la suma de factores señalados en el párrafo tercero del artículo 9 de la Resolución 351 de 2005, es decir, “Número de suscriptores del prestador de aseo en su área de prestación de servicio con posibilidad de facturación conjunta, o efectivamente facturados, con personas prestadoras del servicio de acueducto en el suelo urbano; para el año base” lo cual es una errada interpretación que fue sustentada en que la expresión "o" es cumulativa y no disyuntiva. 9 Número de radicación: 50001 23 31 000 2012 00238 01 Demandante: Bioagrícola del Llano S.A. E.S.P. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 20.

Sostuvo que la SSPD desconoció el sentido literal del artículo 9 de la Resolución CRA 351 de 2005 y en su lugar optó por una serie de interpretaciones relacionadas con el espíritu de la norma o el fin último de esta, cuando ello no era necesario dada su claridad y precisión, todo lo cual condujo a la vulneración de su derecho al debido proceso. 21.

Argumentó que los actos administrativos demandados se expidieron ejerciendo la facultad sancionadora de la SSPD, sin aplicar las condiciones establecidas en el numeral 1° del artículo 79 de la Ley 142 de 1994, esto es, sin que existiera afectación en forma directa e inmediata a usuarios determinados, lo cual le impedía a la entidad administrativa ejercer su competencia sancionatoria, a la vez que produjo la vulneración de su derecho al debido proceso. 22.

Indicó que los actos demandados vulneraron lo previsto en el artículo 38 del C.C.A, el cual dispone que la facultad que tienen las autoridades administrativas para imponer sanciones, caduca a los tres (3) años de producido el acto que pueda ocasionarlas. En el caso concreto, se indicó que “[…] los hechos sancionados corresponden a enero de 2007 hasta diciembre de 2009, facultad sancionatoria que estaría caducada para los hechos ocurridos durante el año de 2007, pues la facultad sancionatoria caducó en diciembre de 2010, de igual manera sucede con lo corrido de enero a julio 4 de 2008, para los cuales caducó la facultad sancionatoria en julio 4 de 2011.

En consecuencia, la Resolución No. SSPD-20114400012715 solo tenía capacidad de sancionar hechos ocurridos desde julio 5 de 2008 y no hechos previos, como lo hizo la SSPD […]”. II. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA 23. El Tribunal Administrativo del Meta, mediante auto de fecha 21 de febrero de 2018, tuvo por no contestada la demanda por parte de la SSPD, en razón a que el 10 Número de radicación: 50001 23 31 000 2012 00238 01 Demandante: Bioagrícola del Llano S.A. E.S.P. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co documento de la contestación fue allegado en copia simple y no se aportó el original dentro del término concedido por el Despacho para tal efecto8. 24.

El escrito de contestación a la adición de la demanda fue tenido en cuenta por haber sido allegada en forma oportuna9. En este escrito la demandada manifestó su oposición a la nulidad de los actos acusados argumentando que estos fueron expedidos en ejercicio de las competencias y facultades legalmente atribuidas a la SSPD, conforme al régimen jurídico vigente en materia de servicios públicos domiciliarios, y con base en el acervo probatorio obrante en la actuación administrativa. 25.

Sostuvo que en el evento en que se declarara la nulidad de los actos demandados no sería procedente que la Superintendencia efectuara el pago de las devoluciones ordenadas, toda vez que la Entidad no había sido la beneficiaria de las sumas descontadas en las facturaciones hechas a los usuarios. 26. Con respecto a las multas, indicó que ante una eventual declaratoria de nulidad, la Entidad procedería a efectuar la devolución de estas. 27.

Finalmente, solicitó declarar la legalidad de los actos administrativos demandados y denegar las súplicas de la demanda. III. SENTENCIA PROFERIDA EN PRIMERA INSTANCIA 28. La Sala de Decisión Escritural No. 5 del Tribunal Administrativo del Meta, mediante sentencia proferida el 3 de octubre de 201910, resolvió: 8 Cfr. Índice 25 del expediente digital, SAMAI.

Archivo denominado CUADERNO TRIBUNAL(.pdf) NroActua 25 Folios: 204-205. 9 Cfr. Índice 25 del expediente digital, SAMAI. Archivo denominado CUADERNO TRIBUNAL(.pdf) NroActua 25. Folios: 204.205. 10 Cfr. Índice 25 del expediente digital, SAMAI. Archivo denominado CUADERNO TRIBUNAL (.pdf) NroActua25. Folios. 240-257. 11 Número de radicación: 50001 23 31 000 2012 00238 01 Demandante: Bioagrícola del Llano S.A. E.S.P. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co “[…]

PRIMERO: NEGAR las pretensiones de la demanda de Nulidad y Restablecimiento del Derecho presentada por la empresa BIOAGRÍCOLA DEL LLANO S.A. E.S.P., por las razones anteriormente expuestas.

SEGUNDO: Sin condena en costas. […]” 29. Previo a estudiar los cargos de nulidad en el caso concreto, el Tribunal abordó los siguientes temas: derecho al debido proceso en las actuaciones administrativas, la caducidad de la facultad sancionatoria de las autoridades administrativas, la infracción de las normas en las que ha debido fundarse el acto administrativo como causal de nulidad, y el marco general de las funciones de Inspección, Vigilancia y Control de la SSPD. 3.1.

Vulneración del artículo 38 del C.C.A. – Caducidad de la facultad sancionatoria de la SSPD 30. En lo que tiene que ver con el cargo de caducidad de la facultad sancionatoria de la SSPD, el Tribunal sostuvo que las conductas sancionadas consistieron en i) realizar una aplicación incorrecta de la fórmula para calcular el costo de comercialización ajustado por factura cobrada al suscriptor (CCSAJ), contemplada en el artículo 9 de la Resolución CRA 351 de 2005 (cargo primero); y ii) no efectuar a los usuarios las devoluciones de lo cobrado en exceso por la indebida aplicación de la formula mencionada en el cargo primero, conforme se determina en el artículo 20 de la Resolución CRA 294 de 2004 y artículo 148 de la Ley 142 de 1994 (cargo segundo), conductas que se efectuaron por la demandante entre enero de 2007 y diciembre de 2009 y cuyo análisis de caducidad debía realizarse de manera separada. 31.

Consideró que la primera conducta fue de ejecución continuada y que se prolongó por el tiempo que duró la aplicación de un criterio diferente por parte de la demandante, es decir, durante todo el periodo sancionado (enero de 2007 a diciembre de 2009). 12 Número de radicación: 50001 23 31 000 2012 00238 01 Demandante: Bioagrícola del Llano S.A. E.S.P. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 32.

Indicó que teniendo en cuenta que el extremo temporal final de la facultad sancionatoria se determina con la notificación del acto que impone la sanción y que en el sub examine la sanción fue impuesta a través de la Resolución SSPD- 2011400012715 del 18 de mayo de 2011, notificada a la parte actora mediante edicto fijado el 20 de junio de 2011 y desfijado el 05 de julio de 2011, la facultad sancionatoria de la SSPD respecto de la conducta reprochada en el primer cargo no caducó. 33.

En cuanto a la segunda conducta, recogió la postura desarrollada por el Consejo de Estado en la sentencia del 12 de julio de 201811, en la que se indicó que la facturación es “[…] una actividad plenamente identificable como de ejecución instantánea […]”, por lo que señaló que en principio podría decirse que para la fecha en que se notificó del acto sancionatorio (05 de julio de 2011), la competencia de la SSPD se encontraba caducada respecto de las actuaciones anteriores al 05 de julio de 2008. 34.

