CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: Carmelo Perdomo Cuéter Bogotá, D. C., veintitrés (23) de junio de dos mil veintidós (2022) Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente: 25000-23-42-000-2018-00460-01 (2598-2020) Demandante: Danilo Molano Murcia Demandada: Bogotá, Distrito Capital - contraloría Tema: Insubsistencia Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por el demandante contra la sentencia de 19 de septiembre de 2019 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (subsección D de la sección segunda), mediante la cual negó las súplicas de la demanda dentro del proceso del epígrafe.
I.
ANTECEDENTES 1.1 El medio de control (ff. 484 a 506 del cuaderno principal). El señor Danilo Molano Murcia, por intermedio de apoderado judicial, ocurre ante la jurisdicción de lo contencioso-administrativo a incoar medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho conforme al artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), contra Bogotá, Distrito Capital - contraloría, para que se acojan las pretensiones que en el apartado siguiente se precisan. 1.2 Pretensiones.
Se declare la nulidad de la «[…] [R]esolución No. 2566 del 31 de agosto de 2017, proferida por el Contralor de Bogotá […] a través de [la] cual declaró insubsistente el nombramiento del […] [accionante] en el cargo de [g]erente[,] [c]ódigo 039[,] [g]rado 02 de la [d]irección de [p]articipación [c]iudadana y [d]esarrollo [l]ocal de la [p]lanta [g]lobalizada de la CONTRALORÍA DE BOGOTÁ […] que venía ejecutando desde el 12 de abril de 2012[1]» (sic).
A título de restablecimiento del derecho, se ordene su reintegro al empleo que desempeñaba «[…] al momento de ser retirado y/o en otro de igual o superior 1 Se precisa que, de acuerdo con lo acreditado en el proceso, el actor desempeñó el cargo de gerente, código 39, grado 2, de la dirección de participación ciudadana y desarrollo local de la contraloría de Bogotá, D. C., desde el 25 de enero de 2013, mientras que el 12 de abril de 2012 inició sus funciones como jefe de oficina, código 6, grado 1, de la subdirección de fiscalización y desarrollo local de la dirección para el control social y desarrollo local de ese mismo organismo (f. 4 del cuaderno principal). 2 Expediente 25000-23-42-000-2018-00460-01 (2598-2020) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Danilo Molano Murcia contra Bogotá, Distrito Capital- contraloría categoría […]»; y el pago de (i) «[…] todos los salarios, subsidio [f]amiliar, primas legales y extralegales, bonificaciones, cesantías, vacaciones, intereses a las cesantías y demás emolumentos de la asignación salarial correspondientes al cargo que venía desempeñando, junto con los incrementos legales, desde cuando se produjo su retiro hasta cuando efectivamente sea reintegrado a su empleo […]», sin que exista solución de continuidad;
(ii) «[…] los gastos efectuados por concepto de servicios [m]édicos, farmacéuticos, hospitalarios, odontológicos que haya tenido que cancelar de su propio peculio durante el tiempo que permanezca desvinculado del servicio para él y las personas que figuren a su cargo»; y (iii) «[…] 100 salarios mínimos mensuales legales vigentes por concepto de daños morales causados por el despido injusto [que] lo afect[ó] en su salud emocional, mental y fisiológica».
Ello con la indexación y las costas a que haya lugar. 1.3 Fundamentos fácticos. Relata el actor que fue «[…] nombrado en el cargo de [j]efe de la [o]ficina[,] [c]ódigo 006[,] [g]rado 01 de la [s]ubdirección de [f]iscalización [p]ara el [d]esarrollo [l]ocal de la [d]irección [p]ara el [c]ontrol [s]ocial y [d]esarrollo [l]ocal de la [p]lanta [g]lobalizada de la CONTRALORÍA DE BOGOTÁ y posesionado en el cargo, según acta No. 165-2012 del 12 de [abril2] de 2012» (sic), y después designado gerente, código 39, grado 2, de la dirección de participación ciudadana y desarrollo del mismo organismo, desde el 25 de enero de 2013.
Que el 1º. de agosto de 2014 solicitó de Colpensiones que «[…] le reconociera su pensión de jubilación por vejez, por estimar que […] estaba dentro de la transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993», lo que le fue negado con Resolución GNR 21160 de 30 de enero de 2015, «[…] por no cumplir con [el] requisito de la edad […]». Afirma que «[…] el 7 de febrero de 2016, el [j]efe de la [o]ficina de [p]ersonal de la Contraloría de Bogotá, le solicit[ó] que presentara su renuncia al cargo de [g]erente[,] [c]ódigo 039[,] [g]rado 02 de la [d]irección de [p]articipación [c]iudadana y [d]esarrollo [l]ocal […] por motivo de cambio de Contralor», a lo que, por medio de oficio de 8 siguiente, se negó puesto que «[…] estaba en el retén de pre pensionado y allegó la documental que acreditaba esa condición […]».
Que «[…] a finales de agosto de 2017, el Contralor de Bogotá, JUAN CARLOS 2 En el folio 8 del cuaderno principal obra acta 165-2012, cuya fecha es 12 de abril de esa anualidad y no de enero, como erróneamente se indicó en los hechos de la demanda. 3 Expediente 25000-23-42-000-2018-00460-01 (2598-2020) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Danilo Molano Murcia contra Bogotá, Distrito Capital- contraloría GRANADOS BECERRA, cit[ó] a reunión a todos los servidores públicos de los cargos directivos de la [p]lanta [g]lobalizada de la CONTRALORÍA DE BOGOTÁ; en desarrollo de la misma, les entregó el escrito de renuncia que había proyectado para que fuera firmado; los que manifestaron no firmarla, fue recogida, entre ellos la del [demandante] […] por estar en el régimen de pre pensionados» (sic).
Dice que, a través de Resolución 2566 de 31 de agosto de 2017, se declaró su nombramiento, «[…] por haberse negado a firmar la renuncia que le entregó el señor CONTRALOR DE BOGOTÁ» (sic). 1.4 Disposiciones presuntamente violadas y su concepto. Cita como normas violadas por el acto administrativo acusado los artículos 2, 6, 13, 25, 29, 53, 90, 125 y 209 de la Constitución Política; 93 a 97, 104, 137, 138, 155 y 171 a 195 del CPACA; 9 (parágrafo 3º) de la Ley 797 de 2003; y 41 de la Ley 909 de 2004.
Asimismo, las Leyes 790 de 2002 y 812 de 2003, el Decreto 2245 de 2012, la directiva presidencial 10 de agosto de 2002 y las circulares 582 de octubre de 2002 y externa 1 de 2013 (sin indicación de la entidad emisora). Asevera que «[e]l Contralor de Bogotá […] si bien es cierto tiene la plena facultad de solicitar la renuncia a los empleados del nivel directivo, que esos cargos son de libre nombramiento y remoción; esa facultad tiene limitación restrictiva cuando […] los cargos los están desempeñando empleados amparados en el retén social […]».
Que «[e]l acto administrativo demandado, debe ser anulado, por cuanto el nominador inobservó ni tuvo en cuenta que […] es un excelente servidor público, que durante el tiempo que […] desempeñó […] el cargo […] nunca tuvo llamados de atención y menos memorando, luego no había causa para que fuera declarado insubsistente, para que se predicara que fue por rendimiento insatisfactorio». 1.5 Contestaciones de la demanda. 1.5.1 Bogotá, Distrito Capital (ff. 523 a 529 del cuaderno principal).