No obstante lo anterior, aclaró que la caducidad no tenía la virtualidad de afectar la decisión de sanción frente a este cargo, por cuanto “[…] en la fijación del monto de la multa la SSPD no tuvo en cuenta la cantidad de facturas emitidas por la empresa prestadora del servicio; simplemente, analizó el hecho de vulnerar el artículo 148 de la Ley 142 de 1994 que impide el cobro de tarifas no autorizadas y la Resolución CRA 294 de 2004 que señala la obligación de la empresa prestadora del servicio de devolver al suscriptor o usuario la diferencia de la tarifa cobrada producto de una aplicación indebida de la norma, deber este que a juicio de la sala no puede considerarse una sanción como para aplicarle las reglas de caducidad […]”. 11 Consejo De Estado, Sección Quinta - Descongestión. Sentencia del 12 de julio de 2018.

Radicado No. 25000-23-24-000-2012-00277-01 C.P.: Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez. 13 Número de radicación: 50001 23 31 000 2012 00238 01 Demandante: Bioagrícola del Llano S.A. E.S.P. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3.2. Incumplimiento de las condiciones establecidas en el numeral 1° del artículo 79 de la Ley 142 de 1994 35.

Frente al cargo de nulidad consistente en la vulneración del debido proceso de la demandante al imponerse una sanción sin que se cumplieran las condiciones establecidas en el numeral 1° del artículo 79 de la Ley 142 de 1994, esto es, la afectación en forma directa e inmediata a usuarios determinados, sostuvo que el cargo no estaba llamado a prosperar, por cuanto la demandante hacía una interpretación restrictiva de la norma que a la luz del desarrollo jurisprudencial del Consejo de Estado se encontraba errada. 36.

En ese sentido, indicó que la facultad sancionatoria de la SSPD no podía supeditarse “[…] a que en la actuación administrativa se acrediten todos y cada uno de los casos en que los usuarios hayan sido perjudicados o, en otros términos, a que se haga una identificación concreta y personalizada de cada uno de los usuarios supuestamente afectados por la conducta del prestador, pues la ley lo que exige para habilitar dicha potestad estatal es la existencia de una afectación directa e inmediata de usuarios determinados[…]”12. 37.

En todo caso, agregó que la indebida interpretación de la variable NFC empleada en la fórmula para calcular el Costo de Comercialización Ajustado (CCSAJ), tenía repercusión directa e inmediata en la tarifa cobrada a los usuarios del servicio, tal como fue señalado por la SSPD en la Resolución objeto de reproche. 3.3. Indebida interpretación del artículo 9° de la Resolución CRA No. 351 de 2005 38.

En lo que tiene que ver con el cargo de indebida interpretación del artículo 9° de la Resolución CRA No. 351 de 2005, explicó que la discrepancia gravitaba en torno 12 Consejo De Estado, Sección Primera. Sentencia del 10 de octubre de 2012. Radicado No. 25000- 23-24-000-2004-00523-01 C.P.: Marco Antonio Velilla Moreno (E). 14 Número de radicación: 50001 23 31 000 2012 00238 01 Demandante: Bioagrícola del Llano S.A. E.S.P. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co a la forma como la parte demandante y la parte demandada interpretaban la expresión "o" contenida en el inciso tercero de la citada norma; expresión que define la variable NFC empleada en el cálculo del costo de comercialización ajustado (CCSAJ), pues mientras que para el demandante la expresión "o" es una expresión disyuntiva, para la parte demandada es una expresión cumulativa. 39.

Para desatar la cuestión, acudió a la postura jurisprudencial fijada por el Consejo de Estado en la sentencia del 12 de julio de 201813, en la cual la Corporación se pronunció específicamente sobre la interpretación del artículo 9 de la Resolución CRA 351 de 2005, indicando lo siguiente: “[…] “2.4.2.7. Quiere decir lo anterior, que a partir de una intelección gramatical y de utilidad del enunciado normativo, el vocablo "o" que figura entre las expresiones "con posibilidad de facturación conjunta" y "efectivamente facturados", no corresponde a una conjunción disyuntiva, sino más bien a una expresión de equivalencia que converge hacía la "posibilidad" -valga la repetición- de que entre la empresa de aseo y una o varias de acueducto se pueda convenir la facturación conjunta.

IV. RECURSO DE APELACIÓN 13 Consejo De Estado, Sección Quinta - Descongestión. Sentencia del 12 de julio de 2018. Radicado No. 25000-23-24-000-2012-00277-01 C.P.: Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez. 15 Número de radicación: 50001 23 31 000 2012 00238 01 Demandante: Bioagrícola del Llano S.A. E.S.P. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 41.

La parte demandante interpuso y sustentó oportunamente el recurso de apelación contra la sentencia proferida en primera instancia, reiterando en esencia, los argumentos planteados en el escrito de demanda, así14: 4.1. Frente a la causal de nulidad de indebida interpretación del artículo 9° de la Resolución CRA 351 de 2005 42. Sostuvo que el Tribunal no tuvo en cuenta algunos apartes de la sentencia del Consejo de Estado de 12 de junio de 2018 citada como sustento de la decisión, pues de haberlo hecho se hubiera percatado que de ella se derivaba una tercera y nueva interpretación de la norma [artículo 9 de la Resolución CRA 351 de 2005], que a su juicio, difiere de la aplicada por la SSPD en los actos administrativos demandados y que ocasiona una afectación económica, pues el cálculo y las condiciones de las devoluciones ordenadas corresponden a un criterio distinto al fijado por el operador judicial. 43.

Agregó que no se realizó una valoración integral y adecuada de las pruebas allegadas al plenario, de las cuales se desprendía que la SSPD en un principio compartía el criterio de interpretación jurídica del artículo 9 de la Resolución CRA 351 de 2005, y que fue hasta solo el año 2008 que empezó a cambiar dicha interpretación, postura que solo se concretó en junio de 2009. 44.

Arguyó que no es posible sancionar a una empresa prestadora del servicio de aseo que actuó en forma transparente, que recibió aprobación de la autoridad que la vigila, y que aplicó el contenido literal de la norma, con información veraz. Por lo anterior, consideró que la sanción fue injusta pues se aplicó retroactivamente a la evolución de la interpretación normativa. 14 Cfr. Índice 25 del expediente digital, SAMAI.

Archivo denominado CUADERNO TRIBUNAL(.pdf) NroActua 25. Folios: 352-372. 16 Número de radicación: 50001 23 31 000 2012 00238 01 Demandante: Bioagrícola del Llano S.A. E.S.P. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 45. Finalmente, indicó que hubo una errada interpretación judicial en tanto el fallo del Consejo de Estado del 12 de julio de 2018 que se cita como fundamento de la decisión del Tribunal, llega a la errada interpretación de señalar que la expresión “posibilidad” y “efectivamente” contenidas en el artículo 9 de la Resolución CRA 351 de 2005 son equivalentes. 4.2.

Respecto de la causal de nulidad - incumplimiento de las condiciones establecidas en el numeral 1 del artículo 79 de la Ley 142 de 1994 46. Indicó que fue errada la interpretación del Tribunal, según la cual (i) el incumplimiento normativo de los prestadores del servicio genera potencial afectación a usuarios determinados y al señalar que (ii) no es necesario que la SSPD individualice los usuarios, pues ello es desproporcionado. 47.

Señaló que la interpretación del Tribunal desconoce la condición legal que indica que la competencia sancionatoria de la SSPD respecto de los sujetos prestadores de servicios públicos está condicionada a que esta se realice cuando quiera que el incumplimiento afecte en forma directa e inmediata a usuarios determinados. 4.3. En relación con la causal de nulidad por vulneración del artículo 38 del C.C.A. – Caducidad de la facultad sancionatoria de la SSPD 48.

En contraposición a la argumentación del Tribunal en relación con la caducidad de la facultad sancionatoria respecto de la conducta consistente en no realizar las devoluciones a los usuarios de las sumas cobradas en exceso producto de calcularse mal el factor NFC, arguyó que si bien la SSPD no efectuó un análisis por el número de las facturas objeto de devolución si existió una actuación irregular de la demandada y un error en la decisión del ad quo al desligar la facultad sancionatoria de la competencia para ordenar la devolución de recursos, por lo que concluye existió “[…] una interpretación contraevidente, claramente irrazonable y desproporcionada en la protección de las actuaciones erradas de las entidades 17 Número de radicación: 50001 23 31 000 2012 00238 01 Demandante: Bioagrícola del Llano S.A. E.S.P. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co públicas, dejando abandonada la justicia a los ciudadanos que actúan con amparo en las mismas normas expedidas por las autoridades administrativas”.