A través de apoderado, se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda; respecto de los hechos afirma no le constan, por lo que deben probarse; y su defensa se limita a la formulación de la excepción de falta de legitimación en causa por pasiva. 4 Expediente 25000-23-42-000-2018-00460-01 (2598-2020) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Danilo Molano Murcia contra Bogotá, Distrito Capital- contraloría 1.5.2 Contraloría de Bogotá, D. C. (ff. 551 a 593 del cuaderno principal).
Por intermedio de apoderado, se opuso a la prosperidad de las súplicas del libelo introductorio; y frente a las situaciones fácticas afirma que unas son ciertas, otras parcialmente y las demás no le constan, por lo que deben probase. Arguye que «[e]l actor no es beneficiario del retén social, por cuanto la Contraloría de Bogotá D. C., no se encontraba en ninguno de los procesos de tra[n]sformación previstos en la Ley 790 de 2002, ni de sus decretos reglamentarios».
Además, «[…] es necesario tener en consideración que el acto administrativo por el cual se declaró insubsistente, es decir la Resolución No. 2566 fue expedida el […] 31 de agosto de 2017, para esa fecha el demandante ya contaba con un poc[o] más de 62 años de edad, o sea que ya había cumplido los dos requisitos para acceder a la pensión de vejez, razón por la cual la […] demanda carece de fundamento alguno, pues al momento del retiro ya había consolidado su derecho pensional». 1.6 La providencia apelada (ff. 682 a 698 del cuaderno principal).
El Tribunal Administrativo de Cundinamarca (subsección D de la sección segunda), en sentencia de 19 de septiembre de 2019, negó las súplicas de la demanda (con condena en costas), al considerar que «[…] a la fecha del retiro del servicio de[l accionante] […] ya tenía consolidado su estatus pensional, razón por la cual, se encuentra desvirtuada su estabilidad laboral reforzada por la aludida calidad de prepensionado […]».
No obstante, «[…] entratándose de empleados de libre nombramiento y remoción como lo era el actor, quienes […] no gozan de estabilidad laboral reforzada como consecuencia de las funciones a su cargo o de la suma confianza que exige su labor, cuando el único requisito faltante para acceder a la pensión de vejez es el de la edad, no hay lugar a considerar que la persona es beneficiaria del fuero de estabilidad laboral reforzada de prepensionable, pues el requisito faltante de edad puede ser cumplido de manera posterior, con o sin vinculación laboral vigente, sin que se frustre el acceso a la pensión de vejez […]» (sic).
Que «[…] se verifica en la copia de la declaración de bienes y rentas del actor […] contrario a lo afirmado por [é]l en los hechos de la demanda […] él sí gozaba de ingresos diferentes al salario al momento de su retiro de este organismo, esto es, no es cierto que el sueldo que devengaba fuera su único sustento y de él dependiera su subsistencia. En efecto, […] este documento da cuenta [de] que […] manifestó que percibía por concepto de “otros ingresos y rentas”, un valor de $5.400.000». 5 Expediente 25000-23-42-000-2018-00460-01 (2598-2020) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Danilo Molano Murcia contra Bogotá, Distrito Capital- contraloría Precisa que «[…] la solicitud de la renuncia al cargo de libre nombramiento y remoción en el que labora[b]a el actor, constituye un mecanismo protocolario encaminado a evitar la expedición de un acto de insubsistencia, en pro de lograr una salida sincronizada con la nueva administración de la entidad, pues sin estar amparado el demandante por los derechos que confiere la carrera administrativa ni por algún otro sistema o fuero de estabilidad, se encuentra bajo el imperio de una potestad discrecional de libre nombramiento y remoción».
Que el «[…] eficiente desempeño en el ejercicio [de] las labores encomendadas […] no otorga por sí solo a su titular la prerrogativa de permanencia en el cargo, pues del funcionario se espera el cumplimiento fiel a sus deberes […]». 1.7 El recurso de apelación (ff. 707 a 714 del cuaderno principal). El demandante, a través de apoderado, interpuso recurso de apelación, en el que insiste en sus planteamientos de demanda y agrega que «[…] el a-quo se re[h]usó a estudiar [su] […] condición especial […] que […] goza de la estabilidad laboral reforzada por ser pre pensionado, por esa particular condición, le imprime una estabilidad laboral, mientras se le resuelve sobre el reconocimiento de su pensión de jubilación por vejez, que está en trámite, luego la permanencia en su empleo, es porque […] depende del salario que devenga, que es el único medio de sustento que él tiene […]» (sic).
Que la «[…] demandada, a mutuo propio [sic] no podía retira[rlo] del servicio […], bajo la figura de la discrecionalidad, sino que debió motivar el retiro por mejora del servicio y pedir el permiso ante el Ministerio del Trabajo, para que [lo] autorizara […]». II. TRÁMITE PROCESAL. El recurso de apelación fue concedido mediante proveído de 26 de febrero de 2020 (f. 716 del cuaderno principal) y admitido por esta Corporación a través de auto de 30 de noviembre de 2021 (f. 722 ibidem), en el que se dispuso la notificación personal al agente del Ministerio Público y a las partes por estado, en cumplimiento de los artículos 198 (numeral 3) y 201 del CPACA. 2.1 Alegatos de conclusión. Admitido el recurso de apelación, se continuó con el trámite regular del proceso en el sentido de correr traslado a las partes y al Ministerio Público, con auto de 7 de marzo de 2022 (f. 741 del cuaderno principal), para que aquellas alegaran de conclusión y este conceptuara, 6 Expediente 25000-23-42-000-2018-00460-01 (2598-2020) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Danilo Molano Murcia contra Bogotá, Distrito Capital- contraloría oportunidad aprovechada por las primeras para reiterar sus argumentos de demanda, alzada y defensa3.
III. CONSIDERACIONES. 3.1 Competencia. Conforme a la preceptiva del artículo 150 del CPACA a esta Corporación le corresponde conocer del presente litigio, en segunda instancia. 3.2 Cuestión previa. Legitimación en la causa de las contralorías territoriales. La Constitución Política (artículo 272) prevé que las contralorías departamentales, distritales y municipales son órganos de carácter técnico dotados de autonomía presupuestal y administrativa; y la Ley 1416 de 20104 (artículo 3) dispone que «[e]n desarrollo del fortalecimiento, garantía y salvaguarda del control fiscal territorial, las entidades territoriales correspondientes, asumirán de manera directa y con cargo a su presupuesto el pago de las conciliaciones, condenas, indemnizaciones y cualquier otra forma de resolución de conflictos de las Contralorías, sin que esto afecte el límite de gastos del funcionamiento en la respectiva Contraloría Territorial».
No obstante, mediante sentencia C-643 de 20125, la Corte Constitucional declaró inexequible el artículo 3 de la Ley 1416 de 2010, al considerar que se vulneraban los principios de moralidad y eficacia de la función pública consagrados en el artículo 209 de la Carta Política, y se desconocía la autonomía de las entidades territoriales y las competencias de sus autoridades, por cuanto su aplicación llevaba al aumento de los costos de la administración territorial.
Sin perjuicio de lo anterior, según el derrotero trazado por esta subsección6, a pesar de que las contralorías territoriales no tienen personería jurídica, por lo que debe demandarse al respectivo ente territorial respecto del cual se ejerce el control fiscal, ello no implica que no sean las competentes para resolver sobre cualquier reclamación de carácter laboral que se deriven de sus relaciones de trabajo, toda vez que gozan de autonomía administrativa y presupuestal para ello.