V. ACTUACIÓN EN SEGUNDA INSTANCIA 49. El Despacho sustanciador mediante auto de 22 de septiembre de 202115, admitió el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida en primera instancia el 3 de octubre de 2019 por parte del Tribunal Administrativo del Meta, Sección Primera, Sala de Decisión Escritural No. 50.

Ejecutoriado el auto admisorio del recurso de apelación el Despacho sustanciador mediante auto proferido el 3 de noviembre de 2021, corrió traslado16 a las partes para que presentaran sus alegatos de conclusión y al Ministerio Público para que emitiera el concepto. 5.1. Alegatos de conclusión parte demandante 51. La parte demandante reiteró los argumentos expuestos en el recurso de apelación17. 5.2.

Alegatos de conclusión parte demandada 52. La parte demandada guardó silencio en esta etapa procesal. 5.3. Concepto del Ministerio Público 15 Cfr. Índice 5 del expediente digital, SAMAI. Archivo denominado: 3_AUTOADMITIENDORECURSO_ADMITEREC(.PDF) NroActua 5. Folios: 1-3 16 Cfr. Índice 12 del expediente digital, SAMAI.

Archivo denominado: 8_TRASLADODE10DIASPARAALEGATOSDECONCLUSION_TRASLADOA(.PDF) NroActua 12. Folios: 1-2. 17 Cfr. Índice 16 del expediente digital, SAMAI. Archivo denominado: ALEGATOS DE CONCLUSIÓN (.PDF) NroActua16. 18 Número de radicación: 50001 23 31 000 2012 00238 01 Demandante: Bioagrícola del Llano S.A. E.S.P. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 53.

En la etapa procesal correspondiente a alegatos de conclusión, el Ministerio Público guardó silencio. 5.4. Impedimento 54. Mediante comunicación del 30 de octubre de 2025, el doctor Germán Eduardo Osorio Cifuentes, Consejero de la Sección Primera de esta Corporación, manifestó su impedimento en el presente asunto, con fundamento en la causal prevista en el numeral 12 del artículo 141 del Código General del Proceso que literalmente establece: “[…]

ARTÍCULO 141. CAUSALES DE RECUSACIÓN. Son causales de recusación las siguientes: […] 12. Haber dado el juez consejo o concepto fuera de actuación judicial sobre las cuestiones materia del proceso, o haber intervenido en este como apoderado, agente del Ministerio Público, perito o testigo. […]” (negrilla fuera del texto). 55. Argumentó que, cuando se desempeñó como director ejecutivo de la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamientos Básico – CRA emitió conceptos sobre las Resoluciones CRA 294 de 2004 y 351 de 2005, y además suscribió la Resolución CRA 853 del 29 de octubre de 2018 que derogó la Resolución CRA 351 de 2005.

Como quiera que la controversia en el caso sub judice se refiere a la aplicación e interpretación del artículo 9sde la Resolución CRA 351 de 20 de diciembre de 2005 a juicio del Magistrado solicitante se encuentra incurso en el impedimento. 56. Analizados los argumentos, encuentra la Sala que le asiste razón al doctor Germán Eduardo Osorio Cifuentes en su petición y en esta medida así lo declarará en la parte resolutiva del presente fallo. 19 Número de radicación: 50001 23 31 000 2012 00238 01 Demandante: Bioagrícola del Llano S.A. E.S.P. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co VI.

CONSIDERACIONES 6.1. Competencia 57. De conformidad con el artículo 12918 del C.C.A. sobre la competencia del Consejo de Estado en segunda instancia, aplicable en los términos del artículo 30819 de la Ley 1437 de 201120, sobre el régimen de transición y vigencia; y el artículo 1321 del Acuerdo No. 80 de 12 de marzo de 2019 expedido por la Sala Plena de esta Corporación, la Sección Primera del Consejo de Estado es competente para conocer del presente asunto, en segunda instancia. 58.

Agotados los procedimientos inherentes al proceso de nulidad y restablecimiento del derecho sin que se observe vicio o causal de nulidad que puedan invalidar lo actuado, la Sala procederá a examinar y a pronunciarse sobre los argumentos expuestos por la parte demandante en el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia proferida 3 de octubre de 2019 por el Tribunal Administrativo del Meta, Sección Primera, Sala de Decisión Escritural No. 5, en virtud de lo dispuesto en el artículo 32822 del Código General del Proceso, aplicable por remisión expresa del artículo 267 del C.C.A. 18 “[…]

ARTICULO 129. EN SEGUNDA INSTANCIA. El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, conocerá en segunda instancia de los siguientes asuntos: 1. De las apelaciones y consultas de las sentencias y de los autos sobre liquidación de condenas en abstracto dictados en primera instancia por los Tribunales Administrativos, y de los recursos de queja cuando se deniegue el de apelación […]”. 19 “[…]

ARTÍCULO 308. RÉGIMEN DE TRANSICIÓN Y VIGENCIA. El presente Código comenzará a regir el dos (2) de julio del año 2012. […] Este Código sólo se aplicará a los procedimientos y las actuaciones administrativas que se inicien, así como a las demandas y procesos que se instauren con posterioridad a la entrada en vigencia. […] Los procedimientos y las actuaciones administrativas, así como las demandas y procesos en curso a la vigencia de la presente ley seguirán rigiéndose y culminarán de conformidad con el régimen jurídico anterior […]”. 20 “Por el cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo”. 21 Modificado por el artículo 1° del Acuerdo núm. 434 de 2024, ”por medio del cual se modifican los artículos 13, 67, 80, 81 y 82 del Acuerdo número 080 de 2019, y se le adicionan los artículos 83, 84, 85, 86, 87, 88, 89 y 90”. 22 “Competencia del superior.

El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley.” 20 Número de radicación: 50001 23 31 000 2012 00238 01 Demandante: Bioagrícola del Llano S.A. E.S.P. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6.2.

Análisis del caso en concreto 59. Corresponde a la Sala determinar si los actos acusados fueron proferidos: (i) con infracción de las normas en que deberían fundarse por una indebida interpretación del artículo 9 de la Resolución CRA No. 351 de 2005; (ii) con desconocimiento de los requisitos contemplados en el numeral 1 del artículo 79 de la Ley 142 de 1994 para que la SSPD pudiera ejercer su facultad sancionatoria; o (iii) por fuera del término de caducidad contemplado en el artículo 38 del C.C.A. 6.2.1.

De la interpretación del artículo 9° de la Resolución CRA No. 351 de 2005 60. Para dar respuesta al primer problema, se debe establecer si el factor o componente NFC que hace parte de la fórmula de los Costos de Comercialización por factura cobrada al suscriptor ajustada CCSAJ, contenida en el artículo 9 de la Resolución CRA 351 de 2005, se define únicamente a partir del número de suscriptores del prestador de aseo que estén siendo efectivamente facturados por personas prestadoras del servicio de acueducto, o si en cambio a esta cifra debe adicionarse el número de suscriptores del prestador de aseo en su área de prestación de servicio con posibilidad de facturación conjunta con empresas prestadoras del servicio de acueducto. 61.

El artículo 9 de la Resolución CRA No. 351 de 2005 y concretamente al factor NFC de la fórmula a partir de la cual se define el Costo de Comercialización por Factura Cobrada al Suscriptor Ajustada CCSAJ están regulados así: “[…]Artículo 9. Costo de Comercialización por Factura Cobrada al Suscriptor - CCS -. EI costo de comercialización por suscriptor será, como máximo, de $668 (pesos de junio de 2004) mes.