Por tanto, aunque la entidad territorial comporta la persona jurídica y, en tal sentido, la que tiene capacidad para comparecer a juicio, es el ente de control el 3 Memoriales adjuntados a la herramienta electrónica para la gestión judicial denominada SAMAI. 4 «Por medio de la cual se fortalece el control fiscal». 5 M. P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. 6 Ver, entre otras, las sentencias de 24 de julio de 2008, expediente 19001-23-31-000-2003-01316-01 (1626-2006); 22 de enero de 2015, expediente 25000-23-25-000-2011-01324-01 (3077-2013); y 26 de octubre de 2017, expediente 08001-23-33-000-2012-90374-01 (5037-2015). 7 Expediente 25000-23-42-000-2018-00460-01 (2598-2020) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Danilo Molano Murcia contra Bogotá, Distrito Capital- contraloría encargado de asumir con cargo a su presupuesto las obligaciones derivadas de las relaciones laborales, por lo que deben ser vinculados a los procesos judiciales con el fin de que ejerzan la defensa de sus intereses, como lo ha precisado esta Corporación. 3.3 Problema jurídico.
De acuerdo con el recurso de apelación, corresponde en esta oportunidad a la Sala determinar si la Resolución 2566 de 31 de agosto de 2017, mediante la cual la contraloría de Bogotá, D. C., declaró insubsistente al actor del cargo de gerente, código 39, grado 2, de la dirección de participación ciudadana y desarrollo local, se ajusta al ordenamiento jurídico, o si, por el contrario, fue expedida sin tener en cuenta su condición de prepensionado, que le garantizaba la permanencia en el empleo, como lo alega aquel. 3.4 Marco jurídico.
En punto a la resolución del problema jurídico planteado en precedencia, procede la Sala a realizar el correspondiente análisis normativo a efectos de establecer la solución jurídicamente correcta respecto del caso concreto. El artículo 125 de la Carta Política prevé que «[l]os empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera.
Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley». En desarrollo de esta disposición, el artículo 23 de la Ley 909 de 20047, norma que regula el empleo público, preceptúa que «[l]os nombramientos serán ordinarios, en período de prueba o en ascenso, sin perjuicio de lo que dispongan las normas sobre las carreras especiales.
Los empleos de libre nombramiento y remoción serán provistos por nombramiento ordinario, previo el cumplimiento de los requisitos exigidos para el desempeño del empleo y el procedimiento establecido en esta ley […]». Respecto de los cargos de libre nombramiento y remoción, en términos generales, el artículo 5 de la referida Ley 909 de 2004 establece que son aquellos que corresponden a (i) la dirección, conducción y orientación, cuyo ejercicio implica la adopción de políticas o directrices institucionales, tanto en la administración central del nivel nacional, como en los órganos de control del orden territorial y descentralizados;
(ii) los de especial confianza, que tengan asignadas funciones de asesoría institucional, asistenciales o de apoyo a 7 «Por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y otras disposiciones». 8 Expediente 25000-23-42-000-2018-00460-01 (2598-2020) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Danilo Molano Murcia contra Bogotá, Distrito Capital- contraloría determinados funcionarios, y adscritos a su despacho, en la administración central del nivel nacional, órganos de control territorial y descentralizados;
(iii) aquellos cuyo desempeño involucra la administración y manejo directo de bienes, dineros o valores públicos; (iv) los que no pertenezcan a organismos de seguridad del Estado cuyas funciones, como las de escolta, consistan en la protección y seguridad personales de los servidores públicos; (v) que tengan labores de asesoría en las mesas directivas de las asambleas departamentales y de los concejos distritales y municipales; y (vi) de especial confianza con funciones de asesoría institucional adscritos a las oficinas de los secretarios de despachos, directores de departamentos administrativos y gerentes en los departamentos, distritos especiales y municipios y distritos de categoría especial y primera.
Ahora bien, la vinculación del personal que ocupe empleos de libre nombramiento y remoción se efectúa en ejercicio de la facultad discrecional del nominador de escoger a quien tenga las condiciones de idoneidad para ejercerlos, y el retiro a su vez debe estar precedido de razones objetivas plenamente justificadas en el interés general, sin que ello signifique que el acto mediante el cual se declara la insubsistencia de la designación deba contener una motivación expresa.
En lo relacionado con el retiro del servicio, el artículo 41 (inciso 2º del parágrafo segundo) de la Ley 909 de 2004 consagra que «[l]a competencia para efectuar la remoción en empleos de libre nombramiento y remoción es discrecional y se efectuará mediante acto no motivado». Resulta pertinente advertir que la precitada normativa (artículo 3º8), en cuanto al campo de aplicación, prescribió que «[l]as disposiciones contenidas en la presente ley serán aplicables en su integridad […]» a «[…] quienes prestan sus servicios en empleos de carrera de las entidades del nivel territorial: departamentos, Distrito Capital, distritos y municipios y sus entes descentralizados».
Asimismo, esta Colegiatura ha dicho que el desempeño de un cargo de libre nombramiento y remoción no confiere fuero de inamovilidad o prerrogativa de permanencia alguna al empleado que lo ocupa9, por tanto, el nominador en ejercicio de la facultad discrecional que la ley le otorga, podrá removerlo libre 8 «Campo de aplicación de la presente ley.- […]». 9 Entre otras, ver sentencia de 23 de febrero de 2006, sección segunda, subsección A, expediente 25000-23-25-000- 2002-01649-01 (7195-05), C. P. Jaime Moreno García. 9 Expediente 25000-23-42-000-2018-00460-01 (2598-2020) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Danilo Molano Murcia contra Bogotá, Distrito Capital- contraloría y prudencialmente, bajo la presunción legal de que se expide en aras de un mejor servicio público en el ente estatal que regenta: La declaratoria de insubsistencia de un empleado de libre nombramiento y remoción, como el demandante, es procedente de forma inmotivada, sin procedimientos o condiciones, y goza de presunción de legalidad tal como lo ha sostenido la jurisprudencia del Consejo de Estado.
No obstante lo anterior, por ser presunción legal, es susceptible de ser desvirtuada presentando pruebas que tiendan a infirmarla. Tal presunción surge de la aplicación del principio de legalidad, en virtud del cual las autoridades en el ejercicio de sus funciones están sometidas a la Constitución, la Ley y los Reglamentos, y “opera en el quehacer de la administración pública imponiendo una determinada modalidad de obrar ajustada a las reglas jurídicas y políticas, de legitimidad o juridicidad estricta y de oportunidad o convivencia”10.
Por lo anterior, frente a los empleados de libre nombramiento y remoción, el nominador goza de facultad discrecional para disponer su vinculación y retiro, potestad que se presume ejercida con el fin de lograr el mejoramiento del servicio oficial. 3.5 Caso concreto. A continuación, procede la Sala a analizar las peculiaridades del caso objeto de juzgamiento frente al marco normativo que gobierna la materia.