El costo de comercialización por suscriptor podrá ajustarse a través de la siguiente fórmula cuando la facturación de una parte o la totalidad de los suscriptores de aseo no se realice conjuntamente con el servicio de acueducto: 21 Número de radicación: 50001 23 31 000 2012 00238 01 Demandante: Bioagrícola del Llano S.A. E.S.P. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CCSAJ=CCS*(2- NFC) N Donde: CCSAJ: Costo de comercialización ajustado.

NFC: Número de suscriptores del prestador de aseo en su área de prestación de servicio con posibilidad de facturación conjunta, o efectivamente facturados, con personas prestadoras del servicio de acueducto en el suelo urbano; para el año base. N: Número de suscriptores del prestador del servicio de aseo en su área de servicio, para el año base.

Parágrafo. La relación entre NFc y N se encontrará siempre acotada en el intervalo [0.1].[…]”. (Negrilla de la Sala) 62. La Sala recalca al igual que lo hizo el ad quo, que esta Corporación ya se pronunció sobre el alcance del artículo 9° de la Resolución CRA No. 351 de 2005 y, concretamente, sobre la variable NFC, a través de la sentencia del 12 de julio de 201823, que se profirió dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho adelantado por la empresa Palmirana de Aseo S.A. E.S.P. contra la SSPD, y en la que justamente se demandó la nulidad de las resoluciones por medio de las cuales la mencionada Superintendencia sancionó a la empresa Palmirana, entre otros aspectos, por el incumplimiento del artículo 9° de la Resolución CRA 351 de 2005 (metodología tarifaria). 63.

Con el fin de determinar si la sentencia del Consejo de Estado del 12 de julio de 2018, cuya parte considerativa fue tomada como referencia por el Tribunal Administrativo del Meta para decidir en primera instancia, se ajusta o no al cargo analizado en el sub lite, la Sala considera necesario transcribir in extenso el contenido del capítulo 2.4.2. de dicho fallo24: “[…] 2.4.2.

Interpretación del artículo 9º de la Resolución CRA 351 de 2005 23 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, C. P. LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ, sentencia del 12 de julio 2018, Radicación número: 25000- 23-24-000-2012-00277-01 24 Ibídem. 22 Número de radicación: 50001 23 31 000 2012 00238 01 Demandante: Bioagrícola del Llano S.A. E.S.P. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2.4.2.1.

La Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico (CRA) expidió dicha resolución “Por la cual se establecen los regímenes de regulación tarifaria a los que deben someterse las personas prestadoras del servicio público de aseo y la metodología que deben utilizar para el cálculo de las tarifas del servicio de aseo de residuos ordinarios y se dictan otras disposiciones”.

En su artículo 9º prescribió: “Artículo 9°. Costo de Comercialización por Factura Cobrada al Suscriptor, CCS. El costo de comercialización por suscriptor será, como máximo, de $668 (pesos de junio de 2004) mes. El costo de comercialización por suscriptor podrá ajustarse a través de la siguiente fórmula cuando la facturación de una parte o la totalidad de los suscriptores de aseo no se realice conjuntamente con el servicio de acueducto: CCSAJ = CCS * [2 – NFC/N] Donde: CCSAJ: Costo de comercialización ajustado.

Parágrafo. La relación entre NFC y N se encontrará siempre acotada en el intervalo [0,1]”. 2.4.2.2. Lo primero que se advierte de tal disposición es que el “Costo de Comercialización por Suscriptor” (CCS) es un valor estándar que equivale a $668 para el servicio de aseo cuando este se facture conjuntamente con el servicio de acueducto.

Ese costo de comercialización puede “ajustarse” (CCSAJ), de conformidad con la fórmula establecida en la precitada norma, solo en el evento en que el servicio de aseo no esté efectivamente facturado de forma conjunta con el servicio de acueducto. 2.4.2.3. Es este supuesto el que habilita la aplicación de la antedicha ecuación para tasar un costo de comercialización superior a $668 (CCS), como lo es la suma de $1.336 que PALMIRANA asegura que tenía derecho a cobrar por “Costo de comercialización ajustado” (CCSAJ), por el hecho de tener contratada la facturación del servicio de aseo a su cargo con una empresa de energía eléctrica (tercero que no es una empresa de acueducto). 23 Número de radicación: 50001 23 31 000 2012 00238 01 Demandante: Bioagrícola del Llano S.A. E.S.P. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Tal vínculo entre estas dos compañías no está en discusión dentro de este proceso, pues así lo reconocen las partes, se desprende de los actos administrativos demandados y se corrobora del contrato suscrito entre la sociedad accionante y la EMPRESA DE ENERGÍA DEL PACÍFICO celebrado el 2 de agosto de 2007, junto con sus otrosí. 2.4.2.4.

En el asunto bajo examen, la discrepancia radica en la forma en la que se interpreta la variable “NFC”, que según el tenor literal del precitado artículo corresponde al “Número de suscriptores del prestador de aseo en su área de prestación de servicio con posibilidad de facturación conjunta, o efectivamente facturados, con personas prestadoras del servicio de acueducto en el suelo urbano; para el año base”.

Dicho esto, es menester precisar que, para la empresa accionante, para el NFC se establecen unos componentes vinculados al número de suscriptores del prestador de aseo en su área de prestación de servicio, que admiten dos hipótesis excluyentes: (i) aquellos con posibilidad de facturación conjunta o (ii) aquellos efectivamente facturados; pero ambos casos en función de los prestadores del servicio de acueducto en el suelo urbano, para el año base. 2.4.2.5.

Para la Sala esta postura carece validez, esencialmente por dos razones, (i) una es que es insostenible desde el punto de vista gramatical, dado que la expresión “o efectivamente facturados” se encuentra encerrada por comas (,), lo que implica que se trata de un enunciado explicativo, o cuando menos subordinado al texto dentro del cual se inserta, cual es la siguiente frase: “con posibilidad de facturación conjunta (…) con personas prestadoras del servicio de acueducto en el suelo urbano”.

Y (ii) la otra razón es que la postura que defiende la empresa accionante anula el efecto útil que se precisa de las normas en el ordenamiento jurídico al que pertenece la disposición en cuestión. Y ello es así porque, las hipótesis que plantea PALMIRANA obedecen a las siguientes construcciones: • Número de suscriptores del prestador de aseo en su área de prestación de servicio con posibilidad de facturación conjunta con personas prestadoras del servicio de acueducto en el suelo urbano; para el año base. • Número de suscriptores del prestador de aseo en su área de prestación de servicio efectivamente facturados con personas prestadoras del servicio de acueducto en el suelo urbano; para el año base.

Como se indicó, el contenido de la variable NFC se encuentra condicionado por el supuesto de que el servicio de aseo no se facture conjuntamente con el de acueducto. 2.4.2.6. Véase, entonces que, sobre ese panorama, la primera forma presentada por la parte actora responde al evento en que el “costo de comercialización” (CCS) esté siendo facturado a los suscriptores que tiene en su área de prestación de servicio, (i) directamente por la empresa de aseo o indirectamente a través de un tercero que no sea empresa de acueducto, pero 24 Número de radicación: 50001 23 31 000 2012 00238 01 Demandante: Bioagrícola del Llano S.A. E.S.P. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co que, adicional a ello, (ii) esos mismos suscriptores sean usuarios de una o de varias empresas de acueducto.

Esto último es lo que posibilita que tales costos puedan ser facturados de manera conjunta por la empresa de aseo y la(s) de acueducto, es decir, es lo que le da contenido a la expresión “con posibilidad de facturación conjunta”. Nótese que el supuesto normativo descrito se delinea en términos de potencialidad, pues de concretarse la facturación conjunta entonces no sería viable acudir a la fórmula del CCSAJ y no habría lugar a la discusión sobre el NFC por ser inviable la aplicación de la ecuación en cuestión. Por su parte, la segunda forma trazada por la empresa demandante responde al evento en que el “costo de comercialización” (CCS) esté siendo facturado a los suscriptores que tiene en su área de prestación de servicio, (i) directamente por la empresa de aseo o indirectamente a través de un tercero que no sea empresa de acueducto, pero que, adicional a ello, (ii) estos costos sean efectivamente facturados con personas prestadoras del servicio de acueducto en el suelo urbano. En punto a este segundo aspecto del párrafo anterior, habría que decir que se trata de suscriptores a las que las empresas de acueducto le facturan ese mismo servicio, pues de entenderse que lo hacen respecto del “costo de comercialización” por aseo, tampoco se podría acudir a la fórmula de costos “ajustados” que comprende el NFC, porque estarse, entonces, frente a una facturación conjunta. 2.4.2.7.

Quiere decir lo anterior, que a partir de una intelección gramatical y de utilidad del enunciado normativo, el vocablo “o” que figura entre las expresiones “con posibilidad de facturación conjunta” y “efectivamente facturados”, no corresponde a una conjunción disyuntiva, sino más bien a una expresión de equivalencia que converge hacia la “posibilidad” –valga la repetición– de que entre la empresa de aseo y una o varias de acueducto se pueda convenir la facturación conjunta.

En otras palabras para que exista una posibilidad de facturación conjunta para la empresa de aseo de facturar conjuntamente con una de acueducto, es necesario que existan usuarios efectivamente facturados por una empresa de acueducto en la misma área de prestación de la de aseo. 2.4.2.8. Esto lo que traduce en la fórmula a la que se aplica el NFC es que a menor número de empresas de acueducto con las que existiera la virtualidad de que PALMIRANA celebrara acuerdos para la definición de costos de comercialización, mayor sería la tarifa a cobrar por dicho concepto, en razón de verse abocada la empresa a soportar mayores costos para cumplir con la carga de facturación, lo cual entendió el regulador –con el artículo 9º de la Resolución CRA 351 de 2005– que se atenuaba con ese tipo de alianzas, y no mediante otras que tenían como destinatarios a corporativos de diferente naturaleza o sectores –gas, energía, etc.–, intelección que está dentro de su margen de configuración, además de encontrarse amparado por la presunción de legalidad. 25 Número de radicación: 50001 23 31 000 2012 00238 01 Demandante: Bioagrícola del Llano S.A. E.S.P. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co De ahí que el hecho de que la sociedad accionante hubiera contratado la facturación con una compañía energética no se opone a que el mismo costo fuera “facturable” de manera conjunta con empresas de acueducto, pues era lo que ordenaba la normativa en comento, vigente al momento de los hechos sancionados y de la sanción misma. 2.4.2.9.

Se trata de una condición objetiva que, contrario a lo esbozado en el escrito de alzada, desborda las particularidades y características de orden subjetivo de las prestadoras del servicio de aseo, que dado su carácter público deben atenerse con mayor rigor a las exigencias del orden jurídico, que en este caso se orientan, dentro del marco de la Ley 142 de 1994 a evitar abusos que pudieran apalancarse en su posición dominante frente a los suscriptores o usuarios. 2.4.2.10.

Ahora, el hecho de que la entidad demandada en ciertos apartes de su defensa, incluso basándose en conceptos y circulares de la CRA, haga mención del “catastro de usuarios del servicio de acueducto a quienes se les presta el servicio de aseo”, no implica el establecimiento de un criterio diferenciable de la regla contenida en el artículo 9º de la Resolución CRA 351 de 2005 o de hermenéutica contra la exegesis de la norma –que incluso el actor acusa de aplicarse de forma retroactiva a su caso–, habida cuenta que tal aserto no es más que una forma empírica de ilustrar lo que la norma regulatoria establece de forma genérica, sin apartarse de la literalidad de su contenido. 2.4.2.11.

En ese orden de cosas, yerra la parte accionante cuando sostiene que le era dable optar por la “segunda posibilidad” con la cual podía reemplazar la variable NFC con el número cero “0”, equivalente, a su juicio, al número de facturas en las que el costo de comercialización se canalizaba a través de prestadoras de aseo. Ello, se insiste, por cuanto no es ese el parámetro de la norma, comoquiera que este depende, más bien, de la existencia de empresas de esa naturaleza contratables para dicha misión. Fue con base precisamente en esto que la SUPERINTENDENCIA trajo a cuento, tanto en el pliego de cargos como en el acto sancionatorio, que en el municipio de Palmira “… los servicios de acueducto y alcantarillado son prestados por la empresa Centroaguas ESP, así como en los municipios de Vijes y Rio Frío por Acuavalle, de lo cual se concluye que el prestador tiene la posibilidad de facturar conjuntamente el servicio de aseo con dichos servicios, independientemente de que en la práctica así lo haga”.

Ello pone en evidencia la imposibilidad de emplear el número cero (o) en el campo NFC como valor de referencia, tal como en efecto lo hizo PALMIRANA, por lo menos no sin infringir el artículo 9º de la Resolución CRA 351 de 2005. 2.4.2.12. De conformidad con lo que se acaba de explicar, para esta Colegiatura, emerge de forma diáfana la conclusión de que los argumentos que soportan la censura analizada en el presente capítulo de este proveído carecen de la aptitud necesaria para conducir a la nulidad de los actos administrativos enjuiciados”.

(Negrilla del texto) 26 Número de radicación: 50001 23 31 000 2012 00238 01 Demandante: Bioagrícola del Llano S.A. E.S.P. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 64. Del texto transcrito se evidencia que el Consejo de Estado en relación con el artículo 9 de la Resolución CRA 351 de 2005, abordó los siguientes puntos: • Por regla general el “Costo de Comercialización por Suscriptor CCS” es un valor estándar que equivale a $668 (pesos de junio de 2004) para el servicio de aseo cuando este se facture conjuntamente con el servicio de acueducto. • Excepcionalmente en el evento en que el servicio de aseo no esté efectivamente facturado de forma conjunta con el servicio de acueducto, el costo de comercialización puede ser ajustado con la fórmula establecida en la norma, uno de cuyos componentes es el NFC. • Para la empresa Palmirana -igual que para Bioagrícola del Llano-, la aplicación de la variable NFC admitía dos hipótesis excluyentes: (i) número de suscriptores del prestador de aseo en su área de prestación de servicio, con posibilidad de facturación conjunta con personas prestadoras del servicio de acueducto en el suelo urbano, para el año base, o (ii) número de suscriptores del prestador de aseo en su área de prestación de servicio efectivamente facturados con personas prestadoras del servicio de acueducto en el suelo urbano, para el año base. • Para el Consejo de Estado interpretación prohijada por la empresa de servicios no era válida por las siguientes razones: (i) Porque es insostenible desde el punto de vista gramatical, dado que la expresión “o efectivamente facturados” se encuentra encerrada por comas, lo que implica que se trata de un enunciado explicativo o subordinado al texto dentro del cual se inserta, y (ii) Porque la postura defendida por la accionante anularía el efecto útil que se precisa de las normas en el ordenamiento jurídico al que pertenece la disposición en cuestión. • Esto condujo al Consejo de Estado a concluir que a partir de una intelección gramatical y de utilidad del enunciado normativo, el vocablo “o” que figura entre las expresiones “con posibilidad de facturación conjunta” y “efectivamente facturados”, no corresponde a una conjunción disyuntiva, 27 Número de radicación: 50001 23 31 000 2012 00238 01 Demandante: Bioagrícola del Llano S.A. E.S.P. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co sino más bien a una expresión de equivalencia que converge hacia la “posibilidad” de que entre la empresa de aseo y una o varias de acueducto se pueda convenir la facturación conjunta. 62.