En ese sentido, en atención al material probatorio traído al plenario y de conformidad con los hechos constatados por esta Corporación, se destaca: a) El accionante nació el 9 de abril de 1955 (ff. 16 y 17 del cuaderno principal), por lo que cumplió 62 años el 9 de abril de 2017. b) Resolución 278 de 23 de enero de 2013 (f. 9 del cuaderno principal), expedida por el contralor de Bogotá, Distrito Capital, por medio de la cual nombró al demandante en el cargo de gerente, código 39, grado 2, de la planta global de ese organismo, del que tomó posesión el 25 siguiente (f. 10 ibidem). c) Resolución GNR 21160 de 30 de enero de 2015 (ff. 13 a 15 del cuaderno principal), proferida por la Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones), a través de la cual se negó al actor la pensión de vejez, porque «[…] no logra acreditar el requisito mínimo de edad […]». 10 Sentencia de 23 de febrero de 2011, sección segunda, subsección B, expediente 17001-23-31-000-2003-01412- 02 (734-2010), C. P. Víctor Hernando Alvarado Ardila. 10 Expediente 25000-23-42-000-2018-00460-01 (2598-2020) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Danilo Molano Murcia contra Bogotá, Distrito Capital- contraloría d) El 8 de febrero de 2016 (ff. 11 y 12 del cuaderno principal), el accionante presentó ante el contralor de Bogotá, D. C., memorial en el que le indica que «[…] no renunciaría [a su cargo] porque pertene[ce] a la categoría de pre pensionado del sector público y por cuanto cumpl[e] con todos los requisitos para acceder a la pensión de jubilación o de vejez dentro del lapso de 3 años; como prueba adjunt[a] fotocopia de [su] cédula de ciudadanía y certificaciones de tiempos laborados y cotizados, donde es claro que el año entrante, el 9 de abril de 2.017, cumpl[e] 62 años y por tener más de 1.400 semanas cotizadas [tiene] derecho a la pensión, de tal forma que tan solo [le] falta un año y dos meses para radicar los papeles en COLPENSIONES y para que esta entidad [l]e empiece a pagar la pensión que [l]e corresponde.
Si renunci[a] no tendr[á] los recursos económicos para cubrir [sus] necesidades básicas y demás obligaciones económicas y con 61 años, no [l]e dan empleo en ningún lugar […]». Esta comunicación fue reiterada en oficio de 1º. de septiembre de 2017 (f. 18 ibidem). e) Resolución 2566 de 31 de agosto de 2017 (f. 2 del cuaderno principal), proferida por el anterior funcionario, a través de la que se declaró insubsistente el nombramiento del demandante del empleo de gerente, código 39, grado 2, de la dirección de participación ciudadana y desarrollo local de ese ente estatal.
Este acto administrativo fue notificado el 1º. de septiembre siguiente (f. 3 ibidem). f) Certificación de 15 de septiembre de 2017 (ff. 4 a 5 vuelto del cuaderno principal), firmada por el director técnico de talento humano de la contraloría de Bogotá, D. C., en la que se indica que el actor «[…] prestó sus servicios a la [e]ntidad desde el 12 de abril de 2012 hasta el 03 de septiembre de 2017.
En el momento de su retiro desempeñaba el cargo de GERENTE 039 02 ante la SUBDIRECCIÓN DE GESTIÓN LOCAL – DIRECCIÓN DE PARTICIPACIÓN CIUDADANA Y DESARROLLO LOCAL […]» (sic). De las pruebas relacionadas en el acápite anterior, se tiene que el accionante (i) nació el 9 de abril de 1955, por lo que cumplió 62 años el 9 de abril de 2017; y (ii) prestó sus servicios como gerente, código 39, grado 2, de la dirección de participación ciudadana y desarrollo local de la Contraloría de Bogotá, D. C., desde el 25 de enero de 2013 hasta el 3 de septiembre de 2017, cuando se hizo efectiva su insubsistencia, declarada mediante el acto administrativo acusado, cuya nulidad demanda porque se desconoció su condición de prepensionado.
Con ocasión de la anterior decisión, el demandante acudió a la jurisdicción de 11 Expediente 25000-23-42-000-2018-00460-01 (2598-2020) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Danilo Molano Murcia contra Bogotá, Distrito Capital- contraloría lo contencioso-administrativo con el propósito de obtener su nulidad, lo que no logró ante el Tribunal de instancia, por lo que interpuso recurso de apelación, en el que insistió en su situación de prepensionado, lo que implicaba su permanencia en el cargo hasta cuando le fuera reconocida su pensión de jubilación, así como que el acto administrativo de retiro debía motivarse, previo permiso del Ministerio del Trabajo, para su desvinculación. Lo primero que debe recordarse es que de conformidad con lo previsto en el artículo 167 del Código General del Proceso (CGP), aplicable por remisión expresa del 306 del CPACA, «incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen», razón por la cual quien alega la existencia de vicios de nulidad en los actos administrativos debe desplegar las actuaciones necesarias para llevar al juez a ese convencimiento y, con tal propósito, aportar los elementos probatorios a que haya lugar, los que serán valorados de acuerdo con las reglas de la sana crítica.
Para resolver el asunto sub examine, con el fin de retomar lo expuesto en el marco jurídico de este fallo y concretar la resolución del recurso de apelación objeto de esta providencia, resulta relevante indicar que «[l]a regla general en el ejercicio de la función administrativa lo constituye el ingreso mediante el sistema de carrera administrativa, tal como lo ha previsto el artículo 125 de la Constitución Política.
No obstante lo anterior, hay eventos en los que la administración requiere cierta libertad para seleccionar y retirar a sus empleados en atención a la trascendencia de las funciones que desempeñan y el grado de confianza que se exige para ello»11; en estos eventos se ha previsto, como excepción al sistema de carrera administrativa, el ingreso al servicio público para ejercer empleos con funciones de conducción, dirección u orientación institucional que requieran el más alto grado de confianza para su desempeño. No obstante, es justamente ese grado de confianza el que le otorga al nominador la facultad de decidir en forma libre su provisión y retiro, sin que se requiera la exposición de los motivos en los que se funda esa determinación; «[e]n otras palabras, […] es claro que los actos de desvinculación de los funcionarios de libre nombramiento y remoción no necesitan de motivación, en la medida en que la selección de este tipo de personal supone la escogencia de quien va a ocupar el cargo por motivos estrictamente personales o de 11 Consejo de Estado, sección segunda, subsección B, sentencia de 19 de febrero de 2018, expediente 25000-23-42- 000-2013-01223-02 (4578-16). 12 Expediente 25000-23-42-000-2018-00460-01 (2598-2020) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Danilo Molano Murcia contra Bogotá, Distrito Capital- contraloría confianza»12, «presumiendo razones objetivas para su retiro, es decir, que la no expresión de motivación implica un fin intrínseco y adecuado de mejoramiento del servicio; sin embargo, cuando existe una motivación clara y expresa dentro del acto de insubsistencia de un empleado provisional, ya no opera la presunción referida y en su control jurisdiccional, se atiene la Administración a las razones de hecho y de derecho consignadas en dicho acto por cuanto constituye entonces un acto reglado»13.
En el caso de los empleados de libre nombramiento y remoción, resulta pertinente recordar que fue voluntad del legislador establecer, de manera específica y especial, que «[l]a competencia para efectuar la remoción en empleos de libre nombramiento y remoción es discrecional y se efectuará mediante acto no motivado», en el artículo 41 (parágrafo segundo) de la Ley 909 de 2004, para destacar esta atribución conferida a los nominadores de los entes públicos, normativa que debe armonizarse con el artículo 44 del CPACA, cuando de actos discrecionales se trata, en el sentido de que deben ser adecuados a los fines de la norma que los autoriza y proporcionales a los hechos que les sirven de causa, para evitar arbitrariedad o capricho, en virtud de que no hay potestades omnímodas en el Estado social de derecho; en efecto, el artículo 122 de la Carta Política estipula que «[n]o habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en la ley o reglamento».
Acerca de este tema, esta Corporación14 ha sostenido que «[l]a facultad discrecional conforme a nuestro ordenamiento, es parte del ejercicio de la función administrativa en tanto se encuentra al servicio del interés público o general conforme lo dispone el artículo 209 de la Constitución Política, operando como límite negativo del ejercicio de la facultad discrecional para excluir de cualquier decisión lo arbitrario, ilógico o irrazonable15.
Esta facultad prevista en el anterior Código Contencioso Administrativo en el artículo 36 y hoy en el artículo 44 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, prevé la regla general de la discrecionalidad y plantea la proporcionalidad entre los hechos que le sirven de causa y los fines de la norma que lo autoriza, que no es otra cosa que la acción del hecho causal sobre el efecto jurídico, la medida o razón que objetivamente debe existir entre la realidad de hecho y el derecho que supone 12 Ibidem. 13 Consejo de Estado, sección segunda, subsección A, sentencia de 26 de junio de 2008, expediente 68001-23-15- 000-2001-01916-01 (606-07).
C. P. Eduardo Gómez Aranguren. 14 Sentencia de 20 de agosto de 2015, expediente 25000-23-25-000-2010-00254-01 (1847-2012), C. P. Gerardo Arenas Monsalve. 15 «Radicado interno No. 1866-2010, actor: Diego León Villamarín, M.P. Gerardo Arenas Monsalve». 13 Expediente 25000-23-42-000-2018-00460-01 (2598-2020) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Danilo Molano Murcia contra Bogotá, Distrito Capital- contraloría la verdad fáctica y su conexidad con la decisión16.
En ese sentido conforme a los dos presupuestos de la citada norma, cabe precisar que la regla y medida de la discrecionalidad de un instrumento como la declaratoria de insubsistencia es la razonabilidad; vale decir, la discrecionalidad hace referencia a lo proporcionado e idóneo y al uso del poder dentro de límites justos y ponderados».
Sumado a lo anterior, es del caso indicar que la Corte Constitucional, en sentencia C-429 de 201117, discurrió que «[a]sí, por su propia naturaleza, los cargos de libre nombramiento y remoción gozan de una precaria estabilidad pues el ordenamiento deja un margen más amplio de discrecionalidad al nominador, toda vez que aspectos tales como la confianza y la credibilidad que recaen sobre el trabajador pueden determinar la disponibilidad del cargo».
Ahora bien, esta Sala se centra en los motivos de inconformidad del accionante con la sentencia de primera instancia, en los que insiste en que su alegada condición de prepensionado le otorgaba permanencia en el cargo hasta cuando se le reconociera la pensión de jubilación, además de que su salario es su única fuente de ingresos y la decisión de desvinculación debió motivarse, junto con el permiso que para tal efecto debía conceder el Ministerio del Trabajo, dada su situación de protección especial.
En lo referente a la alegada falta de motivación del acto administrativo de insubsistencia del empleo de libre nombramiento y remoción frente a su validez, la Corte Constitucional, a través de sentencia C-734 de 200018, fijó los lineamientos a seguir frente a litigios que impliquen el retiro del servicio, por declaratoria de insubsistencia, de quienes desempeñen empleos de libre nombramiento y remoción. En tal sentido, anotó: 5.
La estabilidad laboral en los cargos de libre nombramiento y remoción. […] 7. En relación con la garantía de estabilidad laboral que también cobija a quienes ocupan cargos de libre nombramiento y remoción, la Corte, con fundamento en la Constitución, ha decantado jurisprudencia que indica que la posibilidad de desvincular libremente en cualquier momento a esta clase de servidores, no contraría la Carta, pues su estabilidad es precaria en atención a la naturaleza de las labores que 16 «Radicación 25000-23-25-000-2000-04935-01 (1132-08) Actor, Elizabeth Herrera Neira, Demandado, Ministerio de Justicia y del Derecho y otro.
M.P. Gerardo Arenas Monsalve». 17 C. P. Jaime Araújo Rentería. 18 M. P. Vladimiro Naranjo Mesa. 14 Expediente 25000-23-42-000-2018-00460-01 (2598-2020) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Danilo Molano Murcia contra Bogotá, Distrito Capital- contraloría cumplen, ya que requieren siempre de la plena confianza del nominador […]. […] 9.
El artículo 26 del decreto Ley 2400 de 1968, leído íntegramente indica que en la respectiva hoja de vida del funcionario desvinculado, deberá dejarse constancia del hecho y de las causas que ocasionaron su retiro. Esta prescripción aleja a la facultad discrecional que se contiene en la norma, de la posibilidad de ejercerse en forma caprichosa o arbitraria, al ordenar dejar constancia posterior, aunque sumaria, de la motivación que condujo a la decisión de declarar insubsistente al funcionario.
Por ello, el sentido completo del artículo 26 consiste en indicar que la providencia que ordena la desvinculación no tiene que expresar dentro de su propio texto la motivación de tal decisión, no obstante lo cual debe dejarse constancia de ella en la hoja de vida del servidor público. Así, el funcionario desvinculado puede conocer las razones que llevaron a declarar la insubsistencia de su designación, y si estima que ellas configuran una arbitrariedad, un abuso o una desviación de poder, ejercer los medios de defensa judicial a su alcance.
De acuerdo con lo expuesto, el nominador no está obligado a expresar en el acto que declara insubsistente la designación de un servidor de libre nombramiento y remoción los motivos que lo fundan; sin embargo, sí debe consignarlos, con posterioridad, en la respectiva hoja de vida, con el propósito de que el afectado los conozca y, de ser el caso, pueda controvertirlos.
Por su parte, la línea jurisprudencial trazada por el Consejo de Estado en la materia ha sido constante y pacífica en cuanto a que la omisión de este deber (dejar constancia en la respectiva hoja de vida del hecho y las causas que ocasionaron la declaratoria de insubsistencia) no afecta la validez de la decisión, en la medida en que esa obligación es posterior a su formación, que a lo sumo comportaría infracción a un deber legal19.
Se tiene entonces que la falta de motivación expresa, por sí sola, no afecta la 19 Frente a este tema, se pueden consultar, entre otras providencias del Consejo de Estado (sección segunda), la de 15 de mayo de 2008, subsección B, expediente 25000-23-25-000-2003-04220-01 (4858-05), C. P. Jesús María Lemos Bustamante. En esa oportunidad se consideró: «En relación con la presunta violación del artículo 26 del decreto 2400 de 1968, alegada por la actora en el libelo introductorio, basta señalar que ha sido reiterada la jurisprudencia de esta corporación en el sentido de que la constancia en la hoja de vida del ex servidor público acerca de las causas que generaron la declaratoria de insubsistencia de su nombramiento no constituye elemento del acto ni requisito para su validez y eficacia y, por ende, la omisión de tal exigencia no conduce a la anulación del mismo»;
(ii) 2 de marzo de 2017, subsección A, radicación 25000-23-42-000-2013-01135-01 (3686-14); y (iii) 23 de enero de 2020, subsección A, proceso 54001-23-33-000-2014-00135-01 (3598-15), C. P. Rafael Francisco Suárez Vargas. En esta última providencia se precisó que «el acto por medio del cual se declara insubsistente el nombramiento de un empleado de libre nombramiento y remoción debe ser inmotivado por el nominador, y el deber de explicar los motivos en la hoja de vida del empleado de las causas que originaron la desvinculación no hace parte de la esencia misma del acto, sino tan solo constituye un antecedente laboral que debe plasmarse en su hoja de vida». 15 Expediente 25000-23-42-000-2018-00460-01 (2598-2020) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Danilo Molano Murcia contra Bogotá, Distrito Capital- contraloría validez del acto; empero, en atención a que la mencionada censura también abarca la inconformidad relativa a la protección especial por estabilidad laboral reforzada, sustentada en que el accionante se encontraba cerca a pensionarse, a continuación procede la Sala a su análisis frente a las particularidades del caso concreto.