En este orden de ideas, es claro que la posición del Consejo de Estado, replicada por el Tribunal Administrativo del Meta, va en el sentido de indicar que la expresión “o” contenida en el párrafo tercero del artículo 9° de la Resolución CRA No. 351 de 2005 y que se encuentra entre las expresiones “con posibilidad de facturación conjunta” y “efectivamente facturados”, equivale a la posibilidad de que entre la empresa de aseo y una o varias de acueducto se pueda convenir la facturación conjunta, pero en todo caso, no es una expresión disyuntiva, es decir, que no le genera a la empresa demandante la posibilidad de elegir entre una y otra opción, como equivocadamente lo entendieron Palmirana S.A. E.S.P. en aquella ocasión y la empresa Bioagrícola S.A.E.S.P. en el sub examine. 63.

Como lo evidencia la trascripción y el análisis anterior, entre el caso resuelto por el Consejo de Estado a través de la sentencia de 12 de junio de 2018 y la controversia actual existen grandes similitudes. 64. Conforme a lo anterior, era válido que el a quo acudiera a la ratio decidendi de la sentencia del Consejo de Estado de 12 de julio del 2018 para sustentar el fallo de primera instancia en lo que tenía que ver con la adecuada interpretación de la definición y alcance de la variable NFC contenida en el artículo 9 de la ya mencionada Resolución de la CRA. 65.

Por lo anteriormente expuesto, el argumento del recurso de apelación según el cual la decisión del Consejo de Estado abría las puertas a una tercera vía de interpretación del artículo 9 de la Resolución 351º de 2005 no es de recibo, pues como se evidencia en los párrafos anteriores la decisión del Consejo de Estado fue claro y contundente en señalar el alcance de la definición del componente NFC el cual se corresponde con el indicado por la SSPD. 28 Número de radicación: 50001 23 31 000 2012 00238 01 Demandante: Bioagrícola del Llano S.A. E.S.P. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 66.

Otro de los argumentos planteados en el recurso de apelación, hace referencia a la ausencia de valoración integral y adecuada de las pruebas allegadas al plenario, las cuales evidenciaban a juicio de la recurrente que la SSPD en principio compartía la interpretación de BIOAGRÍCOLA DEL LLANO sobre el artículo 9 de la Resolución CRA 351 de 2005 y que solo fue hasta el año 2008 que empezó a cambiar dicha interpretación, postura que se concretó hasta junio de 2009 y que termino por aplicársele retroactivamente. 67.

Al respecto la Sala encuentra que lo dicho por el recurrente en relación con la valoración de las pruebas y el cambio de postura de la demandada, es un argumento nuevo en sede de apelación, que no fue planteado ni expuesto en el escrito de demanda. En efecto, en ninguno de los argumentos de la demanda se desarrolló un cargo de nulidad por evolución o modificación del criterio de interpretación de la SSPD frente a la norma cuya interpretación está sujeta a la discusión. 68.

Sobre el particular, esta Sección en diversas oportunidades ha puesto de presente que “[…] el juez de la segunda instancia está sujeto, al decidir la apelación, a los planteamientos expuestos en el recurso de alzada sin que esté facultado para pronunciarse sobre aspectos o puntos de la sentencia de primera instancia que no fueron objeto de impugnación. Igualmente ha reiterado que no puede abordar materias o cuestiones que se plantean en la apelación, pero que no hacen parte del concepto de violación del libelo, ni que la sentencia de primera instancia estudió […]”25 (Negrillas de la Sala). 69.

La Sala reitera que, en virtud de los principios de lealtad procesal, contradicción y de defensa y la congruencia que debe existir entre el recurso, la sentencia censurada, el concepto de violación de la demanda y los argumentos expuestos en la contestación de la misma, al apelante le esté vedado exponer en el recurso de 25 Sentencia del 7 de mayo de 2015, Expediente: 2005-00270 y Sentencia de 8 de junio de 2016, Expediente 2006-00234, C.P. Dra. MARIA CLAUDIA ROJAS LASSO. 29 Número de radicación: 50001 23 31 000 2012 00238 01 Demandante: Bioagrícola del Llano S.A. E.S.P. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co apelación hechos, cargos y presentar pretensiones nuevas que no alegó ni en la demanda.

Si lo hiciere, el ad quem no puede abordar el estudio de estos nuevos reproches, pues es su deber salvaguardar los derechos fundamentales al debido proceso y de defensa de la contraparte en el proceso26. Por lo anterior, el cargo no será estudiado. 70. Sin perjuicio de lo anterior, es menester indicar que dentro del fallo de primera instancia, específicamente en el capítulo VII referido al “caso concreto”, sí se analizaron las pruebas allegadas y se realizó la trazabilidad de la actuación administrativa de la SSPD, haciendo referencia a las comunicaciones cruzadas desde febrero del año 2007 entre la empresa BIOAGRÍCOLA DEL LLANO y la CRA, y las comunicaciones subsiguientes de los años 2008, 2009, 2010 entre la empresa demandante y la SSPD, en las que esta última solicitaba a aquella aclarar inconsistencias respecto del valor de la variable NFC empleada en la fórmula del cálculo del costo de comercialización ajustado por factura cobrada al suscriptor CCSAJ, lo cual dio lugar al inicio de la investigación administrativa, que a la postre concluyó con la expedición de los actos administrativos demandados. 71.

Adicionalmente, el Tribunal realizó un control de legalidad del procedimiento administrativo sancionatorio adelantado por la SSPD en contra de BIOAGRÍCOLA DEL LLANO, concluyendo que el acto administrativo por medio del cual se impuso la sanción fue expedido en el marco del procedimiento administrativo sancionatorio reglamentado en el Capítulo II, Título VII de la Ley 142 de 1994 y en el que se evacuaron en debida forma todas las etapas propias del mismo, en tanto que: (i) a la demandante se le dio a conocer el pliego de cargos y se le otorgó la oportunidad procesal para que realizara los descargos frente al mismo, (ii) en los descargos el actor pudo presentar pruebas y controvertir las que sirvieron de fundamento al pliego de cargos, (iii) los descargos fueron tenidos en consideración por la entidad administrativa en el contenido del acto sancionatorio, (iv) el acto administrativo 26 Sentencia del 7 de diciembre de 2017, Expediente: 08001-23-31-000-2009-01122-01 C.P. Dr. Hernando Sánchez Sánchez. 30 Número de radicación: 50001 23 31 000 2012 00238 01 Demandante: Bioagrícola del Llano S.A. E.S.P. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co sancionatorio estuvo debidamente motivado y fue proferido por la entidad competente, y (v) la Resolución fue notificada en debida forma al actor, quien tuvo la oportunidad de interponer el recurso de reposición. 72.

Finalmente, resulta importante señalar que el recurrente aduce que existió una errada interpretación del Consejo de Estado en el fallo del 12 de julio de 2018, citado anteriormente. En relación con este punto, es preciso resaltar que la sentencia que es objeto de reproche es un fallo en firme cuyo alcance y aplicación a la presente controversia es procedente en tanto lo discutido allí coincide con el tema que es objeto de debate en el presente asunto, esto es, el alcance del factor NFC dentro de la fórmula. 6.2.2.

Del incumplimiento de las condiciones establecidas en el numeral 1° del artículo 79 de la Ley 142 de 1994 73. La Sala debe determinar si los incumplimientos atribuidos a la demandante y que motivaron el proceso sancionatorio en su contra, afectaron de manera directa e inmediata a usuarios determinados según lo dispuesto en el numeral 1 del artículo 79 de la Ley 142 de 1994 y, en esta medida, si la SSPD tenía competencia o no para la expedición de los actos demandados. 74.

Sobre el particular, debe indicarse que, de acuerdo con las prescripciones de la Ley 142 de 1994, la SSPD se creó como un organismo de carácter técnico, que ejerce funciones de policía administrativa por delegación del Presidente de la República, las cuales, como lo ha sostenido esta Sección27, implican el ejercicio de una potestad de mando y corrección. La primera, referida a propender por la garantía en la prestación eficiente de los servicios públicos domiciliarios, en términos de continuidad, oportunidad, calidad, entre otros; y la segunda, como 27 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera; sentencia de 16 de junio de 2023;

C.P. Nubia Margoth Peña Garzón; Exp. número: 76-001-23-31-000-2008-00084-01. 31 Número de radicación: 50001 23 31 000 2012 00238 01 Demandante: Bioagrícola del Llano S.A. E.S.P. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co expresión propia de la intervención estatal, entendida como la obligación de actuar ante la violación de la ley y los actos administrativos que regulan las actividades antes referidas. 75.

En lo concerniente a la potestad de corrección, el legislador en el artículo 79 numeral 1 de la Ley 142 de 1994, estableció la función de vigilar y controlar el cumplimiento de las disposiciones a través de las cuales se regula la prestación de los servicios públicos, en cuanto su desconocimiento, pueda afectar en forma directa e inmediata a los usuarios.

Dispone la norma lo siguiente: “[…] Artículo 79. Funciones de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios. Las personas prestadoras de servicios públicos y aquellas que, en general, realicen actividades que las hagan sujetos de aplicación de las Leyes 142 y 143 de 1994, estarán sujetos al control y vigilancia de la Superintendencia de Servicios Públicos.

Son funciones de esta las siguientes: 1. Vigilar y controlar el cumplimiento de las leyes y actos administrativos a los que estén sujetos quienes presten servicios públicos, en cuanto el cumplimiento afecte en forma directa e inmediata a usuarios determinados; y sancionar sus violaciones, siempre y cuando esta función no sea competencia de otra autoridad.[…]” (Negrillas de la Sala) 76.

Sobre el contenido y alcance de la norma referida, se ha pronunciado esta Sección en el sentido de indicar que bajo el principio del efecto útil de las normas, la competencia de la SSPD para vigilar y controlar el cumplimiento de la normativa sobre la materia por parte de los prestadores de servicios públicos domiciliarios no puede quedar supeditada a que en la actuación administrativa se acrediten todos y cada uno de los casos en que los usuarios hayan sido perjudicados o, en otros términos, a que se haga una identificación concreta y personalizada de cada uno de los usuarios supuestamente afectados por la conducta del prestador, pues la ley lo que exige para habilitar dicha potestad estatal es la existencia de una afectación directa e inmediata de usuarios determinados por virtud del incumplimiento de la normativa, pues debe diferenciarse entre el daño sufrido por los usuarios y la facultad que tiene la SSPD para sancionar como órgano de supervisión estatal. 32 Número de radicación: 50001 23 31 000 2012 00238 01 Demandante: Bioagrícola del Llano S.A. E.S.P. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 77.

En providencia del 10 de octubre de 201228, frente a la interpretación del numeral 1° del artículo 79 de la Ley 142 de 1992, indicó esta Sección: “[…] valga recordar que la interpretación de las normas jurídicas debe responder al principio del efecto útil de la misma, conforme al cual si entre dos posibles sentidos de un precepto, uno produce consecuencias jurídicas y el otro a nada conduce, debe preferirse el primero. En este caso, el correcto entendimiento de la norma legal que consagra la competencia de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios para vigilar y controlar el cumplimiento de la normativa a que se encuentran sometidos los prestadores de servicios públicos domiciliarios, esto es, el que produce efectos jurídicos, es aquel que apunta a que dicha potestad se activa, aun oficiosamente, a partir de la acreditación de la afectación directa e inmediata de usuarios determinados por razón de la conducta del prestador y no a partir de la detallada, concreta y personalizada identificación de cada uno de los usuarios afectados dentro del respectivo procedimiento, que solo se produciría si ante la Administración se allegara una comunicación particular y concreta que diera cuenta de la supuesta afectación, lo cual no necesariamente siempre ocurre.

La afectación directa e inmediata a usuarios determinados no supone que exista una identificación personalizada o una individualización de los afectados sino que, por el incumplimiento de la norma a que están sometidos los prestadores del servicio, potencialmente resulten afectados unos usuarios determinados29, lo cual ocurre en este caso, pues es evidente que ante la negativa de la empresa de Telecomunicaciones de Bogotá a suministrar a otros operadores [entre ellos EPM Bogotá] el listado de todos sus usuarios y suscriptores en forma sistematizada, en seguida resultarían afectados los usuarios de aquellos, al no poder acceder debidamente al directorio telefónico actualizado y al servicio de información del 113 que se alimenta con dicha información.[…]”. 78.

La anterior postura jurisprudencial, que por demás ha sido reiterada en diversas oportunidades por esta Corporación30, permite concluir a esta Sala, tal como lo hizo el a quo, que los argumentos del apelante devienen errados y 28 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera; sentencia del 10 de octubre de 2012;

C.P. Marco Antonio Velilla Moreno; Exp. número: 25000-23-24-000-2004-00523- 01. 29 Véase la sentencia del 22 de septiembre de 2011, proferida por la Sala en el proceso con radicado núm. 1996-06880-01, actor: Electrificadora del Atlántico S.A. E.S.P., demandado: Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, Consejera Ponente: Dra. María Claudia Rojas Lasso. 30 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta (Descongestión); sentencia del 17 de mayo de 2018;

C.P. Rocío Araújo Oñate; Exp. número: 76001-23-31-000-2007- 00465-01; Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera; sentencia del 16 de junio de 2023; C.P. Nubia Margoth Peña Garzón; Exp. número: 76-001-23-31-000-2008- 00084-01. 33 Número de radicación: 50001 23 31 000 2012 00238 01 Demandante: Bioagrícola del Llano S.A. E.S.P. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co restrictivos al afirmar que se vulneró lo dispuesto en el numeral 1° del artículo 79 de la Ley 142 de 1994, por cuanto la SSPD no determinó cuáles eran los usuarios directa e inmediatamente afectados por el incumplimiento de las normas que motivaron el proceso sancionatorio en su contra.

Lo anterior no solo porque como se acaba de indicar en la providencia transcrita la afectación directa e inmediata a usuarios determinados no supone que exista una identificación personalizada o una individualización de los afectados, sino porque tal interpretación supondría que la SSPD tan solo podría actuar a petición de parte a través de una queja o reclamación individual por parte de un usuario determinado, desconociendo la naturaleza y el papel que cumple la misma, que no es otro que el de asegurar la prestación del servicio y la protección de los derechos de los usuarios. 79.

Por lo anterior, este argumento tampoco está llamado a prosperar. 6.2.3. De la vulneración del artículo 38 del C.C.A. – Caducidad de la facultad sancionatoria de la SSPD 80. La Sala debe definir si se configuró el fenómeno de la caducidad de la facultad sancionatoria de la SSPD en relación la conducta consistente en no realizar las devoluciones por cobros no autorizados de acuerdo con lo señalado en el artículo 148 de la Ley 142 de 1994 y la Resolución CRA 294 de 2004. 81.

Para desatar este punto de la apelación, debemos recordar que dentro del análisis realizado por el Tribunal se concluyó, que las conductas censuradas por la SSPD dentro del proceso administrativo sancionatorio en contra de BIOAGRÍCOLA DEL LLANO fueron dos, por lo que la caducidad debía analizarse respecto de cada cargo en particular. 82.

En efecto, dentro del pliego de cargos formulado en contra de la demandante se plantearon los dos cargos, así: 34 Número de radicación: 50001 23 31 000 2012 00238 01 Demandante: Bioagrícola del Llano S.A. E.S.P. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co “[…]CARGO PRIMERO. APLICACIÓN INCORRECTA DE LA METODOLOGÍA DE COSTOS Y TARIFAS PARA EL SERVICIO PÚBLICO DE ASEO.