Según las reglas fijadas por la Corte Constitucional, el concepto de «prepensionado», que para el asunto sub examine corresponde al de servidor público próximo a pensionarse, está ligado a los sujetos de especial protección que se encuentran en situaciones particulares de vulnerabilidad cuando se enfrentan a procedimientos de reestructuración administrativa, a quienes se les debe garantizar la estabilidad laboral reforzada.
Acerca de este tema, la citada Corporación20 advirtió: La estabilidad laboral de las personas “prepensionadas”, en el marco del proceso de renovación administrativa del Estado (retén social). Reiteración de jurisprudencia. 1. La Corte Constitucional se ha referido en un conjunto amplio de providencias a la estabilidad laboral de grupos vulnerables en procesos de reestructuración institucional del Estado21.
En esta oportunidad, la Sala reiterará apartes centrales de la sentencia C-795 de 2009, pronunciamiento en el que se encuentran sistematizados los criterios y subreglas aplicables en materia de retén social. 2. En el fallo mencionado, este Tribunal explicó que los procesos de renovación institucional encuentran sustento en la necesidad de adecuar la estructura orgánica de la administración a las cambiantes exigencias económicas y sociales, con el propósito de lograr una adecuada prestación de los servicios a cargo del estado, y un manejo eficiente de los recursos públicos. 3.
Precisó la Corte, además, que la consecución de esos fines, sin duda legítimos en el estado constitucional, debe realizarse evitando al máximo la restricción de los derechos de los grupos sociales que puedan verse afectados, cuando la reforma institucional implica la modificación de la estructura de las plantas de personal. […] 4. En ese marco, el legislador profirió la ley 790 de 2002 previendo mecanismos especiales de estabilidad para los trabajadores o funcionarios que se verían particularmente afectados en los procesos de 20 Fallo T-186 de 2013, M. P. Luis Ernesto Vargas Silva. 21 «Cfr. Sentencias T-128/09, T-206/06, T-338/08, T-486/06, T-556/06, T-570/06, T-538/06, T-646/06, T- 971/06, T-873/09.
SU-388 y SU-389 de 2005, entre otras». 16 Expediente 25000-23-42-000-2018-00460-01 (2598-2020) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Danilo Molano Murcia contra Bogotá, Distrito Capital- contraloría reforma institucional, como concreción de los mandatos contenidos en los incisos 3º y 4º del artículo 13 Superior, relativos a la adopción de medidas de protección a favor de grupos vulnerables y personas en condición de debilidad manifiesta, y en las cláusulas constitucionales que consagran una protección reforzada para ciertos grupos sociales, tales como las mujeres (art. 43 CP), los niños (art. 44 C.P.), las personas de la tercera edad (art. 46 C.P), y las personas con discapacidad (art. 47 C.P.).
Las medidas contenidas en la ley 790 de 200222 se conocen como retén social. En la citada Ley, el Congreso de la República estableció, como ámbito de aplicación del retén social “los programas de renovación o reestructuración de la administración pública del orden nacional”; determinó que su finalidad es la de “garantizar la estabilidad laboral y el respeto a la dignidad humana para las personas que de hecho se encuentren en la situación de cabezas de familia23, los discapacitados y los servidores públicos próximos a pensionarse.24” (C-795 de 2009), prohibiendo su retiro del servicio; y fijó, como límite temporal de la protección, el vencimiento de las facultades extraordinarias conferidas al presidente mediante la citada ley. […] 7.
Finalmente, en la citada sentencia C-795 de 2009, la Corte armonizó la jurisprudencia constitucional en cuanto a la delimitación del concepto de persona prepensionada, objeto de amplias discusiones interpretativas: “(i) [Definición de prepensionado:] (…) tiene la condición de prepensionado para efectos de la protección reforzada reconocida por el legislador a sujetos de especial vulnerabilidad, en el contexto de procesos de renovación de la administración pública, el servidor público próximo a pensionarse al cual le falten tres (3) o menos años para reunir los requisitos de edad y tiempo de servicio o semanas de cotización para obtener el disfrute de la pensión de jubilación o vejez”.
“(ii) El momento a partir del cual se [debe contabilizar] el parámetro temporal establecido para definir la condición de prepensionado (…) En relación con el (…) momento histórico a partir del cual se contabilizarían esos tres (3) años 22 «Posteriormente complementada y modificada por la ley 812 de 2003, y los decretos 190 y 396 de 2003, conjunto normativo que suele agruparse bajo el nombre de retén social». 23 «En la sentencia C-964 de 2003, la Corte declaró la exequibilidad condicionada de algunas disposiciones de la Ley 82 de 1993, “Por la cual se expiden normas para apoyar de manera especial a la mujer cabeza de familia”, en el entendido, que los beneficios establecidos en dichos artículos a favor de las personas dependientes de la mujer cabeza de familia se harán extensivos a los hijos menores y a los hijos impedidos dependientes del hombre que, de hecho, se encuentre en la misma situación que una mujer cabeza de familia, en los términos y bajo el requerimiento del artículo 2 de la misma Ley». 24 «Corte Constitucional, sentencias C-1039 de 2003 y T-587 de 2008». 17 Expediente 25000-23-42-000-2018-00460-01 (2598-2020) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Danilo Molano Murcia contra Bogotá, Distrito Capital- contraloría [previos al cumplimiento de los requisitos para acceder a la pensión de vejez], este debe adecuarse al nuevo contexto normativo generado por la expedición de la Ley 812 de 2003 y el pronunciamiento de la Corte efectuado en la sentencia C- 991 de 2004 sobre esta norma.
En ese nuevo marco, la jurisprudencia ha estimado que el término de tres (3) años o menos, debe contabilizarse a partir de la fecha en que se declara la reestructuración de la entidad de la administración pública25” “(iii) [sobre la extinción de la protección en el tiempo], es decir el lapso durante el cual es posible mantener la protección de estabilidad reforzada para las personas próximas a pensionarse, la jurisprudencia ha desarrollado un criterio uniforme aplicable a todos los grupos protegidos por la Ley 790 de 2002 (madres y padres cabeza de familia, discapacitados y prepensionados), consistente en que dicha protección solamente puede ser sostenida durante el tiempo por el cual se prolongue el proceso de liquidación, y hasta la extinción material y jurídica de la entidad sometida a dicho proceso” [subraya la subsección].
En este orden de ideas, la situación particular del actor no se ajusta a los supuestos fácticos de la figura de «prepensionado», para ser considerado sujeto de especial protección, pues (i) su desvinculación no fue consecuencia de la supresión del cargo que ocupaba en desarrollo del programa de renovación de la administración pública previsto en la Ley 790 de 200226, y (ii) al momento de su retiro ya tenía consolidado su estatus pensional.
Así se deduce, por cuanto al declararse insubsistente su nombramiento no le faltaban tres o menos años para reunir los requisitos de edad y tiempo de servicio o semanas de cotización para obtener su pensión por vejez, dado que, a juzgar por los documentos obrantes en el proceso, para el 3 de septiembre de 201727 (cuando fue desvinculado del ente estatal) había cumplido los 62 años de edad (lo que ocurrió el 9 de abril de 2017) y contaba con 1.424,86 semanas cotizadas (con corte a 8 de febrero de 201628), por lo que, se insiste, tenía consolidado su estatus pensional29. 25 «Criterio sostenido en la sentencia T-089 de 2009». 26 «Por la cual se expiden disposiciones para adelantar el programa de renovación de la administración pública y se otorgan unas facultades extraordinarias al Presidente de la República». 27 El acto acusado fue expedido el 31 de agosto de 2017, pero la entidad certifica que permaneció en el cargo hasta el 3 de septiembre siguiente. 28 Según reporte de semanas cotizadas en pensiones expedido por Colpensiones (ff. 355 a 358 del cuaderno principal). 29 De conformidad con el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, los requisitos para obtener pensión por vejez son 62 años para el hombre y 1300 semanas para el año 2015. 18 Expediente 25000-23-42-000-2018-00460-01 (2598-2020) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Danilo Molano Murcia contra Bogotá, Distrito Capital- contraloría A manera de colofón, la Sala estima pertinente reiterar las conclusiones a que arribó esta subsección en un caso con similitud fáctica y jurídica30: a) La protección especial de estabilidad laboral conferida a quienes están próximos a consolidar el status pensional, es aplicable tanto a empleados en provisionalidad, como a empleados de libre nombramiento y remoción y de carrera, respecto de cualquier escenario que materialice una causal objetiva de retiro del servicio. b) Al ejercer la potestad discrecional de libre nombramiento y remoción, la administración deberá tener en cuenta que la protección especial de quienes están próximos a consolidar el status pensional es un imperativo constitucional, razón por la cual es necesario que el nominador realice un ejercicio de ponderación entre los derechos fundamentales de los pre pensionados (mínimo vital, igualdad, seguridad social) y la satisfacción del interés general del buen servicio público, con el fin de tomar la decisión más “adecuada a los fines de la norma que la autoriza” y “proporcional a los hechos que le sirven de causa”31, buscando en lo posible, armonizar el ejercicio de la facultad discrecional del literal a) del artículo 41 de la Ley 909 de 2004 con las disposiciones que consagran la protección especial de los sujetos que están próximos a pensionarse. c) La protección especial en razón a la condición de sujeto “pre pensionado”, resulta aplicable siempre y cuando el servidor público esté próximo a pensionarse, es decir, le falten tres (3) o menos años para reunir los requisitos de edad y tiempo de servicio o semanas de cotización para obtener el disfrute de la pensión de jubilación o vejez”, por lo tanto, quien para la fecha de retiro del servicio ya tiene consolidado su estatus pensional, no se encuentra en la situación fáctica de sujeto pre pensionable, aunque sí goza de otro tipo de garantía otorgada por el legislador para la protección de sus derechos fundamentales al mínimo vital y seguridad social, la cual se encuentra establecida en la Ley 797 de 2003, en su artículo 9, parágrafo 1, al establecer que los fondos encargados tienen el deber de reconocer la pensión en un tiempo no superior a cuatro (4) meses después de radicada la solicitud por el peticionario, con la correspondiente documentación que acredite su derecho, motivo por el cual la persona no quedará desamparada, pues tendrá derecho a disfrutar de la pensión [negrillas de la Sala].
Agrégase a lo anterior, que la Corte Constitucional ha concluido que, «[…] por regla general, los empleados públicos de libre nombramiento y remoción, no 30 Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, sección segunda, subsección B, sentencia de 29 de febrero de 2016, expediente 05001-23-33-000-2012-00285-01(3685-13), C. P. Gerardo Arenas Monsalve. 31 Artículo 44 del CPACA. 19 Expediente 25000-23-42-000-2018-00460-01 (2598-2020) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Danilo Molano Murcia contra Bogotá, Distrito Capital- contraloría gozan de estabilidad laboral reforzada[, al] [e]nfatiza[r] que la regla se tornaba mucho más estricta en relación con los empleados de “dirección, conducción y orientación institucionales, cuyo ejercicio implica la adopción de políticas o directrices”, de que trata el literal a) del numeral 2 del artículo 5 de la Ley 909 de 2004, pues se refiere a los empleos públicos del más alto nivel jerárquico en la Rama Ejecutiva del poder público y de los Órganos de Control, en la administración central y descentralizada tanto del nivel nacional, como territorial, a los que les corresponde la dirección, conducción y orientación de las entidades estatales de las que hacen parte.
En atención a su alta calidad y elevadas responsabilidades, se trata de los empleos públicos que exigen el máximo grado de confianza por parte de sus nominadores y, por tanto, de discrecionalidad en cuanto a su nombramiento y remoción»32. En virtud de lo anotado, se reitera, el accionante no puede pregonar la condición de prepensionado, toda vez que, además de estar vinculado laboralmente en un empleo de libre nombramiento y remoción que, en principio, no le permite a su titular alcanzar una estabilidad laboral reforzada, no fue retirado en el marco del programa de renovación de la administración pública previsto en la Ley 790 de 27 de diciembre de 2002; asimismo, en todo caso, la contraloría de Bogotá, D. C., y sus servidores no podían resultar afectados por esa reestructuración administrativa, dado que estaba dirigida a «[…] organismos y entidades de la rama ejecutiva del orden nacional»33, calidad que no tiene la demandada.
Sumado a lo anterior, cabe destacar que no se encuentra acreditado en el proceso que, amén de la petición de reconocimiento pensional negada por Colpensiones con Resolución GNR 21160 de 2015, el demandante, una vez colmó los requisitos de edad y semanas cotizadas (lo que ocurrió el 9 de abril de 2017, tras haber alcanzado la edad de 62 años, por cuanto el requisito de tiempo de servicios había sido satisfecho), haya formulado una nueva solicitud con el mismo propósito, sino que se limitó a aseverar que no era dable retirarlo del servicio dada su condición de prepensionado, cuando lo cierto es que no adelantó gestión alguna para ese reconocimiento pensional.
Lo mismo ocurre con el planteamiento referente a que su salario en la accionada era su única fuente de ingresos, pues de la declaración juramentada de bienes y rentas y actividad económica privada de 30 de marzo de 2017, se desprende un ingreso 32 Sentencia SU-3 de 2018. 33 «Artículo 1o. Objeto. La presente ley tiene por objeto renovar y modernizar la estructura de la rama ejecutiva del orden nacional, con la finalidad de garantizar, dentro de un marco de sostenibilidad financiera de la Nación, un adecuado cumplimiento de los Fines del Estado con celeridad e inmediación en la atención de las necesidades de los ciudadanos, conforme a los principios establecidos en el artículo 209 de la C.N. y desarrollados en la Ley 489 de 1998» (se subraya). 20 Expediente 25000-23-42-000-2018-00460-01 (2598-2020) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Danilo Molano Murcia contra Bogotá, Distrito Capital- contraloría de $5.400.000 por concepto de arriendos, adicional al de salarios y demás ingresos laborales y a gastos de representación, con lo que se desvirtúa su afirmación atinente a que no podía desvincularse del mencionado cargo por ser su único ingreso económico.
De igual modo, se aclara que el hecho de que el demandante atendiera sus deberes y observara buena conducta, no le otorgaba fuero de estabilidad en el empleo, de modo que no era óbice para que el nominador ejerciera la potestad de libre remoción. Esto, en virtud del deber de todo servidor público de «[c]umplir con diligencia, eficiencia e imparcialidad el servicio que le sea encomendado y abstenerse de cualquier acto u omisión que cause la suspensión o perturbación injustificada de un servicio esencial», como lo consagran los artículos 38 (inciso 3º) del Código General Disciplinario (Ley 1952 de 201934) y 209 de la Constitución Política; este último según el cual la función administrativa se desarrolla con fundamento en los principios de eficacia, celeridad e imparcialidad, entre otros.