PRESUNTO INCUMPLIMIENTO A LO DISPUESTO EN EL ARTÍCULO 148 DE LA LEY 142 DE 1994 Y EN EL ARTÍCULO 9° DE LA RESOLUCIÓN CRA 351 DE 2005. CARGO SEGUNDO. NO REALIZAR DEVOLUCIONES POR COBROS NO AUTORIZADOS. PRESUNTA VULNERACIÓN AL ARTÍCULO 148 DE LA LEY 142 DE 1994 Y A LA RESOLUCIÓN CRA 294 DE 2004.[…]” 83. En lo que tiene que ver con la caducidad respecto del primer cargo, que no fue objeto de apelación, baste recordar que el Tribunal indicó que al tratarse de una conducta de ejecución continuada, el término de caducidad debía contabilizase a partir del momento en que la conducta reprochada cesara, lo cual ocurrió en diciembre de 2009.

Dado que la Resolución SSPD- 2011400012715 del 18 de mayo de 2011 se notificó por edicto que se desfijó el 5 de julio de 2011, la facultad sancionatoria de la SSPD respecto de la conducta reprochada en el primer cargo no estaba caducada. 84. Por su parte, al analizar el fenómeno de la caducidad respecto del segundo cargo, el Tribunal indicó lo siguiente: “[…] Sin embargo, en lo relativo a la segunda conducta objeto de sanción, o sea, la no devolución a los usuarios de las sumas cobradas en exceso producto de calcularse mal el factor NFC de la fórmula para el cálculo del valor del CCSAJ, este Tribunal recoge la postura del Consejo de Estado en sentencia del 12 de julio de 2018 en la que al analizar un caso similar sostuvo que: "( ) la facturación no responde a un supuesto genérico que ocupe de manera trasversal la interpretación de una norma, sino a la definición particular y concreta del cobro que la empresa materializa en períodos uniformes -mensuales, bimensuales, etcétera- a cada uno de sus suscriptores y/o usuarios, de conformidad con los consumos en los que incurran, las cifras y variables legalmente autorizadas por la autoridad pública reguladora del servicio prestado y el respectivo contrato de condiciones uniformes, siendo entonces una actividad plenamente identificable como de ejecución instantánea." (Negrilla fuera de texto) Por consiguiente, teniendo en consideración que la caducidad de la facultad sancionatoria cuando se trata de conductas de ejecución instantánea debe computarse desde la realización de la conducta, encuentra la sala que para la 35 Número de radicación: 50001 23 31 000 2012 00238 01 Demandante: Bioagrícola del Llano S.A. E.S.P. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co fecha en que se notificó del acto sancionatorio (05 de julio de 2011), la competencia de la SSPD se encontraba caducada respecto de las actuaciones anteriores al 05 de julio de 2008.

Sin embargo, siguiendo el análisis realizado por el Alto Tribunal en la sentencia en cita, la caducidad no tiene la virtualidad de afectar la decisión que por este cargo se tomó frente a la demandada, toda vez que en la fijación del monto de la multa la SSPD no tuvo en cuenta la cantidad de facturas emitidas por la empresa prestadora del servicio; simplemente, analizó el hecho de vulnerar el artículo 148 de la Ley 142 de 1994 que impide el cobro de tarifas no autorizadas y la Resolución CRA 294 de 2004 que señala la obligación de la empresa prestadora del servicio de devolver al suscriptor o usuario la diferencia de la tarifa cobrada producto de una aplicación indebida de la norma, deber este que a juicio de la sala no puede considerarse una sanción como para aplicarle las reglas de caducidad.[…]”.

(Negrillas de la Sala). 85. Para el apelante si la SSPD no era competente para determinar el incumplimiento del deber establecido en el segundo cargo, por razones de caducidad, tampoco tenía competencia para ordenar la devolución como producto del reproche realizado, pues “si bien es posible afirmar que la devolución no es una sanción no puede desconocerse que es consecuencia de la respectiva aplicación del trámite sancionatorio.” 86.

La Sala se aparta del análisis realizado por el a quo en relación con la caducidad potestad sancionatoria de la SSPD respecto del segundo cargo formulado a la demandante, en tanto que la caducidad debe estudiarse en relación con el hecho de no haberse realizado a los usuarios las devoluciones de los cobros no autorizados por parte de BIOAGRÍCOLA DE LLANO, y no frente al hecho de haber facturado unos cobros de tarifas no autorizadas, como lo consideró el Tribunal. 87.

En efecto, resulta relevante recordar que el segundo cargo consistió en “[…] NO REALIZAR DEVOLUCIONES POR COBROS NO AUTORIZADOS […]”, conducta que a juicio de esta Sala corresponde a una de carácter continuado, respecto de la cual la caducidad inicia su computo desde el momento en que ella cese o finalice para el caso a partir del momento en el que BIOAGRÍCOLA DEL LLANO comenzó a efectuar las devoluciones ordenadas. 36 Número de radicación: 50001 23 31 000 2012 00238 01 Demandante: Bioagrícola del Llano S.A. E.S.P. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 88.

Dentro de los documentos que obran en plenario, se evidencian varias certificaciones de la empresa BIOAGRÍCOLA DEL LLANO que dan cuenta de que el cronograma de devoluciones a los usuarios fue presentado con algunos ajustes el 15 febrero de 2012 (Rad. SSPD 20125290073352), el cual estaba proyectado por un periodo de 13 años y por un valor total de $8.099.923.149.31 89.

Así las cosas, la caducidad para el segundo cargo debió comenzar a contabilizarse por lo menos desde febrero de 2012, que fue cuando la empresa demandante estableció un plan de pagos para devolver a los usuarios los valores cobrados en exceso. Luego, como quiera que la Resolución SSPD- 2011400012715 del 18 de mayo de 2011 se notificó por edicto que se desfijó el 5 de julio de 2011, quiere ello decir que la facultad sancionatoria de la SSPD respecto de la conducta reprochada, se ejerció dentro del término de tres años establecido por la norma. 90.

Por las razones expuestas en este acápite, no prospera el argumento de vulneración del artículo 38 del C.C.A. por caducidad de la facultad sancionatoria de la SSPD. 6.3. Conclusión de la Sala 91. La Sala considera que en el caso sub examine, los argumentos expuestos por la parte demandante en el recurso de apelación no están llamados a prosperar, por cuanto no se desvirtuó la presunción de legalidad de los actos administrativos acusados y, por lo tanto, la Sala confirmará la sentencia apelada. 6.4.

Condena en costas 31 Cfr. Índice 25 del expediente digital, SAMAI. Archivo denominado: CUADERNO TRIBUNAL(.pdf) NroActua 25. Folios 64-74 37 Número de radicación: 50001 23 31 000 2012 00238 01 Demandante: Bioagrícola del Llano S.A. E.S.P. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Vistos el artículo 171 del C.C.A sobre la condena en costas y considerando la conducta de las partes, la Sala no condenará en costas a la parte demandante.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley FALLA:

PRIMERO: ACEPTAR el impedimento manifestado por el Señor Consejero de Estado doctor Germán Eduardo Osorio Cifuentes.

SEGUNDO: CONFIRMAR la sentencia proferida en primera instancia el 03 de octubre de 2019 por la Sala de Decisión Escritural No. 5 del Tribunal Administrativo del Meta, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

TERCERO: Reconocer personería al doctor Yair Alfonso Mozo Pacheco identificado con cédula de ciudadanía No. 1.079.913.966 de Pivijay (Magdalena) y portador de la Tarjeta Profesional No. 230.717 del C.S. de la J. para actuar en nombre y representación de la Superintendencia de Servicios Públicos.

CUARTO: NO CONDENAR en costas en esta instancia, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

QUINTO: En firme esta providencia, devolver el expediente al Tribunal de origen. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Se deja constancia que la anterior sentencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha. 38 Número de radicación: 50001 23 31 000 2012 00238 01 Demandante: Bioagrícola del Llano S.A. E.S.P. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN PABLO ANDRÉS CÓRDOBA ACOSTA Presidenta Consejero de Estado Consejera de Estado CARLOS FERNANDO MANTILLA NAVARRO Consejero de Estado CONSTANCIA: La presente sentencia fue firmada electrónicamente por los integrantes de la Sección Primera en la sede electrónica para la gestión judicial SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con la ley.