En lo concerniente a la idoneidad y buen desempeño de los empleados de libre nombramiento, esta Colegiatura35 ha dicho: Tratándose de decisiones discrecionales como la acusada, el registro en la hoja de vida del actor de unas calificaciones superiores en el desempeño de las funciones constitucional y legalmente asignadas no generan por sí solas fuero alguno de estabilidad ni pueden limitar la potestad discrecional que el ordenamiento le concede al nominador, pues ha sido criterio de la Corporación que la idoneidad para el ejercicio de un cargo y el buen desempeño de las funciones, no otorgan por sí solos a su titular prerrogativa de permanencia en el mismo, pues lo normal es el cumplimiento del deber por parte del funcionario. […] En el caso concreto, […] se observa que, no obstante advertirse un buen desempeño en sus funciones debe decirse, de una parte, que ello no otorga per se, inamovilidad en el cargo público, y de otra, que no se observan elementos de juicio que permitieran inferir a la Sala que la administración obró con desviación del poder en la expedición del acto con detrimento del mejoramiento del servicio.
Lo anterior, para arribar a la conclusión de que la facultad discrecional para los 34 Antes artículo 34 (numeral 3º) de la Ley 734 de 2002 (Código Disciplinario Único). La Ley 1952 de 2019 entró en vigor el 29 de marzo de 2022, a excepción de los artículos 69 y 74 de la Ley 2094 de 2021, que entraron a regir a partir del 30 de junio de 2021, y el artículo 7 de la Ley 2094 de 2021 entrará en vigor el 29 de diciembre del 2023, de acuerdo con el artículo 73 ibidem. 35 Sección segunda, subsección B, fallo de 20 de marzo de 2013, expediente 05001-23-31-000-2001-03004-01 (357- 12), C. P. Gerardo Arenas Monsalve. 21 Expediente 25000-23-42-000-2018-00460-01 (2598-2020) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Danilo Molano Murcia contra Bogotá, Distrito Capital- contraloría cargos de libre nombramiento y remoción se trata de una atribución legal de que disponen los nominadores de este tipo de empleos que va atada a un grado de confianza para su desempeño y esta fue la razón que llevó a que, en su momento, el contralor de Bogotá, D. C., haya adoptado la determinación de separar de su trabajo al accionante.
En ese sentido, resulta importante insistir en que en el caso de la presunción legal de una decisión propia de la Administración pública, le corresponde al particular, eventualmente afectado con ella, desvirtuarla; y en el sub lite, como ya se vio, el actor no demostró que la parte demandada hubiera actuado de tal modo que viciara de nulidad el acto acusado; quien alega un vicio tiene la obligación de acreditarlo con suficiencia, puesto que, conforme al artículo 167 del CGP, le incumbe la carga de la prueba.
Para esta Corporación la facultad discrecional ejercida en este asunto está ajustada a derecho y, por ende, se descartan los vicios de nulidad alegados en los escritos de demanda y alzada, lo que conlleva la negativa de las pretensiones del libelo introductorio, como lo concluyó el a quo. Por otro lado, en lo atañedero a la condena en costas y las agencias en derecho que corresponde a los gastos por concepto de apoderamiento dentro del proceso, esta Corporación, en sentencia de 1º. de diciembre de 201636, se pronunció así: En ese orden, la referida norma especial que regula la condena en costas en la jurisdicción de lo contencioso-administrativo dispone: Artículo 188.
Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil. La lectura interpretativa que la Sala otorga a la citada regulación especial gira en torno al significado del vocablo disponer, cuya segunda acepción es entendida por la Real Academia Española como «2. tr.
Deliberar, determinar, mandar lo que ha de hacerse». Ello implica que disponer en la sentencia sobre la condena en costas no presupone su causación per se contra la parte que pierda el litigio y solo, en caso de que estas sean impuestas, se acudirá a las normas generales del procedimiento para su liquidación y ejecución (artículo 366 del CGP). 36 Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, expediente 70001-23-33-000-2013-00065-01 (1908- 2014), C. P. Carmelo Perdomo Cuéter. 22 Expediente 25000-23-42-000-2018-00460-01 (2598-2020) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Danilo Molano Murcia contra Bogotá, Distrito Capital- contraloría En tal virtud, a diferencia de lo que acontece en otras jurisdicciones (civil, comercial, de familia y agraria), donde la responsabilidad en materia de costas siempre es objetiva (artículo 365 del CGP), corresponde al juez de lo contencioso-administrativo elaborar un juicio de ponderación subjetiva respecto de la conducta procesal asumida por las partes, previa imposición de la medida, que limitan el arbitrio judicial o discrecionalidad, para dar paso a una aplicación razonable de la norma.
Ese juicio de ponderación supone que el reproche hacia la parte vencida esté revestido de acciones temerarias o dilatorias que dificulten el curso normal de las diferentes etapas del procedimiento, cuando por ejemplo sea manifiesta la carencia de fundamento legal de la demanda, excepción, recurso, oposición o incidente, o a sabiendas se aleguen hechos contrarios a la realidad; se aduzcan calidades inexistentes; se utilice el proceso, incidente o recurso para fines claramente ilegales o con propósitos dolosos o fraudulentos; se obstruya, por acción u omisión, la práctica de pruebas; se entorpezca el desarrollo normal y expedito del proceso; o se hagan transcripciones o citas deliberadamente inexactas (artículo 79 CGP).
Así las cosas, frente al resultado adverso a los intereses del demandante, se tiene que ejerció de forma legítima el reclamo por la vía judicial del derecho que le asistía de acceder a la pensión gracia, pues con base en el ordenamiento que la rige y los lineamientos jurisprudenciales en la materia, así lo consideró. Por lo tanto, esta Sala considera que la referida normativa deja a disposición del juez la procedencia o no de la condena en costas, por cuanto para ello debe examinar la actuación procesal de la parte vencida y comprobar su causación y no el simple hecho de que las resultas del proceso le fueron desfavorables a sus intereses, pues dicha imposición surge después de tener certeza de que la conducta desplegada por aquella comporta temeridad o mala fe, actuación que, se reitera, no desplegó el a quo, por lo que, al no predicarse tal proceder del actor, se revocará la condena en costas.
Con base en los razonamientos que se dejan consignados, en armonía con los elementos de juicio allegados al expediente y apreciados en conjunto de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin más disquisiciones sobre el particular, se confirmará parcialmente la sentencia de primera instancia, que negó las pretensiones de la demanda, por las razones expuestas; y se revocará la condena en costas.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, sala de lo contencioso 23 Expediente 25000-23-42-000-2018-00460-01 (2598-2020) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Danilo Molano Murcia contra Bogotá, Distrito Capital- contraloría administrativo, sección segunda, subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: 1º.
Confírmase parcialmente la sentencia de 19 de septiembre de 2019 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (subsección D de la sección segunda), que negó las súplicas de la demanda incoada por el señor Danilo Molano Murcia contra Bogotá, Distrito Capital - contraloría, conforme a lo indicado en la parte motiva. 2º. Revócase la condena en costas impuesta a la parte actora, de acuerdo con las consideraciones del presente fallo. 3º.
Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones que fueren menester. Notifíquese y cúmplase, Este proyecto fue estudiado y aprobado en Sala de la fecha. Firmado electrónicamente CARMELO PERDOMO CUÉTER Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ CÉSAR PALOMINO CORTÉS